2013 - Ow.ly

Introducción al Derecho
Primera Parte
Teoría de la norma.
Escuela de Derecho (Viña del Mar)
Universidad Andrés Bello - 2013
Introducción al Derecho 2013
PRIMERA PARTE: TEORÍA DE LA NORMA.
Introducción.
El ser humano se encuentra inmerso en dos ámbitos diferentes, uno de
ellos es la naturaleza y el otro corresponde a la sociedad. Como dice el
profesor Squella “tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo así
como el medio ambiente inevitable del hombre, que se trata de dos ámbitos
diferentes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un medio
natural y, por el otro, un medio social”1.
Hay autores que entienden que la sociedad es una realidad natural al ser
humano, como Aristóteles, otros en cambio señalan que la sociedad es
producto de una convención o pacto, como sucede con Hobbes y
Rousseau. Con independencia de lo señalado anteriormente, no podemos
dejar de tener en cuenta que necesitamos de los demás para desarrollarnos
plenamente, ya sea en el plano material como espiritual.
En palabras de Jorge Iván Hübner “las exigencias de su doble naturaleza,
material y espiritual, llevan espontáneamente a la persona humana a
convivir con sus semejantes, formando la sociedad, a la que está ordenada
como la parte al todo”2
¿Qué es la sociedad?
Siguiendo al profesor Squella diremos que es una“agrupación de individuos
que establecen vínculos y relaciones recíprocos e interacciones estables”.
Un concepto más elaborado de sociedad nos dice: “agrupación constituida
sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma
cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre sí para
el desarrollo de intereses comunes y la consecución de sus fines”.
En toda sociedad por tanto existen relaciones de cooperación y conflicto
debido a que encontramos intereses coincidentes e intereses discrepantes.
Desde este punto de vista la existencia de conflictos no puede verse como
algo patológico, sino que como un acontecimiento más que se presenta en
el desarrollo de las sociedades humanas.
Los seres humanos han ideado a través del tiempo distintas formas de dar
solución a las controversias sociales, tales como:
1
SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2008, p. 19.
2
HÜBNER, Jorge Iván. Introducción al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 7ª Edición, 2008, p. 86.
2
Introducción al Derecho 2013
a. La autotutela. Definida por Eduardo Couture como la reacción directa
y personal de quien se hace justicia por mano propia. Es una forma
privada de dar solución a los conflictos sociales y consiste en el uso
de la fuerza por parte de las personas que en él se encuentran
involucrados. Históricamente corresponde a la primera forma de
solucionar conflictos en la que prevalece el interés del más fuerte.
En la actualidad el Derecho
proscribe la auto tutela y solo
excepcionalmente la autoriza, como en el caso de la legítima
defensa.
b. La autocomposición. En esta forma de solución de conflictos cobra
relevancia el acuerdo de las partes involucradas en él. Son
manifestaciones de la autocomposición el avenimiento, la conciliación
y la transacción.
c. El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual el Estado
ejerce la función jurisdiccional. Esta forma de solucionar los conflictos
sociales se caracteriza porque las partes en disputa se someten a lo
que resuelva un tercero imparcial, el juez.
Las normas de conducta.
“En una aproximación muy elemental cabe decir que el Derecho es un
conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede
regular ni lo imposible ni lo necesario, sino sólo aquello que las personas
pueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente
fáctico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta
humana no se rige sólo por normas jurídicas, sino que responde a los más
variados estímulos y razones; religión, moral, costumbres sociales, reglas
de cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de
normatividad, más o menos perfiladas y entrelazadas entre sí, que también
pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con mayor eficacia que el
Derecho— regular nuestro comportamiento”3.
Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideración, pues el derecho no
es el único orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro
de la sociedad, quizás sea el más importante, pero no es el único.
Según el profesor Williams Benavente, la norma de conducta “es una
ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo
incumplimiento trae aparejada una sanción”4.
3
PRIETO, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2ª Edición, 2007,
p. 13.
4
WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago de Chile, Ediciones
Fundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, 2008, p. 28.
3
Introducción al Derecho 2013
Otro concepto, norma de conducta, es una prescripción obligatoria de la
conducta, dirigida a la realización de ciertos fines que se consideran
deseables cuyos destinatarios pueden ser uno o más sujetos determinados,
a lo menos, genéricamente, y que imponen ciertos deberes que para el
evento de su contravención acarrean normalmente una sanción.
Los elementos de las normas de conducta.
1. La materia o contenido.
2. La forma.
3. El fin.
4. La sanción.
1.-La materia o contenido.
El acto humano, entendiendo por tal, aquel realizado por la persona con
plena advertencia y deliberación, usando libremente sus facultades
racionales; dicho en otros términos es aquel realizado por el hombre
voluntariamente y a sabiendas, es decir, conociendo y queriendo un
determinado fin.
Si un acto se ejecuta con perfecto conocimiento y voluntad puede señalarse
que es un acto propio de quien lo realiza y por lo mismo libre, haciéndose
responsable de los mismos.
2.--Forma de la norma.
La norma está concebida en términos imperativos, es una orden que
pretende regular la convivencia humana, establece deberes, no es un mero
consejo o recomendación.
Observaciones:
La norma de conducta señala la conducta que debe ser.
Que una norma de conducta prescriba un determinado comportamiento no
implica que este será acatado.
En relación con lo señalado anteriormente y respecto a las normas jurídicas
es importante destacar la distinción entre validez y eficacia.
Que una norma sea válida significa que existe dentro de cierto
ordenamiento jurídico. Norma eficaz es aquella que efectivamente es
obedecida por los sujetos normativos y aplicada por los tribunales de
justicia.
4
Introducción al Derecho 2013
3.-El fin de la norma.
Al establecer una determinada conducta, el normador la ha elegido porque
estima preferible a esa conducta por sobre otras, la cual se le presenta
como valiosa y digna, merecedora de protección o bien como disvaliosa y
digna de prohibición.
En consecuencia, cuando el normador establece ciertas normas, pretende
lograr ciertos fines que se estiman como preferibles o valiosos ante otros.
Así, por ejemplo, las normas de uso y trato social en consecuencia
persiguen fines tales como la cortesía, decoro, la urbanidad. El derecho
aspira a la concreción de la justicia, la paz y la seguridad jurídica.
4.-La Sanción.
Por medio de la sanción se quiere disuadir al sujeto obligado por la norma
de conducta de su incumplimiento, en el sentido que si no la cumple sufrirá
una consecuencia negativa.
El profesor Williams entiende por sanción “aquel detrimento en la persona,
bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y fines de la norma
de que se trate”5.
Veremos más adelante que las sanciones serán distintas dependiendo del
tipo de conducta de que se trate. Estas medidas podrán afectar a la persona
que quebrantó la norma, como a sus bienes, pretensiones, etc.
Así por ejemplo, si cometes un delito puedes ir a prisión. Si comes con la
boca abierta o no saludas al vecino recibirás el repudio del grupo social. Si
no pagas tus deudas podrán embargar tus bienes.
Las normas de conducta y las normas técnicas.
Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominación reglas
técnicas porque ellas “se refieren no propiamente a deber de los sujetos,
sino a necesidades que éstos tienen que observar cuando se proponen un
fin determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener
que”6. Por ejemplo, si una persona quiere prender la televisión deberá
presionar el botón destinado a este fin. En consecuencia, “la regla técnica,
por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que
5
6
WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 29.
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 39.
5
Introducción al Derecho 2013
informa sobre los medios más idóneos para lograr un determinado fin en el
uso de las cosas”7.
En definitiva, “la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad
de realizar un valor, o sea, un bien de interés para el individuo o para la
comunidad. La regla, en cambio, es una prescripción destinada a ejecutar
con eficacia una determinada finalidad”8.
Las principales diferencias entre las normas de conducta y las reglas
técnicas se traducen en las siguientes:
1. La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio
de realidad.
2. La norma ordena una conducta como algo intrínsecamente valioso,
en cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin
práctico. Las reglas técnicas son neutras moralmente hablando.
3. La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los
resultados.
4. La norma de conducta impone una obligación, la regla técnica
sugiere la conveniencia de hacer algo de un modo determinado para
alcanzar un fin.
5. La regla puede estar subordinada a la norma, pero nunca la norma a
la regla.
Leyes de la Naturaleza y Normas de Conducta.
Como ya señalamos el hombre está inserto en un medio social y también
en un medio natural, hay que distinguir a las normas de conducta que rigen
la vida del hombre en sociedad de las leyes de la naturaleza que rigen al
medio natural.
Si bien actualmente es difícil que se confundan las leyes de la naturaleza
con las normas de conducta, ya que pertenecen a ámbitos distintos,
realizaremos una comparación entre ellas.
Las leyes de la naturaleza, describen regularidades empíricas en cambio,
las normas de conducta prescriben directrices de conducta.
Las leyes de la naturaleza describen lo que es, las normas prescriben lo
que debe ser.
7
8
WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 30.
HÜBNER, Jorge Iván. Ob. Cit., p. 195.
6
Introducción al Derecho 2013
Las leyes de la naturaleza se fundan en el principio de la causalidad, esto
significa que la ley de la naturaleza vincula dos hechos denominados
antecedente o causa y consecuente o efecto. Esa vinculación entre estos
dos hechos es necesaria, o sea cada vez que se dé el antecedente en
forma invariable habrá de producirse el efecto. Por ejemplo, cada vez que
se le aplique calor a un metal, se expande y no hay otra alternativa. De esta
manera la existencia del efecto está condicionada por la existencia de la
causa.
En cambio, tratándose de la normas de conducta, también existe un vínculo
entre dos hechos, pero esa vinculación no es necesaria (principio de
imputación). Lo que ocurre es que la autoridad que dicta la norma, le
atribuye a la infracción de la misma una consecuencia o sanción, pero de
ello no se sigue necesariamente que en caso de infracción a la norma en
forma invariable, vaya a tener lugar la sanción.
En cuanto a las ciencias que abordan el estudio de las leyes de la
naturaleza y las normas de conducta, tenemos que las ciencias naturales
estudian las leyes de la naturaleza, en cambio, las ciencias normativas,
como el Derecho, estudian las normas de conductas.
Clases de normas de conducta.
Las principales normas de conducta que estudiaremos son:
1. Las normas de trato social.
2. Las normas morales.
3. Las normas jurídicas.
Criterios diferenciadores.
Antes de estudiar las normas de conducta mencionadas anteriormente,
analizaremos con el fin de entender e identificar correctamente cada una
de ellas, las siguientes parejas de criterios:
1. Exterioridad-Interioridad.
2.-Autonomía-Heteronomía.
3.-Unilateralidad-Bilateralidad.
4.-Coercibilidad-Incoercibilidad.
7
Introducción al Derecho 2013
1.- La exterioridad frente a la interioridad.
Una norma de conducta es exterior “cuando ella regula únicamente las
acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin
alcanzar, por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendiéndose de las
motivaciones que éste pueda tener para actuar en uno u otro sentido” 9.
En otras palabras, las normas de conducta exteriores, buscan
exclusivamente regular la conducta manifestada, no importando de modo
alguno para entender que ella ha sido cumplida las intenciones del sujeto
obligado.
Por su parte la norma de conducta es interior “cuando ella regula no sólo las
acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino
que alcanza también su regulación al fuero interno de éste y considera las
motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro” 10.
Por lo tanto, una norma interior se entenderá cumplida cuando la acción de
la persona además de adecuarse externamente a lo que la norma le ordena,
realice esta acción por motivaciones de orden interno que sean coincidentes
con esa conducta.
2.- La autonomía frente a la heteronomía.
Distinguiremos entre una autonomía de origen y una autonomía de imperio.
Desde el punto de vista del origen, son normas autónomas aquellas
producidas por el mismo sujeto que en definitiva resulta obligado por el
contenido prescriptivo de la norma.
En otros términos, autonomía significa la sujeción al querer propio, es decir,
una norma que se auto impone, la misma persona que crea la norma
deberá adecuar su comportamiento al contenido de ella.
Autonomía de imperio “También decimos que una norma es autónoma
cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente
adoptada por éste, su obligatoriedad depende finalmente de que la
adopción de la norma se lleva a cabo en virtud de un acto libre y consciente
del propio sujeto”11.
El profesor Squella, indica que las normas religiosas no son autónomas en
cuanto a su origen porque ellas vienen impuestas, pero sí lo son desde el
9
Ídem.
Ídem.
11
Ídem.
10
8
Introducción al Derecho 2013
punto de vista del imperio, pues cada uno de los seguidores de una
determinada religión decidirá si las adopta o no 12.
Al igual que lo que sucede con las normas autónomas es posible distinguir
entre una heteronomía de origen y una heteronomía de imperio.
En cuanto a su origen una norma de conducta es heterónoma “cada vez
que, desde el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga
producida por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben
acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sitúa fuera y por
encima de los sujetos destinatarios de la norma” 13.
En otras palabras serán heterónomas cuando ellas son creadas por una
voluntad distinta a aquél que en definitiva se encuentra compelido a
cumplirla. Es la sujeción a un querer ajeno.
Por ejemplo, si una persona se impone como norma de conducta ir todos
los sábados a enseñar y jugar con los niños del Hogar de Cristo, es una
norma autónoma ya que esa norma emana de un querer propio, empero, la
norma de conducta que nos señala que debemos pagar nuestros impuestos
o bien cancelar el boleto del micro cada vez que usemos este medio de
locomoción colectiva es una norma de conducta heterónoma, pues fue
producida por una voluntad distinta a aquél que en definitiva deberá
cumplirla.
Heteronomía de imperio significa siguiendo al profesor Squella que los
sujetos obligados por este tipo de normas, aunque no hayan intervenido en
su creación deben acatarlas, independientemente de si las aprueban o las
rechazan.
3.- La unilateralidad frente a la bilateralidad.
“Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada
obligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad
de exigir el cumplimiento del deber de que se trate” 14.
Por su parte, la norma de conducta es bilateral “si junto con imponer a un
sujeto una determinada obligación o deber concede a otro distinto del
obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate” 15.
12
Esta afirmación en todo caso es válida en aquellas sociedades en que no existe una
confusión entre derecho, religión y moral. Así, en el mundo musulmán las normas religiosas
además forman parte del derecho positivo vigente.
13
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 47-52.
14
Ídem.
15
Ídem.
9
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Por ejemplo, frente a la norma de conducta que nos señala que debemos
dar limosna y que nosotros mismos nos hemos auto impuesto, no se
encuentra ningún sujeto externo facultado para exigirnos el cumplimiento de
la misma. En cambio, frente a la norma que nos impone pagar el precio de
las cosas que compramos existe un sujeto facultado para exigir el pago.
4.- La coercibilidad frente a la incoercibilidad.
La coercibilidad se refiere a la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para
lograr la concreción de una sanción cuando la norma ya se ha infringido. La
coacción en cambio se refiere al uso actual y concreto de esta fuerza
legítima.
De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su
no acatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de
impetrar su cumplimiento con el auxilio de la fuerza pública. En cambio, una
norma de conducta es incoercible cuando no se puede obtener su
cumplimiento por medio del auxilio de la fuerza pública.
Por ejemplo, nunca se podría hacer uso de la fuerza pública organizada, y
de esta manera, lograr que a través de carabineros comulguemos todos los
domingos, pero sí se podría hacer uso de ella si tenemos una deuda, no
cumplimos con nuestra obligación y procede la ejecución forzada de la
misma.
Estudio de las principales norma de conducta.
1.- Las normas de trato social.
Jaime Williams sostiene que este tipo de normas “son prescripciones de
conducta de carácter general aprobadas por el grupo social mediante usos y
costumbres”16.
El profesor Squella las define como “prescripciones, originadas al interior de
un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines
como la urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes, en la que la
inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de
sanción, consistente en el rechazo o repudio del grupo de que se trate hace
en la persona del infractor, rechazo o repudio que, según el tipo e
importancia de la norma de trato social infringida, adoptará diversas
16
WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 46.
10
Introducción al Derecho 2013
modalidades de expresión que tendrán también, según los casos, diferentes
grados de intensidad”17.
En la creación de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un
rol fundamental. En efecto, muchas normas de trato social son el producto
de años de repetición por parte de los miembros de una comunidad de
determinados actos que en algún momento se transforman en una
exigencia normativa. Por ejemplo, saludar al vecino.
Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las
costumbres sociales, en la medida que éstas cambian este tipo de normas
también lo hacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nuevas.
De acuerdo a los criterios de diferenciación estudiados podemos
caracterizar este tipo de normas de conducta como normas exteriores,
heterónomas, bilaterales e incoercibles.
Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el
sujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposición
interna del sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social
sólo con saludar al vecino, con independencia de si tengo o no ganas de
hacerlo.
También son normas heterónomas. “Ellas tiene su origen en el grupo social
respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que
deben observarlas. Además, estos últimos se encuentran vinculados a este
tipo de normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el
grupo de que se trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto
como una condición para la validez u obligatoriedad de las normas” 18.
En un primer momento podríamos decir que este tipo de normas son
unilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto
alguno facultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, hay que hacer
un alcance, dice Agustín Squella19 si bien es cierto que este tipo de normas
nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio el
resto del grupo social no está facultado para exigir su cumplimiento,
entendiendo facultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a
veces hasta exigir el cumplimiento de la normas al sujeto infractor.
Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social
sean del todo unilaterales. “Quizás si lo que podría decirse es que en las
normas de trato social hay tanto una dimensión de unilateralidad como de
17
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 53.
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 58.
19
Ídem.
18
11
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bilateralidad. De bilateralidad, en cuanto se trata de normas cuyos deberes
representan obligaciones que reconocemos para con los demás, no para
con nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas
cuyo cumplimiento los demás no están en posición de exigirnos, sino sólo
de representarnos”20.
Por último, las normas de trato social son incoercibles, ante su
incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública ni
para hacer efectivas las sanciones correspondientes.
2.- Las normas morales.
El profesor Squella21 nos dice que se pueden distinguir a lo menos tres
ámbitos de la moral:
1.- La moral personal.
2.- La moral Social.
3.- La moral de los sistemas filosóficos y religiosos.
1.-La moral personal.
Es aquella que se configura a partir de la idea de bien que cada individuo se
forja en su fuero interno, y de la que derivan exigencias morales que se
expresan en normas obligatorias para el mismo sujeto.
En cuanto a las características de las normas de conducta que emanan de
la moral personal podemos decir que ellas son interiores, autónomas,
unilaterales e incoercibles.
Este tipo de normas son interiores ya que regulan tanto las conductas
exteriorizadas como la disposición interna del sujeto obligado por ellas, de
esta manera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuación de
la conducta a la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Además,
estas normas son autónomas pues ellas representan la sujeción al querer
propio del sujeto. Pero también, en la medida que frente al deber que estas
normas imponen no existe un sujeto facultado para exigir su cumplimiento
se trata de normas unilaterales. Por último se trata de normas incoercibles
pues respecto de ellas no cabe la legítima posibilidad del uso de la fuerza
pública para impetrar su cumplimiento.
20
21
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 59.
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 66-68.
12
Introducción al Derecho 2013
2.- Moral social.
Se configura a partir de la idea del bien que prevalece en una comunidad
determinada, y por lo mismo, se expresa en un conjunto de exigencias de
orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros.
Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores,
heterónomas, bilaterales e incoercibles.
Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los
comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y
respecto de ellas resulta irrelevante la disposición interna del individuo en
orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas
solamente por hacer o no hacer lo que la norma prescribe. También son
normas heterónomas, pues ellas son creadas en el seno de un grupo social
determinado y no por el sujeto obligado por las mismas. Sostiene el profesor
Squella que este tipo de normas son bilaterales porque “imponen deberes a
los sujetos no frente a sí mismos ni a la idea de perfección moral que cada
uno de ellos pueda tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral
que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del
obligado cuentan con la posibilidad de exigir de éste la observancia de las
normas de que se trate” 22. Finalmente, se trata de normas incoercibles
puesto que respecto de ellas no existe la posibilidad de uso legítimo de la
fuerza.
3.-Moral de los sistemas religiosos y filosóficos.
Es aquella que se configura a partir del mensaje y testimonio de los
fundadores de la religión o del pensador o filósofo que crea un determinado
sistema filosófico y que se expresa en principios y normas que aspiran a
regir la conducta moral de las personas que adhieren a esa religión o a esa
filosofía.
Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosóficos
se caracterizan por ser interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.
22
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 70.
13
Introducción al Derecho 2013
3.- Las normas jurídicas.
El profesor Squella dice que “las normas jurídicas regulan la conducta de
los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción
normativa que son ejecutados comúnmente por autoridades normativas a
las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo
cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad
del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la
realización de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los
hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad” 23.
En otros términos, las normas jurídicas “Son prescripciones obligatorias de
conducta, dictadas por vía de autoridad que regulan el comportamiento
exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad, imponiéndoles deberes
y confiriéndoles facultades correlativas a esos deberes, que se dirigen a la
obtención de fines tales como la paz social, la seguridad jurídica y la justicia,
cuya observancia está garantizada por la legítima posibilidad de hacer uso
de la fuerza socialmente organizada”.
De los conceptos de norma jurídica que hemos señalado destacaremos
principalmente dos rasgos:
a) Que son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.
Decimos principalmente porque existen un importante número de
normas de conducta que son creadas por los sujetos normativos,
ya sea a través de la costumbre jurídica o por medio de actos
jurídicos.
b) Respecto de ellas existe la legítima posibilidad del uso de la
fuerza pública.
Características de las normas jurídicas:
1.
2.
3.
4.
Son normas preferentemente exteriores.
Son normas preferentemente heterónomas.
Son normas bilaterales.
Son normas coercibles.
La exterioridad de las normas jurídicas.
Las normas jurídicas son exteriores porque ellas regulan solamente la
conducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma.
En realidad, al derecho no le interesa la disposición interna del sujeto
23
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 71.
14
Introducción al Derecho 2013
obligado en orden a cumplir el mandato normativo con total conformidad y
convencimiento. Así por ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le
preocupa mucho que paguemos nuestros impuestos y contribuciones
plenamente convencidos de que con ellos estamos contribuyendo al logro
del Bien Común, sólo le interesa que paguemos.
Salvedades a la exterioridad. Cuando hablamos de salvedades a la
exterioridad nos estamos refiriendo que en algunos casos excepcionales al
derecho si le interesa la disposición interna del sujeto. Algunos casos:
a. En materia penal. El artículo 1 del Código Penal dice que delito es
“toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”, y el artículo 2
del mismo cuerpo legal expresa que “las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen un
cuasidelito si sólo hay culpa en quien las comete”. Y esto no deja de
ser importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actuó
con dolo sino que solamente con culpa, será juzgado y condenado
por un cuasi delito, con una pena mucho menor. Como se puede
apreciar, en esta hipótesis al derecho no le es indiferente el fuero
interno del sujeto obligado por la norma penal.
b. En material civil. El Código Civil define el domicilio en el artículo 59
como “la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo
de permanecer en ella”. Así, para determinar cuál es el domicilio de
una persona interesa conocer su disposición interna de permanencia.
Por su parte, el artículo 700 del mismo Código define la posesión
como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño”. Para que una persona sea considerada poseedor es preciso
que concurra un elemento objetivo, cual es la tenencia de una cosa y
un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, el convencimiento de
dueño.
La heteronomía de las normas jurídicas y sus salvedades en materia política
y social.
Las normas jurídicas son heterónomas pues ellas son producidas por
sujetos distintos a aquellos que se verán obligados por las mismas.
Sin embargo, la heteronomía de las normas jurídicas también reconoce
algunas salvedades o más bien atenuaciones. Es decir, hay casos que de
alguna manera el sujeto obligado por la normas, de todas formas participa
en su elaboración.
Desde un punto de vista del régimen democrático.
15
Introducción al Derecho 2013
Kelsen en su obra Esencia y Valor de la Democracia, plantea que el
fundamento de la democracia se puede encontrar en los valores de libertad
e igualdad como instintos primarios de la vida social.
De esta manera, plantea el autor austríaco que "en primer lugar, la protesta
contra la coacción resultante del estado social, la reacción contra la
voluntad extraña, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsión
contra la heteronomía. Es la misma naturaleza la que en su ansia de
libertad se subleva contra la sociedad"24.
Dicho en otros términos, el instinto primario de libertad del ser humano hace
que de alguna manera le repugne ver restringida su autonomía, lo que se
viene a acentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que "el
peso de la voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto más
abrumador cuanto más intensamente se manifiesta en el hombre la
conciencia del propio valer al rechazar la superioridad de los demás, y
mientras más profundamente alientan contra el señor o el imperante los
sentimientos de los súbditos: -Él es un hombre como yo, y todos somos
iguales. ¿De dónde emana su derecho a mandarme? - Así, la idea
absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la
aspiración, también negativa, hacia la libertad" 25.
Por otro lado, como señalamos anteriormente, el hombre no puede escapar
a la circunstancia de la necesidad de vivir en sociedad. Entonces y como
dice el profesor Squella, "establecidos los dos puntos anteriores, a saber,
por una parte que el hombre reconoce como instintos primarios los de
igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de autoridad y de coaccióny, por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de asociación
con los demás -lo cual supone organización del poder y normas de validez
objetiva para todos-¿cómo conciliar, entonces, dichos instintos con esta
exigencia de vida en sociedad?"26.
La respuesta a esta interrogante, dice relación con la necesidad de buscar
una forma de gobierno que permita armonizar los instintos primarios de
libertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para ello se debe
buscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo posible
las decisiones heterónomas: Y esta forma de gobierno es la democracia.
En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan
participar ya sea directa o indirectamente en la adopción de las decisiones
24
KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama,
Colección Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977, p. 15.
25
KELSEN, Hans. Ob. Cit., p. 15-16.
26
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 253.
16
Introducción al Derecho 2013
sociales fundamentales, permitiendo de esta manera
disminuir la
heteronomía en la creación de las normas de conductas, especialmente las
jurídicas, y con ello salvaguardar la libertad del hombre.
Salvedad desde una perspectiva social.
El profesor Squella señala que para explicar esta salvedad es necesario
distinguir entre validez y eficacia. “Por validez de una norma jurídica se
entiende la existencia de ésta y su consiguiente pretensión de
obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla
cuanto a los órganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus
consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos se desvíe
de lo establecido por la norma” 27. La eficacia de la norma jurídica apunta a
otra cosa, al hecho que la norma, en la práctica sea efectivamente
obedecida y aplicada.
De esta manera, tal como lo habíamos señalado en páginas anteriores, la
norma es válida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento
jurídico y por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada y
aplicada en la práctica.
De esta forma, dice Squella, “puede surgir una salvedad a la heteronomía
según sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca
de cuál es la relación entre validez y eficacia” 28.
Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es el
fundamento de la validez de las normas jurídicas o señalar que no es así.
Por lo tanto, si aceptamos que una norma es válida porque ella es a su vez
eficaz, surge la heteronomía social. “De acuerdo a este punto de vista, sería
el obedecimiento de la norma, su aceptación por parte de los
correspondientes sujetos imperados, la sujeción de éstos, en fin, a su propio
querer, lo que permitiría que una norma jurídica llegara a ser válida”29.
Salvedad de carácter moral a la heteronomía de las normas jurídicas.
Es el caso de la llamada objeción de conciencia.
La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, el
derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su
fuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora
bien, este derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho de
27
SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho, p. 80.
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 81.
29
Ídem.
28
17
Introducción al Derecho 2013
todo ser humano a no ser obligado a actuar en contra de los postulados que
emanan de sus más íntimas creencias y convicciones. En relación con este
aspecto surge el derecho a la objeción de conciencia.
En consecuencia, diremos que la objeción de conciencia es “la posibilidad
de negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir
en las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico para los infractores
de esos deberes”30.
El tema de la objeción de conciencia es delicado, porque el incorporarla
implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarse
legítimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer.
Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente de
abusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrás de los
supuestos postulados de su conciencia para eludir sus obligaciones.
Tampoco se debe permitir que cualquier obligación pueda ser excusada por
este medio.
Volviendo al tema central analizado, cada vez que se acepta la objeción de
conciencia dentro de un ordenamiento jurídico estamos frente a una
salvedad a la heteronomía de las normas jurídicas, pues sobre ellas se
impone la autonomía moral del sujeto.
Finalmente es posible distinguir una salvedad jurídica a la heteronomía de
las normas jurídicas.
Los actos jurídicos y la costumbre jurídica atenúan en forma importante la
heteronomía propia de las normas jurídicas.
La costumbre. Esta fuente formal del derecho crea normas a partir de la
reiteración constante y uniforme que los sujetos normativos hacen de ciertos
actos y modos de obrar con la convicción de que se está cumpliendo con
una norma jurídica. A partir de esto podemos advertir que en el proceso de
producción de una costumbre, le ha cabido al sujeto normativo una
importante participación. En consecuencia, la costumbre no es
completamente heterónoma ya que el propio sujeto que resultará obligado
por ella ha intervenido en su creación.
Los Actos Jurídicos. El acto jurídico es la manifestación deliberada de la
voluntad humana dirigida a producir determinadas consecuencias jurídicas,
30
GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de Libertad
Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos
Humanos. Valparaíso, EDEVAL, 1997, p. 201-214
18
Introducción al Derecho 2013
esto es, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Así, en los
actos jurídicos, especialmente en los contratos, las normas que obligan a
los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad. Como dice Squella “éstos constituyen también una fuente
formal del derecho de carácter autónomo, puesto que las normas que se
producen por su intermedio resultan ser expresión de voluntad de los
sujetos que quedan imperados por ellas”31.
Cuadro Esquemático de las distintas normas de conducta y sus
características.
Norma
InterioridadExterioridad
AutonomíaHeteronomía
UnilateralidadBilateralidad
CoercibilidadIncoercibilidad
De trato social
Exteriores
Heterónomas
Unilaterales y
Bilaterales
Incoercibles
Interiores
Exteriores
Interiores
Autónomas
Heterónomas
Heterónomas
Unilaterales
Bilaterales
Unilaterales
Incoercibles
Incoercibles
Incoercibles
Preferentemente
exteriores
Preferentemente
heterónomas
Bilaterales
Coercibles
Normas
Morales
Moral Personal
Moral Social
Moral
de
sistemas
religiosos
filosóficos
los
Normas
jurídicas
y
El Derecho.
I.- Una descripción del Derecho.
En esta parte del curso analizaremos los principales aspectos del material
común, “Una descripción del Derecho” del profesor Agustín Squella. Se
hace la advertencia que algunos temas que consideramos accesorios en
este texto, serán tratados en otra oportunidad, por corresponder a otra
parte de la materia, lo que se pretende ahora es abordar sólo las ideas
centrales.
El autor en este texto nos ofrece una descripción del Derecho, no pretende
introducir un nuevo concepto del mismo, sino que establecer qué tipo de
realidad o fenómeno es el Derecho con el fin de facilitar, principalmente a
los estudiantes, una mejor respuesta a la pregunta que inquiere acerca de
qué hablamos cuando hablamos de derecho.
31
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 85.
19
Introducción al Derecho 2013
“Derecho es un fenómeno cultural, de carácter preferentemente normativo,
sustentado en el lenguaje, que regula su propia creación, interpretable a la
vez que argumentable que rige las relaciones de hombres y mujeres que
viven en sociedad y cuya nota identificatoria más específica consiste en la
coercibilidad”.
1.-¿Que el derecho sea un fenómeno que significa?
El autor nos dice que el derecho como fenómeno significa que es algo que
está ahí, que se nos muestra y que puede ser percibido en la experiencia de
cualquier individuo.
Agrega la idea que el derecho es producido por los hombres y que a su
respecto nos interesa también como objeto de estudio y conocimiento.
Veremos más adelante que la disciplina que tiene como objeto de estudio
un determinado ordenamiento jurídico se llama dogmática jurídica o ciencia
jurídica.
2.-Fenómeno cultural.
Antes de explicar que significa que el derecho sea un fenómeno cultural,
nos advierte el autor, que aquí la palabra cultura, se entenderá en un
sentido amplio y no restringido que la vincula a la creación, producción y
difusión de las artes, sino que cultura entendida como todo aquello que
resulta de la acción conformadora y finalista del hombre como señala el
filósofo chileno Jorge Millas.
Luego nos dice, ya especificando los fines que persigue el derecho, que es
un fenómeno cultural, en cuanto se trata de algo producido por el hombre
en la historia para conseguir ciertos fines tales como la paz, orden,
seguridad jurídica y en la medida que le corresponda la justicia.
Si bien en la descripción que hace del derecho y que mencionamos
anteriormente, no se refiere directamente al tema de las funciones y fines de
aquel, nos dice que tales expresiones van implícitas en el carácter “cultural”
del derecho.
Respecto a los fines y funciones del derecho serán explicados más
adelante, donde haremos nuevamente referencia a este texto.
20
Introducción al Derecho 2013
3.-Otro carácter que indica del derecho es que éste es normativo,
preferentemente normativo.
Normativo porque está compuesto por normas. Hasta esta parte del curso
hemos hecho referencia a la expresión derecho principalmente en este
sentido, como un conjunto de normas, luego veremos que existen otras
acepciones de este vocablo.
“Preferentemente” normativo porque en el derecho aparte de las normas,
hay otros estándares distintos y que no funcionan como normas, tales
como principios y valores.
Por otro lado hay enunciados normativos que no son directivas de conducta
(a los cuales Kelsen se refiere como normas no independientes), en el
sentido que no prescriben comportamientos bajo la amenaza de castigos
coactivos, como por ejemplo las normas interpretativas, las derogatorias.
Precisa que tanto las normas, como los principios y valores, independiente
de sus diferencias, los tres son estándares que forman parte del derecho,
que son intrajurídicos o intrasistémicos, y por tanto no están por fuera o por
sobre él.
4.-El derecho se haya sustentado en el lenguaje.
Puede ser visto como una modalidad del uso directivo del lenguaje que es
aquel que busca guiar, orientar, influir o dirigir la conducta de otro.
Como el lenguaje es vago y en ocasiones equívoco el derecho es
interpretable, esto es, objeto de interpretación. La interpretación entendida
como operación que conduce comúnmente a varios posibles sentidos y
alcances no coincidentes entre sí. Y lo es con miras a su aplicación,
directamente por los jueces e indirectamente en caso de los juristas. Y Es
5.-También es argumentable.
Sobre el derecho se discute y por lo tanto se argumenta. El autor menciona
distintas sedes en las que tiene lugar la argumentación jurídica y dice que
no hay que restringirla solo a la que realiza el juez, aunque sea ésta la más
visible, puesto que sus decisiones siempre deben estar justificadas.
6.- Derecho regula su propia creación (producción).
El derecho además de establecer normas de deberes sobre los sujetos
imperados, valiéndose de las normas de competencia: establece quiénes, a
través de que procedimiento y con qué límites de contenidos se encuentran
21
Introducción al Derecho 2013
facultados para introducir nuevas normas, modificar o dejar sin efecto
normas jurídicas ya existentes.
7.-Rige en Sociedad.
El hombre es un ser social. Donde hay hombres hay sociedad, donde hay
sociedad hay derecho. Entendamos la sociedad como algo natural al ser
humano (Aristóteles) o como producto de un pacto (Hobbes, Rousseau), no
podemos abstraernos de esta realidad social.
Vivimos en relaciones recíprocas y estables, de intercambio, de
colaboración, de solidaridad y de conflicto. El conflicto no debemos verlo
como una anormalidad, sino algo inseparable de la vida en sociedad. Es
más sería anormal el que no estableciéramos mecanismos y procedimientos
de solución de los mismos, y también el que buscáramos el conflicto a
cualquier precio y el acuerdo a como de lugar.
8.-Coercibible.
Es la característica identificadora del derecho y que lo diferencia con mayor
claridad respecto a otros órdenes normativos.
No debemos confundir la coercibilidad, con coacción, ni con la sanción.
Mientras que la primera es la legítima posibilidad que tiene el derecho de
auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, la coacción designa al hecho
cumplido de la fuerza, es decir, que se haya efectivamente aplicado y la
sanción por su parte consiste en la precisa consecuencia jurídica
desfavorable que debe seguir en caso de infracción.
Ahora bien , hay que precisar que la fuerza que puede emplear el derecho
no es cualquier fuerza, sino una fuerza institucionalizada, esto implica que el
derecho establece los casos en que procede, que órgano puede declarar la
procedencia de la fuerza, se indica el procedimiento que se debe observar,
la medida de fuerza que podrá aplicarse en cada caso.
Por otra parte no hay que confundir al derecho como sinónimo de fuerza
Para graficar la relación entre derecho y fuerza y a la par su diferencia se
alude a lo dicho en esta materia por Rudolf von Ihering, “El derecho no es
mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia en una
mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la
que lo mantiene. La espada sin balanza es violencia bruta, la balanza sin la
espada es la impotencia del derecho. Ambas van juntas, y un estado
jurídico perfecto impera sólo allí donde la fuerza con que la justicia mantiene
la espada, equivale a la pericia con que se maneja la balanza”.
22
Introducción al Derecho 2013
II.- El concepto de derecho.
Sobre el concepto de Derecho en Kelsen.
Según el profesor Squella32, para construir una definición de derecho, el
autor austriaco recomienda comenzar la tarea a partir del uso lingüístico que
se hace del mismo. En otras palabras, se pregunta qué significado tiene la
palabra “Recht”, “Law”, “Droit”, “Diritto” y “Derecho” y que notas ellos tienen
en común, o sea, se pregunta en definitiva si los fenómenos sociales que
han sido designados con estas palabras en distintos lugares y épocas
presentan o no aspectos comunes por las cuales puedan ser distinguidos de
otros fenómenos sociales.
Partiendo de esta base, la respuesta de Kelsen es afirmativa, es decir, estos
fenómenos si tienen algunos elementos en común. El primer elemento
común es que todos estos fenómenos sociales que han sido designados
con la palabra “Derecho” aparecen siempre como “ordenamientos de la
conducta humana”.
En ese sentido el derecho como ordenamiento de la conducta humana,
regula precisamente el comportamiento de los seres humanos y aspira a
dirigir este mismo comportamiento en determinadas direcciones, ya sea
ordenando ciertas conductas positivas o proscribiendo otras que se
consideran negativas.
El segundo elemento en común, a todos los fenómenos sociales que se
acostumbra a denominar derecho, se encuentra en la circunstancia de que
éste regula la conducta de los seres humanos en cuanto ésta se refiere,
inmediata o mediatamente, a otro u otros seres humanos.
Otro elemento en común que encontramos en los órdenes sociales
denominados derechos es la coactividad. Es decir, es propio del derecho
ordenar determinadas conductas, o prohibirlas bajo la amenaza de un acto
coactivo, una sanción.
Así, es en cuanto orden propiamente coactivo, que el derecho se diferencia
de otros órdenes sociales que, si bien reaccionan igualmente con algún tipo
de sanción ante las conductas discrepantes, no es posible ni legítimo,
aplicar sanciones por medio del uso de la fuerza socialmente organizada.
En conclusión lo que permite diferenciar al derecho de otros órdenes
normativos es esta última característica. Dadas así las cosas, no es de
32
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 121-127.
23
Introducción al Derecho 2013
extrañar que el sabio austriaco entienda al derecho como “un orden
coactivo”.
Ahora, que el derecho sea un orden coactivo, y sólo un orden coactivo de la
conducta humana, presenta la dificultad de no poder explicar cómo resulta
posible hallar enunciados que no son normas estrictamente hablando, esto
es normas de conducta que prescriben comportamientos de manera
coactiva.
Frente a este panorama Kelsen reconoce la existencia de estos enunciados
no normativos y para referirse a ellos habla de las normas jurídicas no
independientes. Este tipo de normas obligan a una determinada conducta,
aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción
para el caso de no ser observada por la primera. Además quedan incluidas
dentro de esta categoría aquellas que permiten una conducta a ciertos
sujetos en determinadas circunstancias, y que, como tales, no prescriben un
comportamiento, ni tampoco lo prohíben, sino meramente lo franquean
como posible o tolerado desde un punto de vista jurídico. En este último
caso nos estamos refiriendo a las normas permisivas.
También son normas jurídicas no independientes todas las normas
derogatorias y aquellas que facultan la producción normativa, como son las
llamadas normas de competencia, como las normas constitucionales que
autorizan al legislador a dictar leyes. Son también normas jurídicas no
independientes las normas que definen conceptos jurídicos o que
interpretan otras normas.
Finalmente dice Kelsen, que son normas de esta naturaleza aquellas
producidas por los propios sujetos de derecho cuando celebran
determinados negocios jurídicos, en la medida que establecen derechos y
obligaciones recíprocos, sin concebir sanciones sino que haciendo una
remisión a las sanciones jurídicas contenidas en las normas jurídicas
generales.
La principal característica de este tipo de normas es que ellas no pueden
ser entendidas por sí solas, sino en conjunción con otras normas jurídicas
del respectivo ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la norma jurídica
derogatoria no puede ser entendida sino en relación a la norma jurídica a la
cual priva de vigencia.
Como dice el profesor Squella “una de las dificultades de una concepción
normativista del derecho, consiste, como acabamos de ver, en la presencia
en todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama “normas
jurídicas no independientes”, propiamente no prescriben comportamientos
24
Introducción al Derecho 2013
bajo amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones
jurídicas relevantes e indispensables al interior de todo ordenamiento
jurídico desarrollado, tales como permitir, otorgar competencias, derogar,
definir conceptos, e interpretar” 33.
Sobre el concepto de Derecho en Herbet Hart34.
Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas como mandato
teniendo en mira la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por
amenazas. Sin embargo, muchas de las observaciones de Hart, como el
mismo lo aclara son extensibles al esquema de Kelsen 35.
Para el profesor inglés el derecho puede ser concebido como la unión de
reglas primarias y secundarias. Explica el profesor Squella 36 que Hart parte
de la constatación de que en el derecho es posible identificar variedades de
normas jurídicas, las que incluye en las llamadas normas primarias y
secundarias. Dicho de otro modo, el Derecho puede ser comprendido como
una determinada “fusión de tipos diferentes de reglas”.
En la obra de Hart a las reglas primarias se les denomina normas de
obligación o de deber y las reglas secundarias serían todas aquellas que no
imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas.
Hart entonces llama “reglas primarias” a todos aquellos enunciados que
establecen directamente obligaciones y deberes, entendiendo que una
norma impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se
desvían o amenazan con hacerlo es grande.
Las reglas primarias prescriben en forma inicial la comisión u omisión de
ciertas acciones en los que los seres humanos parecen tener, una libertad
de elección muy pobre. Este tipo de normas incide en aspectos de vital
importancia para la vida comunitaria. Por lo tanto las personas deben
acatarlas lo quieran o no, obedecen a algunas pocas verdades relativas a la
naturaleza humana y al mundo en que vivimos, como la conveniencia de
evitar los robos, no hacer uso de la violencia etc. En el nacimiento de
cualquier forma de vida comunitaria, las reglas primarias cumplen una
importancia vital, significan un atisbo social de normatividad que se dirige al
establecimiento de un orden precario en dicha sociedad. Su fin más
33
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 127.
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 127-134.
35
NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 88.
36
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 131.
34
25
Introducción al Derecho 2013
inmediato es la preservación del núcleo social para asegurar su
supervivencia.
Estas reglas primarias presentan a lo menos las siguientes carencias que
requieren ser corregidas, y lo son precisamente por lo que Hart llama “reglas
secundarias”. Estas carencias son:
1. La falta de certeza. Tienen falta de certeza “porque ellas no tienen
una marca común identificatoria, no proveen órganos ni
procedimientos explícitos para la certificación de su existencia, ni
para solucionar las dudas acerca de cuáles son, ni para determinar el
alcance preciso que haya de dárseles”37.
Así por ejemplo, respecto al último aspecto mencionado ¿Cómo
delimitamos normas de alcance tan general como aquella que
prescribe el respeto a la propiedad ajena?
2. Su carácter Estático. Esto quiere decir que este tipo de normas se
van produciendo y sustituyendo “por un proceso social lento y difuso,
mediante el cual ciertas líneas de conducta consideradas en un
principio optativas, pasan luego a ser habituales y, finalmente,
obligatorias”38.
Estas normas debido a su carácter estático presentan dificultad
para poder variar y adaptarse armoniosamente a los requerimientos
de la vida humana.
3. Las reglas primarias acusan finalmente, una ineficiencia en la difusa
presión social ejercida para hacerlas cumplir, puesto que, al faltar un
órgano autorizado para ello, no se podrá determinar en forma
definitiva cuándo han sido violadas y qué castigo debe aplicarse al
sujeto infractor39.Expresado en otros términos estas normas en
ausencia de una representación autoritaria que procura hacerlas
valer, ¿quién se preocuparía de su transgresión cuando hubiera
disputas al respecto?
Hart cataloga a una sociedad de este tipo en un nivel pre-jurídico. De aquí
surge entonces la importancia y la necesidad de reglas secundarias que
buscan otorgar la juridicidad necesaria a las normas primarias a fin de que
adquieran un carácter perfeccionado con la consistencia y estabilidad
necesaria para asegurar su perfeccionamiento. Este proceso es gradual y
para solucionar los defectos que detectamos en las reglas primarias
37
SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 132.
Ídem.
39
Ídem.
38
26
Introducción al Derecho 2013
reconoce tres tipos de reglas secundarias, Las reglas de carácter
secundario no imponen deberes, sino que confieren potestades. Tales son:
a) Las reglas de reconocimiento b) Las reglas de cambio y c) las reglas de
adjudicación.
Las reglas de reconocimiento son reglas que permiten identificar
incontrovertiblemente las reglas primarias.
Las reglas de cambio son las que establecen los procedimientos para crear,
modificar o derogar reglas primarias.
Y las reglas de adjudicación son las que establecen los órganos y
procedimientos en virtud de los cuales se determina en los casos
concretos, si se ha trasgredido o no una regla primaria.
El esquema anterior, es agrandes rasgos, la manera en que Hart entiende la
vinculación de dos grandes tipos de normas para lograr la estructuración
jurídica de una sociedad, de modo, que complementada la interrelación
entre ambas, se logra lo que él llama el paso a una sociedad, “en un estado
pre- jurídico a un estado de características marcadamente jurídicas.
Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensan
Kelsen y otros autores, no es posible distinguir un norma jurídica de otra
clase de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en
forma aislada, sino por su pertenecía a un sistema jurídico40.
En definitiva, y tal como señala Manuel Atienza “la concepción normativista
del Derecho que defiende Herbert Hart a comienzos de los sesenta puede
considerarse como una superación de los planteamientos kelsenianos. Por
un lado, Hart muestra que, si se acepta la teoría de Kelsen, es muy difícil,
sino imposible, llegar a formular una norma jurídica completa, de modo que
esta teoría resulta de escasa utilidad. Además, Kelsen parece contemplar el
Derecho desde el punto de vista del trasgresor de la norma, olvidando que,
en muchos casos, el Derecho resulta íntimamente aceptado por sus
destinatarios. Y, lo que constituye la crítica más importante, la concepción
de Kelsen, centrada en normas que establecen obligaciones y
prohibiciones, no permiten explicar normas que confieren poderes, a las que
Hart atribuye una especial importancia”41.
40
NINO, Carlos, Ob. Cit., p 92
ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teoría del Derecho. Alicante, Editorial Club
Universitario, 2000, p. 93-94.
41
27
Introducción al Derecho 2013
Ronald Dworkin
En términos muy breves y generales nos referiremos a Dworkin, con el
objeto de mostrar un punto de vista diferente a Kelsen y Hart en cuanto a la
forma de entender que es el Derecho. Este jurista norteamericano, dirige
una aguda crítica a Hart, pues señala que el Derecho no puede
simplemente verse reducido a un conjunto de reglas. Señala que el Derecho
también está compuesto por principios.
Estos principios pueden ser de dos tipos: Los principio llamados “los
policies”, que son normas que fijan objetivos de carácter económico, social
o políticos y los principios propiamente tal o principios en sentido estricto,
que no son más que exigencias de tipo moral, de las que se desprenden
derechos.
Atienza sostiene que “lo que caracteriza a los principios frente a las reglas
es que, mientras éstas últimas pueden aplicarse en la forma todo-nada, los
principios tienen una dimensión de peso: cuando se aplican para resolver un
caso, deben ser ponderados entre sí, y el caso resuelto según el peso
relativo atribuido a los diversos principios concurrentes. Además, a
diferencia de las reglas, los principios no forman parte del sistema jurídico
por su origen o fuente, sino por razón de su contenido, lo que significa, en
definitiva, negar la tesis positivista de la separación entre el Derecho y la
moral”42.
III.- Distintas acepciones de la palabra derecho.
Se distinguen las siguientes acepciones:
a)
b)
c)
d)
Derecho Objetivo.
Derecho Subjetivo.
Derecho como disciplina del obrar humano.
Derecho como ideal de justicia.
El Derecho Objetivo. “El derecho es el orden normativo de la conducta
humana, cuyas normas son preferentemente exteriores y heterónomas,
coercibles, bilaterales”.
En otras palabras, el derecho es el conjunto de normas jurídicas que rigen a
una sociedad en un momento determinado.
42
ATIENZA, Manuel. Ob. Cit., p. 97.
28
Introducción al Derecho 2013
El derecho subjetivo. Consiste en aquella potestad que el ordenamiento
jurídico consagra y protege, y que permite a una persona exigir de otra un
comportamiento determinado. Así decimos que yo “tengo derecho a” que
me paguen una deuda.
Es muy importante esta distinción porque entre el Derecho Objetivo y el
derecho subjetivo existe una estrecha vinculación. En efecto, los derechos
subjetivos que tenemos los sujetos emanan precisamente del Derecho
Objetivo.
Así por ejemplo, si revisamos el Código Civil encontraremos como el
legislador se ha preocupado de regular con detalle el contrato de
compraventa. Producto de esta regulación surge que el vendedor tiene
derecho a que se le pague el precio por la cosa vendida y el comprado tiene
el derecho a que se le haga entrega de esta cosa. Pues bien, esta
regulación es Derecho Objetivo.
El derecho también puede ser entendido como disciplina. Consiste en una
rama del conocimiento humano que tiene por objeto estudiar y proponer las
distintas normas jurídicas que pueden aplicarse en una sociedad. Así
decimos que una persona “estudia derecho” o que es “experta en derecho”.
El derecho en sentido objetivo puede ser objeto de estudio a ese saber se le
llama dogmática jurídica o ciencia del derecho.
El derecho puede ser entendido como ideal de justicia. En este caso, la
palabra Derecho es utilizada como sinónimo de Justicia, o de “lo justo” o “lo
equitativo”. Es en este sentido cuando decimos que una persona deberá
tener “lo que en derecho le corresponda”, o sea, “lo que en justicia le
corresponda”.
29