Título: Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo

Título: Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: Arazi, Roland - Ver más Artículos del autor
Fecha: 11-feb-2015
Cita: MJ-DOC-7067-AR | MJD7067
Arazi, Roland
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 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 711)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 710)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 426)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 1735)
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 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 528)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 512)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 509)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 483)
 Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 477)
 Código Procesal Civil y Comercial (Art. 427)
 Código Procesal Civil y Comercial (Art. 360)
Sumario:
I. Disposiciones generales. II. Proceso de divorcio.
Doctrina:
Por Roland Arazi (*)
I. DISPOSICIONES GENERALES
Los procesos de familia han merecido especial tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación que regirá a
partir del 1º de agosto de 2015 (en adelante CCyCN). Los arts. 705
y ss. del CCCN tratan las disposiciones procesales
aplicables a todos los procesos de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos (art. 705). Se
comienza expresando que en esos procesos se deben respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. En rigor, muchos de esos
denominados "principios" son aplicables a todos los procesos (art. 706
).
En el mismo art. 706 citado, también se expresa que los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo interdisciplinario. Tales exigencias podrían originar conflictos constitucionales pues
las provincias se han reservado la facultad de legislar sobre la forma de organización de los tribunales locales y el
procedimiento; en algunas de ellas el cumplimiento de esas exigencias se verá demorado, incluso por razones
presupuestarias; no obstante es un llamado de atención para que las leyes locales se adapten a esos requisitos en una
materia que tiene íntima vinculación con los derechos esenciales de la persona humana.
En este capítulo es importante el art. 710
que consagra la denominada "carga probatoria dinámica" y dice que la
carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
Este sistema se reitera en el art. 1735
del CCCN que en los procesos de daños, faculta al juez a distribuir la carga
de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla; pero en este caso el Código trae una aclaración que no encontramos en las disposiciones
sobre proceso de familia. La última parte del art. 1735 dice:"Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso
debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa". Las leyes procesales deberán prever la oportunidad en que el juez
podrá hacer esa comunicación a fin de no retrogradar el proceso; en caso de que se tenga prevista una audiencia
preliminar (p. ej. art. 360
, CPN), ese será el momento indicado para que el juez haga la advertencia.
Volviendo al proceso de familia, el art. 711
del CCCN dispone: "Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración
de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados".
Realmente, el artículo citado es confuso. En todos los códigos procesales se admite la declaración de los "allegados" y
en cuanto a los parientes, se excluyen solo los expresamente mencionados (en el CPN: consanguíneos o afines en línea
directa de las partes y cónyuge, aunque estuviere separado, art. 427
). Con relación a los menores, están
habilitados para declarar quienes hayan cumplido catorce años (art. 426
); no está claro si el CCCN se refiere a
estos menores de 14 años, a los menores de 18 años o al adolescente, que tiene entre 13 y 18 años de edad (art. 25
).
Concordando las disposiciones del CCCN y del CPN correspondería interpretar que en los procesos de familia pueden
declarar como testigos las personas excluidas por este último y los menores, salvo que el juez no admita la
declaración de quienes se niegan a declarar por motivos fundados.
Los arts. 716
a 720
del CCCN legislan sobre las reglas de competencia:1) en los procesos referidos a
responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan en
forma principal o que modifiquen lo resuelto en otra jurisdicción nacional, es competente el juez del lugar donde la
persona menor tiene su centro de vida; 2) en los procesos de divorcio o nulidad, los conexos con ellos y los que versen
sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección
del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta; en caso de concurso o quiebra de alguno
de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, es competente el juez del proceso
colectivo; 3) en los conflictos derivados de uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio
convivencial o el del demandado a elección del actor; 4) los procesos de alimentos o de pensiones compensatorias
entre cónyuges o convivientes deben tramitarse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del
domicilio del beneficiario, o el del demandado, o del lugar donde deba ser cumplida la obligación, a elección del
actor ; 5) en la acción de filiación, excepto que el actor sea menor de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del domicilio del demandado.
II. PROCESO DE DIVORCIO
Este proceso se encuentra regulado en los arts. 436 a 438
del CCCN. Merecen señalarse especialmente los arts. 437
y 438. El primero en cuanto dispone que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los
cónyuges; y el segundo se refiere a los requisitos y procedimiento del divorcio y dice textualmente: "Toda petición de
divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta
impide el trámite de la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se funda; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estimen
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
"En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes
del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local".
En el régimen del CCCN se eliminó la atribución de culpabilidad o la inocencia de alguno de los cónyuges; también el
sistema de separación personal que no habilitaba los cónyuges a contraer nuevas nupcias. Otra novedad importante es
la posibilidad que tiene uno solo de los cónyuges de solicitar el divorcio, el otro no puede oponerse pero sí cuestionar
el convenio regulador presentado por el peticionario.
El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los
bienes, y las eventuales compensaciones económicas; además las que se refieren a la responsabilidad parental (el
CCCN elimina el vocablo "tenencia" de los hijos), en especial la prestación alimentaria y cualquier otra cuestión de
interés de los cónyuges (art. 439, CCCN). Los efectos del divorcio están descriptos en los arts. 439
a 445
.
El CCCN prevé además, que los cónyuges puedan optar en el matrimonio por el régimen patrimonial de comunidad (a
la que también quedan sometidos en caso de falta de opción) o de separación de bienes. En el régimen de comunidad
uno solo de los cónyuges puede pedir la separación judicial de bienes en los casos previstos en el art.477 del CCCN
.
Además de la separación judicial de bienes, la comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges, anulación
del matrimonio putativo, divorcio o modificación del régimen por convenio (art. 475, CCCN
). Durante la indivisión
postcomunitaria, uno de los cónyuges puede solicitar las medidas precautorias previstas en el art. 483 del CCCN
,
medidas que también pueden pedirse en la acción de separación judicial de bienes (art. 579, CCCN
).
Además del matrimonio, que puede celebrarse entre personas del mismo sexo, el CCyCN prevé las uniones
convivenciales (arts. 509
a 528
, CCyCN) las que se acreditan por cualquier medio de prueba (art.512, CCyCN
).
---------(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UBA). Profesor titular consulto en la Facultad de Derecho de la UBA;
profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste, Universidad Notarial de La Plata y Universidad San
Antonio Abad de Perú. Ex juez de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Presidente de la Fundación de Estudios
Superiores e Investigación (FUNDESI). Dio conferencias en Universidades argentinas y extranjeras; fue Jurado para la
designación de Profesores y defensas de tesis de doctorandos en distintas universidades. Consultor para las reformas
de los Códigos Procesales en las Provincias de Río Negro y Santa Cruz. Integró el Consejo Académico para la
designación de jueces de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Provincia del Chubut. Autor y coautor de
treinta y dos libros publicados en el país y en el extranjero y de más de ciento sesenta artículos en revistas
especializadas. Director de la Revista de Derecho Procesal (editorial Rubinzal-Culzoni).
N. de la R.: Artículo publicado el 3 de febrero de 2015 en: fundesiblog.blogspot.com.ar