material 6 - Postgrado FADECS

Sobre la reciente Observación General en materia de capacidad de las personas
con discapacidad del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280) de la OEA
(Necesidad de modificación del régimen de capacidad de hecho del Código
Civil)[1]
Por Pablo O. Rosales [2]
Publicada en elDIAL.com - DC1688 del 17 de agosto de 2011
Índice: I- ¿Qué es una Observación general? II.- Introducción.- III. – Introducción a los
modelos de abordaje de la discapacidad, con énfasis en el Modelo de construcción
social de la discapacidad.- IV.- Sobre la Observación General en materia de capacidad
de las personas con discapacidad del Comité contra la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS).I. – ¿Qué es una Observación general?
De acuerdo al artículo VI inciso 5 de la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas lasFormas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(CIADDIS)[3] (ley 25.280), el Comité del mismo (CEDDIS) será el foro para examinar
el progreso registrado en la aplicación de la Convención e intercambiar experiencias
entre los Estados Parte. Los informes que elabore el Comité recogerán el debate e
incluirán información sobre las medidas que los Estados Parte hayan adoptado en
aplicación de esta Convención, los progresos que hayan realizado en la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, las
circunstancias o dificultades que hayan tenido con la implementación de la Convención
, así como las conclusiones, observaciones y sugerencias generales del Comité para
el cumplimiento progresivo de la misma.El artículo 20 del reglamento del Comité CEDDIS[4] (OEA/Ser.L/XXIV.2.2
CEDDIS/doc.40/08 del 29 de Julio de 2008) reitera lo establecido en el texto de la
Convención sobre el punto.A través de sus Observaciones Generales (por un tema de traducción también se las
conoce como "Recomendaciones Generales"), los Comités de los tratados
internacionales transmiten la experiencia adquirida en el examen de los informes
generales que todos los Estados Partes del tratado presentan regularmente a fin de
facilitar y promover la aplicación ulterior del mismo. Pero también a través de
las Observaciones Generales los Comités hacen pública su interpretación del
contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención y, como
en este caso que comentamos, la necesidad de analizar o interpretar una parte de un
tratado en razón de cambios en los criterios adoptados en otras convenciones
posteriores.También señalan las deficiencias puestas de manifiesto por un gran número de
informes; sugieren mejoras en el procedimiento de su presentación, y estimulan las
actividades de los Estados Partes, las organizaciones internacionales de personas con
discapacidad y los organismos especializados, interesados en lo concerniente a lograr
de manera progresiva y eficaz la plena realización de los derechos reconocidos en el
tratado. Siempre que sea necesario el Comité, habida cuenta de la experiencia de los
Estados Partes y de las conclusiones a que haya llegado sobre ellas, podrá revisar y
actualizar sus observaciones generales.Del derecho comparado surgido en el marco de la interpretación del corpus iuris
internacional, surge la aplicación de la observación general o recomendación general
como una herramienta eficaz en la resolución de casos o bien como herramienta de
interpretación de los tratados. En el caso conocido como "Campo Algodonero"[5] la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[6] y en el marco de la alegación
del estado mexicano de la incompetencia de la Corte para "determinar violaciones" a
la Convención Belém do Pará sobre violencia contra la mujer, la Corte explica la
modalidad de abordaje del planteo: "33.La Convención de Viena contiene una regla
que debe interpretarse como un todo. El sentido corriente de los términos, la buena fe,
el objeto y fin del tratado y los demás criterios confluyen de manera unida para
desentrañar el significado de una determinada norma. Por otra parte, la Corte recalca
que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se compone tanto de un
conjunto de reglas (las convenciones, pactos, tratados y demás documentos
internacionales), como de una serie de valores que dichas reglas pretenden
desarrollar. La interpretación de las normas se debe desarrollar entonces también a
partir de un modelo basado en valores que el Sistema Interamericano pretende
resguardar, desde el "mejor ángulo"[7] para la protección de la persona. En este
sentido, el Tribunal, al enfrentar un caso como el presente, debe determinar cuál es la
interpretación que se adecua de mejor manera al conjunto de las reglas y valores que
componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Concretamente, en
este caso, el Tribunal debe establecer los valores y objetivos perseguidos por la
Convención Belém do Pará y realizar una interpretación que los desarrolle en la mayor
medida. Ello exige la utilización en conjunto de los elementos de la norma de
interpretación del artículo 31 citado" (en referencia a la Convención de Viena).En el acápite 43 de la sentencia, esta introduce el concepto de "derecho vivo" del
derecho internacional consuetudinario entendido como una interpretación evolutiva de
los instrumentos internacionales partiendo de un corpus iuris único que excede a la
norma que específicamente se aplica al caso:
"43. La Corte resalta que, según el argumento sistemático, las normas deben ser
interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en
función del sistema jurídico al cual pertenecen". Es decir procedimiento y fondo
pueden no pertenecer al mismo cuerpo normativo, pero si al mismo sistema y usarse a
fin de interpretar adecuadamente un tratado internacional.En el acápite 43 y 44 se refiere a que no todos los tratados del sistema interamericano
tienen los mismos mecanismos o herramientas de abordaje, poniendo como ejemplo a
la propia CIADDIS:
"45. En el sistema interamericano existen tratados que no establecen como
mecanismo de protección ninguna referencia al trámite de peticiones individuales,
tratados que permiten trámite de peticiones, pero la restringen para ciertos derechos y
tratados que permiten trámite de peticiones en términos generales. 46.En el primer
supuesto se encuentra la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (en adelante la
"CIETFDPD"), cuyo artículo VI establece que un Comité para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad "será el foro para
examinar el progreso registrado" en la aplicación de la Convención. En este tratado no
se hace mención al trámite de peticiones individuales que denuncien la violación de
dicha Convención".Más adelante la CIDH reconoce a los tratados de derechos humanos una especificidad
correspondiente tanto al CIADDIS como a la CDPCD[8] y es que: "62. En este punto
es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos y
los efectos que ello tiene sobre su interpretación y aplicación. Por una parte, el objeto
y fin es la protección de los derechos humanos de los individuos; por la otra, significa
la creación de un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción[9]. Además,
estos tratados se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva[10]."
En la Recomendación General N° 27[11] sobre las muj eres de edad y la promoción de
sus derechos humanos (16/12/2010 - CEDAW/C/GC/27), el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer estudia la relación entre los artículos de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (ONU) y el envejecimiento y en esa misma fecha, la Recomendación general Nº
28 relativa al artículo 2 (sobre los "medios apropiados" o las "medidas apropiadas"
para que los Estados partes apliquen a nivel nacional las disposiciones sustantivas de
la Convención ) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, el Comité por primera vez distingue conceptualmente
"sexo" y "género". Si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por
motivos de sexo, en el párrafo 5 al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del
artículo 2 y el párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca
la discriminación contra la mujer por motivos de género. El término "sexo" se refiere
aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término "género" se
refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la
mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas
diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y
mujeres y a la distribución de facultades y derechos a favor del hombre y en
detrimento de la mujer[12]. Esta interpretación del propio articulado de la convención
es realizada por el Comité a través de una Recomendación General u Observación
General como la que se comenta en este trabajo.La Dra. Maria Silvia Villaverde sostiene que "Para su efectividad, los Estados han
sustituido el modelo de competencia exclusiva del Estado por el modelo de
cooperación entre los ordenamientos internos e internacionales -de los sistemas
universal y regionales europeos y americano y de los Estados Partes de los tratados
internacionales ratificados…modelo de cooperación en el que los tribunales locales
desempeñan la función de protección primaria. Como consecuencia, los jueces deben
interpretar el derecho internacional de los derechos humanos y además garantizar el
debido proceso en un tiempo razonable". Según el criterio sistemático las normas
deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben
fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen (derecho internacional de los
derechos humanos)
En la Opinión Consultiva 18[13] de la CIDH : "Considera que el Estado no sólo se
debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las
prácticas estatales relativas a su aplicación deberán adecuarse al derecho
internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al
derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de
cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y
realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente
acorde con el derecho internacional aplicable."
El artículo 75, inciso 22 de la Constitucional Nacional con la reforma del año 1994 al
incorporar siete tratados de derechos humanos con rango constitucional realizó una
invitación concreta. En muy atinadas palabras de Calogero Pizzolo "Fueron las propias
normas constitucionales las que invitaron a ciertas normas convencionales
internacionales a compartir la cúpula del orden jurídico local, y no estas últimas, las
que impusieron a las primeras la jerarquía constitucional"[14].La Doctrina judicial de la CSJN en materia de tratados internacionales:
Respecto a estas expresiones del derecho internacional, tanto los tratados como las
observaciones o recomendaciones generales, los fallos judiciales u opiniones
consultivas de las Cortes de los tratados, la CSJN misma ha reconocido a los "órganos
de los tratados" como únicos "interpretes autorizados" en fallos como AQUINO (Fallos:
327:3753); VIZZOTI (Fallos 327:3677), MALDONADO (Fallos 328:4343) y TORRILLO
(Fallos: 332:709- del 31/3/2009), estableciendo que los tribunales locales deben
adecuarse a dicha interpretación.Siguiendo la propuesta de Pizzolo "En nuestro ordenamiento jurídico la fórmula
primaria de validez presenta un carácter mixto, es decir está formada no sólo por
normas constitucionales sino por normas foráneas — las citadas normas
convencionales internacionales con jerarquía constitucional- , lo cual potencia su
naturaleza heterogénea. Por lo tanto, una norma jurídica es válida en el orden jurídico
argentino siempre que no se oponga tanto al articulado constitucional como al
articulado de los instrumentos internacionales que comparten su jerarquía. Este
conjunto normativo que opera como sistema de fuentes es reconocido por la doctrina
como Bloque de Constitucionalidad Federal (en adelante BCF). El mismo, es definido
por Bidart Campos como un conjunto normativo que tiene disposiciones, principios o
valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental, y
tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales"[15].¿Pero qué ocurre con tratados internacionales como la CDPCD que no tiene rango
constitucional? Si bien es un tratado de derechos humanos, su jerarquía no es
constitucional, porque no alcanzó la mayoría necesaria (según el art. 75 inciso 22 CN
"… el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara", pero si es supralegal. En este punto el autor citado sostiene razonablemente
que "El BCF está formado entonces por dos subsistemas, uno, el articulado
constitucional, otro, los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Lo
dicho nos permite coincidir con la doctrina que rechaza que los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional hayan sido incorporados al texto de la
constitución nacional. Dichos instrumentos gozan de jerarquía constitucional sin estar
incorporados a la Constitución y, fuera de su texto, integran el BCF"[16].Como ya sostuvimos, la expresión de los "órganos de los tratados" resulta vinculante
para todos los jueces locales, porque la CSJN reconoció a los mismos como los únicos
intérpretes autorizados de los tratados. Entonces al tratarse de obligaciones
internacionales cuyo cumplimiento genera responsabilidad internacional y la
consiguiente obligación de reparar, el Estado no puede, a través de uno de sus
poderes, crear la medida de su cumplimiento. Dicha medida, que se traduce en el
contenido asignado a la obligación internacional, debe ser desarrollada por el
organismo a cargo, según el instrumento internacional de que se trate, del seguimiento
y cumplimiento de dichas obligaciones. Esto es, por los respectivos organismos
internacionales de control. "Las interpretaciones propias producto solo de la voluntad
de los jueces locales, por tanto, deben ser rechazadas. Lo anterior no significa quitar a
la CSJN el papel de gran integrador del BCF en ausencia de una jurisdicción
constitucional reglada. Lo que se rechaza es que, tal función, se lleve a cabo
desconociendo la jurisprudencia internacional. Esta, como vimos, representa la medida
del cumplimiento de las obligaciones internacionales"[17][18].Por otra parte, como ha sostenido recientemente el Comité de Derechos Humanos en
el Dictamen[19] del 28/4/2011 en que se responsabiliza a la Argentina por la violación
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en un caso de aborto peligroso
en el circuito clandestino al que debió someterse una adolescente con discapacidad
intelectual en 2006, el órgano del tratado explicita que cuando la Argentina firmó,
aprobó por ley y ratificó el Pacto y su Protocolo, se comprometió a garantizar a todas
las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el Pacto y también reconoció la competencia del Comité de
Derechos Humanos para determinar cuándo hay violación del Pacto.Incluso dentro del sistema interamericano, los casos que no son tratados por la CIDH ,
y son tratados por la Comisión IDH , resultan, dadas ciertas condiciones, igualmente
vinculantes para el Estado. Así Pizzolo afirma que "…dentro del sistema
interamericano, la Comisión IDH cumple una función específica en la tutela de los
derechos humanos que no cumple la Corte IDH. Esto es, juzga sobre las denuncias
contra los Estados que, siendo parte de la O.E .A., no han ratificado la CADH. Para
estos últimos Estados, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión IDH controla la
aplicación de la DADDH (cfr., arts. 1.2.b y 20.a, Estatuto Comisión IDH; 23, 41, 49 y
50, Reglamento Comisión IDH). Una vez más, la alternativa más favorable para la
tutela de los derechos humanos consiste en considerar a las "recomendaciones" de la
Comisión IDH como "susceptibles de generar obligaciones para los Estados".En esto radica la importancia de la Observación general del CEDDIS que comentamos
en el marco del régimen la capacidad amplia de las personas con discapacidad.II. – Introducción:
Comenzando con conceptos previos al análisis de la Observación General del
CEDDIS, avanzamos sobre la misma adelantando que de ella surge una interpretación
del régimen de representación de la Convención OEA-CIADDIS (Ley 25.280),
reinterpretado en el marco del artículo 12 de la Convención ONU-CDPCD (Ley 26.378)
que establece como regla el reconocimiento, en todos los casos, de la capacidad de
ejercicio amplia de los derechos de las personas con discapacidad. El mencionado
artículo 12 determina concretamente una inversión de la carga de la prueba (solo
supletoriamente, ya que la capacidad amplia se presume) en oposición al artículo 54 y
57 (en el marco de sus consecuencias limitativas de la capacidad de obrar
establecidas en el artículo 141 y 152 bis) todos ellos del Código Civil.Solo en el caso que las personas con discapacidad no pudieran ejercer ampliamente
el ejercicio de sus derechos, el artículo 12 de la Convención establece los "APOYOS"
que de NINGUNA FORMA pueden ser equiparados a tales: un curador, un Tribunal, o
un equipo técnico de éste, ni los mismos tienen carácter terapéutico. Pueden ser
apoyos, por ejemplo, asistentes personales o pares (otras personas con
discapacidad), amigos o podría incluso tratarse únicamente de una declaración por
escrito de las preferencias de la persona con discapacidad. Lo que la CDPCD
demanda es que el apoyo se sustente en la confianza, se proporcione con respeto, y
nunca en contra de la voluntad de la persona con discapacidad. Esto significa
concretamente que los mismos deben ser provistos previa consulta y escucha de la
persona con discapacidad.La Observación General es clara respecto al Poder judicial y legislativo ya que ordena
a los estados: "2. Tomar medidas urgentes, de orden normativo, para asegurar que el
sistema judicial no permita la aprobación de nuevos casos de interdicción, y para
impulsar el desarrollo gradual de los sistemas de apoyo para la toma de decisiones así
como para la regulación e implementación de instituciones y mecanismos de
salvaguarda para prevenir los abusos. Tomar medidas para facilitar el proceso de
revisión de los casos de interdicción de personas con discapacidad, con el objeto de
adecuarse al nuevo paradigma, con especial énfasis en aquellos en que se presenten
dudas sobre la existencia de abusos o manipulación de intereses ".Uno de los artículos claves de la nueva Convención de la ONU sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad es el Art. 8 titulado "Toma de conciencia", en cuyo
texto se evidencia la trascendencia de la lucha contra los estereotipos, los prejuicios y
las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se
basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida, a fin de promover
percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con
discapacidad.La concientización promovida por la nueva Convención es determinante en el proceso
de comprensión social de las necesidades de las personas con discapacidad, lo que
redundará en respuestas sociales apropiadas. En nuestro Código Civil y en los de las
mayoría de los países de la región que tienen como fuente el Código napoleón y en las
prácticas pretorianas y judiciales predomina un concepto de discapacidad =
Incapacidad de hecho que se sustenta marcadamente en el discurso médicopsiquiátrico, en cuya construcción no ha participado el colectivo de las personas con
discapacidad, a pesar de que su propia voz es la más autorizada (aunque no la única)
para definir sus intereses y sus necesidades - para luchar, en definitiva, por la
incorporación de las mismas a "la base de la planificación de las sociedades".Existe en el discurso médico-psiquiátrico y parte de algunos discursos jurídicos (que
tienen en común los absolutos de la hegemonía y del poder que controla desde la
definición de lo normal y lo patológico) la percepción de las personas con discapacidad
como enfermos irrecuperables, y en un nivel mucho más prosaico, como personas
consideradas dependientes a priori, por el solo hecho de la pertenencia al grupo,
partiendo desde el carácter de incapaces de hecho absolutos que le impone el Código
Civil mismo.En la práctica judicial vemos muy habitualmente la aplicación, muchas veces
automática, por ejemplo ante la presentación de demandas judiciales por personas
con certificado de discapacidad, de dos conductas: Una es ordenar el pase a la
Defensoría de Menores e Incapaces (incluso cuando el certificado de discapacidad no
tiene un diagnóstico mental o intelectual) y simultáneamente el pedido de inicio de un
proceso de insania a fin de obtener una representación ignorándose, en los términos
de la jurisprudencia citada de la CSJN , los conceptos incorporados por el artículo 12
de la CDCD.El erróneo concepto de "persona con padecimientos mentales", introducido por la
nueva ley de Salud mental, es absolutamente contrario a lo normado por la
Convención ONU, norma supralegal de mayor jerarquía. Incluso las personas con
discapacidad mental o intelectual no están definidas como personas con
padecimientos mentales en la CDPCD.Sumando a lo ya reseñado anteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha hecho referencia en muchas oportunidades a la obligación de los Estados de
cumplir con los compromisos asumidos en tratados internacionales y específicamente,
se ha manifestado de esta forma respecto a varios casos de políticas en
discapacidad.En el caso (S. 730. XL. originario) "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/
acción de amparo" de fecha 20/12/2005 del dictamen del procurador Nacional,
incorporado por los vocales del Alto Tribunal se establece que "… el Estado Nacional
ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar
las prestaciones de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones
políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario".En el caso "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de fecha 15/06/2005,
la Corte Suprema se expresa de esta forma: "La atención y asistencia integral de la
discapacidad –con sustento en las leyes 24.431 y 24.901, en el decreto 762/97 y en
los compromisos asumidos por el Estado Nacional- constituye una política pública de
nuestro país; máxime si lo decidido compromete el interés superior de quien, al inicio
de las actuaciones era, además, menor de edad, pues la Convención sobre los
Derechos del Niño, encarece su tutela elevando aquel "interés superior" al rango de
principio. -Del dictamen de la Procuración General , al que remitió la Corte Suprema ".Creemos que previamente a presentar la Observación General debemos estudiar los
modelos de abordaje teóricos de la discapacidad y sobre todo el impacto que significa
la CDPCD en la interpretación principalmente del Código Civil y las leyes de menor
jerarquía que la misma, como la ley de salud mental nacional y sobre el nuevo
paradigma que la ley 26.378 incorpora al corpus iuris argentino.III. – Modelos de abordaje de la discapacidad, con énfasis en el Modelo de
construcción social de la discapacidad:
Antes de reseñar el contenido de la Observación General OEA/ Ser. L/XXIV.3.1
CEDDIS/doc. 12 (IE/11) describiremos distintos modelos de abordaje de la
discapacidad, para enfatizar el modelo de construcción social de la discapacidad, que
establece la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la
ONU (ley 26.378) y que fue considerado por el comité CEDDIS para la elaboración de
dicho documento.En el desarrollo de los tres modelos de abordaje de la discapacidad que siguen,
tomamos la descripción minuciosa y en nuestro entender adecuada, que realiza la Dra.
Agustina Palacios[20] y que responde a un modelo jurídico de acercamiento al campo
de la discapacidad, omitiendo algunas de las citas que la autora menciona (y que
puede consultarse en el texto original) a fin de hacer más clara la lectura y percepción
de los tres modelos a los fines de esta nota. Terminamos con un mínimo desarrollo del
modelo de la encrucijada de Patricia Brogna (2009), desde el abordaje de la
sociología, que lleva a este campo del saber una observación similar, desde otro punto
de vista, al de la Dra. Palacios ayudándonos a entender además que estos modelos
distan de ser sucesivos y excluyentes, para ser contemporáneos y simultáneos.Modelos de abordaje de la discapacidad:
III.a) Modelo de prescindencia:
Un primer modelo, que se podría denominar de prescindencia, considera que las
causas que dan origen a la discapacidad tienen un motivo religioso, y en el que las
personas con discapacidad son asumidas como innecesarias por diferentes razones:
porque se estima que no contribuyen a las necesidades de la comunidad, que
albergan mensajes diabólicos, que son la consecuencia del enojo de los dioses, o que,
por lo desgraciadas, sus vidas no merecen la pena ser vividas. Como consecuencia de
dichas premisas, la sociedad decide prescindir de las personas con discapacidad, ya
sea a través de la aplicación de políticas eugenésicas, ya sea situándolas en el
espacio destinado para los anormales y las clases pobres. Dentro de este modelo
pueden distinguirse a su vez dos especies de paradigmas o submodelos, que si bien
coinciden en los presupuestos respecto del origen de la discapacidad, no se ajustan
en cuanto a sus consecuencias o características primordiales. Estos son:
El submodelo eugenésico, que podría ser situado a modo ilustrativo en la antigüedad
clásica. Tanto la sociedad griega como la romana, basándose en motivos religiosos y
políticos, consideraban inconveniente el desarrollo y crecimiento de niños con
deficiencias. En primer lugar, la explicación respecto de las causas que daban origen a
la discapacidad era religiosa: el nacimiento de un niño con discapacidad era el
resultado de un pecado cometido por los padres en el caso de Grecia, o una
advertencia de que la alianza con los Dioses se encontraba rota en el caso de Roma.
Ello, unido a la idea de que la vida de una persona con discapacidad no merecía la
pena ser vivida, sumada a la consideración acerca de su condición de carga —para
los padres o para el resto de la comunidad—, originaba que la solución adoptada por
el submodelo bajo análisis fuera prescindir de las personas con deficiencias, mediante
el recurso a prácticas eugenésicas, como el infanticidio en el caso de los niños.El submodelo de marginación: Aunque muchas de las características definitorias de
este submodelo son una constante histórica, un ejemplo que puede resultar ilustrativo
puede encontrarse en el tratamiento brindado a las personas con discapacidad
durante la Edad Media , en donde se encontraban insertas dentro del grupo de los
pobres y los marginados, y signadas por un destino marcado esencialmente por la
exclusión. Si bien las explicaciones religiosas medievales fueron diferentes de las
alegadas por los antiguos, e incluso dentro del cristianismo se presentaran de manera
fluctuante, el poder de Dios o la consecuencia del pecado original, o como obra del
diablo desde la creencia supersticiosa; el hecho de considerar a la deficiencia como
una situación inmodificable originaba que debiera ser aceptada con resignación.Los encargados de diagnosticar diferencialmente si un comportamiento extraño era un
proceso natural o uno diabólico eran el médico y el sacerdote, aunque no olvidemos
que en muchas ocasiones el peritaje médico se encontraba supeditado a la lógica
teológica. El rasgo principal que caracteriza a este submodelo es la exclusión de la
sociedad, ya sea como consecuencia de subestimar a las personas con discapacidad
y considerarlas objeto de compasión, o como consecuencia del temor o el rechazo por
considerarlas objeto de maleficios o como advertencia de un peligro inminente.Es decir, que ya sea por menosprecio, ya sea por miedo, la exclusión parece ser la
respuesta social que generó en algún momento de la historia mayor tranquilidad. Así,
a diferencia del submodelo eugenésico, ya no se comete infanticidio, aunque gran
parte de los niños con discapacidad mueren como consecuencia de omisiones, ya sea
por falta de interés y recursos, o por invocarse la fe como único medio de salvación.
En cuanto a los que subsisten o a los mayores, la apelación a la caridad, el ejercicio
de la mendicidad y ser objeto de diversión, son los medios de subsistencia obligados.En resumen:
Características: Justificación religiosa de la discapacidad (Discapacidad asimilada al
pecado)
Consideración respecto a que la PCD no tiene nada que aportar a la sociedad.Submodelos:
a) Eugenésico: La PCD es un ser cuya vida no merece ser vivida. Exterminio como
solución (infanticidio).b) Marginación: Exclusión social de la PCD como objeto de compasión, o por temor, o
por rechazos por considerarlas objeto de maleficios o advertencia de un peligro.III.b) Modelo médico-rehabilitatorio[21]:
El segundo modelo es el denominado rehabilitador. Desde su filosofía o modalidad de
abordaje considera que las causas que dan origen a la discapacidad son científicas.
Desde este modelo las personas con discapacidad ya no son consideradas inútiles o
innecesarias, pero siempre en la medida en que sean rehabilitadas o "normalizadas".
Es por ello que el fin primordial que se persigue desde este paradigma es normalizar a
las personas con discapacidad, aunque ello implique forjar a la desaparición o el
ocultamiento de la diferencia que la misma discapacidad representa. El principal
«problema» pasa a ser, entonces, la persona, o mejor dicho, sus limitaciones o
deficiencias (en términos de la propia CDPCD), a quien es imprescindible rehabilitar
psíquica, física o sensorialmente.Los primeros síntomas del modelo médico-rehabilitador datan de los inicios del Mundo
Moderno, aunque la consolidación del modelo mismo, sobre todo en el ámbito
legislativo, puede ser situada en los inicios del siglo XX, al finalizar la Primera Guerra
Mundial. Las causas que dieron origen a su plasmación podrían ser resumidas muy
brevemente: la guerra en general y los accidentes laborales.Relata Jacques Stiker que, al finalizar la Primera Guerra Mundial, quedaron heridos de
por vida un número alarmante de hombres. Estas personas fueron denominadas
mutilados de guerra sobre la base, y a fin de distinguirlas, de aquellas discapacitadas
por accidentes laborales. El mutilado era una persona a quien le faltaba algo, ya fuera
un órgano, un sentido o una función. De este modo, la primera imagen presentada por
este cambio en la terminología fue la de daño, la de perjuicio. La sensación era que la
guerra se había llevado algo que se debía reemplazar. Fue así como en este momento
la discapacidad comenzó a ser relacionada con los heridos de guerra y comenzó a ser
vista como una insuficiencia, una deficiencia a ser erradicada. En el plano del
Derecho, en un primer momento esto significó la implementación de políticas
legislativas destinadas a garantizar servicios sociales para los veteranos de guerra con
discapacidad, que reflejaba de algún modo la creencia acerca de la existencia de una
obligación por parte de la sociedad, de compensar a estas personas mediante
pensiones de invalidez, beneficios de rehabilitación y cuotas laborales.No obstante, por la década del sesenta del Siglo XX, dichas medidas fueron
extendidas a todas las personas con discapacidad, dejándose de lado la causa de las
deficiencias. El objetivo pasó a ser, entonces, rehabilitar a las personas, con
independencia del origen de las deficiencias. En dicho proceso de recuperación o
«normalización», y a dichos fines, los contenidos o herramientas esenciales pasaron a
ser la educación especial, los beneficios de rehabilitación médica y vocacional, las
cuotas laborales y los servicios de asistencia institucionalizados. De este modo, las
personas con discapacidad recibían beneficios de los servicios sociales porque la
discapacidad se veía exclusivamente como un problema individual de la persona,
quien no era capaz de enfrentarse a la sociedad. Los niños con discapacidad tenían
derecho a la educación, pero en escuelas separadas, las personas con discapacidad
tenían derecho a la rehabilitación, pero ello incluía el control de muchas áreas de sus
vidas por parte de los expertos, las medidas de acción positiva se introdujeron porque
—a diferencia de otros grupos protegidos— no se consideraba que las personas con
discapacidad fueran capaces de trabajar por sus propios méritos.Las medidas descritas pueden ser fácilmente contextualizadas y comprendidas si se
tiene presente que desde el modelo rehabilitador se considera a la discapacidad
exclusivamente como un problema de la persona, directamente ocasionado por una
enfermedad, accidente, o condición de la salud, que requiere de cuidados médicos
prestados por profesionales en forma de tratamiento individual. En consecuencia, el
tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a conseguir la cura, o una
mejor adaptación de la persona, o un cambio en su conducta.[22]
De este modo, desde el punto de vista jurídico, la discapacidad es abordada
exclusivamente dentro de la legislación de la asistencia y seguridad social, o como
parte de ciertas cuestiones del derecho civil relacionadas con la incapacitación y la
tutela. La atención sanitaria se considera la materia fundamental, y en el ámbito
político, la respuesta principal es la modificación y reforma de la política de atención a
la salud. Si bien ha significado en su momento un avance importante en el ámbito del
reconocimiento de derechos de las personas con discapacidad, el modelo rehabilitador
es criticado por diversas razones. Fundamentalmente, en cuanto a su justificación
teórica, se censura que el éxito de la integración que se persigue, si bien depende de
una variedad de estrategias de asimilación, denota la existencia de una perturbada
ideología, a la que Sticker denomina: el ideal social de la "goma de borrar" —the social
ideal of erasure—. El pasaporte de la integración, pasa a ser de este modo la
desaparición, o mejor dicho el ocultamiento de la diferencia. Ello se debe a que la
persona con discapacidad se considera desviada de un supuesto estándar de
normalidad.Sin embargo, no debe olvidarse que, como expresa Christian Courtis, la configuración
de lo estándar no es neutra, sino que se encuentra sesgada a favor de los parámetros
físicos y psíquicos de quienes constituyen el estereotipo culturalmente dominante (en
este punto resulta útil el modelo de Brogna que se describe más adelante). De este
modo, si se sitúa una oficina gubernamental en un tercer piso sin ascensor se asume
que todo usuario se encuentra en condiciones de subir una escalera, creándose de
este modo barreras a través de un entorno hostil. Vivimos en medio de una sociedad
globalizada que no valora la diversidad o la diferencia, sino estimula, desde una lógica
de mercado, la marcación de la masividad (desde los medios, la TV y ahora las redes
sociales de Internet) como modelo hegemónico. Modelo que, dicho sea de paso, es
sumamente útil al mercado que encuentra a las personas en la globalización dentro un
modelo hegemónico-dominante que favorece el consumo masivo.Precisamente es esto último, es decir, la incidencia de factores sociales en la creación
del fenómeno mismo, lo que se tiene presente desde otro modelo de acercamiento al
fenómeno de la discapacidad, que se pasa a describir.En resumen, las características del modelo médico-rehabilitatorio son:
a.- Las causas de la discapacidad pasan de religiosas a científicas (la
discapacidad[23] se predica en términos de salud o enfermedad).b.- Las PCD ya no son inútiles, pueden aportar en la comunidad, pero a condición de
que sean "rehabilitadas" o "normalizadas".c.- Fortalecimiento de la "educación especial" (dirigida a las capacidades "residuales")
y de la "rehabilitación", y con ello de la institucionalización y el empleo protegido,
contra el empleo legítimo (es decir el empleo con aportes a la seguridad social, obra
social, derechos laborales y sueldo y no peculio)
d.- Identificación de la discapacidad con el concepto de enfermedad.e.- La Asistencia social pasa a ser el principal medio de subsistencia de las PCD a
través de la proliferación de jubilaciones, pensiones, subsidios etc. como solución
predominante[24].f.- Excesivo énfasis en el diagnóstico clínico (el problema aparece cuando el médico o
el sistema no solo determina el diagnóstico clínico, sino que a través de él, la forma de
vida de la PCD ).
III.c) Modelo de construcción social de la discapacidad:
Finalmente, un tercer modelo, denominado social, es aquel que considera que las
causas que dan origen a la discapacidad no son ni religiosas, ni científicas, sino que
son preponderantemente sociales; y que las personas con discapacidad pueden
aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el resto de personas,
sin discapacidad, pero siempre desde la valoración y el respeto de su condición de
personas como todas, en ciertos aspectos, diversas. Este modelo se encuentra
íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos
humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la
libertad personal, propiciando la inclusión social, y sentándose sobre la base de
determinados principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad universal,
normalización del entorno, diálogo civil, entre otros. Parte de la premisa de que la
discapacidad es una construcción y un modo de opresión social, y el resultado de una
sociedad que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad.
Asimismo, apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir
respecto de su propia vida, y para ello se centra en la eliminación de cualquier tipo de
barrera, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades.Esencialmente, el modelo social se ha originado, desarrollado y articulado, a partir del
rechazo a los fundamentos expuestos desde el modelo que le precede. Precisamente,
uno de los presupuestos fundamentales del modelo social radica en que las causas
que originan la discapacidad no son individuales, como se afirma desde el modelo
médico-rehabilitador, sino que son preponderantemente sociales[25]. Según los
defensores de este modelo, no son las limitaciones individuales las raíces del
fenómeno, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y
para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad
sean tenidas en cuenta dentro de la organización social.Es posible situar el nacimiento del modelo social, o al menos el momento en que
emergen sus primeros síntomas, a finales de la década de los años sesenta o
principios de la del setenta del siglo XX, en Estados Unidos e Inglaterra. Hasta dicho
momento, en las sociedades occidentales la discapacidad venía siendo considerada
como el resultado exclusivo de las limitaciones individuales de una persona, que
implicaba una tragedia personal para el afectado o afectada, y un problema para el
resto de la sociedad. No obstante, desde finales de la década de los años sesenta,
dicha consideración ortodoxa comenzó a ser el blanco de campañas a través de
Europa y Estados Unidos.
Las personas con discapacidad, en particular aquellas que vivían en instituciones
residenciales, tomaron la iniciativa de buscar sus propios cambios políticos.De este modo, los activistas con discapacidad y las organizaciones de personas con
discapacidad se unieron para condenar su estatus como «ciudadanos de segunda
clase». Reorientaron la atención hacia el impacto de las barreras sociales y
ambientales, como el transporte y los edificios inaccesibles, las actitudes
discriminatorias y los estereotipos culturales negativos, que, según alegaban,
discapacitaban a las personas con deficiencias. Así fue como la participación política
de las personas con discapacidad y sus organizaciones abrieron un nuevo frente en el
área de los derechos civiles y la legislación antidiscriminatoria[26].Ello surgió inicialmente en Estados Unidos, donde ha existido una larga tradición en
campañas políticas basadas en los derechos civiles y en Gran Bretaña. En la materia
que nos ocupa, hubo un considerable refuerzo en las luchas por los derechos civiles
de los años sesenta, que fueron teniendo influencia en las actividades de las
organizaciones de personas con discapacidad. El modelo no es nuevo, pero la
CDPCD lo convierte en un modelo de aplicación obligatoria en este abordaje de la
discapacidad.Así, la lucha por los derechos civiles de las personas negras[27], con su combinación
de tácticas de lobby convencional y acciones políticas de masas, proveyó un mayor
estímulo a un emergente «movimiento de derechos de las personas con
discapacidad». De este modo, las piedras angulares de la sociedad americana,
capitalismo de mercado, independencia, libertad política y económica, fueron
reproducidas en el enfoque del denominado movimiento de vida independiente 20,
abogando por servicios de rehabilitación sobre la base de sus propios objetivos,
métodos de reparto, y dirección propia de programas. La elección y el control del
consumidor fueron acentuadas, fijando la dirección relativa a la orientación y el
cuidado personal en las propias personas con discapacidad, en claro contraste con los
métodos tradicionales dominantes.Esto acentuó, entre otras cuestiones, los derechos civiles, el apoyo mutuo, la
desmedicalización, y la desinstitucionalización. Por otro lado, y desde una perspectiva
un tanto diferente, el movimiento de personas con discapacidad en el Reino Unido ha
perseguido generar cambios en la política social o en la legislación de derechos
humanos. De este modo, la prioridad estratégica ha sido realzar la existencia de los
sistemas patrocinados por el Estado de bienestar para cubrir las necesidades de las
personas con discapacidad. Así, en el Reino Unido, las organizaciones de personas
con discapacidad movilizaron inicialmente la opinión contra su categorización
tradicional como un grupo vulnerable necesitado de protección. Sostenían el derecho a
definir sus propias necesidades y servicios prioritarios, y se proclamaban contra la
dominación tradicional de los proveedores de servicios.Así, si se considera que las causas que originan la discapacidad son sociales, las
soluciones no deben apuntarse individualmente a la persona, sino más bien que deben
encontrarse dirigidas hacia la sociedad. De este modo, el modelo anterior se centra en
la rehabilitación o normalización de las personas con discapacidad, mientras que el
modelo bajo análisis aboga por la modificación de una sociedad, pensada y diseñada
para hacer frente a las necesidades de todas las personas. En términos generales, el
tratamiento social del que son objeto las personas con discapacidad se basa en la
búsqueda de la inclusión a través de la igualdad de oportunidades. A dichos fines se
presentan una serie de medidas, entre las que se destacan la accesibilidad universal,
el diseño para todos, la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad,
entre otras[28].Conforme a esta idea, los niños con discapacidad deben tener las mismas
oportunidades de desarrollo que los niños sin discapacidad, y la educación debe
tender a ser inclusiva, adaptada a las necesidades de todos, como regla,
reservándose la educación especial como última medida y para casos muy
extremos[29]. En cuanto a los métodos de subsistencia de las personas con
discapacidad, el modelo bajo análisis plantea como medios idóneos a la seguridad
social y el trabajo ordinario, y sólo excepcionalmente se acepta el protegido. De todos
modos, cabe resaltar que la connotación que tenía el trabajo como medio exclusivo de
integración social en el modelo rehabilitador, es cuestionada por el modelo social,
desde el cual se sostiene que el empleo no es la única manera de inclusión dentro de
la sociedad.Con ironía se ha sostenido que "A pesar de los paradigmáticos reclamos por
accesibilidad, aún no prevalece la noción de que el entorno deba adecuarse a los
trabajadores, sino todo lo contrario, de lo cual se desprende: si no pueden adecuarse,
no pueden trabajar. La igualdad de oportunidades pasa por brindar la oportunidad de
postularse a un empleo pero sin crear las condiciones laborales para que la persona
concreta pueda realizar la tarea que dicho empleo demandará. La falencia sería del
trabajador y no del empleador. Pero en este sistema de producción, el trabajador sólo
puede ofrecer su trabajo, mientras que el empleador le ofrece, para que trabaje, los
necesarios medios de producción, incluyendo las condiciones de producción"[30]
Básicamente, el modelo bajo análisis considera a la discapacidad como un fenómeno
complejo, que no se limita simplemente a un atributo de la persona, sino que es el
resultado de un conjunto de condiciones, muchas de las cuales son creadas por el
contexto social. En consecuencia, ello requiere la realización de todas las
modificaciones y adaptaciones necesarias, a los fines de alcanzar la participación
plena de las personas con discapacidad en la totalidad de las áreas de la vida en
comunidad. Dicha situación, que es más una cuestión ideológica que biológica,
requiere la introducción de cambios sociales, lo que en el ámbito de la política
constituye una cuestión de derechos humanos.El modelo social se encuentra, entonces, muy relacionado con la consideración de la
discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Se centra en la dignidad
intrínseca del ser humano, y de manera accesoria, y sólo en el caso que sea
necesario, toma en cuenta las características médicas de la persona. Sitúa al individuo
en el centro de todas las decisiones que le afecten, y sitúa el centro del problema fuera
de la persona, en la sociedad. De este modo, las soluciones frente a la situación de
desventaja de las personas con discapacidad se plantearían a partir del respeto a los
valores esenciales que son el fundamento de los derechos humanos.Y el modelo social de discapacidad presenta muchas coincidencias con los valores
que sustentan a los derechos humanos; esto es: la dignidad; la libertad entendida
como autonomía, en el sentido de desarrollo del sujeto moral, que exige entre otras
cosas que la persona sea el centro de las decisiones que le afecten; la igualdad
inherente de todo ser humano, inclusiva de la diferencia, la cual asimismo exige la
satisfacción de ciertas necesidades básicas, y la solidaridad.Gracias a ello, en las últimas décadas se vienen gestando diferentes modos de ofrecer
respuestas a las necesidades de las personas con discapacidad, que se basan en los
valores intrínsecos que fundamentan a los derechos humanos. Ello ha generado una
mirada diferente hacia la persona con discapacidad, centrada en primer término en su
condición de ser humano en igualdad de derechos y dignidad que los demás, y en
segundo lugar en una condición (la discapacidad) que le acompaña, y que requiere en
determinadas circunstancias de medidas específicas para garantizar el goce y ejercicio
de los derechos, en igualdad de condiciones que el resto de personas. Dichos
principios, en realidad, persiguen un mismo objetivo: que las personas con
discapacidad puedan tener iguales oportunidades que el resto de personas en el
diseño y desarrollo de sus propios planes de vida.En resumen, los presupuestos fundamentales del modelo de construcción social
pueden resumirse en:
a.- Las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas ni científicas sino
sociales, o al menos, preponderantemente sociales.b.- Las PCD tiene mucho que aportar a la sociedad, al menos, la contribución será en
la misma medida que el resto de las personas sin discapacidad
c.- Estos aportes de las PCD están íntimamente relacionados con la inclusión y la
aceptación de la
diferencia.Los supuestos de partida del modelo social son:
Toda vida humana, con independencia de la naturaleza o complejidad de la diversidad
funcional que la afecte, goza de igual valor en dignidad.Toda persona, independientemente de su diversidad funcional, debe poder tener la
posibilidad de tomar las decisiones que le afecten en su desarrollo como sujeto moral,
y por ende debe permitírsele tomar dichas decisiones. Este es el concepto de
asunción de los propios riesgos que surge de la exégesis del artículo 12 de la
CDPCD.Las personas etiquetadas con discapacidad gozan del derecho a participar
plenamente en todas las actividades sociales, en definitiva , en la forma de vida de la
comunidad- del mismo modo que sus semejantes sin discapacidad Desde la
educación este modelo presenta algunas particularidades que vale la pena reseñar:
Educación inclusiva no es modificación de la organización de la escuela, sino un
cambio en la "ética" de la escuela. No se necesitan "superescuelas" sino cambios en
la modalidad de abordaje de la educación desde los valores.No se requiere que los maestros adquieran nuevas habilidades, sino que se necesita
un compromiso personal y profesional.No alcanza con aceptación de la diferencia o diversidad, sino con la valorización de la
diferencia y la diversidad.Necesidad de compromiso moral con la inclusión de todas las personas en un mismo
modelo educativo, como parte de un compromiso más amplio que aspira a la inclusión
de todas las personas dentro de la sociedad.-
Sin perjuicio de este análisis, el cambio de paradigma que la CIDPCD no implica de
forma alguna para otros autores que abordan el tema desde la sociología, la necesaria
coexistencia de varios de los paradigmas históricos mencionados, como propone
Patricia Brogna[31] en su "modelo de la encrucijada".Esta autora plantea lo que denomina el "modelo de la encrucijada" en estos términos:
"históricamente la discapacidad fue entendida como "algo que le sucedía a alguien". Y
generalmente se lo relacionaba a un problema de salud o de desviación de la norma,
de lo normal. Sin embargo, antes de avanzar es necesario puntualizar que la
discapacidad, como construcción social, se halla en la encrucijada de tres elementos
que se interdefinen: en primer lugar la particularidad biológica o de conducta de un
sujeto, en segundo lugar la organización económica y política, y por último el elemento
cultural normativo. Y es en la confluencia de estos tres elementos en donde cada
sociedad (en un tiempo y espacio específico) "determina quién será un discapacitado y
cómo deberá ser tratado". Este modelo de la encrucijada resulta una útil forma de
abordar una mirada distinta de la discapacidad en el nuevo paradigma de construcción
social de la discapacidad".Según el Modelo de la encrucijada hay tres elementos que se interrelacionan para
conformar la discapacidad como situación y posición social y que se conjugan para la
protección, promoción y garantía de los derechos humanos de las personas con
discapacidad:
1. La particularidad biológica y de conducta de una persona.2. La organización económica y política.3. La cultura y la normatividad de la sociedad en la que viven las personas con
discapacidad.Dice esta autora que la particularidad biológica y de conducta queda vinculada
actualmente a la noción de déficit, de disfuncionalidad en relación con una norma, a un
único modo concebido socialmente como "normal" de ser o hacer. Esta particularidad
"hace referencia a una enorme variedad de deficiencias de funciones o estructuras
corporales, etiologías (de causas adquiridas o congénitas), duración (permanentes,
progresivas, transitorias), gravedad (leves, moderadas, severas), etc., que se
combinan de los más variados modos y hacen imposible definir un "tipo único" de
discapacidad.La organización económica y política queda determinada por la relación entre el tipo
de organización económica y política de una sociedad en un tiempo y espacio
determinado, con el modo en que se significarán y tratarán cada tipo de particularidad
biológica y de conducta de una persona.Con respecto a cultura y normatividad, se pueden dar dos supuestos en esta
desarmonización: uno es cuando surgen cambios en las normas para que se adecuen
a los cambios culturales y otro, cuando se hacen evidentes las contradicciones y
ambigüedades entre la una y las otras, sin que se produzca ningún cambio.La discapacidad, desde la perspectiva que propone el Modelo de la encrucijada, es
una construcción teórica compleja en la que los tres elementos que menciona dicho
modelo se determinan unos a otros y no pueden analizarse por separado sino en su
interrelación.Ambos modelos abordan la comprensión del campo de la discapacidad desde dos
miradas distintas:
El primero desde lo jurídico y el segundo, desde la sociología a través de la
construcción de un modelo de comprensión de la discapacidad.IV. – Sobre la Observación General en materia de capacidad de las personas con
discapacidad del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS):
En ocasión de la Primera Reunión de Grupo de Trabajo del Comité para la Eliminación
contra todas las Formas de Discriminación a personas con discapacidad (CEDDIS) de
la O.E .A. (CIADDIS Convención incorporada al derecho argentino por ley 25.280),
celebrada en octubre 2010 en Washington, el mismo decidió trabajar sobre la
discrepancia normativa y conceptual existente entre la Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad (en su artículo I.2.b) y la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad ONU (ratificada por ley 26.378) artículo
12, en lo relativo al instituto de la interdicción y el régimen de curatela como
mecanismo de representación para el ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad.Conforme al artículo I.2.b[32] de la Convención Interamericana adoptada en 1999, la
declaratoria de interdicción de la persona con discapacidad no constituye un acto
discriminatorio, norma que en opinión del Comité CEDDIS resulta obsoleta tras la
adopción de la Convención de Naciones Unidas de 2006. El proceso de reforma de la
CIADDIS puede estar dotado de complejidades y trámites extensos, por lo que los
miembros del Comité presentes sugirieron diseñar otras propuestas más viables a fin
de realizar esta adecuación normativa.Este criterio de interpretación anula, a los efectos prácticos, esta segunda parte del
artículo I.2.b de la Convención Interamericana que es aclarativa, de modo de iniciar un
proceso de cambio teniendo en cuenta que existe en la región una cantidad
considerable de personas interdictas a la fecha.El propio Comité de la CDPCD en su primera reunión el 27 de Febrero de 2009 emitió
su primera Declaración denominada "Comité de los derechos de las personas con
discapacidad: Mirando al futuro", donde se establece la necesidad inmediata de
modificar los modelos de representación de las personas con discapacidad afirmando
que: "3.- Que se reconoce la importancia de la transición inmediata del modelo médico
a los derechos humanos y el modelo social de discapacidad, de conformidad con la
Convención. Se procurará de proporcionar el apoyo necesario a los Estados Partes en
la realización de esta importante transición".A la par de este criterio de interpretación, el CEDDIS sugirió también la construcción
de un sistema de apoyo alternativo, sustitutivo de la figura de la interdicción, dadas las
serias implicaciones de esta institución. Se tuvo en cuenta que un rasgo común en
muchos de los países de la región es que los Códigos Civiles derivan del Derecho
Romano o del Código Napoleónico que erróneamente consideraban interdictos a
personas que hoy llamamos personas con discapacidades auditivas o de lenguaje,
que hoy en día, con la ayuda de un intérprete o de los TIC’s, no tendrían por qué ser
declarados interdictos.El Comité CEDDIS tomó conciencia que una modificación de la normativa interna de
los Estados parte de la Convención llevará un tiempo considerable, no obstante, ello
no impide aclarar, desde ahora, que efectivamente la figura de la interdicción
constituye una discriminación para las personas con discapacidad y que debía
abrogarse no por un régimen de representación basado en la interdicción sino por un
régimen de reconocimiento de la capacidad amplia con apoyos. La afirmación de que
lo normado por el artículo I.2 b) es discriminatorio reposa sobre el hecho de que las
personas con discapacidad, para poder tener una representación legal en el modelo
actual después de su mayoría de edad deben ser declarados interdictos o insanos, por
lo cual se sugiere encontrar un modelo de reconocimiento de la capacidad que no
tenga que ver con la insania o la interdicción de modo que se asemeje al de cualquier
otra persona. Una modalidad que establece la CDPCD de la ONU : Un régimen de
reconocimiento de capacidad amplia, con apoyos y salvaguardas, si fuera necesario.La necesidad de la Observación General del CEDDIS se fundamenta en que:
- La vigencia de la Convención de la ONU de 2006 (en Argentina entró en vigencia en
mayo de 2008) implica el cambio del paradigma de la sustitución de la voluntad (que
caracteriza al modelo de protección/asistencia de la mayoría de los Códigos Civiles de
Latinoamérica) al nuevo paradigma basado en la toma de decisiones con apoyos y
salvaguardas del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (ONU).-
- Que la mayoría de los Códigos Civiles, principalmente, de los Estados de la región
mantienen en sus normativas legales institutos jurídicos como la declaración de
insania y la curatela como forma de representación legal de la personas con
discapacidad, particularmente, personas con discapacidad auditiva y personas con
discapacidad mental o intelectual y que dichas instituciones deben ser revisadas en el
marco de lo establecido por el artículo 12 de la Convención de los Derechos de las
personas con Discapacidad de Naciones Unidas por mandato del artículo 4 inciso a) y
b) de dicha Convención.- Que la mayoría de los países miembros de la OEA han suscrito la Convención de
Naciones Unidas y que por este motivo, una de las primeras medidas que deben
adoptar los Estados es el necesario examen a fondo de la legislación y de las políticas
nacionales locales, a la luz del instrumento ratificado, que habrá de considerarse no
sólo artículo por artículo sino principalmente en su significado global, no bastando con
reformar la legislación sino que es preciso acompañarla con medidas en el plano
judicial, administrativo, educativo, financiero y social para hacerla operativa.La Observación General del CEDDIS que comentamos, luego de un extenso análisis y
argumentación de la exégesis de la misma, define en la parte resolutiva indicaciones
concretas para los Estados parte obligatorias en los términos de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ya reseñada.Las conclusiones de la Observación general comentada son:
En cuanto al mandato de naturaleza jurídica el Comité CEDDIS resolvió:
"1. Instar a los Estados partes a que efectúen un estudio comparativo entre su
legislación interna y el Derecho nacional de los demás Estados parte en la Convención
Interamericana , en lo que respecta a las disposiciones sobre la capacidad jurídica de
la persona con discapacidad, a fin de asegurarse que efectivamente mantienen una
regulación acorde con sus necesidades desde todos los estratos sociales, y con la
realidad institucional del país, pero en el marco del artículo 12 de la Convención de la
ONU ":
Actualmente y ante la vigencia del decreto 191/2011 PEN que crea la Comisión para la
Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación , que según su artículo 2 "tendrá a su cargo el
estudio de las reformas al CODIGO CIVIL y al CODIGO DE COMERCIO DE LA
NACION que considere necesarias, a fin de producir un texto homogéneo de todo el
referido cuerpo normativo", resulta de aplicación este mandato del Comité a tener en
cuenta en cuanto a la necesidad de adecuar el actual régimen de representación de
los artículos 54 y 57 (en el marco de sus consecuencias limitativas de la capacidad de
obra establecidas en el artículo 141 y 152 bis) y consecuentes todos ellos del Código
Civil por un régimen de reconocimiento de capacidad amplia con apoyos y
salvaguardias.En cuanto al mandato de naturaleza práctica el Comité CEDDIS resolvió:
"2. Solicitar al Secretario General de la OEA disponer, a través de sus instancias
jurídicas pertinentes, la revisión del artículo I.2 inciso b) in fine de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, con el objeto de armonizarlo con el artículo 12 de la
Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad de las Naciones
Unidas, recomendando lo más conveniente, sea su inaplicación práctica, o su
derogación"."3. Instar a los Estados parte de la Convención Interamericana a tomar medidas, en
consonancia con el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas, para garantizar
el reconocimiento de la capacidad jurídica universal, incluyendo a todas las personas
con discapacidad, independientemente de su tipo y grado de discapacidad, y en
consecuencia con ello, iniciar en el más breve plazo un proceso de sustitución de la
práctica de la interdicción, curatela o cualquier otra forma de representación, que
afecte la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a favor de la práctica
de la toma de decisiones con apoyo".-
Este mandato, que surge del punto 3 de la parte resolutiva de la Observación general,
es de especial importancia atento a que exige la modificación del actual sistema de
representación o subrogación (que erróneamente se considera como protectivo de las
personas cuando en realidad es gravemente limitativo de su capacidad de ejercicio de
los derechos por si mismos) por un sistema de "toma de decisiones con apoyo". Nos
preocupa particularmente la fuerte resistencia que observamos en el sistema jurídico y
legislativo a esta sustitución que nos animamos a explicar desde varios ángulos: El
escaso conocimiento del corpus iuris del derecho internacional, pese a los numerosos
fallos de la CSJN respecto particularmente a los tratados de derechos humanos como
la CDPCD.La poderosa inercia que surge de la aplicación constante de una modalidad de
representación de las personas con discapacidad que se funda en el mantra, hoy muy
discutido, de que dicho sistema protege a las personas en lugar de limitarlas. Es bien
reconocido que es el derecho a la propiedad el que realmente es protegido mediante
esquemas de limitación en el ejercicio de los derechos de las personas.La dificultad en el ámbito universitario donde se sigue trabajando y enseñando en
muchos espacios (aunque vemos en otros grandes avances) con modelos clásicos
basados en las modalidades de un código civil que tiene 150 años y que sigue siendo
replicado, por ejemplo en los libros de estudio o en las clases universitarias, sin
análisis alguno del "derecho vivo" que surge del ámbito internacional.El Comité CEDDIS, luego de definir estas cuestiones de fondo, ha solicitado a los
Estados parte ejercer acciones a fin de logra dichos objetivos:
1. Capacitar a la población en general, con especial énfasis en los operadores del
sistema judicial, sobre el nuevo paradigma vigente de la capacidad jurídica de todas
las personas con discapacidad, incluso aquellas con discapacidades severas,
mediante el recurso a sistemas de apoyo para la toma de decisiones.2. Tomar medidas urgentes, de orden normativo, para asegurar que el sistema judicial
no permita la aprobación de nuevos casos de interdicción, y para impulsar el desarrollo
gradual de los sistemas de apoyo para la toma de decisiones así como para la
regulación e implementación de instituciones y mecanismos de salvaguarda para
prevenir los abusos
3. Tomar medidas para facilitar el proceso de revisión de los casos de interdicción de
personas con discapacidad, con el objeto de adecuarse al nuevo paradigma, con
especial énfasis en aquellos que se presenten dudas sobre la existencia de abusos,
manipulación de intereses, o abusos.4. Informar a este Comité acerca de las medidas tomadas y los avances que se vaya
logrando en este proceso
Estas medidas de acción que el Comité ordena surgen de ambas convenciones e
implican:
a) Tanto el articulo 3.1.d) de la CIADDIS[33] como el artículo 4, inciso 1.i)[34] de la
CDPCD comporten a los estados a capacitar a las personas encargadas de aplicar la
convención y a formar a los profesionales y personal que apliquen la misma. Esto
incluye a los operadores judiciales (jueces, abogados, ministerio público, empleados
administrativos, etc.) como a los legislativos (legisladores y asesores) como a los
funcionarios públicos del Poder ejecutivo (no solo los relacionados con organismos de
discapacidad sino a toda la administración pública). Hay que tener en cuenta que la
mayoría de estos grupos cuentan con áreas de capacitación de carácter nacional y
locales que deben ser las encargadas de incluir entre la misma a ambas
convenciones.b) Tomar medidas de orden normativo implica no solo el deber de adecuación de la
normativa local a la internacional (como lo establece el artículo 4[35] de la CDPCD y
con la salvedad del inciso 4 de ese mismos artículo[36]) sino también una correcta
técnica legislativa que permita evitar discrepancias entre distintas normativas (entre
este punto téngase en cuenta las inconsistencias que se observan entre lo normado
por la ley 26.378, la ley 26.529 de derechos de los pacientes y la ley 26.657 de salud
mental, por poner un ejemplo, todas ellas dictadas entre Mayo de 2008 y Diciembre de
2010 casi por los mismos legisladores).c) El CEDDIS recomienda evitar la aprobación de nuevos casos de interdicción, revisar
los casos ya resueltos e impulsar el desarrollo gradual de los sistemas de apoyo para
la toma de decisiones con salvaguardias en reemplazo de los modelos de
representación. No se nos escapa que esta parte de la Observación general exigirá
una importante dosis de creatividad judicial, pero tampoco ello debe provocar una
parálisis en el abordaje del nuevo modelo de reconocimiento de la capacidad amplia
llevando al incumplimiento del mandato de ambas convenciones.d) Respecto al pedido de revisión de los casos ya dictaminados de interdicción, el
CEDDIS entiende que debe realizarse "con especial énfasis en aquellos que se
presenten dudas sobre la existencia de abusos, manipulación de intereses, o abusos",
para gradualmente abandonar los sistemas de representación por los sistemas de
reconocimiento de la capacidad amplia con apoyos y salvaguardias. Esta medida
implica concretamente que el Poder legislativo debe impulsar la modificación del
Código Civil (y de las restantes normas relacionadas con la capacidad de ejercicio de
los derechos) en el sentido establecido por la CDPCD y el poder judicial debe
abandonar (esto ya lo establece el artículo 12 de la CDPCD ) la interdicción como
modalidad de representación de las personas con discapacidad interpretando las
normas locales en el marco del corpus iuris internacional.e) Implica, además, el reconocimiento explícito de la generalización en la región de un
modelo asistencial, que tiene una fuerte presencia social y que dicho modelo confronta
con el propuesto por el artículo 12 de la CDPCD.Sin duda el transito del modelo asistencial al modelo de construcción social de la
discapacidad de la CDPCD tendrá las dificultades previsibles teniendo en cuenta que
interpela a un modelo de representación vigente durante casi 150 años. No solo
interpela al modelo, sino nos interpela a los operadores del derecho y a todos los
profesionales que trabajamos con personas con discapacidad y nos obliga a esfuerzos
que permitan reconocer la capacidad de ejercicio de los derechos en un espacio
donde estaba y sigue aceptada la representación.El Comité CEDDIS es consciente de ello y se encuentra abocado a diseñar estrategias
que permitan la puesta en marcha en el plano real de la Observación General del
Comité sobre capacidad jurídica.
El objetivo que se ha propuesto es elaborar un documento de referencia, que brinde
herramientas concretas a los Jueces, Legisladores, y funcionarios públicos de los
Estados de la región para la constitución de apoyos o la aplicación de salvaguardas
para el ejercicio de la capacidad jurídica, y que les permita distinguir situaciones de
discriminación por razones de discapacidad, dándole a este concepto contenido
práctico y real trabajando conjuntamente con las organizaciones de personas con
discapacidad y con equipos interdisciplinarios no solo de operadores del derecho, sino
también antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc.[1] Observación General OEA/ Ser. L/XXIV.3.1 CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1 del 4 de
Mayo de 2011 (ingresar)
[2] Abogado, Magíster de Sistemas de Salud y Seguridad Social, Director del
programa de Actualización y profundización en Discapacidad de la Facultad de
Derecho de la UBA , experto independiente designado por concurso por Argentina y
vicepresidente segundo del Comité CEDDIS/OEA.
[3] "Teniendo en cuenta la creciente necesidad de referirse a la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, tanto en documentos oficiales como no oficiales, y dado a
que el término abreviado con el cual comúnmente se hace referencia a la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, es el de "Convención Interamericana" lo cual no permite
distinguirla con exactitud de otras Convenciones del Sistema Interamericano cuyos
nombres también incluyen las palabras "Convención Interamericana", el Comité
decidió de manera informal, es decir, sin que medie una Resolución que imponga una
decisión de naturaleza coercitiva, adoptar el acrónimo CIADDIS para futuras
referencias a la Convención InterAmericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra las Personas con DIScapacidad. Este acrónimo ha sido sugerido
por la Biblioteca Colón de la Secretaría General de la OEA , de acuerdo al manual de
clasificación de los documentos oficiales de la OEA , y de acuerdo con las demás
acrónimos que son utilizados en el tema de discapacidad" tomado del informe final de
la primera reunión extraordinaria del CEDDIS en el Salvador el 4 y 5 de Mayo de 2011.
[4] Artículo 20. Informes del Comité Los informes que elabore el Comité como
resultado del examen de progreso registrado en la aplicación de la Convención del
intercambio de experiencias entre los Estados Parte y del análisis y estudio de los
informes presentados por los Estados Parte, recogerán el debate e incluirán
información sobre las medidas que los Estados Parte hayan adoptado en aplicación de
la Convención , los progresos que hayan realizado en la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad y las circunstancias o
dificultades que hayan tenido con la implementación de la Convención , entre otros. El
informe incluirá asimismo las conclusiones, observaciones y sugerencias generales del
Comité para el cumplimiento progresivo de la Convención. Dicho informe será remitido
por el Presidente del Comité a la Asamblea General de la OEA para su conocimiento,
en el siguiente período ordinario de sesiones de ésta última. Al texto original del
Reglamento del Comité aprobado durante la Primera Reunión celebrada entre el 28 de
febrero y el 1º de marzo de 2008, Panamá, República de Panamá, se le hicieron
enmiendas aprobadas durante la Segunda Reunión celebrada entre el 28 de julio y el
1º de agosto del mismo año en Brasilia, Brasil.
[5] CIDDH, CASO GONZÁLEZ Y OTRAS ("CAMPO ALGODONERO") VS. MÉXICO,
16/11/2009. La demanda se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional
del Estado por "la desaparición y ulterior muerte" de las jóvenes Claudia Ivette
González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez (en
adelante "las jóvenes González, Herrera y Ramos"), cuyos cuerpos fueron
encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de
2001. Se responsabiliza al Estado por "la falta de medidas de protección a las
víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos
crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de
género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de
respuesta de las autoridades frente a la desaparición […]; la falta de debida diligencia
en la investigación de los asesinatos […], así como la denegación de justicia y la falta
de reparación adecuada".
[6] La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano judicial autónomo
que tiene su sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos
humanos. Forma parte del llamado Sistema interamericano de protección de derechos
humanos. La Corte ejerce competencia contenciosa y consultiva. Las personas,
grupos o entidades que no son Estados no tiene capacidad de presentar casos ante la
Corte , pero si pueden recurrir ante Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión puede llevar un asunto ante la Corte , siempre que el Estado cuestionado
haya aceptado su competencia. De todas maneras, la Comisión debe comparecer en
todos los casos ante la Corte. Respecto a la competencia consultiva, los Estados
miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Además, pueden
consultarla, en los que les compete, los órganos de la Organización de los Estados
Americanos. Asimismo, la Corte , a solicitud de un Estado miembro de la OEA , puede
darle a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales. Los Comités de los tratados
internacionales o regionales como el de la CIADDIS lo forman estados que puede
solicitar también esta competencia consultiva.
[7] Principio "pro personae": En este sentido se debe determinar cual es la
interpretación que se adecua de mejor manera al conjunto de reglas y valores que
componen el derecho internacional de los derechos humanos (corpus iuris).
[8] Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU
receptada en Argentina por la ley 26.378.
[9] Cfr. "Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 29 , párr. 29.
[10] Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de
septiembre de 1999. Serie C No. 55, párr. 41, y Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, supra
nota 27 , párr. 42.
[11] Se señalan las múltiples formas de discriminación a que se enfrentan las mujeres
a medida que van envejeciendo, se explica el contenido de las obligaciones que deben
asumir los Estados partes con respecto al envejecimiento con dignidad y los derechos
de las mujeres de edad, y se formulan recomendaciones de política para incorporar las
respuestas a las preocupaciones de las mujeres de edad en estrategias nacionales,
iniciativas de desarrollo y medidas positivas, de manera que estas mujeres puedan
participar plenamente en la sociedad, sin discriminación y en pie de igualdad con los
hombres.
[12] Agradecemos a la Dra. Maria Silvia Villaverde los informes sobre esta parte de la
nota.
[13] CIDH, OC-18/03
[14] Pizzolo, Calogero: "La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de
Constitucionalidad Federal"
[15] El autor se enmarca entonces en un sistema Kelseniano de exégesis del
funcionamiento de
validez jurídica.
[16] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional
argentino", Ediar, Buenos Aires, 1995, t. VI, ps. 555-556.
[17] Op. Citada.
[18] La CSJN lo ha sostenido así en casos como "Ekmekdjian c. Sofovich" (1992);
"Giroldi" (1995); "Bramajo" donde incluye los informes de la IDH (1996); y finalmente
en casos como "Espósito" (2004) donde la CSJN despeja cualquier duda al sentenciar
en relación a la Corte IDH que: "la decisión mencionada resulta de cumplimiento
obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte,
en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal
internacional"; los casos "Simon" y "Casal" ambos del 2005; y los mencionados al
inicio del acápite.
[19] CCPR/C/101/D/1608/2007
[20] Palacios, Agustina: "El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y
plasmación en
la Convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad",
CERMI- Ediciones CINCA, 1era edición, Octubre de 2008.
[21] La definición de "modelo medico hegemónico o rehabilitatorio" es agregada por el
suscripto, no se encuentra en la descripción de la Dra. Palacios , a fin de graficar el
impacto enorme que ha tenido específicamente en el modo de abordaje de la
discapacidad en el campo de la salud sobre todo, después de la segunda guerra
mundial. Este modelo es que asume, en líneas generales, la ley 24.901 que como
sabemos derivaba del nomenclador del INSSJP de la época de su vigencia, 1998. Un
modelo que ha prestado sus servicios, pero que actualmente no se adecua en su
totalidad al nuevo paradigma de la CDPCD. La CDPCD si bien incluye el concepto de
"deficiencia" no basta por si solo para configurar la situación de discapacidad.
[22] En este punto aclaramos que la propia CDPCD describe a la discapacidad desde
la deficiencia, pero relacionándola con las barreras sociales. Es decir, existe
discapacidad no solo por el énfasis médico en la deficiencia de salud, sino solo en
tanto las barreras sociales impiden a la PCD el pleno goce y ejercicio de sus derechos.
Por ello este modelo debe ser superado, ya que no se discute que el médico o un
profesional de la salud puede hacer un diagnóstico de salud de la PCD ; el problema
está en tanto ese diagnóstico pretenda decidir la forma de vida de la PCD y además
suponga que el mismo es invariable. La Convención en su preámbulo reconoce, en
cambio, que la discapacidad es un concepto que evoluciona.
[23] La Dra. Palacios en este punto se refiere a un concepto español de "diversidad
funcional" como similar a discapacidad que no compartimos por impreciso y de alguna
forma, porque no solo no es el que la CDPCD estableció, sino porque funciona en
nuestra opinión del modo que lo hace los términos "capacidades diferentes" o
"necesidades especiales".
[24] No discrepamos con estas propuestas en general sino en el sentido que sean las
únicas opciones posibles.
[25] Esto no significa que la "sociedad" discapacitada, como muchas veces
escuchamos, sino que las barreras sociales contribuyen en forma central a que la
deficiencia (en términos de la propia CDPCD) impida a la personas con discapacidad
el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones que los demás. En este punto
otro colectivo, el de las personas mayores, muchas veces también se ven seriamente
afectadas por estas mismas barreras sociales.
[26] Ibidem, Palacios, A.
[27] Con un hito judicial importante en el caso "Brown c/ Board of Education" de la
Corte Suprema de EEUU de los años 50 como aplicación de una medida de acción
positiva.
[28] Sobre este punto pueden consultarse: Rosales, pablo O. "La nueva Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", Jurisprudencia
Argentina- Lexis Nexis.
Sumario 2007-II Fascículo 2, 11/4/2007 Rosales, Pablo O (compilador) "Convención
Internacional de Discapacidad", Jurisprudencia Argentina, 95 Págs. Agosto 2008,
Buenos Aires; Rosales, Pablo O : "El derecho a la salud y a la rehabilitación de las
personas con discapacidad en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad", 11/5/09 Microjuris cita: MJDOC-4273-AR/ MJD4273;
Rosales, Pablo O : "Reflexiones sobre la escolaridad común de las personas con
discapacidad y la obligación de cobertura de obras sociales y prepagas". EL DIAL,
17/6/09, Citar: el Dial - DC112C; Rosales, Pablo O.: Numero Especial:
"Discriminación", Editorial Abeledo Perrot, ISBN 978-950-20-2113-3, 28/7/2010, 96
paginas. Dos notas incluidas de Pablo O. Rosales: a) "Discriminación en razón de
discapacidad: Las convenciones internacionales de discapacidad y su aplicación como
herramienta interpretativa del derecho interno" y b) "La persona con discapacidad
como consumidor: el derecho a la asunción de los propios riesgos y la discriminación
en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad" (comentario a
fallo);
[29] Aquí se puede reseñar la transformación de la educación en EEUU y Brasil, donde
se imparte educación especial en escuelas comunes, experiencia resistida en nuestro
país donde tiene mucho espacio en el modelo anterior, la educación especial en
escuelas especiales para PCD. Hay que tener en cuenta que por ejemplo, es la
educación especial y no la común, la que es subsidiada por el A.P.E. a las obras
sociales nacionales de la ley 23.660 lo que implica que es el financiador y no es
especialista, el que toma decisiones basadas únicamente en la fuente de
financiamiento, aunque esto no significa desconocer la necesidad del financiamiento,
sino que las decisiones en educación de PCD se tomen muchas veces con estos
modos de abordaje.
[30] Nota: "Discapacidad y empleo: por el derecho a ser explotados" de Sociólogo
Eduardo Joly, en Le Monde Diplomatique (El Dipló), Edición Cono Sur, Octubre 2008,
Año X, Número 112, páginas 34-36
[31] Brogna, Patricia (Compiladora) "Visiones y revisiones de la discapacidad", Fondo
de Cultura Económica, México 2009, nota: "Las representaciones de la discapacidad:
La vigencia del pasado en las estructuras sociales presentes", pag. 157 a 187.
[32] El texto del artículo dice así: "Artículo I. b) Convención OEA: No constituye
discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de
promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con
discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho
a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad
no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la
legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea
necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación".
[33] Artículo 3.1.d) CIADDIS: "Para lograr los objetivos de esta Convención, los
Estados Parte se comprometen a:… d) Medidas para asegurar que las personas
encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta
materia, estén capacitados para hacerlo".
[34] Artículo 4, 1. i) de la CDPCD : "1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar
y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por
motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: … i)
Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas
con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a
fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos".
[35] Articulo 4 CDPCD: " …a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y
de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en
la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas
existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c)
Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y
promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad"
[36] Artículo 4 inciso 4 CDPCD: " Nada de lo dispuesto en la presente Convención
afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de
un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se
restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente
Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los
reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se
reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida".
Citar: elDial.com - DC1688
Publicado el 17/08/2011
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