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El control difuso de la
convencionalidad
Trabajo que se realiza, como parte de la acreditación de la
materia de; Amparo en materia civil, mercantil, y familiar “,
perteneciente a primera generación de la Maestría en;
Derecho procesal, civil, mercantil y familiar, impartido en la
Universidad; Centro Universitario de Baja California, A. C.,
Campus Tijuana
Titular de la materia:
Dr. En Derecho, Lic.
Vicente Fernández
Fernández
Alumno: Lic. en Derecho
Héctor Ayax Flores
Velasco.
Marzo del 2013.
El control difuso de la convencionalidad
El “control difuso de convencionalidad” constituye un nuevo paradigma que deben de ejercer todos los jueces
mexicanos. Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y
…Protocolos adicionales…
…las propias constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también
forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos
internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos
y tribunales internacionales.
En otras palabras…del “control difuso de convencionalidad”…puede ser válidamente ampliado en sede
nacional cuando se otorgue mayor efectividad al derecho humano...
La “obligatoriedad” en nuestro país de este nuevo “control difuso de convencionalidad” se debe: (i) a las
cuatro sentencias condenatorias al Estado mexicano (2009-2010) donde expresamente refieren a este “deber” por parte
de los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles, para ejercerlo;
De ahí la importancia de realizar una primera aproximación a este nuevo “control” que deben emprender
todos los jueces y órganos de administración de justicia mexicanos, a la luz de la reciente reforma constitucional.
…el “control difuso de convencionalidad” que adopta la Corte IDH en su jurisprudencia a partir del año 2006
(con precisiones y desarrollos posteriores), no implica, necesariamente, que los países que han aceptado su jurisdicción
deban “adaptar” sus sistemas de control constitucional a uno de tipo “difuso”, sino que apliquen ese tipo de control de
convencionalidad a cualquiera de los sistemas existentes (concentrado, difuso o mixto).
En realidad, lo que implica dicho “control” es la obligación de todos los jueces nacionales (como parte del
Estado) de ejercerlo, de oficio, dentro del ámbito de sus respectivas competencias y regulaciones procesales. La Corte
IDH no puede (ni lo ha pretendido), convertirse en un órgano que “defina” o “imponga” los sistemas de control
constitucional que cada país adopta, como resultado de su propia cultura, realidad y contexto histórico.
,…la intensidad del “control difuso de convencionalidad” aumentó, al haber aceptado recientemente la
Suprema Corte de justicia de la Nación el “control difuso de constitucionalidad” (por la “nueva” interpretación que
se hace del artículo 133, en relación con el vigente artículo 1º constitucional); apartándose de su tradicional
jurisprudencia que venía reiterando desde la década de los años cuarenta del siglo pasado; es decir, ahora tienen los
jueces locales dentro de su competencia la posibilidad de “inaplicar” la norma inconstitucional/inconvencional al
caso particular, lo que les permite ejercer, de oficio, el “control difuso de convencionalidad” con una intensidad
fuerte.1
De lo anteriormente transcrito del trabajo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
debemos de entender, que efectivamente el “Control difuso de la convencionalidad”, ya
está surgiendo y aplicándose en México, como consecuencia de la mayor importancia y
consideración que en materia de derechos humanos nuestro país estima en la reforma
hecha a nuestra constitución federal en su artículo 1:
1
Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 531 - 622. ISSN 0718-0195Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad de Talca. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”
Eduardo Ferrer Mac-Gregor. http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf. Págs. 531 a 536.
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…2
Es decir, y reiterando lo comentado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, nuestra
constitución provee al particular de la protección de sus derechos humanos a través de
nuestra ley suprema, así como de los tratados internacionales en los que nuestro
Estado sea parte o que haya suscrito.
Por otra parte faculta al legislador en aplicar e interpretar nuestras normas
jurídicas, sin que contraríen a nuestra constitución, además de lo que los tratados
internacionales establezcan, dando en consecuencia un ámbito más que también tutela
con carácter mundial los derechos humanos.
Pero, ¿Qué significa? el concepto “convencionalidad”, para ello tenemos que
partir del origen de la palabra “convención”, y que de acuerdo al diccionario de la “Real
Academia Española”, esta palabra tiene varios significados, y de entre ellos podemos
considerar que los más cercanos a nuestra materia serían:
El primer significado es; Ajuste y concierto entre dos o más personas o
entidades. Y el segundo el de conveniencia, y que a su vez significa; correlación y
conformidad entre dos cosas distintas. Utilidad, provecho. Ajuste, concierto.
Por lo que aplicando estos significados en materia jurídica podemos estimar que
la definición de “convencionalidad” sería:
“Convencionalidad es el ajuste normativo derivado de la comparación de dos o
más normas o sistemas de normas en donde en consideración de la que mejor
correlacione y sea de conformidad al beneficio de los derechos humanos de la persona,
será en consecuencia la norma o sistema de normas, que convenga aplicar al particular
en tutela de esos derechos inherentes al hombre”.
Ahora bien de igual manera nuestros legisladores ha determinado definido la
diferencia entre el “Control constitucional” y el “Control de convencionalidad difuso”, a
partir de la reforma al citado artículo 1 de nuestra constitución federal, que fue
publicada en el diario oficial de la federación el 10 de junio del año 2012
“…el control de convencionalidad, en su modalidad de difuso, si bien es cierto que se ejerce por todas las
autoridades públicas, tratándose de violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal y en los
convenios internacionales suscritos por el Estado Mexicano, también lo es que se circunscribe a deber de analizar la
compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que deben aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos
que establece la carta magna y los tratados internacionales, así como orientados por la jurisprudencia que sobre el
tema sustente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa
convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la aplicabilidad de alguna disposición a un caso
concreto. Por tanto, en el primer supuesto (Control constitucional) se determina sobre la constitucionalidad de la
norma reclamada, mientras que en el segundo (Control de convencionalidad difuso) solo se atiende su aplicación”.3
Es decir, la razón de considerarse la aplicación del Control difuso de
convencionalidad, se refiere a saber cual norma se va aplicar en provecho, beneficio y
2
Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Suprema Corte de Justicia de la Nación Tesis aislada, 10ª época, T.C.C., S.J.F. Y SU GACETA, Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5,
Página 4319. Registro de tesis 2000071.
3
tutela de los derechos humanos del hombre, si será lo que tutela nuestra constitución
federal o los tratados internacionales, no en definir su constitucionalidad o no, toda vez
toda vez que este problema quedo resuelto previa suscripción de los mismos, ya que
ningún tratado internacional será firmado por nuestro país si atenta en contra de
nuestra constitución federal.
Por otra parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación en otra tesis aislada,
considera la obligación y facultad oficiosa del juzgador, para aplicar o hacer efectivo el
control difuso de la convencionalidad, toda vez que con ella se da mayor certeza al
justiciable, además de impulsar los tratados internacionales de los que México es parte
en beneficio pro persona, tutelando de esta forma los derechos humanos que pudieren
estar siendo violentados y que por aplicación de este control difuso de la
convencionalidad, el ciudadano tiene mayor acceso a la tutela de sus derechos, tal y
como se manifiesta en la siguientes tesis aislada:
“A partir de las reformas a los artículos 1o. y 103, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 y 6 de junio de 2011, respectivamente, los órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, ante la violación de los derechos humanos, deben ejercer
el control de convencionalidad difuso...por eso, para hacer eficaz la protección de los derechos humanos,
el control de convencionalidad difuso debe ejercerse de oficio por los citados órganos porque, de lo contrario, los
convenios, pactos o tratados sólo constituirían documentos sin materialización de su contenido, con la consecuente
generación de inseguridad jurídica, toda vez que el gobernado…”4
Así mismo, el juzgador puede no acudir a este principio de control difuso de la
convencionalidad, si considera que ello no es necesario en razón de que su aplicación
conlleve a generar mayores riesgos a la sociedad que al individuo, esto por ejemplo en
razón de la reiterada conducta que reincida en la comisión de un delito, es decir, el
hecho del principio referido de convencionalidad, no es obligado cuando el juzgador
considere la tutela de un bien jurídico mayor, como bien se establece en la siguiente
tesis emitida:
Los artículos citados limitan el acceso a los sustitutivos de la pena de prisión y a los beneficios de la condena
condicional, respectivamente, a quien anteriormente hubiere sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito
doloso perseguible de oficio y al sentenciado reincidente por delito doloso, lo que guarda proporcionalidad y
razonabilidad constitucional, en la medida en que quienes no se encuentran en las hipótesis mencionadas pueden
aspirar a ellos si cumplen con las exigencias previstas en dichos preceptos. Lo anterior es así, toda vez que el
legislador está facultado para generar las limitaciones a los beneficios de la ley, siempre y cuando resulten
razonables y proporcionales, como sucede en los supuestos referidos, en los que por cuestiones de política criminal y
para combatir la inseguridad pública, así como para evitar la impunidad, dispuso regular su acceso con un doble
efecto: uno preventivo y otro represivo; el primero tiene que ver con alcanzar la paz social al evitar que se cometan
delitos, y el segundo, guarda razonabilidad con los fines de la pena, esto es, con la retribución, la ejemplaridad y la
4
Cuarto tribunal colegiado de circuito del centro auxiliar de la tercera región con residencia en Guadalajara Jalisco, Tesis: III.4o.(III
Región) 1 K (10a.) Registro 2000073.
aflicción. Así, su esencia es acorde con los postulados de la Ley Suprema, pues es constitucional y convencionalmente
válido que el creador de la ley limite la sustitución de la pena de prisión y el beneficio de la condena condicional a
quienes insisten en reiterar una conducta antisocial reprochable, en la medida en que de la interpretación del
artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que los beneficios de la ley deben
concederse cuando se cumplen los parámetros que condicionan su otorgamiento. Consecuentemente, la autoridad
jurisdiccional no puede dejar de aplicar los artículos 70, último párrafo y 90, fracción I, inciso b), del Código Penal
Federal, en la parte que restringen el otorgamiento de los beneficios ahí contenidos, mediante un control difuso de
constitucionalidad y convencionalidad.5
Ahora bien, siguiendo de nueva cuenta a Eduardo Ferrer Mac-Gregor, él nos
manifiesta las características del principio de control difuso de convencionalidad
derivadas del criterio contenido en el párrafo segundo del artículo 1 constitucional:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
5
Los destinatarios de esta cláusula constitucional son todos los intérpretes de las normas en
materia de derechos humanos, sean autoridades o particulares.
Resulta obligatoria en todo caso que involucre normas de derechos humanos.
El objeto materia de la interpretación conforme no se restringe:
a- Exclusivamente a los derechos humanos de rango constitucional (sea de fuente
constitucional o internacional), sino también comprende a los derechos infra
constitucionales.
b- A los previstos en el capítulo I del Título Primero de la Constitución federal, sino a
todos los derechos humanos sea cual sea su ubicación en el texto fundamental.
c- A los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales específicos en dicha
materia, sino también a aquellos derechos humanos previstos en “cualquier” tratado
internacional, sea cual sea su denominación o la materia que regule.
d- A normas de tipo “sustantivas”, sino también a las de carácter “adjetivas” relativas a
derechos humanos.
La expresión tratados internacionales contenida en dicha cláusula comprende la connotación
“amplia” del término que le otorga el artículo 2.1.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (1969), vigente en México a partir del 27 de enero de 1980.
La expresión tratados internacionales debe comprender también la interpretación que establezcan
los órganos que el propio tratado autoriza para su interpretación.
La cláusula contiene un “principio de armonización” entre la Constitución y el tratado
internacional. Lo anterior significa que el intérprete debe procurar una interpretación que
permita “armonizar” la “norma nacional y la internacional”.
El criterio…incorpora el principio “pro persona”. Esto implica favorecer “en todo tiempo a las
personas la protección más amplia”; lo que significa interpretación más estricta cuando se trate
de restricción o limitaciones a derechos y libertades.
Esta pauta interpretativa debe complementarse, necesariamente, con lo previsto en el párrafo
tercero del propio artículo 1º constitucional, de tal manera que la interpretación que se realice
debe ser “de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad”.
Este canon interpretativo tiene una estrecha relación con los diversos párrafos del propio artículo
1º constitucional, que en su conjunto guardan relación con otros preceptos constitucionales; por
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis aislada. Registro 2001522
10.
ejemplo, la interpretación sistemática de los artículos 1º, 99, 103, 105, 107 y 133 constitucionales,
llevan a la configuración del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad”, es decir, el
parámetro para ejercer el control “difuso”, “concentrado” o “semi concentrado” de
constitucionalidad/convencionalidad, según las competencias de cada órgano jurisdiccional y el
tipo de proceso de que se trate, lo cual no hay que confundir con el “bloque
constitucional/convencional” (normas de rango constitucional).
Debe, previamente, realizarse una interpretación conforme en términos del mandato
constitucional, para realizar “control” sobre aquella interpretación incompatible con los
parámetros constitucionales/convencionales; y sólo en caso de incompatibilidad absoluta donde
no pueda realizarse ningún tipo de interpretación conforme posible, el “control” consistirá en
dejar de aplicar la norma o declarar la invalidez de la misma, según la competencia de cada juez
y el tipo de proceso de que se trate.6
Por último debemos de considerar, que el sustento jurídico del principio del
control difuso de convencionalidad es a partir de la reforma del artículo 1 de nuestra
Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, siendo esta en esencia el
fundamento jurídico para establecer este principio en nuestro país lo que nos remite al
Pacto de San José y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como
los antecedentes previos a nuestra reforma constitucional.
6
Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 531 - 622. ISSN 0718-0195Centro de Estudios Constitucionales de Chile
Universidad de Talca. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”
Eduardo Ferrer Mac-Gregor. http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v9n2/art14.pdf. Págs.554 a 559.