Revista Ubi Societas Vol. 4 - Facultad de Derecho

Año II Volumen 4
Febrero de 2016
Centro de Investigaciones Jurídicas
2016
Universidad Autónoma de Chihuahua
2
3
UBI SOCIETAS IBI IUS, año II volumen 4, Septiembre de 2015 a Febrero 2016; es
una revista arbitrada por pares ciegos, de publicación semestral editada en la
Universidad Autónoma de Chihuahua, a través del Centro de Investigaciones
Jurídicas de la Facultad de Derecho. Ave. Universidad s/n Campus Universitario I,
C.P. 31220 Chihuahua Chih., México, Teléfonos: 4-13-44-77 ext. 4324 y 4336.
http://www.fd.uach.mx/maestrias/2011/06/17/centro_invest_juridicas/,
dirección
electrónica: [email protected] . Editora responsable: Dra. Amalia Patricia Cobos Campos.
Reserva de Derechos al Uso Exclusivo n° 04-2014-010809554700-102, ISSN 2695910X, otorgado por el Instituto Nacional de Derechos de Autor y LATINDEX 24989.
Impresa por Groppe Libros S.A. de C.V., Calle Hospital 2295 A, Ladrón de Guevara,
44650 Guadalajara, JAL. Se terminó de imprimir el 26 de febrero del 2016 con un tiraje
de 300 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan
la postura del editor de la publicación, por lo que el contenido de cada artículo es
responsabilidad de su(s) autor(es). Queda estrictamente prohibida la reproducción total o
parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización del Centro
de Investigaciones Jurídicas.
4
MISIÓN
Servir como órgano de publicación de trabajos de calidad en
materia de investigación jurídica facilitando la proyección de
dichos trabajos a la sociedad.
VISIÓN
Forjar la revista como un producto científico de calidad que la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
dirige a la sociedad en general y a los juristas conscientes de que
conocer el Derecho es Servir a la Justicia.
5
6
Índice
Pág.
09 Análisis de la sentencia de acción directa
inconstitucionalidad de República Dominicana
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes
47
Concepto Jurídico de Dignidad
Oscar Enrique Castillo Flores, Raúl Rodríguez Vidal,
Pedro Rodríguez Vidal
de
Víctor
121 El dilema de la regulación de la producción, comercialización
y consumo de marihuana en México
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar
Omar Gutiérrez Guerrero
153
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
Claudia Patricia González Cobos
195 ¿Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos
Humanos?
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almiuna
253 La protección de datos personales y el derecho administrativo
Lila Maguregui Alcaraz
319
Colisión entre el derecho humano a la salud
y el derecho de propiedad intelectual de los medicamentos de
patente
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
359 La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
Alicia Ramos Flores, Jesús Javier Herrera, Jaime Arturo Caraveo
Valdez
409 Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Edgar Tomas Quiñonez Ríos
453 República Dominicana; violación a los principios de
progresividad e irreversibilidad de derechos humanos
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez
Delgado
7
8
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA, ACCIÓN
DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE REPÚBLICA DOMINICANA EN CONTRA
DEL INSTRUMENTO DE ACEPTACIÓN DE
COMPETENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.
Ezzio Aarón Baray Ortega*
Gloria Aridel García Fuentes**
SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes; III.
Inicio del procedimiento ante el Tribunal
Constitucional; IV. Determinación del Tribunal
Constitucional; V. Efectividad de la Sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional; VI; Carencia de vía
procesal para aplicar la sentencia; VII. Conclusiones.
Resumen:
En virtud de una serie de desobediencias por parte del
Estado de República Dominicana hacia resoluciones
emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por violaciones graves a derechos humanos, principalmente
hacia dominicanos de origen haitiano, derivado de lo cual el
Congreso Nacional de esa Nación inició una acción directa
de inconstitucionalidad en contra del instrumento de
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en
donde se encuentra cursando actualmente la maestría en Derechos
Humanos, Auxiliar de Investigaciones del Centro de Investigaciones
Jurídicas. [email protected]
**
Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua en
donde cursa la maestría en Derechos Humanos.
9
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
aceptación de la competencia de la Corte antes citada,
aduciendo que el Presidente en el momento al aceptar la
competencia, no siguió el protocolo indicado y se saltó una
parte tan esencial como la aprobación del Congreso de ese
país, el motivo principal de esta acción se genera justo
cuando se le estaba fincando responsabilidad internacional al
precitado estado. Logrando una reacción internacional, ya
que la sentencia que emitió el Tribunal Constitucional
resulta controversial porque la propia naturaleza de dicha
resolución les imposibilita su cumplimiento y vulnera los
tratados internacionales suscritos.
Palabras Clave: Acción de Inconstitucionalidad, República
Dominicana, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Derechos Humanos.
Abstract:
Under a series of disobedience carried out by the Dominican
Republic to resolutions of the Inter-American Court of
Human Rights for serious violations of human rights, aimed
mainly to Dominicans of Haitian descent. The National
Congress, beginning a direct action of unconstitutionality
against the instrument of acceptance of the jurisdiction of the
aforementioned Court, due to fact that the president at the
time, when he accepted the jurisdiction, did not follow the
10
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
protocol indicated and did not attend such an essential part
as approval of Congress, the main reason for this action is
meant by the fact that it was promoted just at the time that
liability was determined against the previously stated
country. This led to a controversial judgment from the
Constitutional Court of that country, causing an international
stir since by its very nature said judgment results impossible
to execute and breaches international treaties.
Key Words: Dominican Republic, Inter-American Court of
Human Rights, Instrument of acceptance, Human Rights.
I. Introducción
El 7 de septiembre de 1977, la República Dominicana firmó
la Convención Americana de Derechos Humanos1
en la
Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, misma que posteriormente, ratificó con
aprobación del Congreso Nacional el día 25 de diciembre de
1977 y fue depositado en la mencionada Secretaría el 19 de
abril de 1968. Siendo hasta el 25 de marzo de 1999 cuando
el Presidente aceptó en nombre del Estado, la jurisdicción
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
1
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, firmado en San José de Costa Rica 22 de Noviembre de
1969, D.O.F 7 de Mayo de 1981, pp. 1 – 24.
11
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Humanos, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo
62.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.2
De acuerdo a los resultados obtenidos de la página
oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CorteIDH), hasta el momento, la República
Dominicana tiene 30 determinaciones emitidas por dicha
institución,3 entre las cuales se comprenden desde el
establecimiento de medidas cautelares hasta la violación a
algunos derechos, pero prácticamente en todos o casi todos
los casos relacionados al trato violatorio de derechos
humanos a haitianos y dominicanos de origen haitiano, sin
hacer distinción en las edades de ninguno de los sujetos,
existiendo casos en contra de personas en etapa de niñez y
hasta la senectud.
En todas estas resoluciones, la competencia del
Tribunal se fundamentó en lo siguiente:
[L]a Corte es competente, en los términos de los
artículos 62 y 63.1 de la Convención, para conocer sobre
las excepciones preliminares y eventuales fondo, en
razón de que la República Dominicana es Estado Parte
2
Sentencia TC/0256/14. Expediente núm. TC-01-2005-0013, relativo a
la acción directa de inconstitucionalidad incoada en fecha veinticinco
(25) de noviembre de dos mil cinco (2005) contra el Instrumento de
Aceptación de la Competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (suscrito por el presidente de la República el 19 de febrero de
1999).
3
Buscador de Jurisprudencia, Corte Internacional de Derechos
Humanos.
Disponible
en:
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia 11 de noviembre
de 2015 11:26 a.m.
12
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
en la Convención Americana desde el 19 de abril de
1978 y reconoció la competencia contenciosa de la
Corte el 25 de marzo de 1999[…]4
Por lo que se entiende, el Informe de Aceptación de
la Corte fue presentado de acuerdo a los requisitos que exige
el artículo 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos:
Artículo 62
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito
de su instrumento de ratificación o adhesión de esta
Convención, o en cualquier momento posterior, declarar
que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de
esta Convención.5
Y en virtud a ello, el órgano interamericano desde el año
2000
(año
en
que
tuvo
conocimiento
establecimiento de medidas cautelares
del
primer
en República
Dominicana)6 al año en curso ha tenido las facultades
suficientes en cuanto a competencia se trata. Motivo por el
4
Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso de
las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, Serie C No. 130, de
fecha 8 de septiembre de 2005.
5
Convención Americana de Derechos Humanos, Op. cit., nota 3,
Artículo 62.1.
6
Hay que recordar que para establecer medidas cautelares la Corte
Interamericana de Derechos Humanos debe tener competencia. La
primer resolución fue una resolución emitida por la
Corte
Interamericana el 7 de agosto de 2000 respecto al asunto haitianos y
dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana.
13
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
cual, del análisis de la sentencia en estudio, se desprenden
dos hipótesis:

Que durante 14 años la Corte Interamericana estuvo
conociendo de casos que por derecho no le
correspondían.
 O
bien,
que
la
República
Dominicana
está
aprovechando una estrategia legal para no cumplir con
una sentencia sancionadora respecto a un tema que tiene
14 años en controversia que resulta violatoria de
derechos de haitianos en territorio dominiqués.
II. Antecedentes
En un artículo que publicó el Centro de Justicia y Derecho
Internacional (en adelante CEJIL) en su sitio web, sobre la
audiencia pública que se llevó a cabo ante la CorteIDH del
caso Benito Tide Méndez y otros7, se aborda la detención
arbitraria y posterior expulsión de 27 personas en su mayoría
dominicanos. Los representantes de las víctimas manifiestan
que dichos hechos no son aislados, sino que se enmarcan
dentro de un patrón de expulsiones masivas y una política de
7
Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso de
Benito Tide y Otros Vs. República Dominicana, Serie C, no. 282, de
fecha 28 de Agosto de 2014.
14
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
desnacionalización de dominicanos de ascendencia haitiana
de padres con estatus irregular en el país.8
Además, dentro del mismo artículo el director del
Programa de la Región Andina, Norteamérica y el Caribe de
CEJIL, mencionó que: “la audiencia permitió evidenciar la
discriminación racial en el tratamiento de la población afro
descendiente,
particularmente
haitiana y
aquella
de
ascendencia haitiana”.9
También en el mismo artículo,
Paola García
Rey, miembro de la Clínica de Derechos Humanos de la
Escuela de Derecho de la Universidad Columbia, manifestó
que “los alegatos del Estado fueron inconsistentes y
contradictorios al negar la existencia de un patrón de
expulsiones colectivas, la cual tuvo lugar no solamente
durante la época de los hechos del presente caso, sino que se
perpetúa hasta el día de hoy”.10
Los
representantes
de
las
víctimas
son
organizaciones no gubernamentales que manifestaron seguir
8
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. República
dominicana niega discriminación y expulsiones masivas ante la Corte
IDH.
http://cejil.org/comunicados/republica-dominicana-niegadiscriminacion-y-expulsiones-masivas-ante-la-corte-idh 11 Noviembre
de 2015.
9
Ídem.
10
Ídem.
15
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
buscando justicia tanto a nivel interno como en las instancias
internacionales.
La pretensión de República Dominicana relativa a
desconocer la competencia de la CorteIDH, se originó
después de que este órgano dictará la sentencia en su contra
el día 28 de agosto de 2014, sobre el caso de personas
dominicanas
y
haitianas
expulsadas,
declarándolo
internacionalmente responsable de no respetar los derechos
sin discriminar, violentando derechos humanos establecidos
en la Convención Americana tales como reconocimiento de
la personalidad jurídica, nacionalidad, violación al derecho a
la identidad, a la libertad personal, protección a la familia y
protección de la honra y dignidad, entre otros.
Al fundar responsabilidad internacional, se le ordenó
a República Dominicana ejercer medidas de restitución,
satisfacción y garantías de no repetición, actos que
presuntamente no estaba dispuesto a realizar.11
Coincidentemente tres meses después de la emisión de
dicha sentencia, es decir, el 4 de noviembre del mismo año,
el Tribunal Constitucional de éste país resolvió una acción
directa de inconstitucionalidad que tenía incoada desde el 25
de noviembre de 2005, pasaron 9 años para resolver la
11
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de
personas dominicanas y haitianas expulsadas vs República Dominicana
de fecha 28 de agosto de 2014.
16
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
acción precisamente cuando la Corte Interamericana fincó
responsabilidad en su contra por violación de derechos
humanos.
III.
Inicio
del
procedimiento
ante
el
Tribunal
Constitucional
Fue presentada ante el Tribunal Constitucional el día 25 de
noviembre
de 2005, la acción de inconstitucionalidad
(Expediente núm. TC-01-2005-0013) contra el Instrumento
de Aceptación de la CorteIDH suscrito por el Presidente de
la República el 19 de febrero de 1999, donde se manifiesta
que
“El Gobierno de la República Dominicana reconoce
como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial la competencia de la CorteIDH sobre todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22
de noviembre de 1969”.12
La cuestión en este caso versa sobre si la validez del
Instrumento de Aceptación, solo requería la firma del
presidente de la República, o si además se exigía la
ratificación del Congreso Nacional, según lo que se
manifiesta en las pruebas aportadas se prescindió de esta
última formalidad, por lo que corresponde al Tribunal
Constitucional determinar la posibilidad de que esa omisión
12
Sentencia TC/0256/14, Op. cit. nota 4.
17
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
haya violado alguno de los requisitos exigidos por dicha
Carta Magna para vincular el Estado dominicano a la
CorteIDH.
Inicialmente el Tribunal Constitucional se determinó
competente
para
conocer
de
la
acción
directa
de
inconstitucionalidad en estudio, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 185.1 constitucional, que le concede competencia
para conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad
contra
leyes,
decretos,
reglamentos,
resoluciones
y
ordenanzas, a instancia del Presidente de la Republica, de
una tercera parte de los miembros del senado o de la Cámara
de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y
jurídicamente protegido.
“Artículo 185. Atribuciones. El Tribunal Constitucional será
competente para conocer en única instancia:
1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra
las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y
ordenanzas, a instancia del Presidente de la
República, de una tercera parte de los miembros del
Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier
persona con interés legítimo y jurídicamente
protegido […]”13
3.1 Intervenciones
Además de los argumentos de los accionantes, se tienen
diferentes posturas de intelectuales que participan en esta
13
Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26
de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, Articulo
185 fracc. I.
18
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
acción de constitucionalidad invocada en virtud de sus
conocimientos en el tema y las aportaciones que pueden
dilucidar en el criterio del órgano resolutor, amparados bajo
la figura del amicus curiae que Mena Vázquez valora como:
“útil en la labor jurisdiccional porque democratiza el
proceso al permitir a personas físicas y morales participar
en él, que si bien no son parte del mismo, tienen algún
interés legítimo en hacerlo14”,
Continua
el
mismo
autor
aseverando
que
“literalmente amicus curiae (plural amici curiae) es una
expresión que significa “amigo de la Corte15”.
En otra distinta acepción dice López Carballo que
esta figura no debe limitarse a su concepción anterior sino
que además también debe entenderse por amicus curiae
“Aquellas presentaciones, que pueden realizar terceros
ajenos a una disputa judicial, siempre y cuando posean un
interés justificado en la resolución final del litigio, esto
con el propósito de expresar sus opiniones en torno a la
materia en cuestión, a través de aportes de trascendencia
para la sustentación del proceso judicial”16
14
MENA VÁZQUEZ, Jorge, “El amicus curiae como herramienta de la
democracia legislativa” Revista Justicia Electoral, v. 1, no. 6, 2010, p.
173-196.
15
Ibíd.
16
LÓPEZ CARBALLO, Adalberto, “El amicus curiae como protector de
los derechos humanos en México: Una aproximación ideal a Estado de
Derecho”, Revista de Investigación de Ciencias Sociales y Humanidades,
no. 13, enero-abril 2011, Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo.
19
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Lo que nos arroja una luz de lo que significan las
intervenciones de las siguientes figuras dentro de lo que fue
el proceso seguido por el Tribunal Constitucional, también
es importante mencionar que aunque estos participen
activamente durante el caso, no representan ninguna
obligación para el o los juzgadores de tomar en cuenta sus
participaciones al momento de resolver.
3.2 Los accionantes
Quienes alegan que al presentar el Informe de Aceptación
únicamente el Presidente de la República sin ratificación del
Congreso Nacional, se están violentando disposiciones
constitucionales por lo que de acuerdo al guarismo 46 de la
Constitución de la República Dominicana de 2002, son nulos
de pleno derecho.
Lo que genera cierta controversia en tanto a lo que se
refiere a la doctrina porque la mayoría, así como los autores
del presente, afirma que no es necesaria la aceptación por
parte del Congreso Nacional debido a que no se trata de un
nuevo instrumento de Derecho Internacional, sino solamente
se habla del contenido de un artículo de la propia
Convención Americana de Derechos Humanos.
También, aseguran que se violentó el principio de
inviolabilidad de la soberanía y de no intervención en contra
20
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
de la República Dominicana, de acuerdo a lo establecido en
el Artículo 3ro de su norma suprema.
“Artículo 3.- Inviolabilidad de la soberanía y principio de
no intervención.
La soberanía de la Nación dominicana, Estado libre e
independiente de todo poder extranjero, es inviolable.
Ninguno de los poderes públicos organizados por la
presente Constitución puede realizar o permitir la
realización de actos que constituyan una intervención
directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la
República Dominicana o una injerencia que atente contra
la personalidad e integridad del Estado y de los atributos
que se le reconocen y consagran en esta Constitución. El
principio de la no intervención constituye una norma
invariable de la política internacional dominicana.” 17
Por lo que al considerarse que los poderes públicos
no reconocieron la competencia de la Corte tal como lo
dispone la Constitución, el Estado dominicano no está
obligado a cumplir con sus determinaciones, aun y cuando la
Corte tenga ya 14 años estableciendo fallos contra él.
Finalmente,
los
accionantes
concluyen
sus
argumentos manifestando que: “Tal acto no fue ni ha sido
ratificado por el Congreso de la República Dominicana, sino
que constituye un acto de manifestación de la voluntad del
Poder Ejecutivo que no contó con la ratificación del
Congreso, y, por tanto, carece de validez, y no compromete
17
Constitución Política de la República Dominicana, Op. cit. nota 15,
Artículo 3
21
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
la responsabilidad del Estado dominicano según la
Constitución.”18
3.3 El Procurador General de la República
Hay tanto material para continuar el debate desde ambas
perspectivas que incluso dos de los Procuradores Generales
de la República Dominicana que estaban en funciones
durante este lapso de tiempo, tuvieron puntos encontrados
respecto al tema.

El 16 de marzo de 2006 el Doctor Ángel Alfredo
Castillo Tejeda, Procurador General adjunto,
acoge
como válidos los medios fundamentados por los
accionantes sobre la violación del acto impugnado a
disposiciones
constitucionales,
sosteniendo
que
“cualquier compromiso internacional que obligue al
Estado Dominicano, llevado a cabo por el Presidente de
la
República,
sin
observar
el
procedimiento
Constitucional de la Ratificación Congresional (sic) no
puede surtir efectos jurídicos a menos que haya sido
ulteriormente
ratificado
por
el
Congreso
Dominicano[…]”19

Sin embargo, el 3 de diciembre de 2013 el Licenciado
Ricardo José Tavera Cepeda, Procurador General de la
18
19
Sentencia TC/0256/14, Op. cit. nota 4.
Ibíd.
22
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
República en turno, revocó la opinión anterior y el 11 de
diciembre de 2013 depositó una nueva opinión, en la
cual pide que se rechace la acción directa de
inconstitucionalidad y plantea que el Estado dominicano
le ha dado aquiescencia en múltiples oportunidades a la
competencia de la Corte Interamericana.20
3.4 Amicus Curiae
Como postulantes de la figura del amicus curiae que fue
descrita anteriormente, encontramos que se detalla y está
prevista en el Reglamento de la CorteIDH en su numeral 44
que a la letra expresa lo siguiente:
Artículo 44. Planteamientos de amicus curiae
1. El escrito de quien desee actuar como amicus curiae
podrá ser presentado al Tribunal, junto con sus anexos, a
través de cualquiera de los medios establecidos en el
artículo 28.1 del presente Reglamento, en el idioma de
trabajo del caso, y con el nombre del autor o autores y la
firma de todos ellos.
2. En caso de presentación del escrito del amicus curiae
por medios electrónicos que no contengan la firma de
quien los suscribe, o en caso de escritos cuyos anexos no
fueron acompañados, los originales y la documentación
respectiva deberán ser recibidos en el Tribunal en un
plazo de 7 días contados a partir de dicha presentación. Si
el escrito es presentado fuera de ese plazo o sin la
documentación indicada, será archivado sin más
tramitación.
20
Ídem.
23
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
3. En los casos contenciosos se podrá presentar un escrito
en calidad de amicus curiae en cualquier momento del
proceso pero no más allá de los 15 días posteriores a la
celebración de la audiencia pública. En los casos en que
no se celebra audiencia pública, deberán ser remitidos
dentro de los 15 días posteriores a la resolución
correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión
de alegatos finales. El escrito del amicus curiae, junto con
sus anexos, se pondrá de inmediato en conocimiento de
las partes para su información, previa consulta con la
Presidencia.
4. En los procedimientos de supervisión de cumplimiento
de sentencias y de medidas provisionales, podrán
presentarse escritos del amicus curiae.21
Dentro de la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional de la República Dominicana intervinieron
tres partes, siendo sus argumentos más destacados los
siguientes:
3.4.1 Los abogados Dres. Juan Manuel Pellerano Gómez
y Otros
Quienes el día 8 de mayo del 2007 manifiestan que la
Convención Americana es un tratado ya ratificado por el
país y la aceptación de la competencia de la Corte
Interamericana no es un tratado, sino una disposición
contenida en la Convención por lo que no requiere de la
aprobación del Senado. Además, señalan que no está
21
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Aprobado por la Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones,
Noviembre de 2009.
24
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
previsto ni por la Constitución ni por la Convención, que el
Instrumento de Aceptación sea sometido a la aprobación del
Congreso.
Razón que resulta concordante con lo expresado en la
misma Convención de Viena, ya que al ser contenida la
figura de la corte en el texto de la Convención Americana de
Derechos Humanos la única forma para no someterse a la
jurisdicción era mediante una reserva al momento de su
firma. Y al Respecto el artículo 19 de la citada convención
establece de forma clara y puntual:
Artículo 19. Formulación de reservas
Un Estado o una organización internacional podrán
formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o de
adherirse a él, a menos:
a) que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva
de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b),
la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado.22
3.4.2 El Consejo Latinoamericano de Estudiosos de
Derecho Internacional y Comparado
En primer lugar, señala que la competencia contenciosa de la
Corte nunca puede ser interpretada y aplicada en virtud de
22
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmado en
Viena 23 de mayo de 1969, D.O.F 14 de febrero de 1975, pp. 1-24.
25
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
las normas domésticas de un Estado parte, por lo que se debe
atender a normas de derecho internacional como la
Convención Americana o en caso de no resolver el problema
a otros Tratados Internacionales.
En segundo lugar, manifiesta que la aceptación
contenciosa de la Corte es una declaración unilateral que
proviene del Estado Dominicano y cuya intención fue crear
las obligaciones relativas a la aceptación de la competencia
de la Corte, siendo éste solo un instrumento que resulta del
ejercicio de una facultad contenida en un tratado
internacional que ha sido aprobado por el Congreso.
Y a fin de ampliar sus argumentos sobre la
constitucionalidad del Instrumento de Aceptación, hace
alusión a los principios de estoppel y del fórum prorogatum.
La institución del estoppel es una figura netamente
procesal que no crea, modifica ni extingue una situación
jurídica, sino que sólo imposibilita una determinada
alegación. Es decir, aquí no hay renuncia a derecho o
pretensión sustantiva alguna, tan sólo hay una sanción
procesal por inacción: la no admisibilidad de la demanda.23
Afirma Vassallo:
“Puede darse, en un proceso arbitral o judicial que una de
las partes plantee una objeción perentoria cuando la otra
23
NOVAK TALAVERA, Fabián, “La Teoría de los Actos Unilaterales
de los Estados,” Revista Argentina Internacional, v. 1, no 1, 1994, pp.
149-166.
26
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
adopte una posición que, en su opinión, contradice lo
anteriormente admitido, expresa o tácitamente. Se habla
entonces de estoppel, y para que prospere es necesario
probar que, con base en el acto o comportamiento preciso
de la otra parte, “el objetante se hizo una composición de
lugar que inspiró sus propios actos y comportamientos,
ahora perjudicados por la inconsecuencia del otro, al que
debería negársele la obtención por ello de una ventaja”24
El Consejo Latinoamericano de Estudiosos de
Derecho Internacional y Comparado, capítulo República
Dominicana (COLADIC-RD) manifiesta que negar la
existencia conforme a derecho de la declaración de
aceptación de competencia de la Corte Interamericana sería
incurrir en una violación de éste principio puesto que dicho
principio, de acuerdo a lo previamente citado, dice que un
Estado no puede retractarse de lo que ya ha actuado o
consentido anteriormente.
Entonces, haciendo una interpretación en sentido
estricto, tenemos que en este caso, la República Dominicana
ya había aceptado someterse a la jurisdicción de la CorteIDH
y de ninguna manera podría arrepentirse, de lo contrario,
estaría violando este principio regente del derecho
internacional.
24
VASSALLO, Federico Julián, “El estoppel: dificultades para definir
una regla en Derecho Internacional y el rol deslucido de la Corte
Internacional de Justicia”, Lecciones y Ensayos, no. 91, 2013, pp. 181191.
27
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
En tanto que el forum prorogatum es una figura del
derecho internacional público mediante la cual un Estado
acepta la jurisdicción de un tribunal exterior a él, sin que sea
necesaria la aceptación de los particulares (pudiendo ser
expresa o tácita).
Gómez-Robledo Verduzco no se queda atrás
aseverando lo siguiente:
[E]n ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, el
consentimiento… puede… ser… inferido de ciertas
declaraciones o comportamientos del Estado a través del
principio llamado del forum prorogatum, en virtud del
cual un cierto asentimiento de las partes permite prorrogar
una competencia jurisdiccional que limitaban reglas
objetivas en principio a cierto ámbito o campo de
acción.25
O para que quede más claro, “de acuerdo con la
doctrina del forum prorogatum, la voluntad de un Estado de
someter un diferendo a la Corte puede resultar no solamente
de una declaración expresa, sino de todo ‘acto concluyente”,
en particular del comportamiento del Estado demandado,
posterior a la admisión de la Corte”26, así es como lo declara
25
GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Temas selectos de
Derecho Internacional, 4ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 2003, p. 520.
26
GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Corte Internacional de
Justicia. Caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra Nicaragua. Caso emblemático, Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, México, 2011, p. 11.
28
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
el mismo autor previamente citado, pero de manera más
accesible.
3.4.3 Opinión de Cristina Aguilar
Cristina Aguilar opina que el Informe de Aceptación debió
seguir el
para aceptar la competencia de la Corte
Internacional de Justicia, órgano que está contemplado en la
Carta de las Naciones Unidas y cuya aceptación de
competencia fue ratificada por el Congreso Nacional, de
manera que la precitada alude al principio de paralelismo de
forma.
3.4.4 Tribunal Constitucional
Concluyó
que
los
accionantes
estaban
legitimados
activamente para actuar en el procedimiento jurisdiccional
con tal carácter, porque acreditaron su calidad de parte
interesada expresando que podían evidentemente resultar
afectados por decisiones que contra el Estado dominicano
pudiera pronunciar la CorteIDH.
Sin embargo, es necesario recordar los objetivos y
fines de este órgano americano, si se está buscando
primigeniamente la protección a los derechos humanos y la
obligación del Estado de respetarlos, ¿Cuál es la afectación
que les pudiese crear?
29
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
3.5 Ponderación de la soberanía del Estado sobre la
protección de los derechos humanos
Resulta interesante la ponderación de la soberanía del Estado
sobre los derechos humanos. Rememorando lo establecido
en puntos anteriores donde los accionantes y el Tribunal
Colegiado manifestaban el principio de inviolabilidad de la
soberanía y de no intervención que dañaban al Estado y por
ende a sus habitantes, surge la interrogante: ¿Qué es más
importante, la soberanía de un Estado o la protección a los
derechos humanos que brinda la CorteIDH?
Y ante tal interrogativa no hay una cuestión
declarativa y acertada, ambos puntos son importantes para el
desarrollo de un Estado, sin embargo, es considerable estar
al tanto del nivel de protección de derechos humanos que
tiene un Estado para conocer la soberanía que erige, y en
este punto es donde no queda clara la postura de la
República Dominicana.
Es claro que el Informe de Aceptación de la
Competencia debió haber sido ratificado por el Congreso
Nacional, pero en vez de interponer una acción de
inconstitucionalidad para desestimar la competencia de la
Corte, porque no mejor ratificar ese Informe por el Congreso
Nacional para adquirir de acuerdo a derecho y sin duda
jurídicamente reprochable la competencia de la misma.
30
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
Si el objetivo es proteger a los ciudadanos, qué
mejor forma de hacerlo que garantizando sus derechos
humanos mediante el reconocimiento de un órgano
interamericano, ya que la postura asumida puede dejarlos en
desamparo al no poder acudir legalmente a él.
Razonamiento que se vería reforzado cuando se
analiza la figura del pacta sunt servanda, que al respecto
Vautravers Tosca la explica como la fiel observancia de los
tratados concertados. 27
Gómez Pérez señala que:
[L]a ingenua creencia del siglo XVIII y primera mitad del
XIX de que era suficiente consagrar los derechos humanos
en los textos constitucionales de las naciones para qué
fuesen respetados por las autoridades y los propios
ciudadanos, ha caído junto con el desbordamiento
constante de los poderes públicos. De ahí surge la
necesidad de instrumentar la protección internacional de
derechos humanos, ya sean nacionales, regionales o
universales y hoy en día, constituye la manera más sólida,
y en algunos casos la única de asegurar el efectivo
reconocimiento y respeto de la dignidad a la persona
humana.28
27
VAUTRAVERS TOSCA, Guadalupe, “La relación entre Derecho
Internacional Público y Política Exterior. El caso de México” Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, no. 9, [En línea] Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/9/cmt/cmt20.htm#N**
30/10/2015.
28
GÓMEZ PÉREZ, Mara. “La protección internacional de los derechos
humanos y la soberanía nacional”, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2002, pp. 361-374.
31
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Constituye
una de muchas justificantes de la
existencia e importancia de la Corte Interamericana, dado
que no es suficiente con los Tribunales locales de los países
garantizar la protección de los derechos humanos, sino que
es necesaria su existencia para salvaguardar los derechos
esenciales del hombre en el continente americano.
3.6 Naturaleza del Instrumento de Aceptación
El Tribunal constitucional declaró que se trata de un acto que
por su trascendencia afecta a todos los dominicanos al
emanar del Presidente de la República Dominicana y haber
sido suscrito por dicho funcionario, que es la máxima
autoridad del Poder Ejecutivo.29
Además, de acuerdo al artículo 62 de la Convención
Americana, las obligaciones que asumen los Estados parte
de la misma, frente a la Corte Internacional no nacen de su
aprobación y ratificación, sino que del consentimiento del
Estado en un instrumento internacional adicional para que la
CorteIDH tenga competencia respecto a él, siendo
convención especial al efecto o mediante declaración
unilateral de carácter vinculante.
Según los términos internacionales, para que se
entienda que se cuenta con el consentimiento de un Estado,
29
Sentencia TC/0256/14, Op. cit., nota 4.
32
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
debe ser un acto celebrado por el Presidente de la República
y ratificado por el Congreso.
Apoyando esta consideración, Sorensen señala que
esta pauta internacional existe en aras de la necesidad de
seguridad en las relaciones internacionales y la práctica de
los Estados ha establecido, de modo concluyente, la
responsabilidad internacional por los actos ilícitos de sus
órganos aunque tales actos se efectúen fuera de los límites de
su competencia y sean contrarios al derecho interno30.
Así que, este Instrumento de Aceptación, aunque
constituye un acto unilateral, no autónomo, producido en el
marco de la Convención Americana, tiene la misma fuerza
de las convenciones internacionales, ya que produce efectos
jurídicos en el plano internacional que pueden repercutir en
el derecho interno y afectar directamente a los dominicanos.
Existen variadas formas por las que un Estado puede
asumir obligaciones, el estudio del tema se ha centrado en
los tratados y en la costumbre, fuentes principales del
derecho internacional. Sin embargo, también existen los
actos unilaterales. La Corte Internacional de Justicia (CIJ)
reconoció
que los
Estados son
libres
de
contraer
obligaciones unilaterales sin condiciones ni límites de
30
SORENSEN, Max, Manual del Derecho Internacional Público, Fondo
de Cultura Económica, México, 1995, p. 476.
33
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
duración, y con condiciones y reservas, precisando que el
carácter unilateral no le permite al Estado modificarlas
unilateralmente.31
Por lo que, de acuerdo al criterio de la CIJ sobre los
actos unilaterales, se desprende que unilateralmente la
República Dominicana no puede desconocer la competencia
de la Corte, sino que debe esperar a que ésta o la
Organización de los Estados Americanos en su caso
determinen
si
el
criterio
emitido
por
el
Tribunal
Constitucional es aceptable o no.
3.7 Procedimiento aplicable
De acuerdo al principio de aplicación inmediata de la
Constitución32, se determinó que la legislación preexistente
conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva
Constitución no establezca reglas diferentes, se analizan las
disposiciones de la constitución vigente de República
Dominicana, es decir, la del 2010 y no la del 2002 ya que
respecto a este tema no cambio su normatividad.
De todos los argumentos expuestos por los
intervinientes tanto los accionantes como los establecidos
31
Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y
contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), CIJ
Reportes 1986, p. 14.
32
Constitución Política de la República Dominicana, Op. cit., nota 15.
34
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
bajo el amicus curiae, el Tribunal constitucional determinó
los aplicables al caso para dar solución al mismo.
3.8 Supuesta violación de la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados
Si bien está prohibido incumplir responsabilidades estatales
provenientes de las convenciones internacionales, la
excepción se presenta
cuando el consentimiento de un
Estado para participar en un tratado no se ha producido, o se
encuentra afectado de nulidad manifiesta que afecte a una
norma fundamental del Derecho Interno.
El mismo artículo 46 de la Convención de Viena
establece que cuando el consentimiento de un Estado para
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de
una disposición de su derecho interno no podrá ser alegado
como vicio de consentimiento, a menos que dicha violación
sea manifiesta y afecte una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.
Artículo 46. Disposiciones de derecho interno
concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación
de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado
por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno.
35
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe.33
En el marco internacional se considera violación
manifiesta cuando resulta evidente para cualquier Estado
conforme a la práctica usual y de buena fe, como lo denota
en artículo previamente citado.
IV. Determinación del Tribunal Constitucional
Después de analizar todos los argumentos de los
intervinientes
en
esta
acción,
el
Tribunal
declaró
inconstitucional el Informe de Aceptación, alegando que se
realizó en contra de los procedimientos estipulados en la
Constitución ya que se podrían lesionar la soberanía
nacional, el principio de la separación de los poderes, y el de
no intervención en los asuntos internos del país, normas
invariables de la política internacional dominicana, por lo
que lo correcto era que el informe en comento se ratificara
ante el Congreso Nacional.
Sin embargo, la Comisión Internacional en un
comunicado de prensa que publicó el periódico de nombre
“El país” manifestó, en contrario a esta determinación, lo
siguiente:
33
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Op. cit., nota
23, Artículo 46.
36
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
“Un Estado que ha adoptado una determinada posición
que produce efectos jurídicos, no puede luego asumir
otra conducta que sea contradictoria con la primera y
que cambie el estado de cosas en base al cual se guió la
otra parte”34
Agregando además que no hay posibilidad de que un
Estado que continúa siendo parte de la Convención
Americana se desvincule de la competencia de la Corte
Interamericana, por lo que en caso de hacerlo debe retirarse
también de la Organización de los Estados Americanos
(OEA).
V. Efectividad de la Sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional
Además, surge la cuestión de si efectivamente esta sentencia
anulará la competencia de la CorteIDH sobre la República
Dominicana. Ante la reciente emisión de la sentencia, ni la
OEA ni la misma Corte han manifestado opiniones al
respecto, sin embargo, se puede dar el caso de que esta
sentencia no sea la vía válida para desconocer la
competencia.
34
PRIMERA, Maye, “República dominicana se aísla por su posición
sobre los migrantes haitianos”, El País [en línea], 7 de noviembre de
2014,
en
sección:
“Internacional”
http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/07/actualidad/1415
325687_413024.html
37
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Si traemos a colación la jurisprudencia resultante
del caso del Tribunal Constitucional vs. Perú en la sentencia
emitida por Corte Interamericana el 24 de septiembre de
199935, donde se manifiesta que la única vía para
desvincularse
del
sometimiento
a
la
competencia
contenciosa, según lo dispuesto en el artículo 78 de la
Convención Americana, que a la letra dice:
Artículo 78.
1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención
después de la expiración de un plazo de cinco años a partir
de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un
preaviso de un año, notificando al Secretario General de la
Organización, quien debe informar a las otras Partes.
2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado
Parte interesado de las obligaciones contenidas en esta
Convención en lo que concierne a todo hecho que,
pudiendo constituir una violación de esas obligaciones,
haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la
cual la denuncia produce efecto. 36
Sería la denuncia del tratado como un todo y esta
denuncia produciría sus efectos dentro del siguiente año. Si
tomamos en cuenta que la Corte Interamericana ya ha
vertido determinadas resoluciones en contra de la República
Dominicana manifestándose en todas ellas competente y
además, este país ha participado en los procesos en que ha
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Tribunal
Constitucional vs Perú, Sentencia de 24 de Septiembre de 1999
(competencia)
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_55_esp.pdf
36
Convención Americana de Derechos Humanos, Op. cit. nota 3,
artículo 78.
38
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
sido causa y nunca cuestionó la competencia, se aduce a que
ambos reconocieron la existencia de competencia.
Una de las posturas de éste órgano interamericano
respecto a la sentencia, seria desestimar lo asentado en la
misma y establecer que para deslindarse de la competencia
de la Corte Interamericana debe el gobierno dominicano
denunciar el tratado. Y si la pretensión del Estado
dominicano era no cumplir con la sentencia en su contra,
resulta un medio legal incompatible con su voluntad.
VII. Carencia de vía procesal para aplicar la sentencia
El ordenamiento previsto carece de una vía procesal para
que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
pueda hacerse valer o aplicarse ante la Corte Interamericana,
al respecto, Nassef Perdomo en una entrevista al periódico
de circulación dominicana, manifestó: “No hay vía procesal
para aplicarla, la única vía es abandonar el sistema
interamericano”.37
37
CORCINO, Panky, “Juristas entienden que fallo del TC no anulará la
competencia de la corte interamericana sobre RD”, Periódico Digital
Dominicano - 7días.com.do. [en línea], Santo Domingo, República
Dominicana,
2013,
http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175955_juristasentienden-que-fallo-del-anulara-competencia-corte-interamericanasobre.html#.VInVjtKG9e9 11 de diciembre de 2014
39
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Según el periódico “El País”, la Comisión
Internacional declaró que “La referida sentencia no
encuentra sustento alguno en el derecho internacional, por lo
cual no puede tener efectos”.38
VIII. Conclusiones
Después de analizar la sentencia que emitió el Tribunal
Constitucional, a pesar de que técnicamente actuó apegado a
derecho y fundamentó su dictamen, lo que es claro es que
para adquirir obligaciones en el ámbito internacional en
representación de la República Dominicana, el Poder
Ejecutivo debió tener la ratificación del Congreso Nacional,
tal como lo hicieron países como México y Brasil al aceptar
la competencia de la Corte.39
Requisito que sin lugar a dudas cumplió cuando se
firmó y ratificó la Convención Americana de Derechos
Humanos, y la argumentación de que no se cumplieron la
totalidad de los exigencias legislativas internas, queda
totalmente fuera de lugar al no tratarse de un nuevo
38
PRIMERA, Maye, Op. cit., nota 33
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Admisión de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso
de México. en: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA
HERNÁNDEZ, Mireya (coords.), Recepción Nacional del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y Admisión de la Competencia
Contenciosa de la Corte Interamericana, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2009. P 144
39
40
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
instrumento
sino
simplemente
dar
cumplimiento
al
compromiso adquirido cuando se aceptó la Convención
antes citada.
El Informe de Aceptación no es intrascendente o
sencillo, sino que resulta relevante tanto internacional como
nacionalmente su admisión. Está previsto en la Convención
Americana,
al
requerir
una
admisión
posterior
de
competencia se debieron seguir las mismas formas para la
aceptación de la Convención, en razón a que el guarismo
aplicable no especifica la forma y da lugar a éstos debates y
estrategias legales.
Sin embargo, se estima en consecuencia que no fue
correcta la decisión emitida por la República Dominicana de
deslindarse de la competencia de la Corte, lo adecuado y
esperado por la comunidad internacional, era la ratificación
del Informe por el Congreso Nacional, no la anulación de la
competencia, ya que los efectos y daños a los civiles
dominicanos son mayores a los posibles daños planteados en
la acción de inconstitucionalidad.
Por lo que es necesario y pertinente replantearse si
efectivamente la República Dominicana pretendía respetar y
proteger lo dispuesto en su norma suprema mediante esta
acción de inconstitucionalidad o solo esbozar una estrategia
41
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
legal para deslindarse de la reciente sentencia emitida por la
Corte Interamericana en su contra.
Tomando
a
consideración
los
antecedentes
mencionados al inicio de éste análisis, todo indica a que el
desconocimiento de la competencia de Corte es en razón de
la sentencia emitida respecto a las expulsiones masivas, sin
embargo, necesario que la Corte emita su opinión respectiva
a fin de proteger a las víctimas de violación de derechos
humanos que asistieron a este Tribunal en contra de la
República Dominicana.
Así que, aun y cuando exista esta sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional, hasta que la Organización de
los
Estados
Americanos
no
reconozca
la
alegada
incompetencia, la República Dominicana debe acatar las
sentencias de las cuales es parte, puesto que el desacato en la
sentencia de la Corte Interamericana, podría generar
consecuencias graves para el desarrollo del país en el
contexto de la integración americana.
Tal y como expresó Prats en una entrevista
realizada por un periódico de circulación dominicano,
respecto a las eventuales sanciones económicas y políticas
que afectaran el comercio exterior y la inversión extranjera:
“Es un grave retroceso que nos aislará de nuestros
principales socios comerciales, Estados Unidos y Europa, y
42
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
que nos someterá a constantes críticas en los foros
internacionales”.40
Por último, esta sentencia, además, de afectar en el
ámbito económico ya que algunos tratados internacionales
manejan una cláusula especial de protección a los derechos
humanos para que se pueda celebrar, también afecta en
cuanto a credibilidad en el ámbito internacional. Si durante
14 años acató la jurisdicción de la Corte, ahora mediante esta
sentencia revela la contradicción de compromiso que el
Estado presumía de tener con el Sistema Interamericano de
Protección a los Derechos Humanos.
Ahora bien, habrá que esperar la determinación de
la Corte Interamericana y la OEA al respecto, sin duda los
comentarios vertidos serán motivo de análisis. Destacable
resulta el Estado de indefensión que la República
Dominicana está proveyendo a sus habitantes, privándolos
de la defensa de derechos humanos maquillándolo de
protección a la soberanía nacional.
Fuentes de información
- Bibliohemerográficas
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Admisión de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. El caso de México. en: GARCÍA
40
PRIMERA, Maye, Op. cit., nota 33.
43
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
RAMÍREZ, Sergio y CASTAÑEDA HERNÁNDEZ,
Mireya (coords.), Recepción Nacional del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y Admisión
de la Competencia Contenciosa de la Corte
Interamericana,
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas, México, 2009.
GOMEZ PÉREZ, Mara. “La protección internacional de los
derechos humanos y la soberanía nacional”, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002,
pp. 361-374.
GÓMEZ-ROBLEDO
VERDUZCO,
Alonso,
Corte
Internacional de Justicia. Caso de las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua y contra
Nicaragua. Caso emblemático, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2011.
GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Temas selectos
de Derecho Internacional, 4ª ed., Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2003.
LÓPEZ CARBALLO, Adalberto, “El amicus curiae como
protector de los derechos humanos en México: Una
aproximación ideal a Estado de Derecho”, Revista de
Investigación de Ciencias Sociales y Humanidades,
Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, no.
13, enero-abril 2011.
MENA VÁZQUEZ, Jorge, “El amicus curiae como
herramienta de la democracia legislativa” Revista
Justicia Electoral, v. 1, no. 6, 2010, pp. 173-196.
NOVAK TALAVERA, Fabian, “La Teoría de los Actos
Unilaterales de los Estados,” Revista Argentina
Internacional, v. 1, no 1, 1994, pp. 149-166.
SORENSEN, Max, Manual del Derecho Internacional
Público, Fondo de Cultura Económica, México,
1995.
VASSALLO, Federico Julián, “El estoppel: dificultades para
definir una regla en Derecho Internacional y el rol
44
Análisis de la sentencia de acción directa de inconstitucionalidad de
República Dominicana
deslucido de la Corte Internacional de Justicia”,
Lecciones y Ensayos, no. 91, 2013, pp. 181-191.
VAUTRAVERS TOSCA, Guadalupe, “La relación entre
Derecho Internacional Público y Política Exterior. El
caso de México” Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, no. 9, [En línea] Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/9/c
mt/cmt20.htm#N**
- Legislativas
Constitución de la República Dominicana, Santo domingo,
20 de julio de 2002.
Constitución Política de la República Dominicana, Gaceta
Oficial No. 10561, 26 de enero de 2010.
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San
José de Costa Rica, firmado en San José de Costa
Rica 22 de Noviembre de 1969, D.O.F 7 de Mayo de
1981, pp. 1 – 24.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
firmado en Viena 23 de mayo de 1969, D.O.F 14 de
febrero de 1975, pp. 1-24.
Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
La Paz, Bolivia, Octubre de 1979.
- Electrónicas
Buscador de Jurisprudencia, Sitio web de la Corte
Internacional de Derechos Humanos. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudenci
a 9 Diciembre de 2014 12:30 p.m.
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. República
dominicana niega discriminación y expulsiones
masivas
ante
la
Corte
IDH.
http://cejil.org/comunicados/republica-dominicananiega-discriminacion-y-expulsiones-masivas-ante-lacorte-idh 11 Diciembre de 2014 3:07 p.m.
45
Ezzio Aarón Baray Ortega, Gloria Aridel García Fuentes.
Corcino, Panky, “Juristas entienden que fallo del TC no
anulará la competencia de la corte interamericana
sobre RD”, Periódico Digital Dominicano 7días.com.do. [en línea], Santo Domingo, República
Dominicana,
2013,
http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175
955_juristas-entienden-que-fallo-del-anularacompetencia-corte-interamericanasobre.html#.VInVjtKG9e9
11 de diciembre de 2014, 7:59 p.m.
Primera, Maye, “República dominicana se aísla por su
posición sobre los migrantes haitianos”, El País [en
línea], 7 de noviembre de 2014, en sección:
“Internacional”
http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/
07/actualidad/1415325687_413024.html
-
Fallos jurisdiccionales
Sentencia de la Corte Interamericana De Derechos
Humanos, Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs.
República Dominicana, Serie C No. 130, de fecha 8
de septiembre de 2005.
Sentencia de la
Corte Interamericana De Derechos
Humanos, Caso de Benito Tide y Otros Vs.
República Dominicana, Serie C, no. 282, de fecha 28
de Agosto de 2014.
Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados
Unidos de América), CIJ Reportes 1986, p. 14.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del
Tribunal Constitucional vs Perú, Sentencia de 24 de
Septiembre
de
1999
(competencia)
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec
_55_esp.pdf
46
CONCEPTO JURÍDICO DE DIGNIDAD
Raúl Rodríguez Vidal*
Oscar Enrique Castillo Flores**
Víctor Pedro Rodríguez Vidal***
SUMARIO: I. Introducción; II. Concepto de
dignidad; III. Titular de la dignidad; IV. Derechos
humanos; V. Derechos fundamentales; VI. Garantías
Individuales; VII. Ambigüedad del concepto de
dignidad; VIII. La dignidad como principio; IX.
Dignidad como expresión; X. Delimitación de la
dignidad dentro del derecho; XI. Conclusiones.
Resumen:
En la presente colaboración académica se presentan algunas
reflexiones en torno a las razones que nos asisten para
definir y caracterizar a la dignidad en la vida humana.
Lo haremos desde el campo del Derecho, como
ciencia que regula las conductas humanas en una sociedad
donde
como
afirmaba
Immanuel
Kant,
en
su
¨Fundamentación de la metafísica de las costumbres¨ al
sostener que ¨ lo que se halla por encima de todo precio, y
por tanto no admite nada equivalente tiene una dignidad¨1, y
que ¨la autonomía es, así pues, el fundamento de la dignidad
*
Profesor Investigador de la U. A. de Coahuila Unidad Torreón.
Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de Defensoría Pública.
***
Profesor de tiempo completo de la U. A. de Coahuila Unidad Torreón.
1
Kant, Immanuel, Lo Bello y lo Sublime/Fundamentación de la
metafísica de las costumbres, México, Grupo Editorial Tomo, 2004,
pp.199 y 203
**
47
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
de la naturaleza humana y de toda la naturaleza
racional¨1, desde nuestra opinión, estaba reforzando ese
enlace dignidad-derechos, puesto que la autonomía de los
seres humanos significa la expresión de su mayoría de edad.
Desde ese momento histórico que es también el de las
Declaraciones de los derechos americanos y de los franceses
del último cuarto del siglo XVIII, hasta la actualidad se
interpretará, creemos que correctamente, la dignidad humana
no solamente como lo más valioso, lo que no tiene precio, lo
que exige un respeto inmediato, sino también como el
derecho a tener derechos.
Palabras clave: conceptos, dignidad, derechos humanos.
Abstract:
In this academic collaboration there are introduced some
thoughts surrounding the reasons that help us define and
distinguish the dignity in the human life. We’re going to do
it from the field of study of law, as a science that regulates
the human behaving in a society in which as Immanuel Kant
professed, in his “Metaphysics of Morals” by stating “what´s
above every price, and therefore doesn´t admit any
equivalent has a dignity”, and that “autonomy is, the
fundament of dignity in human nature and from ever rational
1
Ídem.
48
Concepto Jurídico de Dignidad
nature” from what we see he was strengthening the bond
between dignity and rights, given that the autonomy of
human beings means the expression of their own adulthood.
Since that historical event that also is the Virginia
Declaration of Rights in United States Of America and the
Declaration of the Rights of Man and of the Citizen from the
French, in the last quarter of the XVIII century, to the
present human dignity will be interpreted as not only the
most valuable, that which has no price, and demands instant
respect, but also as the right to have rights.
Key words: concepts, dignity and human rights.
I. Introducción
Nuestro sistema jurídico ha adoptado figuras provenientes de
la filosofía, como lo es la dignidad, que al arribar al plano
jurídico, lo hace sin una definición clara, provocando que
sea invocada, sin que se sepa a ciencia cierta de que se está
tratando en el enunciado normativo. La dignidad ha dejado
de ser una cualidad o un valor, para transmutarse en una
figura jurídica que debe ser efectivamente protegida, sobre
todo, en aquellos casos en que las personas son la parte débil
en la relación jurídica, especialmente en la tributaria.
La Constitución Política ya incluye en su texto a la
dignidad, la cual, debe ser respetada por las autoridades, por
49
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
ende, su defensa se torna en indispensable en cualquier rama
del Derecho como complemento del acceso a la justicia. La
falta de una definición de dignidad, permite que su uso sea
adecuado conforme a las necesidades del caso, además que
existe dependencia cultural e incluso religiosa de la
concepción de la dignidad humana.
La última reforma en materia de derechos humanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
Junio de 2011 abarca diversos artículos constitucionales
como el 1°, 3 , 11 , 15 , 18 , 29 , 33 , 89 , 97, 102 y 105 de
los
cuales
consideramos
se
desprende,
el
común
denominador de la preocupación de dotar al Estado
mexicano de una vocación verdaderamente humanista y
protectora
de
todos
los
ciudadanos
y
el
efectivo
cumplimiento de los diferentes compromisos internacionales
que nuestro país ha adquirido, tras la firma y ratificación de
diversos tratados.
El artículo 1° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos menciona a la dignidad como
parte de la no discriminación, y en la interpretación que ha
hecho el Poder Judicial de la Federación la señala como el
50
Concepto Jurídico de Dignidad
origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos.2
Entonces, la dignidad es el tronco del roble.
Al considerar a la dignidad como el fundamento de los
derechos del hombre, nos lleva al punto de determinar que
su entendimiento es ineludible y que, su defensa es
imprescindible, y en consecuencia, se convierte en la base
del sistema legal y de los medios de impugnación a favor del
gobernado.
Empero, dicho derecho no es comúnmente
definido, la mayor parte de la doctrina sólo menciona sus
características. Tal incertidumbre en cuanto a su alcance y
naturaleza, nos obliga a su análisis.
II.Concepto de dignidad
Hace milenios, la fuerza y las creencias religiosas
determinaban los derechos y obligaciones, y también el que
cierto grupo de seres humanos fueran considerados como
personas o como objetos. El esclavismo, la explotación del
hombre por el hombre y el holocausto, son situaciones que
actualmente la humanidad estima como “indignantes”, en
consecuencia, emulando al Hombre de la Mancha, debemos
salir en búsqueda de lo que significa dignidad.
2
Tesis: I.5o.C.131 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, t.; XXXII, Agosto de
2010, p. 2273.
51
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
A. La palabra dignidad: Acudimos en primer lugar a lo
que el diccionario de la Real Academia de la Lengua3 define:
Dignidad. (Del lat. dignĭtas, -ātis). 1. f. Cualidad de
digno. 2. f. Excelencia, realce. 3. f. Gravedad y decoro
de las personas en la manera de comportarse. 4. f.
Cargo o empleo honorífico y de autoridad. 5. f. En las
catedrales y colegiatas, prebenda que corresponde a un
oficio honorífico y preeminente, como el deanato, el
arcedianato, etc. 6. f. Persona que posee una de estas
prebendas. U. t. c. m. 7. f. Prebenda del arzobispo u
obispo. Las rentas de la dignidad. 8. f. En las órdenes
militares de caballería, cargo de maestre, trece,
comendador mayor, clavero, etc.
Las acepciones de la 4 a la 8 no son aplicables al
mundo jurídico, porque no estamos tratando sobre el
comportamiento privado de las personas, ni sobre el cargo
que desempeñan, ni nada relacionado con las prebendas o
cargos dentro de las órdenes de caballería. La segunda
acepción indica que el ente posee la característica de
sobresalir, de hacerse notar, y que esa característica genera
aprecio.
En nuestra búsqueda establecemos que la calidad de
ser humano es lo que produce que prevalezca frente a otros
seres vivos o entes inanimados. La primera acepción nos
3
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia
Española, dos volúmenes. vigésimo segunda edición, España, Espasa
Calpe, 2001, v. I, p. 823.
52
Concepto Jurídico de Dignidad
obliga a hacer otra aproximación al consultar la definición
de digno: “(Del lat. dignus). 1. adj. Merecedor de algo. 2.
adj. Correspondiente, proporcionado al mérito y condición
de alguien o algo. 3. adj. Que tiene dignidad o se comporta
con ella. 4. adj. Dicho de una cosa: Que puede aceptarse o
usarse sin desdoro. Salario digno. Vivienda digna. 5. adj. De
calidad aceptable. Una novela muy digna.
Como vemos, este adjetivo se le atribuye a seres que
por una situación en especial merecen un algo. Nos resulta
útil el tercer adjetivo enlistado, ya que, dentro del ámbito
jurídico, la palabra digno se está utilizando para referirse a
los seres que tienen dignidad, aunque esta última voz carezca
de una definición netamente jurídica. La tercera acepción de
dignidad nos remite a consultar el vocablo decoro:
(Del lat. decōrum). 1. m. Honor, respeto, reverencia
que se debe a una persona por su nacimiento o
dignidad. 2. m. Circunspección, gravedad. 3. m.
Pureza, honestidad, recato. 4. m. Honra, pundonor,
estimación. 5. m. Nivel mínimo de calidad de vida
para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo.
Su sueldo le permite vivir con decoro. 6. m. Arq. Parte
de la arquitectura que enseña a dar a los edificios el
aspecto y propiedad que les corresponde según sus
destinos respectivos. 7. m. Ret. En literatura,
conformidad entre el comportamiento de los
personajes y sus respectivas condiciones sociales. 8.
53
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
m. Ret. Adecuación del lenguaje de una obra literaria
al género, al tema y a la condición de los personajes. 4
La zona gris que apareció ante nosotros con la
definición inicial de dignidad, comienza a tener claridad,
porque las acepciones 1 y 5 ya nos mencionan al respeto y la
calidad de vida del individuo, lo que nos lleva a establecer
que para que exista dignidad debe estar presente de forma
imprescindible el respeto mutuo, aunque en nuestro medio
jurídico se ha estilado que el respeto sea de la autoridad para
con el gobernado, y en pocas ocasiones, se le pide a éste
último dirigirse al servidor público con cortesía.
Como ejemplo, citamos el primer párrafo del artículo
8°de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos:
los
funcionarios
y
empleados
públicos
respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que
esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa5.
La primera acepción de la palabra decoro es la de
mayor
trascendencia
para
nuestra
búsqueda,
porque
establece que el respeto se le debe a una persona por su
nacimiento, lo que sienta la base de que basta que exista un
ser humano para que sea merecedor de respeto.
4
Ibídem p.734.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación 5 de febrero de 1917
5
54
Concepto Jurídico de Dignidad
B. Etimología: La palabra latina dignitas se traduce como
dignidad, mérito, merecimiento, consideración, estima:
Dignus significa “digno, apropiado, conveniente.”
6
Digno,
7
are se traduce como “juzgar digno.” Dignatio es traducido
como “dignidad, reputación, honor.”
8
La etimología latina
nos ha ayudado para realzar que la dignidad se merece al
tener cierta condición, y la única acepción cercana al
derecho es la de digno-dignare, sin embargo no es una
definición, sino que lo podemos considerar como parte de
nuestro actual debido proceso.
C. Concepciones sobre la dignidad: La palabra dignidad y
su uso, los analizaremos desde diferentes áreas del
conocimiento humano.
a. Definiciones anglosajonas: Como siguiente paso,
acudiremos al Black’s Law Dicitionary, cuya definición de
dignidad es la siguiente: “Estado de ser noble; el estado de
ser dignificado. Un elevado título o posición. Una persona
que tiene un alto título; un dignatario. Un derecho a tener un
título nobiliario, el cual pude ser hereditario o por vida. 9
6
Ídem.
CASSELL’S LATIN & ENGLISH DICTIONARY, Op. cit.; p. 68.
Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
8
PIMENTEL ÁLVAREZ, Julio, Breve Diccionario latín/español
español/latín. 5a ed., México, Porrúa, 2009, p. 160.
9
BLACK’S LAW DICTIONARY, editado por West Group, 7a ed.,
Estados Unidos de América, 1999, p. 468. Traducción realizada por
Oscar Enrique Castillo Flores.
7
55
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Esta fuente de consulta, de origen estadounidense,
muestra definiciones que atienden al rango de la persona, la
primera de ellas es la que mayor comunión tiene con las
demás que hemos visto hasta este punto, puesto que alude a
que el individuo está dignificado con base en cierta
condición.
Y por el resto de las otras tres acepciones, parece que
el sujeto debe ser dotado con una situación externa en
especial para ser dignificado, por ejemplo, el título nobiliario
que se transmite por herencia o que es otorgado. Osborn
ofrece una definición similar: “Un título de honor; en la ley
una herencia incorpórea.”10
Ya vimos que dignidad es una palabra atribuida a los
títulos nobiliarios, los que también tienen las características
de ser hereditarios e incorpóreos, así que, la definición de
Osborn tampoco resulta aplicable al uso que actualmente se
le da a la palabra dignidad dentro del mundo de lo jurídico.
Aunque no es una definición, citaremos lo expuesto por
Pike:
“Entre más sabio un hombre se vuelve, menos estará
inclinado a someterse mansamente a la imposición de
grilletes o un yugo, en su conciencia o su persona. Porque,
10
OSBORN, Percy George, A concise law dictionary, 5a ed., 2a
impresión, Inglaterra, Sweet & Maxwell, 1970, pp. 110. Traducción
realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
56
Concepto Jurídico de Dignidad
por medio del incremento de la sabiduría no sólo conocerá
mejor sus derechos, pero cuanto más altamente los valorará,
y es más consciente de su valor y dignidad.” 11
En el párrafo precedente, la dignidad es mostrada
como una cualidad del ser humano, cuya valoración se hace
depender de la cantidad de conocimientos que se adquieren y
la experiencia para hacer uso de ellos. Se hace derivar la
conciencia de ser digno del conocimiento de los derechos
humanos. El General Pike12 enlaza al conocimiento con la
dignidad:
El conocimiento es más genuino y real de los tesoros
humanos; ya que es la Luz, como la Ignorancia es la
Obscuridad. Es el desarrollo del alma humana, y su
adquisición el crecimiento del alma, que en el nacimiento
del hombre no sabe nada, y por lo tanto, en cierto sentido,
puede decirse que no sea nada. Es la semilla, que tiene en
ella el poder de crecer, adquirir, y con la adquisición se
desarrolla, como la semilla es desarrollada en el brote, la
planta, el árbol. No necesitamos hacer una pausa en la
común argumento de que al aprender el hombre se torna en
más eminente hombre, porque en el hombre es más
eminente que las bestias; que a través del aprendizaje el
hombre asciende a los cielos y sus movimientos, en donde
en el cuerpo no puede llegar, ni sus similares.
Permitámonos, más bien, considerar la dignidad y la
excelencia del conocimiento, y el aprendizaje en la
11
PIKE, Albert, Morals & Dogma of the Ancient and Accepted Scottish
Rite of Freemasonry, Estados Unidos de América, Editado por El
Supremo Consejo del 33º Grado, para la jurisdicción sur de los Estados
Unidos de América, s/n de edición, 1966, p. 26, Traducción realizada por
Oscar Enrique Castillo Flores.
12
Ibídem, p. 107.
57
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
naturaleza del hombre, la cual aspira más, a la inmortalidad
o la continuación.
Anteriormente veíamos que el ser humano no debe ser
valorado en términos patrimoniales, aquí vemos que el
conocimiento es el que puede ser valorado acorde a su
utilidad y resultados. El nombrado autor utiliza la palabra
dignidad
para
hacer
venerable
al
conocimiento.
Transcribiremos otro ejemplo:
“Sea fiel a su país, y prefiera su dignidad y honor a
cualquier grado de popularidad y el honor para sí mismo;
consultando sus intereses en lugar de los propios, y no el
placer y la gratificación de las personas, que están a
menudo en desacuerdo con su bienestar.”13
En el párrafo arriba transcrito, la dignidad se le
atribuye a la patria, como un valor que posee el país al que
pertenece el receptor del mensaje. De nueva cuenta la
dignidad se liga al humano, e invita al lector a que reflexione
sobre ella.
La instrucción se vuelve la piedra fundamental para
alcanzar a comprender la cualidad de digno. “La idea de lo
correcto, y el respeto que se le otorga a lo correcto, son
signos de la dignidad de nuestra existencia. El respeto de los
derechos es la esencia misma de la justicia.” 14
13
Ibídem, p. 12.
En una traducción alterna, tenemos: La idea del Derecho, y el respeto
que se le otorga al Derecho, son signos de la dignidad de nuestra
14
58
Concepto Jurídico de Dignidad
Sí tomamos en cuenta que Morals & Dogma fue
publicado por primera vez en 1872, nos queda claro que la
dignidad todavía no contaba con una acepción jurídica, pero
de las palabras escritas por Pike, encontramos otra la idea de
Kant, es decir, el respeto mutuo.
Lo cual confirmamos con el siguiente párrafo:
“Respetamos al hombre, porque nos respetamos a nosotros
mismos de que pueda concebir una elevada idea de su
dignidad como ser humano libre e independiente.”15
Finalmente, nos dice que el ser humano está dotado de
dignidad por tener la capacidad de pensar:
“Bien se ha dicho, que todo lo que nos retira del poder de
nuestros sentidos, ya sea lo que haga el Pasado, la
Distancia, o el Futuro, predomina sobre el Presente, lo que
nos lleva hacia adelante en la dignidad de los seres
pensantes.” 16
b. Valor: La dignidad también puede ser entendida como un
valor o cualidad, tal y como Pérez Fernández de Castillo lo
ejemplifica con el abogado: “Debe sentirse portador de la
dignidad de su profesión, mediante la cuidadosa aplicación
existencia. El respeto de los derechos es la esencia misma de la justicia.
Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
15
PIKE, Albert, Op. cit.; Traducción realizada por Oscar Enrique
Castillo Flores.
16
Ibídem, p. 806.
59
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
de una conducta ejemplar en ella, guiada por una conciencia
recta y responsable.” 17
La dignidad se usa como característica de la profesión
del abogado, la cual significa que el jurisperito debe hacerse
respetar a través del ejemplo. El estudio de los valores
corresponde a la axiología, incluso, ya hay una axiología
jurídica. Al respecto, Guadarrama González manifiesta:
“Al hablar de la axiología en general, me refiero al estudio
de los valores, como una consecuencia de los antecedentes
ya establecidos por la ética, en el sentido de que la ética nos
habla de los conceptos de libertad como uno de los
elementos para poder clasificar los actos humanos como
buenos o malos. El otro elemento es la voluntad.” 18
Respecto a los valores el mismo Guadarrama González
expone:
[L]os valores están constituidos por todos aquellos aspectos
positivos que surgen del ser humano, que le permiten
realizarse como tal en forma individual y que lo llevan a
una verdadera convivencia social [...] el concepto de los
valores sea que se enfoquen a través de la introspección o
de la extrospección surgen en el ser humano y es el mismo
ser humano quien aplica dicho concepto de valor a los
demás seres o quien descalifica la posibilidad de que este
concepto exista.
En el campo de lo jurídico esto se confirma, puesto que los
diversos valores que se van manejando como constitutivos
17
PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Deontología
Jurídica, 4a ed., México, Porrúa, 1999, p. 39.
18
GUADARRAMA GONZÁLEZ, Álvaro, La axiología jurídica en la
formación integral de los estudiantes de derecho, 2a. ed. Corregida y
aumentada, México, Porrúa, 2010, pp. 44.
60
Concepto Jurídico de Dignidad
del Derecho, son productos de los fines que el hombre
persigue al crear las normas jurídicas. 19
Los valores son el reflejo de lo que se considera bueno
o de lo que se espera de las personas, son características que
posibilitan la concordia a partir del plano individual, el que
al desarrollarse influye en el plano colectivo. Coincidimos
en que el humano es el origen y fin de los valores, y que
estos últimos pueden servir como objetivo de las normas
jurídicas para ser protegidos, o ser regulados, y en caso
extremos, ser prohibidos. Siguiendo los lineamientos de
Guadarrama González, aplicaremos las características de los
valores a la dignidad:
a) Preferebilidad: A lo que se le atribuye valor en conceptos
propios, incide en las elecciones y decisiones que se hagan.
El que cierta persona o situación nos desagraden provoca
que nos alejemos, a que evitemos interrelacionarnos.
Cuando se muestra desagrado y rechazo por una persona, se
hace de lado su dignidad, porque se opina que su actuar
vulnera la dignidad de quien rechaza. Para evitar que tales
actividades subjetivas tengan consecuencias objetivas, el
derecho se encarga de proteger el valor aun en contra de la
voluntad.
b) Bipolaridad: Ante un valor habrá un desvalor o antivalor
o una ausencia del valor. En el caso de la dignidad, su
antónimo será lo indigno, lo que no merece respeto o
consideración, que se considera vulnerante del desarrollo
del individuo. Acción reprobable, impropia de la persona
que la ejecuta. 20
19
Ibídem, p.57.
DICCIONARIO DE SINÓNIMOS, ANTÓNIMOS E IDEAS
AFINES, México, Ramón Sopena, 1978, p. 177.
20
61
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
c) Objetividad: Los valores son asignados a personas y
objetos, y existen independientemente del contacto que se
tenga con los entes a los que están designados. La
percepción que se genere en el sujeto va a variar según vaya
conociendo a la persona o al objeto. Lo anterior nos lleva a
decir que el reconocimiento y respeto a la dignidad humana
existe aun y cuando no se conozca al titular, y es
independiente de la opinión que de tal persona se tenga.
d) Trascendencia: Los valores asignados perduran a través
del tiempo, sobre todo, cuando son usados como ejemplo.
En este punto podemos decir que a ciertos personajes se les
puede ligar con la noción de dignidad y convertir al
personaje en símbolo de la dignidad, lo cual podemos
ilustrar con el caso de Nelson Mandela, cuya biografía
describe la lucha del humano contra el humano y por hacer
respetar los derechos individuales. 21
Desafortunadamente, la percepción de la dignidad
como valor o cualidad queda para el ámbito interno de cada
quien, y la ciencia del derecho tiene vedado la silenciosa
mente del ser humano. Del libro intitulado Los Derechos
Humanos al Alcance de Todos obtenemos el siguiente
concepto: “Dignidad humana: Condición esencial de la
persona, consiste en estar dotado de conciencia y libre
albedrío que la llevan a la búsqueda de la verdad y el bien, y
que la distinguen de todos los demás seres.”
22
Esta
definición se aleja de todas las acepciones que se han
anotado.
21
Ibídem, pp.58 y ss.
NAVARRETE M., Tarcisio, et al, Los derechos humanos al alcance
de todos, México, Diana, 1991. p.176.
22
62
Concepto Jurídico de Dignidad
Se enfoca en el ser humano, destacando dos atributos:
a) Conciencia: Es la sensación que el humano tiene sobre su
existencia, el ambiente que lo rodea y los roles que debe
desempeñar. b) Libre albedrío: Facultad del individuo de
tener una voluntad independiente, que le permite optar entre
lo que ha de hacer u omitir, tanto objetiva como
subjetivamente. La tríada de autores también aportan un
objetivo: la búsqueda de la verdad y el bien.
La Filosofía es la ciencia que desde su nacimiento se
ha encargado de lo que la humanidad ha considerado como
lo verdadero y a comprobar tal calidad. La evocación del
caballero de la triste figura continua presente, la búsqueda de
la verdad es de índole personal, y cada quien puede elegir en
que creer y que hacer, siempre y cuando, sus acciones u
omisiones no sean la génesis de afectaciones a la esfera de
su semejante.
Es idealista el objetivo con el que contribuyen Tarsicio
Navarrete, Salvador Abascal y Alejandro Laborie,
23
porque
confían en la moral y estiman que el humano eligiera el bien,
cuando la historia de las civilizaciones hace que nuestros
recuerdos se inunden con carmesí. Es de destacar la parte
final de la definición, porque la dignidad se ostenta como la
característica principal que marca la diferencia entre los
23
Ídem.
63
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
humanos y el resto de los seres, haciendo a la dignidad
exclusiva de la humanidad. Rebasaría el objeto del presente
artículo discernir sobre el tema de que los animales son
titulares de derechos y si es factible atribuirle la calidad de
seres dignos.
c. Persona y dignidad: Goddard expone sobre el tema: “al
hablarse de dignidad de la persona humana se quiere
significar la excelencia que esta posee en razón de su propia
naturaleza.” 24 Previo a aportar su definición, declara que de
la etimología de dignidad se obtiene la palabra excelencia, y
por tal motivo es que la utiliza en su definición. Así que,
recurrimos a la traducción al español del vocablo latino
excellentia y vemos que es superioridad.25 El ser humano
goza de dignidad que lo coloca en grado más alto que a otros
entes animados o inanimados, solamente por pertenecer a la
raza humana. Lo anterior nos lleva a deponer que para el
citado autor la dignidad es una característica propia y
exclusiva de los seres humanos.
Millán Puelles nos ofrece dos sentidos de la palabra
dignidad:
24
DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Edición Histórica, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, 2004, volumen II, p. 1346.
25
DICCIONARIO ILUSTRADO VOX, LATINO- ESPAÑOL,
ESPAÑOL-LATINO, Rei, 2da reimpresión, México, 1996, p.173.
64
Concepto Jurídico de Dignidad
[L]a dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir
a todas las personas, sino únicamente a las que en la
práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero
otras veces la palabra “dignidad” significa la superioridad o
la
importancia
que
corresponde
a
un
ser,
independientemente de la forma en que éste se comporte. Y
así, cuando se habla en general de la dignidad de la persona
humana, no se piensa tan sólo en el valor de los hombres
que actúan rectamente, sino que todo hombre, por el hecho
de ser una persona, tiene una categoría superior a la de
cualquier ser irracional. Esta categoría o dignidad de toda
persona humana es completamente independiente de la
situación en que uno pueda hallarse y de las cualidades que
posea. Entre dos hombres de distinta inteligencia no cabe
duda de que, en igualdad de condiciones, es el mejor dotado
el que puede obtener más ventajas; pero esto no le da
ningún derecho a proceder como si el otro no fuera
igualmente una persona. 26
El primer sentido que nos muestra el citado autor es de
índole moral, que escapa a los alcances del derecho, porque
no se le atribuye el carácter de digno a quien no tenga una
vida recta y decorosa, luego menciona que la dignidad le
corresponde al individuo incluso cuando ha cometido
delitos.
El segundo sentido coincide con lo expresado por
Goddard, ya que coloca al humano en nivel superior al de los
seres irracionales, empero con otro miembro de su especie
quedan en el mismo plano, y las diferencias que entre ambos
sujetos se constituyan, de ninguna manera pueden romper el
26
MILLÁN PUELLES, Antonio, Persona humana y justicia social.
Editora de Revistas, México, 1990, pp.15-16.
65
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
estadio de igualdad de prerrogativas. Recasens Siches intenta
disipar la niebla:
“El pensamiento de la dignidad consiste en reconocer que el
hombre es un ser que tiene fines propios suyos que cumplir
por sí mismo, o, lo que es igual diciéndolo en una expresión
negativa, la cual tal vez resulta más clara, el hombre no
debe ser un mero medio para fines extraños o ajenos a los
27
suyos propios.”
Por fines propios, entendemos que el ser humano es
quien decide a donde encaminar sus acciones, que es lo que
pretende obtener, lo cual es respetable y válido, siempre y
cuando su meta sea legal y no vulnere las prerrogativas de
otro sujeto. Pallares Yabur28 nos dice sobre el tema en
comento:
Ser persona es ser digna. La persona aparece frente a
nosotros no sólo como un dato neutro; algo dado que
después de un razonamiento especulativo llega a concluir su
carácter normativo. No, nuestro encuentro con la persona
incluye el descubrimiento de que en la misma ley hay algo
–mejor dicho alguien- con un valor inconmensurable que la
hace insustituible. El carácter insustituible de la persona, su
irreductibilidad a la especie o a la utilidad, su ser
inabarcable en la decisión, su interioridad, su llamado a la
comunión, muestran su carácter axiológicamente
inconmensurable al que llamamos dignidad.
27
RECASENS SICHES, Luis, Filosofía del derecho, 2a ed., México,
Porrúa, 1961, pp. 548.
28
PALLARES YABUR, Pedro de Jesús, La configuración de lo justo,
México, Porrúa, 2007, Breviarios Jurídicos núm. 47, pp. 20 y 21.
66
Concepto Jurídico de Dignidad
Se ratifica que la persona física es ligada a la dignidad,
continúa con una tendencia positivista ya que su postura
consiste en que el valor de la persona está estipulado en la
ley. El nombrado autor nos aporta características de la
persona, retomando la idea kantiana de que no puede
asignársele un valor económico.
De la cita anterior, derivamos que la dignidad consiste
en que el ser humano es único, ya que su cúmulo de
experiencias lo convierte en irrepetible, no hay manera de
que se le substituya, ya que no existe un substituto exacto;
tampoco es dable disminuir o menospreciar al humano
sustentándose en su individualidad o que sea servible, no es
permisible obligarlo a reducirse a sí mismo vedándole
cualquier oportunidad de crecimiento personal y como parte
de la sociedad.
El Colegio de México, en su Diccionario Básico del
Español de México, ofrece un concepto de dignidad:
“Cualidad de hacerse valer uno como sujeto o de tomar con
responsabilidad y resolución lo que ha elegido para sí: la
dignidad humana, la dignidad de un pueblo.”29
Aquí tenemos una concepción que nos indica que el
sujeto tiene la decisión de darse valor así mismo; vemos, que
29
DICCIONARIO BÀSICO DEL ESPAÑOL DE MÉXICO, México,
editado por El Colegio de México, 2a reimpresión, 1995, p. 185.
67
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
la determinación es propia, lo que nos ayuda a sustentar que
los humanos son quienes adoptan a la dignidad. El Colegio
de México también define digno: “Que se hace valer como
sujeto, que es honesto consigo mismo y no tolera nada que
comprometa su valor o ponga en duda su integridad.” 30
Observamos que el ser digno significa que uno mismo
es quien se da tal calidad, y que no permitirá que algún
factor externo afecte su esfera jurídica. Lo anterior resulta
utópico, porque los humanos no muestran respeto a sus
semejantes, ya que se necesita de la coercitividad de las
normas legales para lograr la convivencia. Para analizar una
postura naturalista, recurrimos a Cenalmor y Miras:
Con arreglo a la concepción positivista, la condición de
sujeto de Derecho dependería, más que de las cualidades
ontológicas del sujeto, de lo que establezca el legislador. En
otras palabras, un ente tendría subjetividad o personalidad
jurídica en la medida que el Derecho positivo se lo otorgara.
Pero este criterio es erróneo, y acaba suponiendo un
menosprecio a la dignidad de la persona humana, que es
dejada así a merced de las leyes positivas, hasta en sus
derechos y deberes más fundamentales. 31
Con el párrafo arriba transcrito nos queda clara la
colisión de planteamientos entre el positivismo y el
naturalismo. Es cierto que en nuestro sistema jurídico,
cuando un derecho no está plenamente reconocido en la
30
Ídem.
CENALMOR Daniel y Miras, Jorge, El Derecho de la iglesia, 2a ed.,
España, EUNSA, 2005, p. 100.
31
68
Concepto Jurídico de Dignidad
legislación y que no es derivado a través de algún método de
interpretación, resulta difícil invocar su protección.
No compartimos que ante la omisión del creador de la
ley se acabe suponiendo un menosprecio a la dignidad,
porque la dignidad no existiría dentro del mundo normativo,
lo que sí compartimos es el hecho de que la regulación y
defensa de los derechos humanos a través de los cuerpos
normativos, dejan a merced de estos últimos, las
prerrogativas
de los
individuos, quienes
sufren las
consecuencias de un defectuoso producto legislativo o de
una deficiente aplicación de las reglas.
El que el humano no pueda ser un mero medio para
fines ajenos, amerita dos excepciones: a) El bien común:
Cuando el número de personas que se beneficien sea
indeterminado. b) Emergencia: El humano tiene el deber de
auxiliar al próximo, siempre y cuando esté dentro de sus
posibilidades.
Derivamos que la dignidad es inherente al ser humano,
sin que importe el género, edad, raza o credo, sin embargo,
su efectividad radica en el respeto que el individuo tenga
hacia los demás, lo que lleva a que la positividad de la
dignidad,
dentro
del
ámbito
privado
dependa
de
apreciaciones subjetivas. Es por tal razón, que el derecho
debe adecuarse, para impedir que la subjetividad impere en
69
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
el ámbito público, sobre todo en las relaciones entre la
autoridad estadual y el gobernado.
Coincidimos con LeFranc Weegan quien asentó que:
“La
dignidad
inherente
a
los
seres
humanos
es
frecuentemente invocada, pero sin ahondar en su posible
significado, parece asumirse que hay una única comprensión
de la dignidad así invocada.”32 Lo anterior permite al obrero
del derecho aplicar los principios jurídicos y valores que
estime adecuados al caso en concreto. ¿En qué consiste esa
única comprensión?
Consiste en una prenoción de que el interlocutor sabe
lo que significa dignidad, aunque no es verificado su
significado, y se considera que tanto el transmisor como el
receptor comparten la misma noción.
No se debe permitir que el uso de la palabra dignidad
sea equiparable a la falacia de suposición no garantizada33,
ya que se pretende que el auditorio sabe lo que significa
dignidad cuando en realidad ninguno tiene un concepto
claro, o comparte una definición en común.
La pretensión de dicho argumento es que se acepte tal
postura, sin exponer sustento alguno. Otero Parga también
32
LEFRANC WEEGAN, Federico César, Holocausto y dignidad,
México, Ubijus, 2009, p. 215.
33
GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Argumentación Jurídica. Técnicas
de argumentación del abogado y el juez, México, Porrúa, 2008, p. 91.
70
Concepto Jurídico de Dignidad
expone: “la dignidad es un derecho inherente al ser humano
que debe ser positivizado por parte del Estado a fin de evitar
el abuso de los poderes.”
34
Más adelante la citada autora
manifiesta:
[E]l concepto de dignidad refiriéndose a su faceta positiva,
como el derecho del ser humano y negativa, en el sentido de
las conductas que deben ser prohibidas para garantizar la
efectiva realización del derecho. 35
Esta dualidad, refuerza la concepción de que la
dignidad es propia del ser humano, como el “poder hacer o
dejar de hacer”, y como la obligación estadual de abstenerse
en vulnerarla y de establecer medios eficaces para su
protección.
d. La reyerta: Con anterioridad hemos dicho que la historia
de la humanidad está repleta de conflictos generados por
intolerancia o por ambición, así que, dejemos por un
momento el marco normativo y permitámonos ver desde otro
ángulo nuestra búsqueda. Skinner manifiesta: “Lo que
podemos llamar la lucha por la dignidad tiene muchas
características en común con la lucha por la libertad [...] La
literatura de la dignidad identifica a quienes infringen el
34
OTERO PARGA, Milagros, Dignidad y Solidaridad, dos derechos
fundamentales, México, Porrúa, 2006, p. 34.
35
Ibídem, p. 39.
71
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
valor de una persona, describe las prácticas que usan, y
sugiere medidas que deben tomarse.” 36
Skinner expone:
1) Que no le damos crédito a una persona por logros que de
hecho se deben a fuerzas sobre las cuales no tiene control,
damos más renombre a quien realiza aritmética mental que
a otra que la hace en papel. Elogiamos a aquéllos quienes
tienen buen comportamiento sin supervisión, más que
aquellos que necesitan ser vigilados.
2) Evoquemos la imagen de un general quien da lo mejor de
sí, para mantener su dignidad, mientras viaja en Jeep sobre
un terreno irregular, de esa forma, le atribuíamos crédito a
su acción.
3) Una gran parte de la literatura sobre la dignidad está
relacionada con la justicia, con las menciones de premios y
castigos.
4) Ambos, libertad y dignidad, están en peligro cuando las
medidas de castigo están siendo consideradas. Una persona
protesta cuando es innecesariamente hostigada, molestada,
forzada a trabajar con herramientas inadecuadas, o si es
obligada a comportarse en formas degradantes como en una
prisión o en campo de concentración.
5) Algunas veces, los avances en las tecnologías físicas y
biológicas, parecen amenazar a la dignidad cuando reducen
las oportunidades de obtener fama o de ser admirado, por
ejemplo la ciencia médica, ha reducido la necesidad de
sufrir en silencio y la oportunidad de ser admirado por
hacerlo.
6) La literatura sobre la dignidad tiene un conflicto con la
literatura sobre la libertad, la cual favorece una reducción
en circunstancias aversivas de la vida diaria, haciendo el
comportamiento menos arduo, peligroso o doloroso, pero
con una preocupación por el valor personal.
36
SKINNER, B. F.,Beyond Freedom & Dignity, 5a impresión, Bantam
Books, Estados Unidos de América, 1972, pp. 50 y 51. Traducción
realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
72
Concepto Jurídico de Dignidad
7) El alfabeto fue una gran invención, el cual le permitió al
hombre guardar y transmitir archivos de su comportamiento
verbal y para aprender con menos esfuerzo lo que otros
aprendieron de la manera difícil, esto es, aprender de los
libros más que de la experiencia directa y del posiblemente
doloroso contacto con el mundo real. Pero, hasta que los
hombres entendieron las extraordinarias ventajas de ser
capaces de aprender de la experiencia de otros, la aparente
destrucción del mérito personal se convirtió en objetable. .
8) Reconocemos la dignidad de una persona o su valor
cuando le damos crédito por lo que ha hecho. El monto que
damos es inversamente proporcional a lo sobresaliente de
las causas de su comportamiento. 37
El autor citado nos deja percibir que la humanidad ha
creado sistemas de premios y castigos, ya sean legales o
morales. Se pune lo que se considera ilícito. Se alaban logros
que los medios de comunicación le crean a un personaje. Sin
embargo, aun y cuando tenemos acceso a archivos de video,
audio, de imagen e incluso a testimonios de viva voz, no
aprendemos de la experiencia de quienes nos precedieron,
condenándonos a repetir los errores.
Häberle se pronuncia al respecto: “la dignidad
humana es la biografía desarrollada y en desarrollo de la
relación entre el ciudadano y el Estado.” 38 Esta opinión, nos
permite ver las partes de la crónica de la interacción del
humano con el Estado, ya que éste último fue creado para la
37
Ibídem, pp. 41-55.
HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional. México, Universidad
nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
serie doctrina jurídica, 2003, número 47, primera reimpresión, p. 171.
38
73
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
protección y satisfacción de necesidades de aquél: Donde
inicia la dignidad, acaba el Estado.
Ponce de León Armenta, resalta el capítulo más
trascendente de la mencionada biografía:
“La principal función del Estado como organización
política es la realización plena del ser humano que sólo es
posible mediante la protección permanente de sus derechos
humanos fundamentales y su entorno natural, lo cual
implica su dignidad y su calidad de vida.” 39
Entonces, tenemos que la función primordial del
Estado es proporcionar medios para la defensa de derechos
humanos, y estos medios deben ser eficaces y estar al
alcance del público en general, no basta solamente que
existan tribunales que emitan resoluciones, sino también se
requieren medios de conciliación o dependencias que
brinden asistencia jurídica sin que se necesite pagar por tal
servicio.
e. Adentrándose en la Filosofía: Rojas Amandinos dice que
la dignidad en la filosofía moderna tiene tres elementos
fundamentales:
a) Racionalidad: El humano no vive inconscientemente, es
un ser consciente de su existencia. La dignidad completa
consiste en el pensamiento. La razón se relaciona con la
investigación y el dominio del mundo físico, por lo que, la
ciencia experimental y la aplicación técnica en sus
39
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Modelo Trans-Universal del
Derecho y del Estado, 2a ed., México, Porrúa, 2001, p. 14.
74
Concepto Jurídico de Dignidad
resultados, se convierten en la expresión y realización de la
dignidad del hombre.
b) Perfectibilidad: El humano, a diferencia de las otras
especies, no queda predeterminado por la naturaleza. Puede
elegir sobre su forma de vivir de entre las variantes que se
le presenten. La facultad del ser humano para
perfeccionarse es impredecible y no está sujeta a ningún
poder, sólo a los limitantes reales de su entorno.
c) Autonomía: El humano no es sólo creación de sí mismo,
sino que a la vez es el creador de valores y normas. 40
La tríada de elementos que vimos, tiene como
característica que son objetivos, alejándose de toda base
metafísica; estamos de acuerdo en decir que el ser humano
se basta para investigar su entorno, establecer sus propias
directrices, y de esta manera alcanzará a desarrollarse.
La dignidad existe porque el humano la creó y la
reconoce en sus semejantes, no porque provenga de la
generosidad del Estado, o que tenga su génesis en la deidad.
Hay tres teorías sobe la dignidad: a) Biológica: Se
sustenta en la propia naturaleza, el ser humano tiene
dignidad solamente por ser humano. b) Religiosa: El
humano tiene dignidad porque la deidad se la otorgó y por
ser similares en cuanto a su forma. c) Filosófica: El ser
humano cuenta con la característica de la dignidad, por ser
un fin en sí mismo y por lo tanto puede exigir ser respetado.
40
CABALLERO OCHOA, José Luis, (coord.), La Declaración
Universal de los Derechos Humanos, reflexiones en torno a su 60
aniversario, México, Porrúa, 2009, pp. 24-26.
75
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Nosotros hemos adoptado una postura positivista: los seres
humanos tienen dignidad, porque así lo han convenido.
III. Titular de la dignidad
Hemos llegado al punto de mencionar quien es el titular de
la dignidad, y como ya se ha adelantado, resulta ser cada uno
de los integrantes de la raza humana.
A. Humano: Según el diccionario Larousse, humano es lo
“relativo al hombre y a la mujer o a la humanidad.”41Todo
lo que provenga de la especie predominante en el planeta se
le otorga el adjetivo de humano: civilización humana,
desarrollo humano, derechos humanos. Para Abbagano
humanidad es: el género humano, esto es, la especie humana
como entidad biológica42.
Más adelante, para dar otro significado de humanidad,
cita a Immanuel Kant: La naturaleza racional del hombre, en
cuanto dotada de dignidad y, por lo tanto, en cuanto debe
valer como fin en sí misma.”43
41
EL PEQUEÑO LAROUSSE ILUSTRADO 2003, novena edición,
México, Ediciones Larousse, 2002, p. 540.
42
ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, 2a ed., Galletti,
Alfredo N., traductor, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p.
618.
43
Ídem.
76
Concepto Jurídico de Dignidad
El ser humano es el titular de los derechos humanos,
por serle propios, entonces éste ente biológico es quien tiene
la obligación de abstenerse de vulnerar la esfera de su
semejante, y a la vez tiene la facultad de exigir respeto a su
propia esfera.
Didier Julia, nos dice por su parte, que el hombre es el
ser viviente dotado de razón44. Éste concepto nos parece
insuficiente, porque hay personas con capacidades diferentes
cuyo uso de la razón es limitado o nulo, como en el caso de
los enfermos mentales o de quienes se encuentra en estado
vegetativo, éstos sujetos dependen de alguien más para que
tome decisiones respecto a su vida.
Hasta el momento se ha mostrado que la dignidad está
enlazada con el ser humano, y que al honrarla se tiende a
lograr el desenvolvimiento integral del individuo, y que en
consecuencia, la normatividad jurídica debe aportar medios
eficaces para la consecución de tal fin.
B. Persona: La voz persona suele invocarse dentro del
ámbito jurídico para referirse al objeto de la normatividad y
al ente facultado para ejercer derechos. Rahaim nos dice
sobre la persona:
“Persona es lo que suele designarse con los pronombres
‛yo, tú, él [...]’. Es el sujeto al cual se atribuyen las acciones
44
JULIA, Didier, Diccionario de Filosofía, México, Diana, 3a impresión,
1999, p. 143.
77
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
de los hombres, como cuando decimos: ‛Yo, o Pedro, o
Juan hizo lo esto o lo otro, pintó, mató, dijo [...].’.
‛Dignidad’: Nos referimos a la dignidad óntica, al grado del
ser, que, como dijimos viene a ser el más noble entre los
seres creados que conocemos.” 45
El nombrado autor opina que la persona es el más
noble de los seres46. El concepto vertido en el párrafo
precedente indica que persona es el ejecutor de las
decisiones del humano. Nos parece interesante esta
separación,
porque
en
el
caso
de
una
infracción
administrativa que dé lugar a un crédito fiscal, el sancionado
puede ser la persona del contribuyente, y previo a la
imposición de la pena, se respetan sus derechos como
humano.
En cuanto a la dignidad óntica, para entender su
significado recurrimos a Didier Julia, quien en cuanto a
óntico expone que se “relaciona con los objetos del mundo la
filosofía de Kant no deja de ser una filosofía óntica, porque
no reflexiona más que sobre los problemas interiores del
mundo.”47
Por lo tanto, esta dignidad óntica de la persona tiene
que ver con lo material, con lo que rige al mundo,
45
RAHAIM MANRÍQUEZ, Salomón. Compendio de filosofía, 4a ed.
corregida, México, edición del autor, 1985, p.172.
46
Ídem, p. 171.
47
JULIA, Didier, Op. cit.; p. 232.
78
Concepto Jurídico de Dignidad
quedándose apartado de las explicaciones mitológicas y
teológicas, lo que nos permite un estudio con mayor
objetividad, y apegado a la realidad cotidiana y a los hechos
notorios. Rahaim da a conocer el siguiente enunciado: “Lo
que hace a un ser quedar en la dignidad de persona es que
sea una naturaleza racional e individual; no se necesita la
conciencia actual.” 48
Con esta postura Rahaim condiciona a que la persona
tendrá dignidad cuando tenga uso de razón y pueda ser
considerada individualmente. Respecto al primer requisito
ya nos manifestamos en el sentido en que los sujetos que
carecen de sus facultades mentales tienen dignidad, porque
siguen siendo humanos.
En cuanto al segundo requisito, anatómicamente no
existe mayor problema en percatarse que cada humano es
único, empero, cuando se trata de un caso de bicefalia o de
siameses bicéfalos, se dificulta en decidir si se trata de una o
dos personas, y luego, en el supuesto que una de ellas
cometa algún hecho sancionado por la ley, se complica
sancionar a la responsable sin que la otra se vea afectada.
La persona es quien goza de prerrogativas y que puede
adquirir nuevas y, a la vez, tiene la potestad de contraer
obligaciones, todo lo anterior, dentro del campo de lo
48
RAHAIM MANRÍQUEZ, Salomón, Op. cit.; p. 171.
79
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
jurídico. Con la finalidad de afianzar a que la palabra
persona cuenta con mayor uso
dentro del Derecho, nos
permitimos citar a Terán:
Para captar la idea de lo que se entiende por persona física,
no se debe partir de la noción de hombre, ya que la persona
de derecho no es una especie de hombre. Porque si lo fuera,
sólo habría personas de derecho físicas; mas hay también
otro tipo de personas, donde no se requiere la existencia
física del hombre como individualidad.
El dato que sirve da base son los principios mismos del
derecho, ya que habrá personalidad únicamente en tanto que
haya persona configurada normativamente, y así, habrá
persona, únicamente, en tanto que el derecho mismo lo
requiere, tal como sucedía en Roma, en donde se les negaba
la personalidad a ciertos individuos, aunque fueran
hombres: en el caso de los esclavos [...] Lo que interesa
hacer notar es la existencia necesaria de un contenido
normativo para configurar la persona jurídica. 49
C. Persona Moral: Hasta el momento, todas las alusiones a
la dignidad son para seres humanos, empero ¿qué sucede en
el caso de las personas morales? En primer lugar, podemos
establecer que las personas morales sí tienen derechos
fundamentales, y en el punto en estudio, preferimos dar esa
denominación a la de derechos humanos; y en segundo
lugar, las personas morales no tienen dignidad, por no
compartir la naturaleza humana, sus integrantes si tienen
dignidad. Podemos establecer que las personas morales son
49
TERÁN, Juan Manuel, Filosofía del Derecho, 17a ed., Porrúa,
México, 2003, p. 90 y 91.
80
Concepto Jurídico de Dignidad
titulares
de
derechos
fundamentales
al
hacer
una
interpretación extensiva del primer artículo constitucional,
ya que la palabra “persona” es susceptible de aplicarse a los
seres humanos como entes individuales y a una agrupación
identificable que bajo los regímenes legales adquiere
existencia jurídica. Sirve de complemento la siguiente tesis
con el rubro:
Personas morales. Son titulares de derechos humanos
conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y, por tanto, opera en su favor la suplencia de la
deficiencia de la queja en el juicio de amparo.50
El
Tercer
Tribunal
Colegiado
en
Materia
Administrativa del Sexto Circuito, ha emitido jurisprudencia
en la que se asienta con claridad que las personas morales
carecen de dignidad, por ser esta última connatural de las
personas físicas:
Derecho a la dignidad humana. Es connatural a las personas
físicas y no a las morales. Del proceso legislativo que
culminó con la reforma al artículo 1o., de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se
advierte que la intención del Constituyente Permanente de
sustituir en su primer párrafo la voz "individuo" por
"personas", es la de utilizar una expresión que no se refiera
a un género en particular y abarcar "a todo ser humano
titular de iguales derechos y deberes emanados de su común
dignidad y en los casos en que ello sea aplicable debe
ampliarse a las personas jurídicas.".
50
Tesis: I.3o.P.6 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Pleno, Décima Época, t.; 3, Agosto de 2013, p. 1692.
81
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Ello evidencia que, por regla general, las personas morales previstas en el artículo 25 del Código Civil Federal- son
titulares de los derechos humanos reconocidos en la propia
Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para
su protección, sin embargo, por su condición de entes
abstractos y ficción jurídica, no pueden gozar de ciertos
derechos privativos del ser humano, como ocurre con la
dignidad humana, que es connatural a toda persona física.
Esto, ya que dicho concepto tutela el derecho a ser
reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona
humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos,
necesarios para que los individuos desarrollen
integralmente su personalidad, dentro de los que se
encuentran, entre otros, los relativos a: la vida, la integridad
física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la
propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al
estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. 51
IV. Derechos humanos
La siguiente etapa de nuestra búsqueda consiste en examinar
qué son los derechos humanos, Donelly aporta el concepto
que enseguida se transcribe: “Los derechos humanos son
literalmente los derechos que una persona posee por el
simple hecho de ser humano.”
52
El precitado autor indica
que surgen dos preguntas a raíz del concepto dado:
¿Qué significa tener un derecho? ¿Por qué un ser
humano da origen a derechos?
51
Tesis: VI.3o.A. J/4 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Pleno, Décima Época, 3, Agosto de 2013, p. 1408.
52
DONNELLY, Jack, Derechos Humanos Universales, en la teoría y en
la práctica, 2a ed., México, Ediciones Gernika, 1998, p. 23.
82
Concepto Jurídico de Dignidad
La primera interrogante, la contesta diciéndonos que se
tratan de prerrogativas detentadas por los sujetos de derechos
hacia el objeto del derecho, creando así un campo de
interacciones regladas y centradas en quien las detenta. Para
la segunda pregunta ofrece como solución que sólo los
miembros de la especie humana tienen derechos humanos.
En cuanto a la primera respuesta no hay mucho que
agregar, porque los derechos implican que el humano puede
hacer o no hacer en determinado sentido, también sabemos
que su ejercicio y límites están normados. En cambio, la
respuesta a la segunda pregunta nos parece endeble, por lo
que manifestamos que un ser humano da origen a los
derechos, porque así lo ha decidido la colectividad a través
de los legisladores.
Lo anterior, no permite que un pequeño grupo de
manera unilateral decida dejar de reconocer derechos a un
sector de la población y que carezcan de protección; a
diferencia del régimen nazi, en donde la legislación emanada
de la ideología y grupo imperantes, contenía preceptos
claramente discriminatorios, como la ley para la protección
de la sangre y el honor alemanes, que prohibía el matrimonio
o relaciones extramaritales entre judíos y no judíos,
83
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
proscribiéndoles también a los judíos izar la bandera y
exponer los colores del Reich53. No se omite señalar que
“los fundamentos de la concepción nazi del derecho no eran
la protección del individuo y la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley, sino el interés prioritario de la
comunidad popular y el deber de servirla”54
De ahí que, consideraban legal la discriminación,
porque la mayoría aria así lo requería.
Incluso, el servir a la comunidad popular se traducía en
agresiones a quienes se excluían del concepto ario. J.
Vialatoux se hace la siguiente pregunta: “¿Los valores
humanos serán ordenados y determinados por la primacía del
Grupo y de sus exigencias o por la primacía de la persona y
de su destino? 55
Hemos analizado que cuando el grupo que detenta el
poder, es quien decide qué pasará con las personas, sin que
importe su primacía, aquél será quien disponga del destino
de la persona. La dignidad positivizada provoca que el
individuo trascienda al Grupo. Retomando el tema, Burgoa
Orihuela nos dice que: “Los derechos humanos se traducen
en imperativos éticos emanados de la naturaleza del hombre
53
MCNAB, Chris, El Tercer Reich 1933-1945, s/n de edición, Sevillano
Ureta, Ma. Jesús, traductor, España, LIBSA, 2010, p. 141.
54
MINERBI, Alessandra, Atlas ilustrado del Nazismo, s/n de ed.,
España, SUSAETA, s/a de ed., p.83.
55
BOISSELOT, et al., Dignidad de la persona humana, México, JUS,
1947, p. 153.
84
Concepto Jurídico de Dignidad
que se traducen en el respeto a su vida, dignidad y libertad
en su dimensión de persona.” 56
Aquí encontramos una definición que nos aporta un
nuevo elemento: lo ético. Con tal contribución ya se dota a
los derechos humanos con un carácter moral. La moral, se ha
creado para intentar que los seres humanos adopten
conductas que no sean perjudiciales para sus semejantes y
que no les causen desagrado.
Sin embargo, pueden darse caos de conflicto entre
normas morales y jurídicas, como por ejemplo, cuando las
primeras establecen como correcto y deseable que quienes
tengan preferencias sexuales diferentes sean excluidos, lo
que provoca que los discriminados tengan que acudir a las
normas jurídicas para hacer valer su derecho a la igualdad,
no discriminación y trato digno; por lo tanto, al ser tan
variable y al depender del valor que le atribuyan los sujetos,
resulta riesgoso utilizarla aisladamente como base para
resolver los conflictos.
Por su parte, Díaz de León opina que los derechos
humanos pueden ser considerados como: “Valores y
principios inherentes a la dignidad humana”, cuyo
reconocimiento y protección, por parte de las instituciones
56
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las garantías Individuales,
trigésimo quinta edición, México, Porrúa, 2002, p. 51.
85
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
jurídicas, es indispensable para que el hombre pueda
alcanzar su desarrollo como persona digna. Aquí se retoman
dos necesidades básicas e inseparables de los derechos
humanos:
a) Reconocimiento: Sin aceptar el que cada humano en este
mundo es titular de prerrogativas, no podrá haber respeto.
El reconocimiento tiene que ser recíproco, legal,
institucional y personal.
b) Protección: En el supuesto del no acatamiento a las
atribuciones, el afectado tendrá medios legales aptos para
proteger su esfera jurídica. 57
Sin reconocimiento y protección, los derechos
humanos carecerían de sentido, porque la humanidad ha
demostrado su intolerancia a lo largo de su historia, ya sea
que justifique la agresión con base en creencias, raza, o
cuestiones económicas. Entonces, la humanidad toma la
opción de autorregularse y evitar transgresiones masivas
para asegurar la sobrevivencia y éxito de la dignidad.
Quintana Roldán y Sabido Penichenos ofrecen la
siguiente definición con base en las tendencias que
consideraron más actuales:
“Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de
garantías que establecen los ordenamientos legales
nacionales e internacionales con objeto de proteger frente al
poder público los derechos fundamentales de los seres
57
86
DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio, Vademécum de Derechos
Humanos, México, INCEPAC, 2004, p. X.
Concepto Jurídico de Dignidad
humanos, en cuanto a su dignidad y el respeto que merecen
por el mero hecho de pertenecer a la especie humana.” 58
Añaden los antelados autores que el concepto de
derechos humanos no debe ser restringido y que es
conveniente analizarlo desde un punto de vista filosófico
valorativo, ya que a los humanos se les ve de forma diferente
que a las cosas, ya que su dignidad le da ese valor distinto,
por lo que, siguiendo la tendencia histórica ofrecen otro
concepto:
“El conjunto de prerrogativas y garantías que salvaguardan
la vida y la dignidad de los seres humanos y que los
criterios valorativos de la cultura y de la civilización
moderna atribuyen a todos los integrantes de la especie
humana sin distinción alguna.” 59
Partiendo de la primera definición, entendemos que
existen formas de proteger a los derechos humanos en los
ámbitos nacional e internacional, y que los medios de
defensa tengan su sustento en normas de derecho positivo.
La custodia de tales prerrogativas será para evitar
afectaciones por parte del poder público, ya que el afectado
tiene dignidad. La segunda definición retoma la idea de los
medios de defensa legales, y su variante radica en que los
derechos humanos se sustentan en la valorización actual,
58
QUINTANA ROLDÁN, Carlos F., Sabido Peniche, Norma D.,
Derechos Humanos, 2a ed., México, Porrúa, 2001, p. 21.
59
Ídem.
87
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
ponen como objeto de la tutela la vida y la dignidad. De las
definiciones anotadas, derivamos que la dignidad y los
derechos humanos son inseparables de su beneficiario: el
homo sapiens, que se tratan de facultades reconocidas como
correctas en la sociedad, y que implican un respeto innegable
a los roles jurídicos de cada individuo.
V. Derechos fundamentales
No obstante que derechos humanos y la expresión derechos
fundamentales aparentan ser sinónimos, y que incluso se les
da tal uso, creemos importante asentar cuáles son sus
diferencias a partir de la tríada de definiciones que enseguida
se citan. Para Carbonell “son fundamentales los derechos
que están previstos en el texto constitucional y en los
tratados internacionales.” 60
Esta acepción, en cuanto a su alcance, claramente ha
quedado cimentada en la actual redacción del artículo
primero constitucional, aunque se difiera en la designación,
ya que en el capítulo I del Título I de la Constitución Política
se denominó: de los derechos humanos y sus garantías. Por
otra parte, lo depuesto por Carbonell resulta ser delimitante,
pues considera que serán derechos fundamentales, los que se
60
CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 3a
ed., México, Porrúa-CNDH-UNAM, 2009, p. 8.
88
Concepto Jurídico de Dignidad
palmen en la Constitución Política y en los tratados
internacionales que no se le contrapongan, dejando fuera a
los derechos humanos que emanen de normas secundarias,
incluso de la jurisprudencia.
Villaseñor Goyzueta nos dice que los derechos
fundamentales
“son
aquellos
derechos
humanos
positivizados en las constituciones estatales. El término
“derechos humanos” es más usual en el plano de las
declaraciones y convenciones internacionales.” 61
Ofrece esta autora la explicación sobre la diferencia en
el uso de los términos derechos humanos y derechos
fundamentales. Coincide con Carbonell en sólo considerar
como fundamentales aquellos derechos contenidos en la
Constitución. Resulta prudente señalar que Villaseñor
Goyzueta al mencionar constituciones estatales se refiere al
Estado, como país, no a entidades federativas. Las
definiciones anotadas nos indican que las prerrogativas
deben estar contenidas en la Constitución y que existen
medios previstos en la normatividad para demandar su
defensa. Empero ¿sólo en la Constitución y en los tratados
internacionales hay derechos fundamentales?
61
VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia Alejandra, Proporcionalidad y
Límites de los derechos Fundamentales, teoría general y su reflejo en la
jurisprudencia mexicana, México, Porrúa, 2011, pp. 7 y 8.
89
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
En una primera respuesta podemos decir que la
legislación secundaria regula y explica los derechos
fundamentales sin disponer que existan algunos otros que en
la ley suprema no estén contenidos.
Aunque, puede darse el caso de que se garantice el
carácter negativo de un derecho, tal y como a continuación
se explica; el artículo 24 constitucional se destina a proteger
la libertad religiosa, por su parte la Ley de Asociaciones
Religiosas y Culto Público62 en el inciso b) de su artículo 2°,
dispone que el Estado Mexicano garantiza en favor del
individuo los siguientes derechos: a no profesar creencias
religiosas, abstenerse de practicar actos y ritos religiosos y,
no pertenecer a una asociación religiosa.
Como vemos, la ley secundaria protege el carácter
negativo del derecho a la libertad religiosa, pues se custodia
el derecho a no creer, a carecer de religión cuando así lo
decide el individuo.
Por otro lado, de utilizar el principio pro persona,
cuando se interpreta la norma jurídica, entonces, sí es
posible derivar derechos fundamentales de la norma
secundaria. La diferencia entre derechos fundamentales y
62
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, publicada en el
Diario Oficial de la Federación 15 de julio de 1995, última reforma
publicada DOF 17-12-2015.
90
Concepto Jurídico de Dignidad
derechos humanos, en primer lugar, se encuentra en que
aquellos están contenidos en la Constitución Federal y en los
tratados internacionales y estos son valores que no
necesariamente se enuncian en ambos cuerpos normativos
mencionados, sino que su presencia engloba a toda la
normatividad aplicable en territorio nacional.
No obstante lo aquí manifestado, la Constitución
Política, es clara en su redacción al utilizar el término más
amplio que es derechos humanos, rebasando los límites que
hemos visto de los derechos fundamentales.
Entonces, la Constitución reafirma su status de norma
suprema, porque garantiza lo protección de los derechos
humanos
por
ella
reconocidos
y
en
los
tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
además de englobar a todas aquellas prerrogativas que se
deriven del resto del sistema normativo y de los criterios
interpretativos. A fin de puntualizar la diferencia comentada
en el párrafo precedente, citamos al Diccionario Histórico
Judicial de México:
[L]os derechos fundamentales no son sólo pretensiones
subjetivas, sino que también son estructuras portadoras de
un ordenamiento, elementos constitutivos que reflejan las
prioridades reales [...], la expresión “derechos humanos”
hace referencia a precisos contenidos, históricamente
variables, pero vinculados a una cierta visión filosófica,
ética y política[...], la expresión derechos humanos pretende
en cada caso comunicar una convicción: es decir, que los
91
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
derechos en cuestión se refieren a aspiraciones y exigencias
esenciales del ser humano. 63
La primera fuente de los derechos fundamentales es la
Constitución y la segunda es “por vía de interpretación
‛jurídica’ del poder judicial y/o de la jurisdicción
constitucional, según los casos.”64 Conforme avance el
desarrollo de nuestra civilización, los derechos humanos
tendrán que adaptarse a nuevos contextos, inclusive,
aparecerán nuevas prerrogativas.
VI. Garantías Individuales
Esta era la denominación que antes del 6 de junio de 2011 la
Constitución Política le daba a los derechos inherentes a los
gobernados. Del Castillo del Valle sostiene que las garantías
del gobernado son los “medios jurídicos de protección de los
derechos del hombre, oponibles frente a las autoridades
estatales y que prevé, preferentemente (que no de manera
exclusiva), la Constitución Política.”65
63
DICCIONARIO HISTÓRICO JUDICIAL DE MÉXICO, IDEAS E
INSTITUCIONES, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2010, vol. I, tres volúmenes, p. 402.
64
REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio, México,
Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2013, p.
82.
65
DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Derechos humanos,
garantías y amparo, 3a ed., México, Ediciones Jurídicas Alma, 1997,
pp. 44 y 45.
92
Concepto Jurídico de Dignidad
Podemos declarar que las garantías, al ser medios de
protección
se
tornan
en
el
derecho
objetivo
que
mencionamos en el punto anterior, y aquí la postura de
Alberto del Castillo, de inmediato nos remite al juicio de
amparo, como la controversia judicial destinada a defender
el derecho del gobernado ante el actuar de la autoridad no
apegado a la Constitución.
La parte final de la definición citada, deja entrever que
el resguardo de los derechos humanos no se limita al
catálogo constitucional, sino que el listado se extiende al
resto del orden jurídico nacional, como ya lo habíamos
expuesto con anterioridad. Chávez Castillo nos dice que la
garantía individual:
“Es un derecho subjetivo público consagrado en la
Constitución Política a favor de los gobernados, que surge
de una relación jurídica entre el gobernado, por un lado, y el
Estado y sus autoridades por el otro, de donde nace la
facultad para el primero de exigir del segundo el respeto a
los derechos fundamentales del hombre, tales como la vida,
la libertad, la propiedad y la seguridad jurídica.” 66
Esta definición contiene al sujeto pasivo de la garantía
que es el Estado y el sujeto activo es el gobernado, y éste
último tiene la capacidad de demandar por la falta de
obediencia al mandato constitucional. En la parte final,
66
CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Juicio de Amparo, Diccionarios
jurídicos temáticos, s/n de ed., México, Harla, 1997, v. VII, p. 24.
93
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Chávez
Castillo
aporta
un
listado
de
derechos
fundamentales, lo que da a entender que considera a éstos
últimos como derechos subjetivos y, a la vez, distingue entre
garantías individuales y derechos fundamentales. Rabasa
nos dice que:
“La garantía se refiere en cada caso a un derecho simple en
que no entran abstracciones ni complejidades que lo
obscurezcan, producto natural del espíritu práctico que está
previniendo y estableciendo casos para la intervención
eficaz de los tribunales que han de proteger al individuo
para el abuso de poder.” 67
Narra
en
consecuencia
que
las
constituciones
mexicanas previas a 1857 consideraban a los derechos
individuales como fórmulas de principios de libertad
conquistados en el terreno filosófico, pero que no se habían
tornado en garantías prácticas para el hombre, con medios de
ejecución para protegerlo del abuso de poder por parte de la
autoridad.
Atribuye a Mariano Otero haber encontrado la fórmula
de esa garantía en las instituciones norteamericanas, y
expuso su propuesta en el Acta de Reformas de 1847, en
donde limpió a los derechos individuales de idealismos
filosóficos inútiles, y que al concretarse la Constitución de
67
RABASA, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 7a ed.,
México, Porrúa, 2000, p. 85-87.
94
Concepto Jurídico de Dignidad
1857, los legisladores sabían que los derechos individuales
iban a quedar garantizados con el juicio de amparo.
Rabasa nos ayuda a entender porque en nuestro medio
jurídico surgió el término de garantía individual, y hemos
podido descubrir que fue Mariano Otero quien como cocreador del juicio de amparo, comenzó a utilizar la frase de
garantía individual refiriéndose que a través de un juicio
especial, los derechos del hombre serían protegidos, ya que
ese juicio era la garantía de que las prerrogativas humanas se
verían respetadas en forma práctica.
Como hemos podido apreciar, la garantía es el medio
para lograr el fin, y el fin es la defensa de los derechos
humanos, y es por tal razón que la Constitución establece
que su Título Primero, Capítulo I, se destina a los derechos
humanos y sus garantías. Lo que debe convertirse en la
certeza de que el texto constitucional deje ser un simple
listado de prerrogativas para transmutarse en la base
inamovible de los derechos del hombre junto a su garante
que es el juicio de amparo.
VII. Ambigüedad del concepto de dignidad
Las acepciones de dignidad que se obtienen del Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, difícilmente se
amoldan al mundo jurídico. Las definiciones que se pueden
95
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
encontrar en la doctrina jurídica o filosófica, tampoco nos
ayudan a llevar la luz a la penumbra que surge cada vez que
utilizamos el vocablo dignidad en su acepción de derecho
humano, acepción que ya es innegable que existe.
A. Definición jurisprudencial de dignidad: Veamos cómo
define la dignidad “el Quinto Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito: dignidad humana. Definición. La
dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los
derechos humanos.”68
La descripción, no obstante de tratarse de una
interpretación judicial, no nos aporta un significado, ya que
indica que la dignidad es el alfa y omega de los derechos
humanos y su cualidad primordial, dejando al operario del
derecho en el eterno retorno.
En la sentencia del amparo directo 309/2010, que fue
uno de los precedentes de la citada jurisprudencia, se destaca
el párrafo siguiente:
“Lo anterior, partiendo de la base de que la dignidad
humana es el origen, la esencia y el fin de todos los
derechos humanos, pues es un valor supremo establecido en
el artículo 1o. de la Constitución Política, a virtud del cual
se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser
humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia
68
Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.) , Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, t.; 3, octubre
de 2011, p. 1528.
96
Concepto Jurídico de Dignidad
debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción
alguna.”69
La mención de que se trata de un valor supremo, no
despeja la niebla de la duda, porque se le da el trato de ente
moral, cuando debe ser jurídico. El empleo del vocablo
“valor” nos remite al ámbito de la moral, se nos menciona
que al humano se le reconoce una calidad única, pero ¿cuál
es esa calidad? Se dice que es “excepcional”, sin explicar
por qué se aparta de lo ordinario, o cuál es la regla de la que
es la excepción. El derecho a la dignidad humana, se estipuló
en la tesis aislada cuyo rubro se cita:
Derecho a la dignidad humana. Se vulnera si en la
cuantificación de quinquenios a favor de un empleado al
servicio del gobierno del estado de Oaxaca se aplica la
conversión contenida en el decreto publicado en el diario
oficial de la federación el 22 de junio de 1992, por el que se
creó la nueva unidad del sistema monetario nacional.70
B. Tribunal Constitucional Alemán: La dignidad arribó al
derecho teutón, a través de la Constitución Alemana del 23
de Mayo de 1949, en cuyo primer artículo leemos: “Artículo
69
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=227
47&Clase=DetalleTesisEjecutorias fecha de consulta 16 de junio de
2013.
70
Tesis: XIII.T.A.3 L (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, t.; 2, mayo de
2012, p. 1856.
97
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
1.o. 1. La dignidad humana es inviolable. Respetarla y
protegerla es el deber de toda autoridad del Estado.” 71
La norma fundamental alemana, tampoco define a la
dignidad, de ahí que Alexy opina que “en vista de la
vaguedad de la norma de la dignidad de la persona, existe un
amplio espectro de respuestas posibles a esta pregunta.” 72
También expone que el Tribunal Constitucional
Alemán se pronunció en el sentido de que todo depende de
la constatación de bajo cuáles circunstancias puede ser
violada la dignidad humana, y que no puede darse una
respuesta general, sino que siempre hay que tener en cuenta
el caso concreto.
Como se aprecia en la resolución del Tribunal
Constitucional Alemán que identifica como BVerfGE 30,
1.73 Aquí se nos da una pauta para valorar las violaciones a
la dignidad, es decir, cuando al sujeto se le trata como si no
fuera humano, cuando se le procura como objeto, no
obstante que se esté acatando la normatividad vigente.
71
http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundg
esetz/gg.html fecha de consulta 16 de junio de 2013. Traducción
realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
72
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, s/n de ed.,
Garzón Valdés, Ernesto, traductor, España, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 107.
73
Entscheidungen des bundesverfassungsgerichts, Decisiones del
Tribunal Constitucional Alemán.
98
Concepto Jurídico de Dignidad
Pongamos un ejemplo: la autoridad exactora impone
multa al importador de un vehículo de procedencia
extranjera que no lo devolvió al país de origen al expirar el
permiso de importación temporal, ya que el importador no
pudo hacerlo debido a que el auto le fue robado en territorio
nacional.
En éste supuesto, la autoridad exactora cumple con la
legislación en cuanto a la tramitación del procedimiento
administrativo de imposición de sanciones, sin embargo, no
toma en cuenta la circunstancia del robo y que la pérdida del
auto no fue producto de la voluntad del importador,
entonces, al obligarlo a pagar el valor del vehículo robado
más las contribuciones al comercio exterior, no se le trata
como persona sino como una fuente de ingresos para el
fisco.
Hechos los anteriores comentarios, podemos expresar
que con la dignidad también se tiene un concepto
indeterminado, lo que podría permitir al operador del
derecho aplicar los principios y valores que estime
adecuados al caso en concreto. Pero, a su vez, la ausencia de
concepto, no proporciona una base normativa para el
juzgador, en la cual sustente sus decisiones.
99
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
VIII. La dignidad como principio
Daremos otro paso en nuestra búsqueda analizando la
palabra principio. La Real Academia de la Lengua
Española74 nos da la siguiente definición: principio.
(Del lat. principĭum).
1. m. Primer instante del ser de algo. 2. m. Punto que se
considera como primero en una extensión o en una cosa. 3.
m. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia. 4. m. Causa, origen de
algo. 5. m. Cada una de las primeras proposiciones o
verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar
las ciencias o las artes. 6. m. Norma o idea fundamental que
rige el pensamiento o la conducta. U. m. en pl. 7. m.
Alimento que se servía entre la olla o el cocido y los
postres. 8. m. En la Universidad de Alcalá, cualquiera de
los tres ejercicios que hacían los teólogos de una de las
cuatro partes del Libro de las sentencias, después de haber
pasado un examen previo que tanteaba su capacidad y
suficiencia. 9. m. pl. Impr. Todo lo que precede al texto de
un libro. ~ activo.
[...]
~ de derecho. 1. m. Der. Norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y
constante aceptación de jurisconsultos y tribunales.
Como es de advertirse, se le da la categoría de norma
al principio, pero se le quita el carácter de legal, entonces
¿qué tipo de norma es? No pueden ser las morales o
religiosas, porque no gozan de aceptación generalizada entre
los jurisperitos, entonces, estamos ante un híbrido entre
74
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Op. cit.; volumen II,
p. 1834.
100
Concepto Jurídico de Dignidad
normas morales y jurídicas, las que no contienen el factor de
ser legales, pero que sí están basadas en lo que se considera
correcto o justo. Cuando se utiliza la palabra “normas”
pareciera que es de una manera incluyente, es decir, que no
solamente las leyes reglan el actuar de la humanidad.
En este punto consideramos que la palabra “normas”,
al menos en nuestro sistema jurídico, engloba a los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
reglamentos emitidos por el poder ejecutivo, toda la
legislación que emane del Congreso General y de las
legislaturas locales, las circulares que se generan dentro de
las dependencias de la administración pública federal,
inclusive los criterios oficiales de interpretación que emitan
los jueces y magistrados.
Con relación a la jurisprudencia y tesis aisladas, la Ley
de Amparo indica que solamente son obligatorias para las
autoridades judiciales de los poderes judiciales y los
tribunales administrativos, y como tales criterios se originan
de la aplicación en la realidad de las normas que se emiten
en los ámbitos legislativos y ejecutivo, se tornan en
complemento necesario para el obrero del derecho. Así es
que tenemos a los tres componentes del Estado con
facultades para emitir normas de índole jurídica.
101
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Ya que hemos visto que el principio es una directriz de
origen ético cuya aplicación es posible cuando así lo permita
el sistema jurídico.
Los principios y las normas son utilizados por las
instituciones públicas para regir su interacción con los
particulares, además de que comparten otra finalidad, la cual
consiste en propiciar un trato igualitario, tal y como lo
menciona Rawls: “Hemos visto que estos principios habrán
de gobernar la asignación de derechos y deberes en estas
instituciones, y las cargas de la vida social.” 75
IX. Dignidad como expresión
Luhmann considera que la dignidad es una expresión de la
personalidad del ser humano, y que al sufrir ataques a su
dignidad, retira su personalidad del medio comunicativo. Al
respecto manifiesta:
Luego de estas explicaciones tal vez se reconozca con
mayor claridad por qué la libertad y la dignidad del ser
humano se condicionan mutuamente. No se trata de
cualidades naturales innatas del ser humano, ni tampoco de
valores que las impliquen (a no ser en una consideración
muy superficial), sino de las precondiciones internas y
externas de la presentación de sí mismo en calidad de
personalidad individual, en el proceso de la comunicación.
La libertad no tendría sentido si sólo condujera a
75
RAWLS, John, Teoría de la Justicia, 2a ed., 9a. reimpresión,
González, María Dolores, traductor, México, Fondo de Cultura
Económica, 2012, p. 62.
102
Concepto Jurídico de Dignidad
presentaciones de sí mismo inconsistentes o a
presentaciones de sí mismo con las cuales el ser humano no
se deja ver por ningún lado. La dignidad no se encontraría
material de presentación alguno si no hubiera acciones o
aspectos de la acción libres. Sobre este contexto se apoya,
entonces, también la conocida posibilidad de eludir
exigencias desmedidas de dirigir individualmente la
dignidad mediante formas preestablecidas (y, en esa
medida, no libres) ya sea escondiéndose en la pose societal
o, de manera creciente hoy día, refugiándose en el rol
funcional. 76
Hemos asentado que la dignidad le es inherente al ser
humano, porque la colectividad tomó esa decisión, de alguna
forma, la dignidad es una atribución artificial. No obstante lo
anterior, solamente al humano se le reconoce como titular de
la dignidad, independientemente de las manifestaciones de
su personalidad, que es donde diferimos de Luhmann.
La dignidad no debe depender del rol social, por
tratarse de un derecho humano de carácter general, y
tampoco la podemos condicionar a que el individuo la utilice
cuando así lo decida, de lo contrario, su característica de
potestad queda desvirtuada. El precitado autor aporta el
siguiente comentario que consideramos destacable:
Los derechos fundamentales no garantizan ni la libertad ni
la dignidad. Esto no está en manos del poder del Estado.
Más bien el Estado debe presuponer que el ser humano
posee suficiente entendimiento y experiencia para manejar
su personalidad correctamente. En esta medida tiene sentido
76
LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institución,
Universidad Iberoamericana, España, 2010, p. 159 y 160.
103
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
considerar la dignidad y la libertad como patrimonios de
derecho preestatales. El sentido dogmático jurídico (o de las
ciencias filosófico humanistas) que caracteriza los derechos
fundamentales como pre-estatales, humano-universales,
iusnaturales y no disponibles, siempre será y permanecerá
oscuro y controvertido. 77
Desgraciadamente, la sociedad ha rebasado la visión
de Luhmann, el Estado, no presupone que los sujetos habrán
de manejar legalmente su personalidad, al contrario,
presupone que no lo harán, o comprueba mediantes sus actos
y omisiones que no lo hacen, es por tal razón que se
establecen las normas jurídicas para regular las expresiones
de personalidad.
También se manifestó en el sentido de que los
derechos fundamentales anteceden al Estado y que
permanecen en la obscuridad. No compartimos esta última
parte, porque, los derechos humanos tienen aplicación,
siempre y cuando existan acciones tendientes a tal fin.
Luhmann evoca la Constitución de la República Federal de
Alemania de 1949, que fue la primera ley fundamental en
adoptar en su texto a la dignidad con el carácter de derecho
humano conteniéndola en su primer artículo:
Lo expuesto anteriormente debe haber dejado en claro que
la libertad es más fácil de normar que la dignidad, la cual
sólo se menciona una vez en la constitución (art. 1 par. 1)
77
Ibídem, p. 161 y 162.
104
Concepto Jurídico de Dignidad
como modelo normativo sin orientación para la acción
concreta y sin ningún tipo de coto (por tanto, indeterminado
al respecto). Como libertad se ha de demarcar un espacio
del propio actuar que debe asegurarse jurídicamente contra
las intromisiones. La dignidad, en cambio, se pierde por
implicaciones simbólicas de la propia conducta, en una
forma que es difícil de registrar e influenciar estatalmente.78
El sistema jurídico mexicano también ha adoptado la
defensa de la dignidad como principio supremo, de ahí que,
nos resta laborar durante la adaptación de los cuerpos
normativos y de su utilización.
X. Delimitación de la dignidad dentro del derecho
Hemos visto que la dignidad tiene una relación simbiótica
con el ser humano, hemos apreciado como se le considera la
base de los derechos del hombre o bien, la unión de todas
sus prerrogativas, como se propone que sea protegida por el
orden jurídico, por lo tanto, no cabe duda que es una
característica intrínseca de la humanidad.
Aunado a que, el derecho al ser creación de los
humanos lleva consigo características de sus creadores,
podemos ver leyes para defender un modo de vida, leyes
discriminatorias, normas que velan por los desamparados.
Brignone nos ilustra sobre lo que debemos considerar antes
de emitir un concepto jurídico de dignidad:
78
Ibídem, pp. 162 y 163.
105
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
[E]n este punto-antes de examinar en detalle los modos de
reconocimiento jurídico del concepto-puede constituir una
contribución de claridad expositiva y de esquema
conceptual las nociones de dignidad que emergen de la
historia del pensamiento occidental, los cuales han
finalizado por influir en la configuración de los documentos
Internacionales a través de la cultura hegemónica.
El análisis llevado a cabo hasta ahora, de hecho, ha
provocado que emerjan diversas interpretaciones y sugirió
la idea de una presencia simultánea en su tejido históricosocial, al menos desde una determinada época.
Y aún hoy, en efecto, cada estudioso que se ocupa del
argumento se centra en cualquier significado específico: por
ejemplo, que se traslada de las premisas religiosas o
deontológicas a la versión católica o la kantiana; quienes
por diversos ángulos, los defensores de los ideales
perfeccionista tienden a dar historia a la noción clásica
ligada al mérito; reapareciendo muchas veces la proyección
exterior en términos de honor/rango para titular contra el
comportamiento denegatorio.
En principio, sin embargo, parece conveniente distinguir
una dignidad innata de una dignidad ontológica como un
ideal de la existencia, que llamaremos a partir de ahora en
adelante, por comodidad expresiva, "dignidad de la
existencia" o "dignidad práctica. 79
Hasta el actual punto, hemos comprobado que
originalmente dignidad tiene por significado honor o que
atiende al rango de una persona, y que las premisas
cristianas son de igual entre los hombres hasta llegar al
postulado kantiano de que la dignidad significa respetar al
79
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Tesi%20Brignone.pdf,
fecha de consulta 16 de junio de 2013 Tesis doctoral intitulada "Aspetti
della dignità umana nell'orizzonte del diritto penale", pp 17 y 18.
Traducción realizada por Oscar Enrique Castillo Flores.
106
Concepto Jurídico de Dignidad
individuo. Analizar los antecedentes es útil para conocer
cómo es que la dignidad ha evolucionado y para apreciar
cómo ha sido incrustada en la pirámide del derecho.
El punto de partida sigue siendo el ser humano, y la
dignidad intrínseca a los miembros de la especie humana se
le distingue de la dignidad derivada del puesto que ocupa por
herencia o por méritos propios. El individuo es el epicentro,
cuyo radio de influencia termina cundo se encuentra con las
prerrogativas de su semejante. La “modernidad líquida” es
una metáfora que nos indica que la sociedad actual se adapta
como un líquido al envase en donde se deposite, de esa
forma, tenemos posibilidad de adaptación.
A diferencia de lo que hasta aquí hemos analizado,
Ponce de León opina que la dignidad es la conjunción de los
derechos del ser humano, cuando las concepciones
precedentes la toman como el principal de ellos, o el primero
entre sus iguales.
Empero, las expectativas dependen de las prenociones
del solicitante, que puede generar que el servicio solicitado
derive en una pugna de pretensiones con bases netamente
subjetivas e imposibles de realización en el mundo fáctico.
Por ejemplo, el sujeto es dictaminado como inválido
por el Instituto Mexicano del Seguro Social, y exige que su
pensión se pague al cien por ciento de la cuantía básica,
107
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
cuando el artículo 141 de la Ley del Seguro Social dispone
que la cuantía de la pensión por invalidez será igual al treinta
y cinco por ciento del promedio de los salarios
correspondientes a las últimas quinientas semanas de
cotización anteriores al otorgamiento de la prestación en
comento.
La Constitución Política hace constar de forma
categórica que la dignidad es un derecho humano, ya que el
capítulo primero del título primero se denomina: de los
derechos humanos y sus garantías, y el quinto párrafo del
primer artículo prohíbe toda discriminación que atente
contra la dignidad humana.
Se ha demostrado que las acepciones oficiales del
idioma español, en nada se relacionan con el quehacer
jurídico de los juzgados y tribunales. Las definiciones
allegadas desde la doctrina, nos muestran que son creadas
posteriormente a la clara inclusión de la dignidad al mundo
del derecho, y su ingreso al ámbito jurídico fue con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, por lo que,
explican su función, su finalidad, sin darle al operador un
concepto cierto que pueda ser el fundamento legal de su
actuar, dejándolo a merced de sus prenociones.
108
Concepto Jurídico de Dignidad
XI. Conclusiones
PRIMERA.- La dignidad, después de todo, es la historia de
los derechos humanos. La dignidad debe ser objeto de
defensa al ser la base fundamental de los demás derechos
humanos. La dignidad implica adoptar una nueva visión de
los medios de defensa que existen, con la tendencia a
respetar los derechos de cada individuo, sin que el ejercicio
de la dignidad individual afecte a la dignidad de otro sujeto
de derechos.
SEGUNDA.- La dignidad implica que el ser humano sea
acreedor de respeto frente al sujeto pasivo de la relación, que
es el Estado,
según su situación particular frente a una
autoridad estadual o ante otro gobernado, sin que sus
capacidades reales se vean disminuidas y sin que tal
prerrogativa le pueda ser disminuida o dejada de reconocer,
mientras se encuentre tal circunstancia positivizada en el
régimen jurídico y que las limitaciones deban justificarse en
la necesidades colectivas.
TERCERA.- La dignidad debe ser considerada como un
derecho humano para que pueda ser protegida a través de
medios
de
control
de
constitucionalidad
y
de
convencionalidad, porque de dejarla como valor o principio,
las autoridades pueden evadir su respeto. Por ello se propone
109
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
un concepto de dignidad que sirva al juzgador como base
para resolver sobre hechos violatorios a tal prerrogativa.
Fuentes de información
- Bibliográficas
AA.VV.,
CASSELL’S
LATIN
&
ENGLISH
DICTIONARY, s/n de ed., Estados Unidos de
América, Macmillan Publishing Company, New
York.
AA.VV., COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS, Antología de Clásicos Mexicanos de
los Derechos Humanos, s/n de ed., México,
Dirección General de Divulgación y Capacitación de
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
1991.
AA.VV., CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, comentada y
concordada. 17a ed., México, Porrúa e Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México.
AA.VV., DICCIONARIO BÀSICO DEL ESPAÑOL DE
MÉXICO, México, editado por El Colegio de
México, 1995.
AA.VV., DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA,
Real Academia Española, dos volúmenes. 22a ed.,
España, Espasa Calpe, 2001.
AA.VV., DICCIONARIO DE SINÓNIMOS, ANTÓNIMOS
E IDEAS AFINES. México, Ramón Sopena,1978.
AA.VV., DICCIONARIO Inglés-Español, Español-Inglés,
México, Limusa, 1989.
AA.VV., GREAT AMERICAN DOCUMENTS. s/n de ed.,
China, Quercus, 2007.
110
Concepto Jurídico de Dignidad
AA.VV., LA ENCICLOPEDIA DEL ESTUDIANTE,
Argentina, Santillana, 2006, Tomo 19, Historia de la
Filosofía.
AA.VV., LEY DE AMPARO COMENTADA, Asociación
Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de
Distrito del Poder Judicial de la Federación, Themis,
quinta reimpresión a la primera edición, México,
2009.
AA.VV., SUPREMA CORTE DE LA JUSTICIA DE LA
NACIÓN, Derechos Humanos, Parte General, Serie
Derechos Humanos número 1, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, 2013.
ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía. Galletti,
2a ed., revisada y aumentada, Alfredo N., traductor,
México, Fondo de Cultura Económica, 1974.
ALÁEZ CORRAL, Benito, Álvarez Álvarez, Leonardo. Las
decisiones básicas del Tribunal Constitucional
Federal alemán en las encrucijadas del cambio de
milenio, Centro de Estudios Constitucionales, s/n de
ed., España, 2008.
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales,
Garzón Valdés, Ernesto, traductor, s/n de ed.,
España, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ALONSO, Martín, Diccionario del Español Moderno. 5a
ed., España, Aguilar, 1975.
ARTEAGA NAVA, Elisur, Tratado de Derecho
Constitucional, México, Oxford, 2002, pp. 1506.
BANTING, Keith, Kymlicka, Will, Derechos de las
minorías y Estado de bienestar, Ibarra Palafox,
Francisco, trad., México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, 2007.
BECCHI, Paolo, El principio de la dignidad humana,
México, Fontamara, 2012.
BENTON, WILBOURN E., Grimm, Georg, (comps.), El
juicio de Nuremberg, desde el punto de vista alemán,
111
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
Ochoa, Juan M., traductor, México, Constancia,
1960.
BERRY, Jeffrey M., Goldaman Jerry, Janda, Kenneth, The
Challenge of Democracy, 5a ed., Estados Unidos de
América, Houghton Miflin Company, 1997.
BLACK’S LAW DICTIONARY, 7a ed., West Group, Estados
Unidos de América, 1999.
BLAZQUEZ, Feliciano, La dignidad del hombre, España,
Ediciones Sígueme, 1971.
BOISSELOT, et al., Dignidad de la persona humana,
México, JUS, 1947.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Diccionario de Derecho
Constitucional, Garantías y Amparo, 8a ed., México,
Porrúa, 2005.
--- --- El Juicio de Amparo, 41a ed., primera reimpresión,
México, Porrúa, 2006.
--- --- Las garantías Individuales. 35a ed., Porrúa, México,
2002.
BUSTOS, RODRÍGUEZ, María Beatriz, Personas y
Familia, Diccionarios Jurídicos Temáticos, tercera
serie, Oxford, México, 2003, t. I.
CABALLERO OCHOA, José Luis, (coord.), La
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
reflexiones en torno a su 60 aniversario. México,
Porrúa, 2009.
CABRERA ACEVEDO, Lucio, El Constituyente de
Filadelfia de 1787 y el Judicial Review, Suprema
Corte de Justicia de la Nación, México, 2005.
CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en
México, 3a ed., México, Porrúa-CNDH-UNAM,
2009.
CASTILLA Juárez, Karlos Artemio, Acceso Efectivo a la
justicia, elementos y caracterización, México,
Porrúa-CNDH-UNAM, 2012.
112
Concepto Jurídico de Dignidad
DEL
CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Derechos
humanos, garantías y amparo, 3a ed., México,
Ediciones Jurídicas Alma, 1997.
CASTRO Y CASTRO, Juventino Víctor. Biblioteca de
amparo y derecho constitucional, México, Editorial
Oxford, 2002, Volumen II.
CENALMOR, Daniel, MIRAS, Jorge, El Derecho de la
iglesia, 2a ed., España, EUNSA, 2005.
CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Juicio de Amparo. s/n de ed.,
México, Harla, 1997, Diccionarios jurídicos
temáticos, vol. VII.
--- --Nuevo juicio de Amparo, 12a ed. primera
reimpresión, México, Porrúa, 2013.
CHINCHILLA HERRERA, Tulio, ¿Qué son y cuáles son
los Derechos Fundamentales?, 2a ed., Colombia,
Temis, 2009.
COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, Buenos
Aires, Depalma, 1991.
CRUZ VILLALÓN, Pedro. La curiosidad del jurista persa y
otros estudios sobre la Constitución, s/n de ed.,
España, 1999, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales.
DELGADO, Jesús, El Derecho Aragonés, España, Alcrudo
Editor, 1977.
DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio, Vademécum de Derechos
Humanos, México, INCEPAC, 2004.
DONNELLY, Jack, Derechos Humanos Universales, en la
teoría y en la práctica. Ediciones Gernika, México,
2a ed., 1998.
EVIA LOYA, Romeo Arturo, Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2013.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías. 6a ed., Ibáñez,
Perfecto Andrés, trad., España, Trotta, 2006.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Comentarios a la ley de la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito
Federal, 2a ed., México, 1996.
113
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
--- --- Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en derecho
humanos, procesos colectivos y amparo, México,
Porrúa, 2013.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Morales Sánchez, Julieta, La
reforma constitucional sobre derechos humanos
(2009-2011), 3a ed., Porrúa, México, 2013.
GIFIS, Steven H., Law Dictionary. Hauppaug, Barron`s, 5a
ed., Estados Unidos de América, 2003.
GONZÁLEZ CONTRÓ, Mónica. Derechos humanos de los
niños: una propuesta de fundamentación, México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2008.
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. México,
Universidad nacional Autónoma de México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie doctrina
jurídica, número 47.
HÖFFE, Otfried, Isensee, Josef, (comps.), Panorama de
Filosofía Política, contribuciones alemanas, Konrad
Adenauer Stiftung, s/ datos de ed.
HUNT, Lynn, La Invención de los Derechos Humanos,
Beltrán Ferrer, Jordi, traductor, España, Tiempo de
Memoria Tus Quets Editores, 2009.
JELLINEK, Georg, La declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, 2a ed., Posada, Alfonso,
trad., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México,
2003.
JOSSERAND, Louis, Del abuso de los derechos y otros
ensayos, 2a ed., Colombia, Temis, 2009.
JULIA, Didier, Diccionario de Filosofía. México, Diana,
1999.
KANT, Immanuel, La metafísica de las costumbres. 4a ed.,
España, Tecnos, 2012.
--- --- Lo Bello y lo Sublime/Fundamentación de la
metafísica de las costumbres, México, Grupo
Editorial Tomo, 2004.
114
Concepto Jurídico de Dignidad
KELSEN, Hans, La teoría pura del Derecho. 2a ed.,
México, Editora Nacional, 1997.
--- --- ¿Qué es la justicia? 11a ed., México, Fontamara,
1999.
LEFRANC WEEGAN, Federico César, Holocausto y
dignidad. México, Ubijus, 2009.
--- --- Sobre la Dignidad Humana, los tribunales, la
filosofía y la experiencia atroz.
LÓPEZ Olvera, Miguel Alejandro. El control de
convencionalidad en la administración pública,
México, Novum, 2014.
LÓPEZ SÁNCHEZ, Rogelio, Interpretación constitucional
de los derechos fundamentales. México, Porrúa et al.,
2013.
LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como
institución, España, Universidad Iberoamericana,
2010.
MAIHOFER, Werner, Estado de Derecho y Dignidad
Humana, Argentina, B de F, 2008.
MCNAB, Chris, El Tercer Reich 1933-1945, s/n de edición,
Sevillano Ureta, Ma. Jesús, traductor, España,
LIBSA, 2010.
MILLÁN PUELLES, Antonio. Persona humana y justicia
social. México, Editora de Revistas, 1990.
MINERBI, Alessandra. Atlas ilustrado del Nazismo.
SUSAETA, s/n de ed., España, s/a de ed.
MORALES GIL DE LA TORRE, Héctor, (coord.),
Derechos humanos, dignidad y conflicto, México,
Universidad Iberoamericana, 1996.
NAVARRETE M., Tarcisio, Abascal C., Salvador, Laborie
E., Alejandro, Los derechos humanos al alcance de
todos, México, Editorial Diana, 1991.
OLLERO, Andrés, Derechos Humanos, entre la moral y el
derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2007.
115
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
OSBORN, Percy George, A concise law dictionary, 5a ed.,
2a impresión, Inglaterra, Sweet & Maxwell, 1970.
OTERO PARGA, Milagros, Dignidad y Solidaridad, dos
derechos fundamentales, México, Porrúa, 2006.
PALLARES, Eduardo, ¿Qué es una Constitución?, 2a ed.,
México, Fontamara, 1997.
PALLARES YABUR, Pedro de Jesús, La configuración de
lo justo, México, Porrúa, 2007, Breviarios Jurídicos
núm. 47.
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Lecciones de Teoría
Constitucional, México, Porrúa, 2005.
PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo,
Deontología Jurídica, 4a ed., México, Porrúa, 1999.
PÉREZ TRIVIÑO, José Luis, De la dignidad humana y
otras
cuestiones
jurídico-morales,
México,
Fontamara, 2007.
PIMENTEL ÁLVAREZ, Julio. Breve Diccionario
latín/español español/latín. 5a ed., México, Porrúa,
2009.
DE PINA Rafael y De Pina Vara Rafael, Diccionario de
Derecho, 24a ed., México, Porrúa, 1997.
PIKE, Albert, Morals & Dogma of the Ancient and Accepted
Scottish Rite of Freemasonry, s/n de edición, Estados
Unidos de América, Editado por El Supremo Consejo
del 33º Grado, para la jurisdicción sur de los Estados
Unidos de América, 1966.
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Metodología del
Derecho. 7a ed., México, Porrúa, 2002.
--- ---, Modelo Trans-Universal del Derecho y del Estado, 2a
ed., México, Porrúa, 2001.
QUESADA, Julio, Otra historia de la filosofía, España,
Ariel, 2003.
QUINTANA ROLDÁN, Carlos F., Sabido Peniche, Norma
D., Derechos Humanos. 2a ed., México, Porrúa,
2001.
116
Concepto Jurídico de Dignidad
RABASA, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional.
7a ed., México, Porrúa, 2000.
RAHAIM MANRÍQUEZ, Salomón. Compendio de filosofía.
4a ed. corregida, México, edición del autor, 1985.
RAWLS, John. Teoría de la Justicia. 2a ed., González,
María Dolores, traductor, Fondo de Cultura
Económica, México, 2012.
RECASENS SICHES, Luis, Filosofía del derecho, 2a ed.,
México, Porrúa, 1961, pp. 717.
REY MARTÍNEZ, Fernando, La dignidad humana en serio,
México, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, 2013.
ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Los derechos
humanos en México, México, Porrúa, 2013.
DEL ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos, Universalidad y
primacía de los Derechos Humanos, México, Ubijus,
2012.
RUÍZ DE SANTIAGO, Jaime, Dignidad de la persona y
derechos humanos, 2a ed., México, Instituto
Mexicano de Doctrina Social Cristiana, 2007.
RUNES, Dagoberto D. Diccionario de Filosofía. Sacristán,
Manuel, traductor, México, Grijalbo, 1981.
SAINZ DE ROBLES, Federico Carlos. Ensayo de un
Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos 8a
ed., España, Aguilar, 1969.
SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, Derecho Constitucional. 2a
ed. actualizada y aumentada, México, Porrúa, 1997.
SCHWABE, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Alemán, s/n de ed., Anzola Gil,
Marcela, Maus Ratz, Emilio, trads., Konrad
Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para
Latinoamérica, México, 2009.
SKINNER, B. F., Beyond Freedom & Dignity, 5a impresion,
Estados Unidos de América, Bantam Books, 1972.
117
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
SILVA GARCÍA, Fernando, Jurisprudencia interamericana
sobre derechos humanos, México, Tirant lo Blanch,
2012.
SILVA MEZA, Juan N., SILVA GARCÍA, Fernando,
Derechos Fundamentales, 2ª ed., México, Porrúa,
2013.
UNAMUNO, Miguel de, Vida de Don Quijote y Sancho, 16a
ed., España, Espasa Calpe, 1973.
VILLASEÑOR
GOYZUETA,
Claudia
Alejandra,
Proporcionalidad y Límites de los derechos
Fundamentales, teoría general y su reflejo en la
jurisprudencia mexicana, México, Porrúa, 2011, pp.
257.
- Hemerográficas
CARBONELL, Miguel, “La Reforma Constitucional en
materia de Derechos Humanos”, El mundo del
Abogado, México, año 14, número 147, julio de
2011. pp. 30 a 32.
PÉREZ JOHNSTON, Raúl, “No se da prioridad a la defensa
de los derechos humanos”, El mundo del Abogado,
una revista actual, México, año XV, número 167,
mes de Marzo de 2013, pp. 38 a 43.
- Electrónicas
DVD IUS 2013, Poder Judicial de la Federación. Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Jurisprudencia y Tesis
Aisladas, Décima Época hasta Junio de 2013.
Coordinación
General
de
Compilación
y
Sistematización de Tesis.
DVD Legislación Fiscal 2013, Poder Judicial de la
Federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Coordinación General de Compilación y Sistematización de
Tesis.
http://biblio.juridicas.unam.mx
118
Concepto Jurídico de Dignidad
http://ccnmtl.columbia.edu
http://prodecon.gob.mx
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/Human/%C3
%91ique_PJ/Pdf/Parte2.pdf
http://www.assemblee-nationale.fr
http://www.britishmuseum.org
https://www.cia.gov
http://www.corteidh.or.cr/docs
http://www.cumbrejudicial.org
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
http://www.eljusticiadearagon.com
http://www.ifdp.cjf.gob.mx
http://www.inali.gob.mx
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/con
t/130/el/el12.pdf
http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf
http://www.magnacartaplus.org/
http://www.ordenjuridico.gob.mx
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/Tesi%20Brignon
e.pdf Tesis doctoral intitulada
- Legislativas
a).- Nacional
CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos
CÓDIGO de Comercio
CÓDIGO Fiscal de la Federación
CÓDIGO Penal Federal
LEY Orgánica del Poder Judicial de la Federación
LEY de Amparo
LEY Federal de Defensoría Pública
BASES Generales de Organización y Funcionamiento del
Instituto Federal de Defensoría Pública
b).- Instrumentos Internacionales:
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos,
los grupos y las instituciones de promover y proteger
119
Raúl Rodríguez Vidal, Oscar Enrique Castillo Flores, Víctor Pedro
Rodríguez Vidal
los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidos
Declaración Universal de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político
120
EL DILEMA DE LA REGULACIÓN DE LA
PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y
CONSUMO DE MARIHUANA EN MÉXICO
(CASO DE ESTUDIO: CIUDAD DE
CHIHUAHUA)
Luis Alonso Domínguez Ramos*
Héctor Martínez Lara**
Edgar Omar Gutiérrez Guerrero***
“La despenalización de la marihuana es un paso
arriesgado, pero por lo pronto eliminará toda la
delincuencia criminal asociada al narcotráfico, que está
causando verdaderos estragos.”
Mario Vargas Llosa
Dedicatoria:
Al Estado Mexicano….
SUMARIO: I.- Introducción, II.- Metodología,
III.- Resultados Sociodemográficos de los Jóvenes
Encuestados, IV.-Las Drogas, V.-Conclusiones.
*
Doctor en Administración Pública, Catedrático de las Facultades de
Ingeniería y Ciencias Políticas y Sociales de laU.A.CH. y del Instituto
Internacional del Derecho y del Estado; Autor del Libro: “El Porqué de
la Violencia en México”; Correo electrónico: [email protected]
**
Doctor en Administración, Catedrático de las Facultades de
Contaduría y Administración y de la Facultad de Derecho de la
Universidad
Autónoma
de
Chihuahua;
correo
electrónico
[email protected]
***
Maestro en Administración por la Universidad Autónoma de
Chihuahua, cursando actualmente el Doctorado en Administración
Pública en el Instituto Internacional del Derecho y del Estado; correo
electrónico [email protected]
121
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Resumen:
Dentro del presente artículo, se realiza un análisis sobre un
tema que hasta hace poco tiempo era considerado un tabú en
nuestro país, nos referimos a la posible regulación de la
producción, distribución y consumo de la marihuana; de
igual manera se establece un estudio legal comparativo sobre
el proceso de despenalización que se ha iniciado en varios
países
del
mundo,
principalmente
en
los
países
Latinoamericanos; asimismo, se examina uno de los
principales mercados de los productores y distribuidores de
este enervante y que se encuentra más vulnerable.
Los jóvenes, lo anterior con el objeto de obtener un
termómetro que nos permita medir hasta cierto punto
actitudes y percepciones con respecto a este importante
tema, así como información con respecto a su círculo
cercano y a su relación con el mismo, además de su
apreciación en lo relativo al termino mal empleado de la
posible “legalización de la marihuana en México”, dado que
el consumo de la marihuana y de otro tipo de drogas se
encuentra regulado en nuestro país en el artículo 479 de la
Ley General de Salud.
122
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
Palabras Clave: Regulación de la producción, distribución
y consumo de marihuana en México, Chihuahua, jóvenes.
Abstract:
This article contains an analysis on an issue that until
recently was considered a taboo in our country. We refer to
the possible regulation about the production, distribution and
consumption of marijuana; likewise a comparative legal
study on the process of decriminalization has been initiated
in several countries, mainly in Latin American.
Also one of the main markets for producers and
distributors of this enervator is discussed, a sector that is
most vulnerable: the young, the above in order to obtain a
thermometer that allows us to measure up to a certain point
attitudes and perceptions regarding this important issue, as
well as information with respect to their inner circle and
their relationship with it, in addition to their perception of
the commonly misused term of the possible “marijuana
legalization in Mexico”, since the consumption of marijuana
and other drugs is regulated in our country in Article 479 of
the General Health Law.
Keywords: Regulating the production, distribution and
consumption of marihuana in Mexico, Chihuahua, youth.
123
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
I. Introducción
Un fenómeno social complejo, sensible y porque no decirlo,
alarmante debido a su exponencial incremento y a sus
efectos nocivos y colaterales, principalmente en cuanto a los
temas de la salud y seguridad pública es lo referente al
consumo de drogas en la población; según la Organización
Mundial de la Salud, una droga es “toda sustancia que,
introducida en el organismo por cualquier vía de
administración puede alterar de algún modo el sistema
nervioso central del individuo que las consume.”1
El fenómeno de consumo de drogas en México se ha
convertido en los últimos años en una amenaza a la
estabilidad social, económica y emocional de las personas
debido a que se ha constituido en un factor determinante
para provocar problemáticas colaterales de diversa índole
dentro de la sociedad, como la desintegración, la violencia
familiar,
deserción
escolar
y delincuencia,
con
las
consecuencias a lo que esto conlleva.
Desgraciadamente, este fenómeno, como ya lo
mencionamos ha ido incrementándose de manera importante
en la población en general, principalmente en un sector al
1
http://www.psicoactiva.com/ebook/ebook-drogas2.htm, consultado el
22 de Noviembre de 2015
124
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
que puede considerársele vulnerable y expuesto: los niños y
jóvenes.
Remontándonos a la historia de nuestro país, las
primeras políticas prohibicionistas con respecto al consumo
de marihuana fueron implementadas por los conquistadores
españoles y fue por motivos espirituales, sin embargo, la
influencia dictatorial extranjera, principalmente la de nuestro
vecino del norte, los Estados Unidos de América, ha sido
decisiva para adoptar ese tipo de políticas prohibicionistas,
mismas que se mantienen en la actualidad.2
En cuanto esto último, el paradigma social impuesto
con respecto a este tema parece haberse resquebrajado; en el
mes de noviembre del año 2015, cuando la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) aprobó el
uso de la marihuana con fines recreativos a favor de cuatro
personas que promovieron un amparo ante nuestro máximo
tribunal.
Estas cuatro personas conforman la Sociedad
Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante
(Smart), los cuales en su momento solicitaron autorización
para sembrar, producir y consumir marihuana sin fines de
2
ENCISO Froylán, Nuestra Historia Narcótica, Pasajes para (Re)
Legalizar las drogas en México, Debate, pág. 22.
125
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
lucro a la Comisión Federal contra Riesgos Sanitarios
(COFEPRIS), misma que desde luego fue negada.
La anterior situación generó por parte de esta
asociación un amparo ante la Suprema Corte, mismo que fue
aprobado, quedando al descubierto la inconstitucionalidad de
cinco artículos de la Ley General de Salud que prohíben el
uso y cultivo con fines recreativos de la marihuana,
considerándose lo anterior un suceso histórico que podría
allanar el camino para una posible despenalización y
regulación de la producción, comercialización y consumo
del cannabis con fines lúdicos en México.
El tema que nos ocupa no es nada nuevo, la presencia
en mayor o menor grado de estas elementos ha sido una
situación que ha venido acompañando a nuestra sociedad
desde hace ya varios años; estadísticas recientes nos
permiten visualizar la magnitud del problema, para el año
2011 la estimación del valor del mercado de drogas en
nuestro país ascendía a cerca de 60 mil millones de dólares3.
Asimismo, la disponibilidad de encontrar sustancias
prohibidas en nuestro país se ha incrementado 50 veces en
3
“Mercado de drogas en EU genera 60 mmdd anuales: García Luna”,
Excelsior,
17/12/2010,
disponible
en
http://www.excelsior.com.mx/node/697675, fecha de consulta 26/02/2016
126
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
las últimas tres décadas,4dado que en la actualidad es mucho
más fácil para cualquier persona, sin importar su
edad,
adquirir algún tipo de droga; esta disponibilidad a la que
hacemos mención se debe en gran parte a la proliferación del
narco-menudeo, esta proliferación ha encontrado en los
niños y jóvenes un mercado atractivo debido a que se han
convertido en “clientes potenciales”.
En lo que respecta a la regulación actual para el
consumo de drogas en nuestro país, su consumo se encuentra
permitido
bajo
ciertas
restricciones
y
considera
a
farmacodependientes y consumidores por medio del artículo
479, mismo que establece que:
“El narcótico está destinado para su estricto e inmediato
consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en
cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no
exceda de las previstas en el listado siguiente [...]”5
Tabla 1. Tabla de Orientación de Dosis Máximas de
Consumo Personal e Inmediato:
4
“Encuesta Nacional de las Adicciones” 2011, Pág. 1, disponible en
http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_DROGAS_ILICITA
S_.pdf
5
Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación 7
de febrero de 1984, última reforma DOF 12/11/2015. Artículo 479.
127
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Es indudable que el consumo de drogas se encuentra
presente en nuestra sociedad nos guste o no, desde hace ya
varios años, existiendo poca o prácticamente una nula
tolerancia social y gubernamental con respecto a su
producción, distribución y consumo.
Desde el punto de vista de un servidor, tanto
sociedad
y
gobierno
nos
encontramos
paralizados
descifrando que pesa más, lo moral o lo factible, esto último
en el sentido de la posible “legalización”, al menos en lo
concerniente al cannabis, sin embargo, su presencia y su
falta de control gubernamental, se encuentra generando
graves problemáticas colaterales dentro de la sociedad como
ya lo mencionamos, principalmente en materia de seguridad.
En lo que respecta a su despenalización en otros
países en el mundo existen ejemplos, los cuales nos llevan
amplia ventaja en el tratamiento que hay de darle a este
problema, la forma en que lo sustentan y que nos pueden
dejar cierto aprendizaje.
Por ejemplo en Holanda (Países Bajos), en el año de
1976 se da el fenómeno de la legalización del consumo y
venta de drogas “blandas” como la marihuana y el hachís, lo
cual resultó ser un éxito para su sistema de salud, al
disminuir el nivel de adicción de estas sustancias entre su
población, esto según el ministro consejero de Asuntos
128
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
Económicos de la embajada holandesa en México, Wouter
Jan Lok.6
En la actualidad en ese país, existen 650 coffeshops
legales que venden marihuana, los cuales se encuentran
instalados en 81 de 443 municipios, encontrándose la
mayoría en la ciudad de Ámsterdam y en las regiones
fronterizas con Alemania y Bélgica.
A partir del 1º de enero del 2012, y como política del
gobierno holandés para acabar con el “turismo de drogas”,
los coffe-shops operan como clubs, con no más de 2,000
miembros, los cuales podrán vender marihuana a los
holandeses y residentes extranjeros que sean socios de esos
establecimientos.
La solución que el gobierno holandés dio a esta
realidad es una solución efectiva y ha demostrado ser mucho
más exitosa, como estrategia de salud y también como
estrategia de seguridad, desechando de alguna manera el
enfoque prohibicionista y punitivo que siguen varios
gobiernos en el mundo, entre ellos el nuestro, demostrando
este enfoque de alguna manera su fracaso al incrementar el
número de consumidores, así como la violencia, la
6
“En Holanda se desató el ''turismo de drogas'”', Informador,
09/08/2010,
disponible
en
http://www.informador.com.mx/mexico/2010/224431/6/en-holanda-sedesato-el-turismo-de-drogas.htm
129
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
inseguridad y la delincuencia que las rodea, entre otras
cosas.
En lo que respecta a la región latinoamericana,
muchos países han iniciado de manera pausada y
conservadora la despenalización de la marihuana, la
siguiente tabla nos muestra las Leyes vigentes en los Estados
Miembros de la OEA con respecto a las variaciones en la
penalización de la posesión no autorizada de las sustancias
controladas para el uso personal y privado por parte de un
adulto.7
7
“El Problema de las Drogas en las Américas: Estudios, Alternativas
Legales y Regulatorias”, ORGANIZACIÓN DE ESTADOS
AMÉRICANOS,
disponible
en
http://www.cicad.oas.org/drogas/elinforme/informeDrogas2013/alternat
ivasLegales_ESP.pdf
130
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
131
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Tabla 2. Comparativo Legal sobre la regulación de diferentes drogas
en países de América Latina.
132
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
133
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
En lo que respecta a nuestro vecino país del norte, los
Estados Unidos de América, su política interna es en cuanto
a este tema y ha sido un termómetro y un factor fundamental
en la definición de la política interior de los países
latinoamericanos y del mundo, dado el papel protagónico
que ha asumido este país en cuanto a la implementación de
políticas prohibitivas.
En ese respecto, los Estados Unidos de América se
han mostrado un poco más tolerante a la posible legalización
de la marihuana en la región, tan es así que algunos de sus
estados como Alaska, Colorado y Washington han aprobado
el cultivo, su venta y su uso, mientras que otras entidades
como han iniciado la aprobación de leyes y regulaciones
para consumir y comercializar marihuana con usos
medicinales, un paso previo esencial, mientras que otros han
despenalizado su posesión y uso.
Por otro lado, el artículo aquí expuesto, se centró en
analizar
un
sector
ampliamente
lucrativo
para
los
productores de cannabis en México, los jóvenes, recopilando
información para este caso de los jóvenes entre 12 y 25 años
de la Ciudad de Chihuahua, Chihuahua.
Abordándose para ello cuestiones sobre el entorno
los patrones de consumo, la periodicidad, los lugares, las
preferencias de consumo, el gasto, y en sí, la correlación que
134
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
pudiera existir entre alguna de las variables con el objeto de
establecer un perfil y patrón de consumo de los jóvenes
chihuahuenses.
Por otro lado, también fue dirigido a analizar algunas
de las diferentes problemáticas colaterales en las que se han
visto envueltos los consumidores debido al consumo
frecuente de alguno de estos elementos; dicho análisis se
realizó a partir de la aplicación del instrumento de medición
“Encuesta sobre la presencia de Drogas en Jóvenes”
Mismo, que consta de 15 variables principales,
divididas en dos apartados, dentro de los que se encuentra el
perfil socio-demográfico y un apartado que hace referencia
a través de diferentes variables a la presencia de drogas
dentro del círculo inmediato de los jóvenes (amigos, familia,
compañeros de escuela), además de su percepción con
respecto a la posible “legalización” de la marihuana dentro
de nuestra sociedad.
II. Metodología
a) Método y Diseño
Con el fin de dar respuesta a los objetivos específicos del
presente artículo, se aplicó una encuesta en la capital del
Estado de Chihuahua, misma que junto con el Municipio de
Juárez, son los dos municipios con mayor concentración
135
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
poblacional en el Entidad8 en base a información del Censo
de Población y Vivienda 2010 del Instituto Nacional de
Estadística y Geografía.
Este análisis, tiene un diseño descriptivo, debido a que
presenta un panorama sobre la presencia de drogas en los
círculos cercanos de los jóvenes de entre 12 y 25 años de la
Ciudad de Chihuahua.
Además de su percepción con respecto a la legalización
de la marihuana, siendo su propósito describir variables y
analizar su incidencia, buscando especificar las propiedades,
las características y los perfiles importantes de los sujetos
investigados, lo cual se logró midiendo una muestra de su
población.
b) Sujetos de la investigación
Jóvenes de entre 12 y 25 años de la Ciudad de Chihuahua.
c) Método de Muestreo
Se realizó un Muestreo Probabilístico, debido a que la
presente investigación se basa en el principio de la
equiprobabilidad, es decir, todos los sujetos de investigación
(220 mil 457 personas)9 tuvieron la misma probabilidad de
ser elegidos para formar parte de la muestra; aleatorio,
8
INSTITUTO NACIONAL DE GEOGRAFÍA E INFORMÁTICA
(INEGI), Censo de Población y Vivienda 2010. INEGI), en
<www.inegi.gob.mx>, consultado el 4 de Septiembre de 2014.
9
Ídem
136
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
puesto que se realizó al azar y estratificado debido a que se
consideraron categorías típicas diferentes entre sí (estratos)
como el municipio de residencia y la edad de las personas
que son parte de la muestra.
d) Tamaño de la Muestra
El tamaño de la muestra se estableció considerando la
población total del Municipio de Chihuahua según el
Instituto Nacional de Estadística y Geografía a través del
Censo de Población y Vivienda del año 2010 misma que
asciende a 819 mil 543 personas10; de esa población total, y
según el propio Instituto, el 26.9 por ciento de esa población
tiene una edad entre 15 y 29 años, cantidad que asciende a
220 mil 457 personas, estableciéndose esta última cifra,
como población para realizar el cálculo de la muestra.
1).- Tamaño de la Población(N): 220 mil 457 personas.
2).- Tamaño de la Muestra(n): 384 jóvenes de la Ciudad de
Chihuahua entre 12 y 25 años.
3).- Margen de Error (E): 5 por ciento
4).- Nivel de Confianza (Z): 95 por ciento
5).- Variabilidad del Fenómeno Estudiado (P, Q): .5
n= Z2 PQN______
E2 (N – 1) + Z2 PQ
n=
1.962 (0.5) (0.5) (220457)____________= 384
(0.05)2 (220457 – 1) + (1.962) (0.5) (0.5)
10
Ídem
137
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
e) Nivel de la Investigación
El presente trabajo se encuentra en un nivel descriptivo, ya
que se observaron fenómenos tal y como se dan en su
contexto natural, para después analizarlos, no se emplearon
estímulos o condicionantes para manipular las variables y las
respuestas a la encuesta por parte de los integrantes de la
muestra.
f) Alcance de la investigación
Es de tipo no experimental con el propósito de entender los
fenómenos tal como se presentan, es descriptivo con relación
a la ubicación en el tiempo de las variables y con el
propósito de tener una medición precisa.
Colonias de la Ciudad de Chihuahua en las que se
distribuyó la muestra.
Figura 1. Mapa Global de la Ciudad de Chihuahua donde se
distribuyó la Muestra
138
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
Figura 2. Colonias de la Zona Norte
Figura 3. Colonias de la Zona sur
139
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Figura 4. Colonias de la Zona Centro
III.- Resultados Sociodemográficos de los Jóvenes
Encuestados
a. Análisis descriptivo
Dentro de los resultados sociodemográficos registrados en la
muestra, encontramos que el 59.5 por ciento de la muestra de
los jóvenes encuestados son del sexo masculino, mientras
que el 40.5 por ciento son del sexo femenino; el 82 por
ciento manifestó aún vivir con sus padres, mientras que el
16.5 por ciento mencionó ya no hacerlo.
En cuanto a los rangos de edad de los encuestados, el
39.1 por ciento de los encuestados manifestó tener entre 16 y
140
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
18 años, mientras que el 30.9 por ciento manifestó tener
entre 19 y 22 años, como datos más significativos.
En lo concerniente al nivel de escolaridad, el 38.1 por
ciento de los encuestados manifestó tener la Universidad
incompleta, mientras que el 35.1 por ciento manifestó tener
la preparatoria completa; en cuanto a la ocupación, el 79 por
ciento manifestó ser estudiante, sin embargo, un 14.3 por
ciento señaló desempeñar una actividad laboral.
En lo concerniente a si el lugar donde vive es propio,
rentado o prestado, el 79 por ciento manifestó vivir en casa
propia, mientras que el 14.9 por ciento manifestó vivir en
una casa rentada.
Tabla 3. Prevalencia del Perfil Sociodemográfico de los
Jóvenes Encuestados
En cuanto a los servicios con los que cuenta la vivienda
donde viven los jóvenes, el 81.7 por ciento manifestó contar
con teléfono fijo en su vivienda, el 98.5 por ciento señaló
contar con Gas L.P., el 99.4 por ciento manifestó contar con
Energía Eléctrica, el 98.5 por ciento manifestó contar con
Agua Potable, el 98.5 por ciento manifestó contar con
Drenaje en su Vivienda, por otro lado, el 79.9 por ciento de
los jóvenes manifestó contar con Televisión de Paga en su
Vivienda y el 87.2 por ciento respondió tener servicio de
Internet.
141
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Tabla 4. Servicios públicos con los que disponen los
Jóvenes Encuestados
En lo referente a los Servicios Públicos de las
colonias donde viven los jóvenes encuestados, el 49.4 por
ciento manifestó contar con servicio de seguridad pública
y/o vigilancia, el 95.1 mencionó contar con servicio de
recolección de basura, el 85.4 por ciento mencionó contar
con parques y jardines, el 96.3 por ciento mencionó contar
con alumbrado público, el 88.4 por ciento de los encuestados
manifestó que su colonia cuenta con escuelas y el 94.8 por
ciento mencionó que las calles de su colonia tienen
pavimento.
Haciendo referencia al ingreso familiar, el 27.1 por
ciento de los jóvenes manifestó que en su hogar se cuenta
con un ingreso mayor a 10 salarios mínimos mensuales,
mientras que el 21.6 por ciento manifestó que un ingreso de
entre 7 y 10 salarios mínimos, un 23.2 por ciento manifestó
que a su hogar mensualmente ingresa entre 3 y 5 salarios
mínimos al mes; en cuanto al número de personas que
dependen de ese ingreso familiar, el 31.3 por ciento de los
jóvenes encuestados manifestaron que 4 personas, mientras
que el 21.9 por ciento manifestó que 3 personas, como datos
más significativos.
142
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
IV. Las Drogas
En nuestro país, la prevención y el combate para el consumo
de drogas, se encuentra reglamentado y regulado por la Ley
General de Salud, la cual en el artículo 191 establece que:
La Secretaría de Salud y el Consejo de Salubridad
General, en el ámbito de sus respectivas competencias, se
coordinarán para la ejecución del programa contra la
farmacodependencia, a través de las siguientes acciones:
I. La prevención y el tratamiento de la
farmacodependencia y, en su caso, la rehabilitación de los
farmacodependientes;
II. La educación sobre los efectos del uso de
estupefacientes, substancias psicotrópicas y otras
susceptibles de producir dependencia, así como sus
consecuencias en las relaciones sociales y;
III. La educación e instrucción a la familia y a la
comunidad sobre la forma de reconocer los síntomas de la
farmacodependencia y adoptar las medidas oportunas para
su prevención y tratamiento.11
Nuestro país se encuentra en el centro de cuatro
flujos que circulan todo el tiempo por la cuenca del Caribe,
modificándose de manera permanente, pero preservando, en
términos generales, una dirección: de sur a norte fluyen
personas y drogas; y de norte a sur, armas y dinero12.
Sin embargo, en los últimos años esa afirmación ha
cambiado un tanto, dado que se ha permitido el crecimiento
11
Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación
7 de febrero de 1984, última reforma DOF 12/11/2015, Artículo 191.
12
AGUAYO QUEZADA, Sergio, Remolino, El México de la Sociedad
Organizada, Los Poderes Fácticos y Enrique Peña Nieto, México D.F.,
Ink, 2014.
143
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
exponencial local del mercado y consumo de drogas,
pasamos de ser un mercado de paso a un mercado de tráfico
y consumo, aunque aún en nuestro tiempo la mayor
producción sigue teniendo como destino final los Estados
Unidos de América.
En los Estados Unidos de América, existieron cuatro
momentos clave de las guerras contra las drogas, siendo el
primero en el año de 1972 cuando el presidente de aquel
país, Richard Nixon es el primero en declarar abiertamente
la guerra contra las drogas, mientras que en el año de 1982,
el Presidente Reagan definió esa guerra como un tema de
seguridad nacional.
Traduciéndose los objetivos de ambas declaraciones
en reducir su consumo, detener el tráfico y reducir los
hechos delictivos relacionados con el comercio, tráfico y
consumo, sin embargo, es hasta el año de 1986 y 1988 que
las leyes de abuso y anti-drogas fueron elevadas a leyes
federales.13
Hacemos referencia a lo anterior, porque en los
últimos años, los Estados Unidos de América han reforzado
la vigilancia y su seguridad en las fronteras con el objeto
principal de evitar la entrada de migrantes y drogas.
13
Íbídem, p. 183
144
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
En nuestro país, desgraciadamente, han caído miles
de niños y jóvenes en la comisión de actividades delictivas y
consumo de enervantes; en ese sentido, y teniendo como
fuente a la Dirección de los Centros de Integración Juvenil
(CIJ), la edad de iniciación de los consumidores de drogas
en nuestro país ha bajado de entre los 15 y 19 años que se
reportaba en el año 2002, a los 12 y 15 años de edad que se
reportaba en el año 200814.
Haciendo referencia a lo anterior, enfocándonos al
territorio donde fue orientado el presente estudio, y en base a
información proporcionada por la Fiscalía General del
Estado de Chihuahua, del periodo de septiembre de 2012 al
mes de octubre de 2014, se iniciaron en el Municipio de
Chihuahua 1 mil 137 carpetas de investigación por delitos
contra la salud en su modalidad de narcomenudeo,
mostrando un incremento considerable en el año 201415
como se muestra en la siguiente gráfica.
14
FERNANDEZ CÁCERES, Carmen, Directora de los Centros de
Integración
Juvenil,
consultado
en
http://www.jornada.unam.mx/2009/02/19/politica/007n2pol el 22 de
Noviembre de 2015.
15
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, 2014,
información solicitada a través del portal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.
145
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
Gráfica 2. Carpetas de Investigación Iniciadas por Delitos contra la
Salud en el Municipio de Chihuahua (Septiembre 2012-Octubre
2014) 16
700
619
600
500
439
400
300
200
100
79
0
2012
2013
2014
El fenómeno sobre el consumo de drogas constituye
un fenómeno que tiene consecuencias graves con respecto a
la salud, al desarrollo integral, a la estabilidad y a la
seguridad de las personas y por ende de las sociedades,
siendo uno de los principales efectos colaterales, más no el
único, generado por el consumo de drogas, el relacionado
con la violencia y la delincuencia.
Esa situación a la que hacemos mención, puede ser
atribuible en gran medida a la lucha encarnizada y sin cuartel
que mantienen las organizaciones criminales dedicadas al
tráfico y venta de drogas y a la comisión de delitos, lucha
que mantienen por establecer su dominio territorial, su
16
Fiscalía General del Estado de Chihuahua, a través de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, folio 092522014
146
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
mercado de consumidores, su poder corruptor e influencia
ante la sociedad y ante la autoridad, y desde luego, sus
ingresos ilícitos.
Por otro lado, y en base a información proporcionada
por parte de la Dirección de Seguridad Pública del
Municipio de Chihuahua, han sido detenidas 22 mil 156
personas bajos los influjos de alguna sustancia tóxica en los
últimos seis años, mostrándose un incremento considerable
de detenidos en el año 2014 (septiembre), esto con respecto
a los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, dado que en el
año 2008 el número de detenidos se establece en una cifra
similar.
Manifestándose principalmente entre los 12 y los 18
años y entre los 19 y 25 años, en donde existe un incremento
del 100 por ciento con respecto al año 2013, lo cual puede
ser apreciado en la siguiente gráfica:
a. Resultados encontrados dentro del apartado de
Drogas
En lo que respecta a los resultados encontrados
dentro del apartado de drogas, misma que se centra
principalmente a la disponibilidad y presencia entre los
jóvenes, además de la percepción con respecto al tema de la
posible “legalización de la marihuana”, encontramos dentro
de la presente investigación que el 77.7 por ciento de los
147
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
jóvenes encuestados conocen a alguien que ha consumido
drogas alguna vez, siendo los amigos con el 50.3 por ciento
de las menciones a quien conocen que las consume, de igual
manera, el 8.2 por ciento de los encuestados manifestó que
compañeros de la escuela también lo hacen; en ese sentido.
El 57.2 por ciento de los jóvenes encuestados
mencionó que es la marihuana la droga que saben que
consumen; en lo que respecta si alguien les ha solicitado
consumir alguna droga, el 44.8 por ciento manifestó que si,
mientras que el 5.2 por ciento prefirió no contestar; el lugar
donde les solicitaron consumirlas fue en la escuela y en la
vía pública, ambas con el 28 por ciento de las menciones,
además de en las fiestas y reuniones.
Con respecto a si conocen o no algún tipo de droga
físicamente, el 63.4 por ciento de los encuestados dijo si
conocer alguna, siendo la más conocida la marihuana con el
71.4 por ciento de las menciones, aunque un 15.2 de los
jóvenes que si conoce una droga físicamente manifestó
conocer más de 2, siendo las pastillas y la
cocaína las
principales.
Al preguntarles a los jóvenes encuestados si estaban
de acuerdo con la posible legalización de la marihuana, el
37.5 manifestó que SI, mientras que el 57.9 por ciento
manifestó no estar de acuerdo.
148
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
V. Conclusiones
En base a los resultados obtenidos, consideramos que los
resultados son elocuentes, las drogas se encuentran presentes
en la vida social de muchos de los jóvenes de la Ciudad de
Chihuahua.
Por otro lado, los productores y distribuidores se
encuentran al acecho de ellos invadiendo su entorno en
diversos lugares como las calles y colonias donde viven,
escuelas y centros de recreo, lo anterior con el objeto
principal de convertirlos en clientes potenciales y/o
consumidores, y/o en su caso, en peones de alguna de las
etapas del narcotráfico.
Consideramos que la producción, distribución y
venta de drogas difícilmente, es más, es imposible termine
en nuestro país, y en todo nuestro planeta, consideramos que
las políticas públicas implementadas por algunos países.
Entre ellos el nuestro han ido más en el sentido de la
prohibición, que en la prevención, regulación y el control del
problema, por lo que y para el caso específico de nuestro
país, el poder ejecutivo y legislativo deberían estar
analizando y preparándose para una posible despenalización
integral del consumo de la marihuana, que es lo que están
haciendo varios países de la región, entre ellos Uruguay y
Estados Unidos de América, dado que desde el particular
149
Luis Alonso Domínguez Ramos, Héctor Martínez Lara, Edgar Omar
Gutiérrez Guerrero
punto de vista, su actual política prohibicionista ocasiona el
pagar una factura más elevada con respecto a problemas en
materia social, de salud y de seguridad, lo que se encuentra
generando fuertes daños colaterales a la sociedad.
Consideramos que al igual que con el alcohol y el
cigarro, el Estado en su momento deberá de regular y
controlar el consumo de drogas en nuestro país, y en ese
momento, que cada quien tome su decisión, pero ya dentro
de un marco regulatorio legal y moral.
Fuentes de Información
- Bibliográficas
AGUAYO QUEZADA, Sergio, Remolino, El México de la
Sociedad Organizada, Los Poderes Fácticos y
Enrique Peña Nieto, México D.F., Ink, 2014.
ENCISO Froylán, Nuestra Historia Narcótica, Pasajes para
(Re) Legalizar las drogas en México, Debate, pág.
22.
- Legislativas
Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la
Federación 7 de febrero de 1984, última reforma
DOF 12/11/2015.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación 5 de
febrero de 1917
-
Hemerográficas
FERNANDEZ CÁCERES, Carmen, Directora de los
Centros de Integración Juvenil, consultado en
150
El dilema de la regulación de la producción, comercialización y
consumo de marihuana en México
http://www.jornada.unam.mx/2009/02/19/politica/00
7n2pol el 22 de Noviembre de 2015.
http://www.excelsior.com.mx/node/697675.
http://www.informador.com.mx/mexico/2010/224431/6/enholanda-se-desato-el-turismo-de-drogas.htm
-
Electrónicas
DIRECCIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA DEL
MUNICIPIO DE CHIHUAHUA, a través de
solicitud de Transparencia y Acceso a la Información
Pública con folio 081702014.
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA,
solicitud de transparencia y acceso a la información
pública 092522014.
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y
GEOGRAFÍA, Censo de Población y Vivienda 2010,
(INEGI), en <www.inegi.gob.mx>, consultado el 4
de Septiembre de 2014.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMÉRICANOS, El
Problema de las Drogas en las Américas: Estudios,
Alternativas Legales y Regulatorias. Disponible en
http://www.cicad.oas.org/drogas/elinforme/informeD
rogas2013/alternativasLegales_ESP.pdf
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, en
http://www.psicoactiva.com/ebook/ebookdrogas2.htm
SECRETARÍA DE SALUD, GOBIERNO FEDERAL,
Encuesta Nacional de las Adicciones 2011, Pág. 1, en
http://www.conadic.salud.gob.mx/pdfs/ENA_2011_D
ROGAS_ILICITAS_.pdf
SECRETARÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA FEDERAL,
Crece el número de drogas en México, en
http://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticia/596275.
crece-el-consumo-de-drogas-en-mexico-ssp.html
151
152
ALCANCES DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL
CONTEMPORÁNEA
Claudia Patricia González Cobos*
Durante seis años dejé de pagar mis impuestos como
votante. Por este hecho pasé una noche en la cárcel y
mientras miraba las paredes de piedra sólida, la puerta de
madera y de hierro y las ventanas cruzadas por barras de
acero, no pude dejar de impresionarme por la estupidez de
esa institución que me trataba como si fuera un paquete de
carne, sangre y huesos que debía ser encerrado bajo llaves
[...] En momento alguno me sentí confinado, y aquellos
muros me parecieron un gran mal gasto de piedras y
mortero [...]. En cada amenaza y en cada cumplido saltaba
el desatino; pues creían que mi mayor deseo era el hallarme
del otro lado del muro. Y no podía dejar de sonreírme al ver
con qué diligencia y cuidado me cerraban la puerta cuando
me enfrascaba en mis meditaciones, que los seguían afuera
sin problema ni dificultad, no siendo sino ellos todo lo que
allí era peligroso. Vi que el Estado era de pocas luces y que
no era capaz de distinguir amigo de enemigo, de manera
que le perdí el resto del respeto que aún me quedaba y le
compadecí.1
Henry David Thoreau
SUMARIO: I. Introducción; II. Antecedentes
históricos; III. Marco Teórico; IV. El contexto actual
de la desobediencia civil; V. Conclusiones.
*
Maestra en Administración de Recursos Humanos, Cursando
actualmente el Doctorado en Derecho, Profesora de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, México.
[email protected]
1
THOREAU, Henry David, “Resistance to Civil Government”, en
Elisabeth Peabody (ed.), Æsthetic Papers, 1849.
153
Claudia Patricia González Cobos
Resumen:
El presente estudio, se integra por una investigación que
examina los antecedentes históricos y doctrinales de la
importante figura de la Desobediencia Civil, partiendo de
figuras
que
trascendieron
en
el
ámbito
de
los
cuestionamientos que se realizaron y continúan realizándose
a la obediencia ciega de la ley. Para tales efectos se hace
énfasis en el pensamiento de Thoreau, Gandhi y Martin
Luther King Jr.; así como el caso emblemático provocado
por la guerra de Vietnam.
Con
esta
investigación
pretendemos
esbozar
la
desobediencia civil, su conceptualización, sus elementos
característicos y en especial, la evolución que ha presentado
hasta la época actual, así como la factibilidad de su
implementación en el desarrollo del contexto social actual, a
la luz de las nuevas tendencias derecho-humanistas. Para
realizar el trabajo se efectúa un estudio teórico-dogmático,
utilizando los métodos hermenéutico, histórico, comparativo
y deductivo, explorando amplia bibliografía y hemerografía
que soportan nuestras conclusiones.
Palabras clave: desobediencia civil, resistencia a la ley,
obediencia de la ley.
154
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
Abstract:
This study is comprised of research that examines the
historical and doctrinal of the important figure of Civil
disobedience, based on figures that transcended the scope of
the questions which were stated and continue to be used
against the blind obedience of the law. For this purpose
emphasis is made on the ideas of Thoreau, Gandhi, and
Martin Luther King Jr.; as well as the emblematic case
caused by the Vietnam War. With this research we intend to
outline
civil
disobedience,
its
conceptualization,
characteristic elements and in particular, the evolution that it
has presented to the present day as well as the feasibility of
its implementation in the development of the current social
context, in the light of new human rights trends. To perform
the task, a dogmatic theoretical study is carried out, using the
hermeneutical,
methods,
historical,
exploring
comparative
extensive
and
deductive
bibliography
and
hemerographic data to support the conclusions.
Key words: civil disobedience, resistance to the law,
obedience to the law.
I. Introducción
Desde que éramos muy jóvenes, escuchamos el término
desobediencia civil relacionado con la guerra de Vietnam, el
155
Claudia Patricia González Cobos
tema de suyo polémico, era analizado no sólo en el medio
jurídico, sino también en los entornos sociales en los que nos
desenvolvíamos.
De tal suerte, que se gestaban encarnizadas discusiones
sociales y familiares, los unos criticando y los otros
defendiendo, a quienes se negaban a acudir a las trincheras y
hablaban del amor y paz, rehusándose a obedecer el mandato
de la autoridad para sumarse al conflicto armado, siendo
encarcelados como consecuencia de su diversa manera de
visualizar el conflicto.
Desobediencia civil, se escucha fácil, ser desobediente,
¡podría resultar tentador! Sin embargo, al profundizar en el
tema, no resulta así. Ejercitar la desobediencia civil y los
principios de no violencia, trasciende en un acto de profunda
valentía.
La no violencia, paradójicamente, implica una serie de
riesgos para aquellos que la practican. La defensa de los
principios morales, enaltecer el ideal de justicia y
argumentar que una ley es inequitativa, inmoral, injusta y va
contra los fines existenciales del ser humano y, en
consecuencia,
obligación
moral,
consecuencias.
156
debe
ser
desobedecida,
con
plena
conlleva
aceptación
de
una
sus
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
Aquel que practica la desobediencia civil, lo hace con
plena conciencia de que puede ser y seguramente lo será,
privado de su libertad, sancionado, amenazado o incluso se
verá en riesgo de perder su vida, pero también con la
convicción y conocimiento de que sus acciones pueden
engendrar un cambio social e ideológico.
La presente investigación es de corte documental y
para la adecuada comprensión del tema en estudio,
deberemos partir del análisis de los diversos conceptos que
circunscriben al mismo; para su realización, utilizaremos los
métodos hermenéutico, histórico, comparativo y deductivo,
por lo que una vez precisados los antecedentes de la
desobediencia civil, procederemos a la conceptualización de
cada uno de los términos involucrados en la misma.
II. Antecedentes históricos
Indudablemente que una figura como la desobediencia civil,
debe partir en su análisis de los sucesos históricos que la
detonaron y permitieron que cobrara vida, cuestionando los
inamovibles engranajes del derecho de nuestro tiempo y de
las premisas de obediencia ciega de la ley, sin importar su
contenido o valía.
Resulta, en consecuencia, obligado en principio, el
estudio del pensamiento de Thoreau que acuñó el término y
a quién nos referimos a continuación.
157
Claudia Patricia González Cobos
2.1 Henry David Thoreau
A este notable filósofo, naturalista y escritor estadounidense,
se le atribuye la creación del término “desobediencia civil”,
vocablo al que hace referencia en su ensayo “Del deber de la
desobediencia Civil” escrito en 1849. Se le considera uno de
los pensadores más importantes de los Estados Unidos. Los
activistas del movimiento verde lo reclaman como su
precursor y sus ensayos se estudian en las escuelas como
predecesor de las ideas de rebeldía de los años 60.1
Thoreau aplica su filosofía a su propia vida, y cuando
se niega enfáticamente a pagar los impuestos, argumentando
que no pensaba apoyar causas injustas, aduciendo que el
dinero de las arcas de la Tesorería sería utilizado para
comprar esclavos, arguyendo claramente: “Me es imposible
reconocer como gobierno, siquiera un instante, a esa
organización política que lo es también del esclavo”2; o para
hacer la guerra contra el pueblo de México, acción que
claramente rechaza al exponer:
“Cuando la sexta parte de la población de un país que se
ha arrogado el título de país de la libertad la componen
los esclavos, y toda una nación es injustamente arrollada
y conquistada por un ejército extranjero y sometida a la
ley marcial, creo que no es demasiado temprano para
que los hombres honrados se rebelen y hagan la
1
http://historiausa.about.com/od/postcolonial/a/Thoreau-Y-LaDesobediencia-Civil.htm accedido 20/01/2016
2
THOREAU, Henry David, Del deber de la desobediencia civil,
Editorial Alpi, Colombia, 2008, p. 18.
158
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
revolución. Y lo que hace este deber tanto más urgente
es el hecho de que el país así arrollado no es el nuestro,
y sí lo es, en cambio, el ejército invasor.”3
Estas acciones, que claramente lo convierten en un
renegado del orden jurídico, negándose a pagar los
impuestos, aduciendo que es deber del hombre no intervenir
en los asuntos que no considera legítimos y si bien, se rehúsa
hacerlo no prestando su brazo para integrar un ejército, al
pagar los impuestos, de manera indirecta, le resulta claro que
presta ayuda a esa causa injusta del Estado.
Así pues, es encarcelado durante una noche, habiendo
bastado con esta experiencia, para cambiar su percepción del
mundo, tal y como lo manifiesta en su ensayo, donde
exterioriza claramente que continuará negándose a contribuir
con la Tesorería del Estado, aduciendo:
“No es por nada en particular que me niego a someterme
a la ley fiscal. Simplemente, deseo rehusar mi adhesión
al Estado, retirarme y mantenerme efectivamente al
margen de él. No trato de averiguar el fin de mi dólar, de
poder hacerlo, hasta que pueda aplicarse a la compra de
un hombre o de un mosquete con qué darle muerte. El
dólar es inocente, pero me preocupa el conocer los
efectos de mi contribución al erario. De hecho, declaro
llanamente mi guerra al Estado, a mi modo, aunque
seguiré haciendo uso y obteniendo cuantas ventajas
pueda de él, como es habitual en estos casos”. 4
3
4
Ídem.
Ibíd., p. 7.
159
Claudia Patricia González Cobos
Por consecuencia, Thoreau, considerando causas
injustas las enderezadas por su Estado, aduciendo que la
legislación tributaria y en general, las leyes de su país, eran
injustas y que, para que puedan ser consideradas
estrictamente justas, habrán de contar con la aprobación y
consenso de los gobernados.5
Establece asimismo, que el Estado y la ley no pueden
ejercer más derecho sobre nuestra persona y propiedad que
los que nosotros mismos les concedemos.
Argumenta
Thoreau que no existirá progreso mientras el Estado no
respete de forma real al individuo y añade que sólo cuando
el Estado reconozca al individuo como poder superior
independiente del que derivan el que a él le cabe y su
autoridad, y, en consecuencia, le dé el tratamiento
correspondiente, entonces habrá una Estado realmente libre.6
2.2 Mohandas Gandhi
Mohandas Karamchand Gandhi, mejor conocido como
Mahatma Gandhi, se cuenta entre los grandes personajes
que, con su pensamiento y su acción, cuestionaron y llegaron
a alterar el establishment político e ideológico del mundo en
el siglo XX y se erigieron en referente de todo tipo de
movilizaciones contra la injusticia. En un país en que la
5
6
Ídem.
Ibíd., p. 39.
160
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
política era sinónimo de corrupción, Gandhi introdujo la
ética en la vida pública a través de la palabra y el ejemplo.
Sus más grandes logros abarcaron la abolición de las
castas, la justicia social, la transformación de las estructuras
económicas y la concordia entre religiones, designios que
convergían en el ideal de una profunda renovación ética y
espiritual del ser humano.7
Gandhi se promulgaba como un respetuoso de la
libertad individual, pero sin olvidar que el hombre es un ser
social, razón por la cual se debería buscar un justo medio
entre la libertad individual y la coacción social; plegarse a
las obligaciones sociales, para asegurar el bien público, es
servir al mismo tiempo a nuestro interés personal y al de la
sociedad de que formamos parte,8 consideraba este gran
político, pensador y filósofo, que trastocó los valores de su
tiempo.
A través de la Satyagraha o Desobediencia Civil no
violenta, postulaba no sólo oponerse a su enemigo, sino
también convertirlo. Gandhi establecía que sólo a través de
la unión de su pueblo y de una gran fuerza de voluntad de
7
http://www.biografiasyvidas.com/monografia/gandhi.
accedido
9/10/2015.
8
PÉREZ VALERA, Víctor Manuel, Teoría General del Derecho,
Editorial Oxford, México, 2009, p. 261.
161
Claudia Patricia González Cobos
sus militantes, lograrían no caer en la provocación de ejercer
violencia.9
La desobediencia civil postulada por Gandhi posee un
poder transformador extraordinario, ya que no sólo tocó al
pueblo, sino también a las estructuras sociales y políticas. De
esta forma aseguraba que los gobiernos se sustentan a través
de la obediencia de sus ciudadanos, sin embargo, cuando el
Gobierno comete graves injusticias, el ciudadano está en
todo su derecho de retirar ese apoyo y organizarse para la
desobediencia civil.
La auténtica desobediencia civil es una rebelión que no
admite ninguna violencia, ni espíritu de venganza ni odio.
Para ganar la batalla del derecho contra la Injusticia, se
requiere disciplina, entusiasmo y espíritu de sacrificio.
Con su Ahimsa o no violencia, que es una condición
indispensable de la desobediencia civil, afirmaba que con
abnegación y paciencia, mostrando una voluntad decidida,
puede negarse a la participación en el mal, evitando la
venganza, la impaciencia y la cólera.10
Por ende, como afirma Rendón11, el Satyagraha y el
Ahimsa, unidos van a significar actuar directamente y
9
Ídem.
Ibíd, p. 272
11
RENDÓN CORONA, Armando, “Gandhi: la resistencia civil activa”,
Polis Revista Latinoamericana, v. 7, No. 1, CISPO (Centro de
10
162
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
transformar, Haimo asevera que lo que ocurrió, es que el
llamado “método de lucha contra la opresión encontró su
nombre en el Satyagraha, que significa verdad y firmeza,
ambos atributos del espíritu: sat verdad o amor y agraha:
firmeza o fuerza. También puede significar atenerse a la
verdad y a la justicia.”12
La concepción ética de Gandhi gira en torno a una
relación humana regulada por la fuerza del amor, un
principio ético que es objetiva en la noción de dignidad,
entendida como igualdad ante el otro. La fuerza del amor, es
lo que anima la resistencia a la desigualdad, cuyo fin es que
prevalezca es estado moral.13
Postulaba Gandhi, que la no violencia no es para
pusilánimes ni cobardes, que requiere de una actitud de
valentía, de coraje, pues lleva implícito el sacrificio
supremo, ofrendar la vida. Sostenía que la ofrenda o
sacrificio voluntario de un ser humano, es mucho más
poderoso que la ofrenda de miles que mueren asesinando a
otros, bajo este principio, los ayunos voluntarios causaban
Investigación Sociedad y Políticas Públicas), Universidad de Los Lagos,
Santiago de Chile, 2011, pp. 69-103
12
Citado por Ibíd, p. 71.
13
RENDÓN CORONA, Armando. Op. Cit. p. 71.
163
Claudia Patricia González Cobos
gran conmoción en el pueblo y una fuerte presión para el
gobierno inglés.14
Gandhi trata de conciliar a través de la desobediencia
civil la acción del estado y la libertad individual, la propia
conciencia ciudadana y la obligación jurídico política,
aceptando que el ciudadano debe obedecer el derecho estatal
como forma de mantener la vida en sociedad, sin embargo,
esta autolimitación a su libertad individual, no es absoluta,
pues tiene como excepción al derecho que puede tornarse
injusto.
A la actividad coactiva del estado, dice Gandhi, cuando
el derecho que se pretende ejecutar es injusto, se debe
responder mediante la desobediencia civil, desobediencia
que culminará en la transformación de la sociedad y del
Estado. 15
2.3 Martin Luther King Jr.
A mediados del siglo XX la situación económica de los
afroamericanos, que sumaban el treinta y cinco por ciento de
la población total, era de clara inferioridad con respecto a los
blancos. En 1954, la segregación en las escuelas, si bien
había sido declarada ilegal, continuaba practicándose, y
14
Ídem.
ORTIZ RIVAS, Hernán, Obediencia al derecho, desobediencia civil y
objeción de conciencia. Monografías Jurídicas 95, Editorial Temis,
Santa fe de Bogotá, 1998, p. 17.
15
164
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
aunque en principio los negros tenían derecho a emitir un
voto, en la práctica debían vencer muchos obstáculos, a tal
grado, que de los cuarenta mil ciudadanos de color, solo
ejercían su derecho al voto dos mil personas.
En este contexto desfavorable, Martin Luther King
Jr., pastor baptista estadounidense, se erige como un gran
defensor de los derechos civiles.
La larga lucha de los norteamericanos de raza negra
por alcanzar la plenitud de derechos conoció desde 1955 una
aceleración en cuyo liderazgo iba a destacar muy pronto el
joven pastor Martin Luther King.
Su acción no violenta, inspirada en el ejemplo de
Gandhi, movilizó a una porción creciente de la comunidad
afroamericana hasta culminar en el verano de 1963 en la
histórica marcha sobre Washington, que congregó a 250.000
manifestantes. Allí, al pie del Lincoln Memorial, Martin
Luther King pronunció el más célebre y conmovedor de sus
espléndidos discursos, conocido por la fórmula que
encabezaba la visión de un mundo justo: I have a dream
(Tengo un sueño).16
Pese a las detenciones y agresiones policiales o
racistas, el movimiento por la igualdad civil fue arrancando
16
Véase: Biografías y vidas, Enciclopedia Biográfica en línea, disponible
en: http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/king.htm, accedido el
10/10/2015.
165
Claudia Patricia González Cobos
sentencias judiciales y decisiones legislativas contra la
segregación racial, y obtuvo el aval del premio Nobel de la
Paz concedido a King en 1964. Lamentablemente, un destino
funesto parece arrastrar a los apóstoles de la no violencia: al
igual que su maestro Gandhi, cayó asesinado cuatro años
después.17
Luther King se percató de que lo primero que su
gente debía de hacer, era vencer el odio que tenían contra los
hombres de raza blanca, así como superar el miedo al Ku
Klux Klan18 y tomar conciencia de su dignidad.
Uno de los problemas de segregación más cotidiano
era el de los autobuses en Montgomery, donde las personas
de raza negra tenían que tomar asiento en la parte de atrás
del autobús, hacinados como ganado.
El
problema
detonó
cuando
Rose
Park
fue
encarcelada por no ceder su asiento a un blanco. En 1955,
en protesta a esto, Luther King organizó un boicot que duró
tres meses, y al final del tercer mes, bajo un cargo falso de
exceso de velocidad, el pastor fue encarcelado.
17
Ídem.
Nombre adoptado por organizaciones de extrema derecha en Estados
Unidos, que promueven principalmente la xenofobia, así como la
supremacía de la raza blanca, homofobia, el antisemitismo, racismo y el
anticomunismo. Estas organizaciones han recurrido al terrorismo, la
violencia y actos intimidatorios como la quema de cruces, para oprimir a
sus víctimas.
18
166
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
Después de esto, comenzaron las amenazas por parte
del Ku Klux Klan, primero telefónicas y después directas,
sobre su propiedad, detonando una bomba en su casa.
Los integrantes del movimiento, eran constantemente
provocados por sus connacionales de raza blanca, a fin de
llevarlos hacia la violencia, sin embargo, se mantuvieron
firmes en la no violencia, bajo el lema “amad a vuestros
enemigos”.
La lucha se dio ante los Tribunales Federales, donde
se ganó la primera batalla de la no violencia, ya que estos
estimaron que segregación en los autobuses de Montgomery
era inconstitucional.
Evidentemente, a esta batalla, siguieron muchas
otras, iniciando por la llamada marcha de Washington en la
que se propugnaba por obtener el derecho al voto a favor de
los negros, derecho que les estaba vedado; a esta
manifestación, asistieron 40,000 personas, quienes fueron
enfrentados
con
violencia,
encarcelamientos
y
enjuiciamientos ajenos al derecho e incluso absurdos.
En Birmingham, Alabama, era tal la segregación que
no podían caminar del mismo lado de la acera, razón por la
cual, como parte del movimiento de desobediencia civil y no
violencia, muchos grupos de color comenzaron a ocupar
restaurantes y tiendas reservadas para blancos.
167
Claudia Patricia González Cobos
La reacción no se hizo esperar y nuevamente se
generó la agresión física por parte de la población de raza
blanca. Muchos fueron encarcelados, pero el mensaje era
claro: ¡resistan! Todos tenían que firmar un compromiso de
diez mandamientos, entre los que se encontraban eviten
cualquier tipo de violencia, fomentar un espíritu de amor,
fraternidad y cortesía, meditar y orar para adquirir higiene
espiritual. 19
La represión de la autoridad hacia los manifestantes
no se hizo esperar, de manera brutal fueron repelidos con
chorros de agua, perros y macanas.
Las dantescas y
degradantes escenas que trasmitieron los noticieros al día
siguiente, lograron la simpatía de la población con el
movimiento, a grado tal que hasta los elementos de policía
se negaron a obedecer las órdenes del racista y violento
Comisario de seguridad.
Durante la llamada “Tercera Revolución negra”, en la
ciudad de Washington, se congregaron 250,000 personas,
entre negros y blancos, para pedir una nueva ley sobre
derechos civiles.
En dicha manifestación, Martin Luther
King pronunció el ahora famoso discurso “I have a dream”.
Luther King continuó su lucha por los derechos civiles
a través del ejercicio de la no violencia.
19
PÉREZ VALERA, Op. cit. p. 276.
168
El diez de
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, recibió el
Premio Nobel de la Paz.
En su discurso, dejó claro su
principio de desobediencia civil, su método de lucha pacífica
y su anhelo de paz y amor entre los hombres.
Martin Luther King, afirmaba: “Es preciso que pague
con mi persona para que el odio racial salga a la luz del día
[…] La voluntad que tenemos de morir por nuestros ideales
es lo que hace posible que nuestros ideales vivan”. 20
Una profunda inspiración para Martin Luther King, fue
Mahatma Gandhi, cuyo pensamiento sintetizó en seis puntos:
a. La resistencia no violenta no es un sistema para cobardes,
ya que se resiste. Si alguien adopta este método porque
tiene miedo o carece de instrumentos de violencia, no es
precisamente un no violento.
b. La no violencia no intenta vencer o humillar a su
oponente, sino ganar su amistad y comprensión.
c. En este método el ataque es dirigido contra las fuerzas del
mal, más bien que contra las personas que están haciendo
el mal.
d. La resistencia no violenta se caracteriza por la bondad
para aceptar los sufrimientos sin represalias, por aceptar
los golpes de los oponentes sin devolverlos.
20
Citado por LLARCH, Joan, Martin Luther King, Juventud, Barcelona,
1982, p. 21.
169
Claudia Patricia González Cobos
e. La no violencia anula no sólo la violencia física externa,
sino también las violencias internas del espíritu.
f.
El amor no debe entenderse como un simple sentimiento o
afecto, es decir, el amor no es solo una actitud emocional,
sino también intelectual hacia el entendimiento con los
otros, se trata de un amor en acción que busca una
comunidad con los otros y no la mera expresión
individual. 21
En la carta que escribió durante su encarcelamiento en
Birmingham, declaró:
“[Y]o sostengo que cualquiera que enfrente una ley porque
su conciencia la tiene por injusta puede aceptar
voluntariamente una pena de prisión a fin de levantar la
conciencia social contra esta injusticia y muestra en
realidad un respeto superior por el Derecho.”22
La desobediencia civil propuesto por King Jr.
Constituyó una estrategia de transformación social acorde
con los fundamentos de las democracias constitucionales. El
llamado movimiento de los derechos civiles, vino a
21
PÉREZ VALERA, Víctor, Op. cit. p. 280.
LUTHER KING, MARTIN, “Carta desde la cárcel de Birmingham”,
16 de abril de 1963, [Respuesta a una carta pública elaborada por ocho
religiosos de Alabama (Obispo C.C.J. Carpenter, Obispo Joseph A.
Durick, Rabino Hilton L. Grafman, Obispo Paul Hardin, Obispo Holan
B. Harmon, Reverendo George M. Murray, Reverendo Edward V.
Ramage
y
Reverendo
Earl
Stallings],
disponible
en:
http://blogs.libertaddigital.com/enigmas-del-11-m/lecciones-dedesobediencia-civil-carta-desde-la-carcel-de-birmingham-10911/, visto
el 14/10/2015.
22
170
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
demostrar que la desobediencia civil puede ser una forma
legítima de resistencia en un Estado democrático.
Dirigido a cuestionar situaciones bien determinadas de
injusticia bajo los principios constitucionales y no a fracturar
la legitimidad del ordenamiento jurídico en su conjunto o a
tomar el poder político, el movimiento de los negros no
podía ser equiparado con la violencia política, la anarquía o
el crimen.
Este movimiento de desobediencia civil planteó un
nuevo reto moral y político a la democracia norteamericana,
pues en la medida en que la resistencia se manifestó en
forma pública, no violenta y sobre el fundamento de
consideraciones
político-morales,
estaba
dirigida
a
instituciones capaces de integrar la crítica, autocorregirse y
reformarse pacíficamente. 23
2.4 Vietnam y los movimientos pacifistas en contra de la
guerra en los Estados Unidos
El año 1965 fue “el año de Vietnam”. El primer bombardeo
estadounidense en Vietnam del Norte el 7 de febrero de ese
año logró la movilización de los grupos a favor de la paz,
23
MAGALONI, Beatriz. “La desobediencia civil en la democracia
constitucional” Estudios. Filosofía-Historia-Letras. No. 22. Otoño 1990.
En
línea:
http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras22/textos2/sec_2.html,
consultado 24 de noviembre de 2015.
171
Claudia Patricia González Cobos
para recoger firmas, buscando un llamamiento que incitaba a
la desobediencia civil.
El grupo Pacifistas de Cincinnati organizó un
“Comité contra los impuestos por la guerra de Vietnam”
para reivindicar una resistencia fiscal. En diciembre de 1969,
se creó un grupo independiente de Resistencia Fiscal a la
Guerra que llegó a tener unos 200 centros de resistencia de
esa índole por todo Estados Unidos.
Comenzaron a darse inmolaciones en todo el país
vecino, comenzando con Alice Herz, una viuda de 82 años
que había huido del nazismo, se puso en llamas en un cruce
muy concurrido de Detroit; Norman Morrison, secretario de
un Encuentro de Amigos, se quemó hasta morir en frente del
Pentágono y Roger La Porte, un joven voluntario del
movimiento Obrero Católico de Nueva York, se inmoló
delante de la ONU.
La primera manifestación nacional contra la guerra se
organizó el 17 de abril de 1966, con una marcha por
Washington para dar fin a la guerra de Vietnam, que terminó
con la detención de 350 personas.
Comenzó a hacerse costumbre la quema de cartillas
militares, ello a pesar de que, desde el año de 1964 se había
aprobado un proyecto de ley en el Congreso para prohibir
esta práctica, que equiparaba la quema de cartillas a la
172
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
negativa a enlistarse en el ejército. El 6 de noviembre, en la
ciudad de Nueva York, A. J. Muste presidió una quema de
cartillas muy bien organizada.
Hacía tiempo que los pacifistas incitaban a la gente a
dejar de trabajar en industrias bélicas y a desligarse del
gobierno belicoso. Muchos jóvenes llegaron a considerar a
toda la sociedad como parte de una cultura bélica, y se auto
marginaron; no colaborarían más con la forma de vida
americana que había generado lo de Vietnam.
Este movimiento tenía el propósito de ser apolítico,
pero en realidad fue un rechazo político decisivo del
militarismo y del Estado, que proponía la no violencia y
apelaba al estilo de vida de forma natural.
Había llegado el momento oportuno para este tipo de
transformación y, en consecuencia, el movimiento pacifista
fue más que un movimiento contra la guerra de Vietnam, y
los cambios que produjo alcanzaron lo más profundo de la
forma básica en que los estadounidenses se veían y
estructuraban su vida.
Los pacifistas radicales siempre habían insistido en
que “las guerras cesarían cuando los hombres se negaran a
luchar”. Por lo tanto, gran parte de su energía se vertía en
organizar actividades de resistencia al servicio militar.
173
Claudia Patricia González Cobos
El 15 de abril de 1967, en lo que se constituyó como
la mayor manifestación pacifista de la historia de EE.UU.
hasta la época, una agrupación en Sheep’s Meadow, en el
neoyorquino Central Park, seguida de una marcha a la ONU
de centenares de miles de participantes.
La acción más memorable tuvo lugar en el Pentágono
los días 21 y 22 de octubre de 1967. Miles de personas
marcharon sobre el edificio y, cuando los soldados
bloquearon el paso, se sentaron a sus pies en una
improvisada agrupación educativa colectiva que duró toda la
noche del sábado hasta el domingo por la noche.
Centenares de personas fueron detenidas, y muchas
recibieron una paliza a manos de oficiales de justicia
estadounidenses,
que
intentaron
desanimar
a
los
manifestantes con una brutalidad desenfrenada, sin embargo,
imperaron los principios de la No Violencia, la resolución de
no contraatacar ni de romper filas ante las agresiones del
gobierno fue generalizada.
En los años 70, el conjunto del movimiento
antibelicista se fragmentó en las facciones violenta y no
violenta.
En mayo de 1971, la Tribu de S.O.S., un grupo
formado por activistas pacifistas y no pacifistas, organizó
una manifestación de una semana con el objetivo de
174
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
paralizar la ciudad de Washington mediante una táctica no
violenta de obstrucción del tráfico. Más de 13.500 personas
fueron detenidas en tres días de acción no violenta.24
La guerra de Vietnam no vio su final hasta mayo del
año 1975, sin embargo, la desobediencia civil generada por
los pacifistas de negarse al reclutamiento y la quema de
cartillas militares, constituyen un claro ejemplo de cuando
una ley o acción gubernamental no convence a los
ciudadanos, o la consideran injusta, la población de un país
se levanta contra esa acción, para solicitar sea modificada.
En el caso en estudio, lo que se pretendía era el final de la
guerra contra Vietnam.
Con la frase que ha trascendido la barrera del tiempo
“haz el amor no la guerra” se pretendió identificar a la
facción no violenta del movimiento antibelicista.
III. Marco teórico
3.1 Desobediencia y Desobediencia Civil
La Real Academia Española define a la desobediencia como
“Acción y efecto de desobedecer” y a la desobediencia civil,
como “Resistencia pacífica a las exigencias o mandatos del
poder establecido.”25
24
25
http://www.educarueca.org/spip.php?article867. Visto en 10/10/2015.
Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., voz: desobediencia.
175
Claudia Patricia González Cobos
Según John Rawls, la desobediencia civil es “El acto
público, no violento, consciente y político, contrario a la ley,
cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley
o en los programas de gobierno.” 26
Para Núñez Alcántara, es la rebelión pacífica o
resistencia pacífica de carácter colectivo que empieza sin
choques, pero conduce a ellos, ante la intervención de la
autoridad que por su prestigio, aún sin derecho, no puede
tolerar el desquiciamiento de los servicios públicos y la
negación
de
desconocidos.
múltiples
intereses
y
derechos
así
27
Según Cascón, se trata de negarse colectivamente a
colaborar con leyes u órdenes injustas e ilegítimas. Las
consecuencias son penales e implican normalmente ir a la
cárcel, multas o inhabilitaciones.28
Para conceptuar la Desobediencia Civil, coincidimos
con Núñez Alcántara en que podemos hacerlo desde tres
perspectivas distintas: moral, política y jurídica.
26
PÉREZ VALERA, Op. cit. p. 259.
NÚÑEZ ALCÁNTARA, E., "La desobediencia civil", en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 1–2000. Nueva Época.
Venezuela: Universidad de Carabobo, p. 9. Artículo en línea disponible
en
http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/1-2000/1-2000-4.pdf.
Fecha de consulta: 11 de octubre de 2015.
28
CASCÓN, Paco, “Acción directa no violenta y Desobediencia civil”,
Revista Illacrua, nº 92, p. 5.
27
176
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
En cuanto a la perspectiva moral, la desobediencia
civil se enfoca en la valoración ética de las instituciones
jurídicas, realizando un juicio de valor en cuanto a si la
norma jurídica supone un sistema de vida justo para los
ciudadanos
o,
por
el
contrario,
ha
implicado
un
desmejoramiento de la calidad de vida de los mismos.
Desde el punto de vista Jurídico, la desobediencia civil
se traduce en una conducta de reprobación a un precepto
legal, al cual se le opone una actitud de resistencia, fundada
en razones de ilegalidad e incluso de inconveniencia o
inoportunidad.
Desde el punto de vista político, ésta institución ha
recobrado auge desde la mitad del siglo XX, como una
expresión de la sociedad que se revela contra determinadas
instituciones, leyes o normas a las cuales considera injustas y
trata de oponerse mediante una actitud de confrontación para
que el Estado abrogue o modifique la situación o precepto
ante la cual se mantiene la actitud desobediente. 29
3. 2 Obediencia de la ley
La base de cualquier ordenamiento jurídico radica en la
obediencia de los ciudadanos a las leyes que promulga el
Estado.
29
NÚÑEZ ALCÁNTARA, Op. Cit. p. 8.
177
Claudia Patricia González Cobos
Esa obediencia, está justificada teóricamente en dos
corrientes distintas, la primera de ellas, sostenida por
múltiples doctrinarios desde la antigüedad hasta nuestros
días, como Kelsen, Marx, Ihering, para quienes el
fundamento de la obediencia del derecho es la fuerza, ya sea
humana o divina, es decir, el ejercicio de una coacción sobre
la sociedad.
Frente a estas teorías que sostienen la obediencia del
derecho a través de la coacción jurídica, existen otras que
argumentan que de la fuerza definitivamente no puede
derivarse un deber jurídico,
estas teorías sostienen que la
obediencia de la ley se sostiene en la convicción que los
ciudadanos tienen sobre la obligatoriedad que genera la
misma, sobre la aceptación de la “voluntad general” hacia
dicha ley o precepto normativo.
Esta voluntad general, así denominada por Rousseau,
conceptualizada como la expresión del pueblo, es la creadora
de las leyes, situación que garantiza la obediencia absoluta
de la norma al ser la expresión de la voluntad general y la
forma de garantizar el bien común.30
En definitiva, el ordenamiento jurídico es obedecido
porque los ciudadanos están convencidos de la justicia de
ese ordenamiento jurídico. Es decir, que perciben el
30
ORTIZ RIVAS, Hernán, Op. Cit., p. 11.
178
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
ordenamiento jurídico como legítimo y válido, pero no sólo
desde el punto de vista formal, sino también en cuanto a la
eficacia del mismo y el mayor o menor grado en que el
mismo garantiza la justicia.
Dworkin critica que - partiendo desde una visión
positivista - la ley significa solo lo que las instituciones
legales, tales como las legislaturas y las cortes, han decidido
que sea y no necesariamente lo que es más justo para la
sociedad. 31
Retomando párrafos antecedentes, donde decíamos
que la ciudadanía debe percibir el proceso legislativo así
como la interpretación de la norma, como legítimos, para el
sostenimiento del Estado y el orden social, debemos decir
que
es en esta etapa del proceso que surge la vital
importancia de la legitimidad y validez de la ley.
3.3 La legitimidad de la ley
La legitimidad dentro del Derecho es el reconocimiento y
respeto que dan los ciudadanos a las leyes aprobadas por los
gobernantes.
Ese reconocimiento solo se da cuando los ciudadanos
obedecen y hacen que se cumpla la ley. La ley carecerá de
31
DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, 1986, Citado por RAMÍREZ
ORTIZ, Juan Carlos, “La Obediencia Y Desobediencia De La Ley:
Dworkin, Habermas y La Desobediencia Civil.” Revista Jurídica UPR,
Vol. 82. No. 4, Puerto Rico, 2013, pp. 983-1004.
179
Claudia Patricia González Cobos
legitimidad cuando los ciudadanos se nieguen a cumplirla y
aunque de jure la ley será válida, de facto los ciudadanos la
considerarán injusta y, en última instancia, optarán por
desobedecerla.
Habermas32 plantea que la legitimidad de la ley es
independiente de su implementación. La validez del
ordenamiento
jurídico
o
su
cumplimiento,
varían
dependiendo de la creencia de legitimidad que tengan
respecto a ella los ciudadanos; mientras menos legitimidad
tenga un ordenamiento legal, mayor será la necesidad de
utilizar
otros
factores
como
la
intimidación
y
la
coercibilidad, para hacer cumplir la ley.
Habermas sostiene que el elemento esencial para que
se legitime una ley es que se invite al gobernado a seguirla,
significando esto que el ordenamiento legal siempre debe
hacer posible que la obediencia de la ley por parte de los
ciudadanos surja del respeto que le inspira la misma.
Por ello, el ordenamiento legal no sólo debe
garantizar que los derechos de cada persona sean
reconocidos por todos los demás ciudadanos, sino que el
reconocimiento recíproco de cada derecho debe basarse en
las leyes que son legítimas, siempre y cuando éstas
garanticen iguales libertades a cada uno para que así, la
32
Ídem.
180
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
libertad de unos pueda coexistir con la libertad de los otros,
independiente de su implementación.33
Debemos en este punto analizar la distinción que se
hace de los términos no violencia y noviolencia, al respecto,
el Diccionario de la Lengua española, define a la Violencia
como la “Acción y efecto de violentar o violentarse. Acción
violenta o contra el natural modo de proceder”. 34
No se trata de una pura distinción gramatical. Cuando
se separa la palabra en dos con un espacio, se hace énfasis en
la negación de la violencia directa, es decir, no vamos a
realizar actos de violencia. En comparación, la noviolencia
como una sola palabra, es la traducción que se hizo del
término hindú “ahimsa”,
así es como vienen usándola
desde hace décadas los movimientos antimilitaristas y
pacifistas para referirse a una definición en positivo que la
presenta como una forma de vida y una estrategia de lucha
política, pero también como un modelo social. Presenta un
modelo positivo, un proyecto de transformación radical de la
sociedad, cuyo objetivo principal es acabar con la
violencia.35
En cuanto a la noviolencia, dice Luther King que la
resistencia no violenta no es un método para pusilánimes,
33
Ibíd., p. 6.
Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit, voz: violencia.
35
CASCÓN, Paco, Op. Cit., p. 5.
34
181
Claudia Patricia González Cobos
como ya se dijo en párrafos antecedentes, si alguien la
emplea porque tiene miedo o simplemente porque carece de
instrumentos de violencia, él no es verdaderamente
noviolento. En consecuencia, es una gran tarea luchar con
una actitud de no utilizar la violencia. Se requiere poder de
convicción, mucha tenacidad, firmeza y serenidad para
afrontar el mal. 36
La noviolencia entonces no es algo pasivo, como
pudiera pensarse por quienes no se adentran en su estudio,
requiere, por el contrario, de valentía, de coraje, en la
inacción
se presenta
mucho más que
una actitud
inconmovible, es una conducta que vibra de significado,
pues en aquella resistencia no violenta, se encierra una lucha
de ideologías, se nutre del amor, de la paz, de la intención de
cambiar lo que está mal, lo que es injusto.
IV. El contexto actual de la desobediencia civil
En la actualidad, la desobediencia civil está cambiando de
contexto. Como decíamos en páginas precedentes, una de
las principales características de la desobediencia civil, es
que pretende un cambio social, un cambio de vida y de
valores dentro de la sociedad. Sin embargo, en la actualidad,
esta característica se presenta cambiante.
36
PÉREZ VALERA, Víctor, Op. Cit. p. 281.
182
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
A últimas fechas, podemos decir que se está
exteriorizando, más que como un medio de promover la
desobediencia de una norma por su evidente falta de
contenido ético, en una estrategia de movilización política y
democrática.
Marcone37 alude al hecho de que esta figura ha
avanzado tanto en su propia construcción que algunos
ordenamientos fundamentales tanto latinoamericanos como
europeos, están plasmándola como derecho de sus
ciudadanos, pero a encuadran como una resistencia en
defensa del orden constitucional; la diferencia en este caso
es que se trata no de actitudes pasivas, sino por el contrario
de una resistencia activa que para preservar el precitado
orden constitucional puede incluso llegar a la violencia,
Existen cuatro líneas fundamentales desde las cuales
podemos analizar la conceptualización actual de la
desobediencia civil.
En primer lugar, la desobediencia civil se presentaría
como un conjunto de actos interrelacionados que implicarían
la violación de una norma jurídica, una prohibición u orden
de la autoridad con pretensiones de legitimidad ante la
37
MARCONE, Julieta, “Las razones de la desobediencia civil en las
sociedades democráticas”, Andamios [online], 2009, vol.5, No. 10, pp.
39-69. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php? script =
sci_arttext&pid=S1870-00632009000100003&lng=es&nrm=iso, visto
2015-10-16.
183
Claudia Patricia González Cobos
sociedad; en segundo lugar, la desobediencia civil se
enmarca
en
un
contexto
normativo
flexible
no
necesariamente democrático, que contiene espacios abiertos
a formas de confrontación con el poder, fuera de la
legalidad, distintas de la violencia política.
En tercer lugar, el objetivo fundamental de la
desobediencia civil se centra en construir un escenario de
conflicto simbólico que permita que el enfrentamiento se
produzca,
el objetivo no necesariamente implica la
derogación de una ley por injusta, ni su modificación, sino
que puede pretender únicamente que la sociedad se percate
del conflicto y presione al Estado para resolverlo.
Por último, en cuarto lugar, la desobediencia civil,
expresada como práctica de movimiento, es una estrategia de
intervención política que no responde necesariamente a un
agotamiento previo de recursos, sino a una previa elección y
análisis del medio adecuado de intervención frente a
determinadas circunstancias.38
Sin embargo, en el
contexto actual de las
democracias modernas, no se deja mucho campo de acción a
la desobediencia civil y a los movimientos sociales que las
inspiran.
38
IGLESIAS TURRÓN, Pablo, “Desobediencia civil y movimiento
antiglobalización. Una herramienta de intervención política”, Revista
Telemática de Filosofía del Derecho, nº 5, 2001/2002, p 213-250.
184
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
El
movimiento
de
desobediencia
civil
más
importante durante los últimos veinte años, ha sido el de los
italianos y su Tute Bianchi o monos blancos, en virtud de
que utilizan una suerte de overol blanco, habiéndolo
utilizado por primera vez durante el desalojo de un Centro
Social, donde se enfrentaron más de veinte mil personas con
los carabinieri, obligando a estos a entrar en retirada.
Estos monos blancos, manifiestan que cubre su rostro
para hacerse visibles, y para poderlo mostrar cuando tengan
garantizada su seguridad y supervivencia, argumentando que
cubren sus figuras para salir de las categorizaciones y para
defender los derechos de sujetos que no aceptan ya más estar
en el centro del sistema de la producción pero a los
márgenes de la percepción general y de la representación.
Su objetivo principal es redefinir la acción política
para tratar de romper esta invisibilidad y que los sectores que
pretenden proteger sean menos vulnerables y más tomados
en consideración.
Dentro de estos grupos de protección se encuentran
los migrantes, los indígenas y la clase trabajadora
perteneciente a los nuevos sistemas de producción
capitalista.
Las tute bianche usan de forma aparatosa el
transporte público gratuitamente, ocupan las empresas de
185
Claudia Patricia González Cobos
dicho transporte, e igualmente, entran a espectáculos
públicos de cine y teatro, sin cubrir el importe de las
entradas, considerándolo como una forma de desobediencia
a las dinámicas de la estructura mercantil existente en la
sociedad, reivindicando de esta forma, el derecho a la cultura
gratuita para los trabajadores precarios, los parados, los
inmigrantes y los indígenas. 39
Conservan el espíritu de la no violencia, puesto que
declaran que no utilizarán ningún objeto ni instrumento
agresivo contra la policía ni van a atacarla y proclaman que
todos los materiales que portan, como escudos y cascos, son
estrictamente defensivos, idóneos para resistir los golpes y
las cargas de la policía.
En un evento multitudinario, donde se enfrentan a la
policía para exigir el Cierre de un Centro de Detención para
inmigrantes ubicado en la Via Corelli, hacen fuertes
declaraciones, argumentando que van a avanzar sobre las
líneas policiales tratando de romperlas para llegar a dicha
vía.
Tras la carga de los monos blancos, la policía se ve
obligada a retroceder y finalmente, se negocia por ellos la
entrada de una delegación de los monos blancos que
acompañada de varios medios de comunicación certifica las
39
Ibíd, p. 28.
186
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
condiciones inhumanas en las que se encuentran los
inmigrantes.
El escándalo producido en la sociedad italiana, tras ver
las imágenes del interior del centro de detención obligó a las
autoridades a su clausura.
Nuevamente hacen su aparición en junio del año dos
mil dentro de la Cumbre Internacional sobre productos
transgénicos y el veintiséis de septiembre en la Cumbre del
Fondo Monetario Internacional en la Ciudad de Praga,
donde una movilización totalmente planeada de forma
estratégica, se divide en tres facciones, para realizar tres
marchas diferentes y abordar lugares distintos, obteniendo
de esta manera la máxima atención del público, utilizando
distintos colores en su vestimenta y proclamando objetivos
de acción colectiva distintos.40
La marcha amarilla bloqueó el puente que daba acceso
al centro de congresos mediante la desobediencia civil noviolenta, la marcha azul bloqueaba la zona debajo de dicho
puente con un enfrentamiento directo con la policía,
mientras que la marcha rosa intentaba bloquear el centro de
congresos desde su parte posterior desplegando una táctica
40
CROWBARD, Richard, “Praga: 14 de años de la llegada del
movimiento antiglobalización a Europa”, Diagonal Periodico, Madrid,
2014. Visitado en: www.diagonalperiodico.net/saberes/24055-praga-14anos-la-llegada-del-movimiento-antiglobalizacion-europa.html,
12/10/2015.
187
Claudia Patricia González Cobos
festiva conocida como “reclaim the streets” pero en especial
aquí comienzan a ser vistos a nivel internacional y a generar
movimientos en todo el planeta.41
Esta nueva concepción de la desobediencia no
solamente aporta elementos para construir los espacios de
conflicto simbólico a partir del uso del cuerpo como
herramienta de intervención fuera de los escenarios de la
violencia política. Al mismo tiempo señala una de las
posibilidades clave para la intervención política democrática
de las multitudes.
Estas nuevas condiciones de la desobediencia civil
utilizando nuestros cuerpos como un arma, puede liberar
fuerzas ciudadanas que ya no responden a los viejos
esquemas, construyen escudos, se entrenan para resistir los
ataques físicos de la policía, acopian máscaras antigás,
cámaras de llanta para utilizarlas como barrera y en especial
diseñan protecciones para el cuerpo, ya que utilizan este
último como arma de lucha política.
Los tutes bianche consiguen extenderse y entran en
contacto con el yellow bloc, que es el principal precursor del
movimiento antiglobalización en Europa, donde militantes
de España, Inglaterra y Finlandia, se unen para oponerse
mediante una marcha multitudinaria y estratégica, dividida
41
Ídem.
188
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
en tres facciones, para hacer frente a la Cumbre y lograr
sabotearla.
Después de estas acciones, España, México,
Reino Unido, Finlandia y Australia, se unen a los italianos
para hacer frente, mediante la desobediencia civil a distintos
aspectos, que se resumen en la declaración de este
Movimiento:
“Les anunciamos oficialmente que también nosotros
estamos en pie de guerra. Estaremos en Génova y nuestro
ejército de soñadores, de pobres y niños, de indios del
mundo, de mujeres y de hombres, de gays y lesbianas,
artistas y obreros, de jóvenes y ancianos, de blancos, de
negros, amarillos y rojos, desobedecerá a vuestras
imposiciones”.42
Así pues, vemos que esta desobediencia civil se halla
en una nueva dimensión, donde los estados involucrados,
ante la disyuntiva de permitir la desobediencia civil y pagar
el costo político de la misma, prefieren ser acusados de
totalitaristas y reprimir el movimiento, intentando apagarlo
mediante lo que se ha llamado “homicidio estabilizador” y
utilizando la violencia política.
La gran versatilidad de los nuevos movimientos de
desobediencia civil en especial en la gestión de la
comunicación social, les permite construir escenarios de
42
IGLESIAS TURRÓN, Pablo. Op. Cit., p. 31.
189
Claudia Patricia González Cobos
combate político en los que cada vez participan más sujetos
y que presencian cada vez más espectadores.
Y con esta versatilidad, ahora nos enfrentamos a una
nueva figura, pues la desobediencia civil ha evolucionado,
para dar lugar a lo que se está gestando como una
“desobediencia social”.
Ya que si bien, en los movimientos de desobediencia
civil, la sociedad jugaba un mero papel de espectadora en los
escenarios de conflicto construidos y gestionados por los
activistas desobedientes, se entiende que ahora los niveles de
represión a los que han tenido que enfrentarse los
desobedientes,
requieren
construir
mecanismos
de
desobediencia que involucren a cada vez mayores sectores
de población a pesar de que ello conlleve la renuncia por lo
menos temporal, al choque físico.
En ese sentido, lo que diferenciaría la desobediencia
civil de la desobediencia social serían precisamente los
niveles de implicación social. En el primer caso, serían los
activistas los que habrían de asumir el protagonismo en la
ejecución y gestión de un conflicto ante la sociedad y en el
segundo caso, se tratarían de construir fórmulas de
intervención de las que pudieran participar subjetividades
sociales no militantes43.
43
IGLESIAS TURRÓN, Pablo, Ibíd., p. 34.
190
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
Con estas nuevas formas de llevar a cabo la
desobediencia social, las distintas realidades que se nos
presentan a lo largo de todo el orbe, serán las que
establezcan el camino a seguir y la forma en que los
militantes o desobedientes, lleven a cabo la intervención a
través de la desobediencia, ya sea civil en la forma
tradicional o social, como una nueva estrategia.
V. Conclusiones
Resulta evidente después de la investigación realizada, que
la Desobediencia Civil ha evolucionado a lo largo de los
años, desde Henry Thoreau, al análisis de legitimidad y
justicia que se hacía a la ley propuesto por Gandhi y con el
cual se instaba a desobedecer una norma jurídica que de
entrada devenía en injusta por violación del Derecho
Natural, pasando por los principios de la noviolencia que la
caracterizan, hasta estos nuevos movimientos sociales que se
han organizado en contra de la globalización comercial y la
violación de derechos humanos.
Nos queda claro, que la desobediencia civil continúa
siendo un medio de intervención que tienen los grupos
sociales, sin embargo, su radio de acción ahora es más
amplio, pues ya no nos enfrentamos únicamente a leyes
injustas.
191
Claudia Patricia González Cobos
Actualmente, por ende, la desobediencia viene a ser
un medio de intervenir en contra de programas de gobierno y
políticas gubernamentales, e incluso, un medio de presión
política, lo cual se nos antoja, desvirtúa un poco su
naturaleza ética, sin embargo, tenemos que reconocer que la
desobediencia definitivamente es una posibilidad de
intervención de forma estratégica para los movimientos
sociales, que puede fortalecer sus luchas y hacer factible su
concretización como derecho positivo, que les permita
acceder a plenitud a sus derechos fundamentales y verlos
efectivamente tutelados.
Fuentes de consulta
-
Bibliohemerográficas
CROWBARD, Richard, “Praga: 14 de años de la llegada del
movimiento antiglobalización a Europa”, Diagonal
Periódico,
Madrid,
2014.
Visitado
en:
www.diagonalperiodico.net/saberes/24055-praga-14anos-la-llegada-del-movimiento-antiglobalizacioneuropa.html,
CASCÓN, Paco, “Acción directa no violenta y
Desobediencia civil”, Revista Illacrua, nº 92, p. 1-6.
Diccionario de la Lengua Española, Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, 22ª Ed., 2011,
disponible en: http://lema.rae.es/drae/
IGLESIAS TURRÓN, Pablo, “Desobediencia civil y
movimiento antiglobalización. Una herramienta de
intervención política”,
Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 5, 2001/2002, pp. 213-251.
192
Alcances de la desobediencia civil contemporánea
ILIVITZKY, Matías Esteban, “La desobediencia civil:
aportes desde Bobbio, Habermas y Arendt”, Revista
CONfines Volumen 7, No. 13, enero-mayo 2011,
pp.15–47,
Disponible
en:
http://confines.mty.itesm.mx/articulos13/IlivitzkyM.
pdf.
LLARCH, Joan, Martin Luther King, Juventud, Barcelona,
1982.
LUTHER KING, Martin, “Carta desde la cárcel de
Birmingham”, 16 de abril de 1963, [Respuesta a una
carta pública elaborada por ocho religiosos de
Alabama (Obispo C.C.J. Carpenter, Obispo Joseph
A. Durick, Rabino Hilton L. Grafman, Obispo Paul
Hardin, Obispo Holan B. Harmon, Reverendo
George M. Murray, Reverendo Edward V. Ramage y
Reverendo
Earl
Stallings],
disponible
en:
http://blogs.libertaddigital.com/enigmas-del-11m/lecciones-de-desobediencia-civil-carta-desde-lacarcel-de-birmingham-10911/
MARCONE, Julieta, “Las razones de la desobediencia civil
en las sociedades democráticas”, Andamios [online],
2009, vol.5, No. 10, pp. 39-69. Disponible en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?
script
=
sci_arttext&pid=S187000632009000100003&lng=es&nrm=iso
NÚÑEZ ALCÁNTARA, E. (2002), "La desobediencia
civil", en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas, núm. 1–2000. Nueva Época. Venezuela:
Universidad de Carabobo, pp. 1–21. Artículo en línea
disponible
en
http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/1-2000/12000-4.pdf
ORTIZ RIVAS, Hernán, Obediencia al derecho, desobediencia
civil y objeción de conciencia. Monografías Jurídicas 95,
1998, Santa fe de Bogotá, Editorial Temis S.A.
193
Claudia Patricia González Cobos
PÉREZ VALERA, Víctor Manuel, Teoría General del Derecho,
Editorial Oxford, México, 2009
RAMÍREZ ORTIZ, Juan Carlos, “La Obediencia Y
Desobediencia De La Ley: Dworkin, Habermas y la
Desobediencia Civil.” Revista Jurídica UPR, Vol. 82. P.
983- 1003.
RENDÓN CORONA, Armando, “Gandhi: la resistencia civil
activa”, Polis Revista Latinoamericana, v. 7, No. 1,
CISPO (Centro de Investigación Sociedad y Políticas
Públicas), Universidad de Los Lagos, Santiago de Chile,
2011, pp. 69-103
THOREAU, Henry David, Del deber de la desobediencia civil,
Editorial Alpi, Colombia, 2008
MAGALONI, Beatriz. “La desobediencia civil en la democracia
constitucional” Estudios. Filosofía-Historia-Letras. No.
22. Otoño 1990. [on line] Disponible en:
http://biblioteca.itam.mx/estudios/estudio/letras22/textos2/
sec_2.html. Consultado el 24 de noviembre de 2015.
-
Electrónicas
http://www.proverbia.net/citasautor.asp?autor=979.
Visto
9/10/2015.
http://historiausa.about.com/od/postcolonial/a/Thoreau-Y-LaDesobediencia-Civil.htm
http://www.biografiasyvidas.com/
http://www.educarueca.org/spip.php?article867.
194
PARA QUE LE SIRVE A LOS DERECHOS
HUMANOS LA ARGUMENTACIÓN
JURIDICA
Luz Elena Núñez Guzmán*
Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina**
SUMARIO: I. ¿Qué es?; II.
Antecedentes
Históricos; III. La argumentación hoy en día; IV. La
argumentación y los Derechos Humanos; V.
Conclusiones.
Resumen: La presente se trata de una investigación que
presenta una hipótesis y busca comprobarla de manera breve
y evidente. Así mismo tiene un método dialéctico que deja
en
evidencia
la
conexión
y transformación
de
la
argumentación. Analizaremos dos decisiones judiciales de la
Sala de Control Constitucional del Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Chihuahua, nos respaldaremos de
preceptos
normativos
de
nivel
federal
y
criterios
jurisprudenciales para poder comprobar nuestra hipótesis
que también es respaldada por varias opiniones de juristas y
doctrinarios contemporáneos y clásicos expertos en el tema.
Exacerbando la importancia y la necesidad de utilizar
la argumentación para todo el ejercicio que implique el
*
Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua,
Docente en la Facultad de Derecho, estudiante de la Maestría en
Derechos Humanos.
**
Secretario Administrativo de la Facultad de Derecho, Maestro de
Tiempo Completo, candidato al Grado de Doctor en Derecho.
195
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
derecho, en especial de cara al nuevo cambio de paradigma
en el que nos vemos envueltos en nuestro Estado y nuestra
Nación.
Palabras Clave: Argumentación
Humanos, Reformas legislativas
Jurídica,
Derechos
Abstract
This is an investigation that presents a hypothesis and seeks
to test it in a short and clear way. It also has a dialectical
method that shows clearly the connection and transformation
of argumentation. We will analyze two judicial decisions of
the Board of Constitutional Control of the Supreme Court of
the State of Chihuahua, supporting ourselves on regulatory
provisions of federal and legal criteria to test our hypothesis
which is also supported by various opinions of lawyers,
doctrinaire contemporary and classic experts in the field.
Exacerbating the importance and the need to use
argumentation for the full practice of law, particularly for the
new paradigm shift in which we are involved in our state and
our nation.
Key Words: argumentation, Human Rights, legislative
reform
196
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
I. ¿Qué es?
Comúnmente, se atribuye a la palabra “argumentar” un
contexto de pelea o disputa, quizás solo dar un punto de
vista, si nos avocamos al significado que el Diccionario de la
Real Lengua Española la argumentación sería: “aducir,
alegar, dar argumentos, Disputar, discutir, impugnar una
opinión ajena, Dotar de argumento una historia, un guion,
una película, etc.”1
Sin embargo, para nuestra materia, el derecho, esa definición
es incompleta. Para poder ofrecer un marco conceptual
correcto ofreceremos varias concepciones acerca de lo que
es argumentar desde un punto de vista jurídico; para Weston,
argumentar es:
[O]frecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo
de una conclusión. Aquí, un argumento no es simplemente
la afirmación de ciertas opiniones, ni se trata simplemente
de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar
ciertas opiniones con razones. En este sentido, los
argumentos no son inútiles, son, en efecto, esenciales. El
argumento es esencial, en primer lugar, porque es una
manera de tratar de informarse acerca de qué opiniones
son mejores que otras. No todos los puntos de vista son
iguales.”2
1
Diccionario de la Real Academia Española, 23 edición, Madrid, 2014,
voz: argumentar
2
WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, tercera edición,
Ariel, España, 2006, p. 11
197
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
Para Atienza, argumentar es “dar razones a favor o en
contra de una tesis que pretendemos sostener o refutar.”3
Este doctrinario reconoce que la argumentación tiene un
papel nuevo en los denominados Estados Constitucionales
Modernos y que ello presupone “ciudadanos capaces de
argumentar racional y competentemente en relación con las
acciones y las decisiones de la vida en común”4
Para Plantin
“Es el conjunto de técnicas (conscientes o inconscientes)
de legitimación de las creencias y de los
comportamientos. La argumentación intenta influir,
transformar o reforzar las creencias o los
comportamientos de la persona o personas que
constituyen su objetivo.”5
Así mismo, Habermas la conceptuaba como:
“Acto de habla, es un medio para conseguir un
entendimiento lingüístico, que es el fundamento de una
comunidad intersubjetiva donde se logra un consenso que
se apoya en un saber proporcional compartido, en un
acuerdo normativo y una mutua confianza en la sinceridad
subjetiva de cada uno.”6
3
ATIENZA, Manuel, “El sentido del derecho”, Ariel, edición tercera,
México, 2001, pág. 256.
4
ATIENZA, Manuel, “El derecho como argumentación”, en Manuel
Atienza y Luigi Ferrajoli, Jurisdicción y argumentación en el estado
constitucional de derecho, UNAM, México, 2005, p.15.
5
PLANTIN, Christian, La argumentación, trad. Amparo Tusón Valls, 3ª
ed., Ariel, Barcelona, 2002, p. 39
6
HABERMAS, Jürgen, Conciencia moral y acción comunicativa,
Editorial Península, 1991, p. 185
198
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Cabe destacar a este autor en vista de que contribuyó
enormemente a la filosofía analítica del lenguaje, que desde
luego es de particular importancia para los juristas.
Galindo Sifuentes determina que
“La argumentación jurídica tiene como fin la justificación
de la propia posición sobre la cuestión jurídica planteada;
es decir, se deberá justificar con razones aceptables y
convincentes por qué se asume una postura.”7
Para Cicerón, argumento es
“Una razón que sirve para convencer de una cosa dudosa;
los argumentos están contenidos en los lugares o loci –los
topoi griegos- que son, por tanto, sedes o depósito de
argumentos; la tópica sería el arte de hallar los
argumentos.”8
La Comisión de Derechos Humanos del Distrito
Federal entiende por argumentación:
La estructura de las razones que buscan justificar una serie
de pretensiones puede tener distintos fines y propósitos;
estos últimos orientan el tipo de garantías y respaldos que
se buscan. El modelo de atención de la CdhDF señala tres
fases para el tratamiento de una queja y, dependiendo del
objetivo de cada etapa, cambiará el sentido en que se
integren los argumentos
[…]
[U]n recurso técnico fundamental que contribuye a
asegurar la legitimidad técnica
7
GALINDO SIFUENTES Ernesto, “¿Qué es argumentar?: Retórica y
lingüística”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, 2007,
p. 35
8
ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho (Teorías de la
Argumentación Jurídica), cuarta reimpresión, UNAM, México, 2009, p.
33
199
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
[…]
[C]onstituye el vehículo que vincula dichos elementos
relevantes con la manera en que han sido transgredidos los
derechos, poniendo en evidencia la forma en que tales
violaciones han tenido lugar y revelando el impacto que
han ocasionado a las personas
[…]
[C]onstituye en una especie de espejo en el que se refleja
de modo claro la magnitud y alcance de las violaciones a
los derechos humanos que han tenido lugar en un caso
concreto. Por ello es el medio a través del cual la verdad
de los acontecimientos, obtenida en la investigación,
adquiere sentido y se materializa. 9
Coincidimos con Rubio Guerrero cuando determina
que la argumentación es: “Habilidad esencial para la defensa
de nuestros derechos, sustentar lo que percibimos o
descubrimos, o suscitar modos de convivencia más
deseables.”10 Así mismo, la Ministra Olga Sánchez Cordero,
reconoce el importante papel que juega la argumentación al
decir que: “Dime como argumentas y te diré quién eres,
vivimos argumentando y es el campo de la deliberación
pública.” 11
9
FUENTES PÉREZ, Dalia Berenice, et. Al., Programa de capacitación
y formación profesional en Derechos Humanos. Guía de argumentación
con perspectiva de Derechos Humanos”, Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, México, 2013, p. 57
10
RUBIO GUERRERO, Isabel María, “La argumentación como acto
discursivo”, Revista Atlante Cuadernos de Educación y Desarrollo,
España,
febrero
2014,
p.
19,
disponible
en
http://atlante.eumed.net/argumentacion-acto-discursivo/
11
SEMINARIO de Argumentación Cámara de Diputados, (1ª, 2015,
México Distrito Federal, México). Argumentar bien, Una exigencia
ineludible. México, Poder Legislativo, 25/11/2015, p. 28
200
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
El argumento es lo
que
brilla
y es
necesario
dominar las ciencias del lenguaje para poder dominar el
lenguaje retórico por ello el lenguaje se convierte en un
instrumento de poder, en especial a través de la prensa, quien
combina con maestría la poesía y la argumentación se gana
el juicio. Además respecto al Discurso Argumentativo hace
el esquema que se compone en varios aspectos:
1º El Aspecto Lógico.
[…]
[L]ógica entendida, en primer término como la corrección
del pensamiento pero no reducida a única y
exclusivamente a los aspectos formales, (terreno de lo
racional) sino que su campo abarca también el ámbito de
lo razonable, que es uno de los campos de la lógica
informal
[…]
2º El Aspecto Dialéctico.
[…]
[U]so de una técnica específica de argumentación en un
debate, en donde el proponente plantea una tesis, la que se
pretende refutar en un discurso contradictorio.
3º El Aspecto Retórico.
[…]
Es cierto que se puede tener cierta disposición natural, que
sin duda puede facilitar las tareas del argumentador y del
orador como son, entre otras: buena voz, no tener temor
para hablar en público, ser de natural despierto, buena
memoria, en fin; pero si todas éstas no se cultivan y
refuerzan con un trabajo ordenado y metódico de poco
sirve, no olvidemos que Demóstenes, uno de los más
grandes oradores de la historia era tartamudo y venció este
grave defecto con denodado esfuerzo y tenacidad, ni más
un menos.
[…]
Y 4º El Aspecto Socio institucional.
201
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
Ámbito donde se lleva a cabo el debate público, el
discurso político, judicial, en fin, el debate y la discusión
democrática. Es donde se realizan los procesos colectivos
de discusión de propuestas y ponderación de alternativas
para resolver una cuestión práctica de interés o dominio
público. 12
También es relevante establecer qué es la retórica y
se puede reducir a que trata de cambiar el pensamiento por
el mío y la dialéctica, que en resumen es llegar a una
armonía después de un juicio de plausibilidad.
El argumento procura persuadir, el silogismo
retórico no demuestra, persuade. Finalmente, podemos
concluir la argumentación es la manera más civilizada de
resolver controversias; es a través de ella por la cual
legitimaremos los puntos de vista en conflicto con ello
vamos a colmar la necesidad jurídica de investigar la
realidad.
Todo ello a través de un sistema de comprobación
utilizando técnicas como interpretación en la dogmática
jurídica.
Utilizaremos asimismo una variedad de reglas, por
ejemplo, Alexy establecía las reglas de: No contradecirse,
afirmar lo que se cree, usar analogía, una sola expresión con
un solo significado.
A. Ningún hablante puede contradecirse
12
Ídem.
202
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
B. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo
cree
C. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a
debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro
objeto igual a A en todos los aspectos relevantes
D. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión
con distintos significados. 13
También Humberto Eco desarrolla y enumera una
serie de técnicas argumentativas que permiten construir
argumentos sólidos y, también reconocer en la lectura de un
texto argumentativo. Entre ellas están:
Analogía: Establece semejanzas entre dos elementos, uno
de los cuales es conocido por el receptor.
Causalidad: relaciona dos elementos mediante un nexo
causal, para determinar las causas de lo que se quiere
argumentar.
Cita de autoridad: Introduce, directa o indirectamente, el
nombre o la voz de otra persona le da validez y autoridad
al argumentador.
Concesión: Se otorga cierta validez a un argumento
contrario, pero solo para oponer luego el propio.
Ejemplo: se introduce un caso particular que intenta
ilustrar o justificar una afirmación general.
Explicación: presenta un argumento contrario para
discutirlo, contradecirlo o invalidarlo.
Pregunta retórica: anticipa los interrogantes que puede
hacerse el lector y ofrece una respuesta posible. 14
13
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Trad.
Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de estudios constitucionales,
España, 1978, p. 283
14
ECO, Humberto, Resistirá, Argentina, 2014, p. 2, disponible en:
http://servicios2.abc.gov.ar/lainstitucion/revistacomponents/revista/archi
203
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
A su vez Rubio Guerrero realiza una serie de
interrogantes que pueden realizar los abogados al momento
de armar su discurso logógrafo, a saber:
El tema: ¿El tema es interesante, polémico, importante?,
¿Permite apreciar de otra manera lo aceptado
tradicionalmente?, ¿Se ha delimitado el tema, problema o
asunto, o por el contrario, se ha abarcado un amplio rango
temático en términos de complejidad y extensión? La
toma de posición: ¿De qué asunto, tema, cuestión desea
persuadir al auditorio?, ¿Por qué piensa de esa manera?,
¿Qué es lo que desea demostrar? Los apoyos
argumentales: ¿Qué razones fundamentan su posición?,
¿Qué situaciones intervinieron para que pensara de esa
manera?, ¿Qué condiciones se requieren para que el
argumento o los argumentos tengan validez?, ¿Qué
condiciones invalidan el argumento o los argumentos?,
¿Cuáles son los limitantes del punto de vista?, ¿Qué tan
actualizados son los apoyos por autoridad, experiencia,
datos estadísticos?, La conclusión: ¿A qué conclusiones
llega?, ¿La polémica se cierra o brinda nuevas
posibilidades para la discusión? El tipo de argumentación:
¿La estructura es lineal o dialógica?, ¿La organización
global es deductiva o analógica, inductiva o sintética, o es
en paralelo?, ¿Se aprecia un orden convincente y
coherente en las ideas? El destinatario: ¿Quién es el
destinatario o público a quien se dirige el acto
persuasivo?, ¿Cómo es el contexto social, político,
ideológico?, ¿A qué grupo de población se dirige: niños,
jóvenes, adultos, ancianos?, ¿Cuáles son las situaciones o
experiencias que posibilitan o inhiben su persuasión?
Aspectos lingüísticos: ¿Ha empleado los conectores más
precisos de modo que se pueda apreciar el nexo en las
ideas?, ¿Ha definido conceptos y palabras claves o
centrales del tema?, ¿El léxico empleado es concreto,
específico y consistente?, ¿Cuál es el tono deseable según
vos/textosescolares2007/CLLES61P/archivosparadescargar/CLL_ES6_1
P_leu6.pdf
204
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
la audiencia: moralizador, militar, pastoral, político?,
¿Prevalece un registro emotivo, cargado de subjetividad?
15
Así mismo, desde nuestra óptica también podemos
concebir a estas preguntas como las denominadas preguntas
de investigación que se requieren en todo proyecto de ésta
índole, llámese, tesina, artículo, protocolo y desde luego una
tesis.
Nos atreveremos a adelantar a plantear nuestra
hipótesis
la
cuál
es
que:
todas
estas
técnicas
y
recomendaciones para la argumentación las debe dominar el
buen jurista para lograr el triunfo de sus litigios, esa es la
utilidad de la argumentación jurídica, esto se traduciría en
utilidad para su actividad.
II. Antecedentes Históricos
A manera de iniciar la descripción del estado del arte
iniciaremos con Fernández Ruiz nos ofrece una guía por la
historia de la argumentación, comenta que en la Antigua
Grecia:
[D]io lugar a uno de los periodos de mayor desarrollo y
propagación de la argumentación llama “persuasiva” o
“retórica”
[…]
[C]uando una vez reestablecida la democracia,
comenzaron a sucederse numerosos litigios. Muchos de
éstos giraban en torno a la propiedad de las tierras, pues
15
Ibídem p. 3
205
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
todos aquellos terratenientes que durante el reinado de los
tiranos habían sido despojados de sus territorios,
comenzaron a reclamar sus pertenencias.
[…]
[E]n aquel entonces no existía el oficio de abogado como
tal, y cada quién tenía que defender su causa, muchas de
las personas, que se veían en la necesidad de enfrentar un
litigio y no se sentías capacitadas para hablar con la
elocuencia necesaria, contrataban los servicios de
especialistas llamados “logógrafos.”
[…]
[E]l centro de la política de esos tiempos lo constituían las
asambleas públicas, y, en ellas, el instrumento más
necesario y poderoso era el arte de la persuasión; la virtud
fundamental de un hombre de Estado era la virtud de la
palabra, el dominio del arte retórico.
[…]
[S]e vieron obligados a estudiar más a fondo los
mecanismos de la persuasión para poder hablar de manera
convincente no solo ante auditorios” 16
Desde luego que este puede ser identificado como el
origen del discurso logógrafo que utilizan todos los
abogados en su labor, que se encuentra a lo largo de todo el
cuerpo de la demanda, en especial al capítulo de exposición
de hechos.
Pero si nos vamos a la raíz de este discurso nos
encontramos que: “El término griego Logos es polisémico.
Denota lenguaje y argumento. Del lado del significado de
“lenguaje” se afilian términos como “palabra”, “discurso”,
16
FERNÁNDEZ RUIZ, Graciela, Argumentación y lenguaje jurídico.
Aplicación al análisis de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2011, p. 76
206
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
“texto”, “verbo”. Con el sentido de “razón” se apuntan
“argumento”, “razonamiento”, “inferencia”.
El logos es el medio material del discurso. El logos
es el proceso que da soporte a un razonamiento. El logos
orientado a la persuasión es usado de manera argumentativa.
La polisemia del término logos persiste.”17
El argumento más usado en el derecho es el
entimema “Silogismo abreviado que, por sobrentenderse una
de las premisas, solo consta de dos proposiciones, que se
llaman
antecedente
y
consiguiente,”18
es
decir,
el
encadenamiento de razonamientos, encadenamiento elíptico.
Continuamos esta línea del tiempo con el nacimiento
de la escuela de los sofistas que se destacaban por “su
habilidad y destreza en el manejo de la argumentación y,
más específicamente, de la retórica. […] los sofistas
centraron sus enseñanzas en el arte de la persuasión”19
Cabe destacar la contribución de Protágoras de
Abdera, en su antología. De alguna manera, Platón trata de
17
RODRÍGUEZ BELLO, Luisa Isabel, “Ética Argumentativa en
Aristóteles”, Revista Digital Universitaria, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2004, p. 4, disponible en:
http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/mar_art24.pdf, ultima vez
visitado el 20 de junio del 2015
18
Diccionario de la Real Academia Española, 23 ed., Madrid, 2014, voz:
entimema.
19
FERNÁNDEZ RUIZ, Graciela, Argumentación y lenguaje jurídico.
Aplicación al análisis de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, UNAM, 2011, p. 78.
207
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
perfeccionar esta técnica, Fernández Ruiz20 nos sintetiza su
pensamiento cuando concluye que
“el verdadero orador, el que realmente actúa conforme al
arte, es aquel que al hablar lo hace teniendo en cuenta la
justicia, el orden y la belleza del alma; aquel quese
preocupa siempre por generar al virtud en sus
conciudadano.”21
Aristóteles de Estagira elevó a la retórica al nivel de
arte delimitándola en deliberativa, judicial y demostrativa.
En la retórica de Aristóteles se presenta el arte de la
argumentación cotidiana del discurso en público.
Con
Aristóteles,
también
se
aprende
la
responsabilidad moral que reposa en el uso del lenguaje. La
persona que ejerce un liderazgo social se expresa mediante
un logos entendido como una capacidad para producir
discursos consistentes que puede ser innata o aprendida.
A esa capacidad se le suma la posesión de unas
virtudes no sólo argumentativas, sino éticas, para preferir el
bien colectivo por encima del interés personal. Son virtudes
que predisponen a expresar la verdad que ha devenido de un
proceso de razonamiento y a rechazar la mentira y el engaño
porque atentan contra una audiencia a la que se debe querer,
respetar, aceptar en su condición humana.
20
21
Ídem, p. 94
Ibídem p. 6
208
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Son virtudes que ansían lo que es razonable porque
están inspiradas en frónesis y en sophía, las cuales encarnan
la sabiduría teórica y la sabiduría práctica. Son virtudes que
crean la honorabilidad de un comunicador social que se
mide, hoy como ayer, por su sentido de justicia, por la
valentía para encarar la verdad, por el respeto a la diversidad
comunitaria. No se puede perder de vista que el objetivo de
la retórica como disciplina es la producción de discursos
persuasivos.
Tampoco se puede perder de vista que cuando
Aristóteles clasifica los argumentos en logos, ethos y pathos
muestra la importancia del orador para lograr la persuasión
del oyente. Integra su Retórica a la Ética y a la Política. Son
tres obras que pueden leerse en conjunto. Patrocina la idea
de que el descubrimiento de la verdad, de la justicia y de la
objetividad a través de la demostración debe privar en los
discursos públicos, en especial, en los discursos de carácter
judicial. 22
La retórica aristotélica pone énfasis sobre el
razonamiento. Se puede decir incluso que el argumento
aristotélico es poético y el platónico es idealismo. También
nace la Escolástica, que es conceptuada como una máquina
trituradora con la argumentación, porque se proponía una
22
RODRÍGUEZA BELLO, Luisa Isabel, óp. Cit., p. 14xx.
209
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
tesis y esa se iba contrastando con todas las contra-tesis
refutándolas hasta agotarlas todas.
Se nos explica que en el canon de los 10 mejores
oradores griegos, también destaca Pericles quien:
Era una persona muy influyente y se le dio el título del
primer hombre de Atenas. Dirigió durante 495-429 a.C., y
este período fue llamado a veces como el período de
Pericles. Apoyó el arte y la literatura y por su culpa
Atenas es considerada como el centro de la educación y la
cultura de Grecia. También promovió la democracia
ateniense y se le califica como un populista también. Él es
conocido por haber dado una nueva definición a la palabra
pública en Atenas. Su oración fúnebre era conocida
porque era en realidad un discurso sobre los logros de
Atenas que ayudaron a elevar el espíritu de la guerra. 23
Asimismo, cabe hacer mención del ateniense
Demóstenes quien, hizo contacto con las técnicas que
presentó anteriormente Pericles, y que daba discursos
oficiales en los que combatía al Rey de Macedonia Felipe,
padre de Alejandro Magno, contra el cual emitió tres
discursos en su contra que son conocidos como las Filípicas,
de ahí viene el uso de esta palabra para los discursos de esta
índole24.
Surgieron también en Roma Catón y Tiberio
Semporino Graco, pero el más destacado de todos fue Marco
23
Disponible
en:
http://cipal.pe/los-10-mejores-oradores-delmundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf. Última visita el 24 de octubre de 2015.
Centro de Investigación de psicología aplicada Latinoamérica.
24
Ídem.
210
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Tulio Cicerón, por quien la retórica se hace profesional y se
convierte en el más importante orador.
Ya en nuestra era nace el español Marco Fabio
Quintiliano cuya gran aportación fue “la labor sintetizadora
y sistematizadora que les da las Instituciones Oratorias un
carácter enciclopédico”25, Córax aporta las técnicas de la
elocuencia necesaria y se elabora el plan del discurso:
[C]onocido sobre todo por su doctrina de la «probabilidad
general», fue, quizás, su división de las partes del discurso
judicial: el «proemio», destinado a captar la atención y la
benevolencia de los miembros del jurado; la «narración»,
en la que se presentan los hechos con claridad y concisión;
la «argumentación», (que abarca la confirmación y la
refutación), en la que se presentan las pruebas, la
«digresión», que ilustra el caso y lo sitúa en un plano
general, y la «peroración» o «epílogo», en la que se
resume la cuestión del litigio y se procura provocar la
emoción de los miembros del jurado. Esta organización
fue el punto de partida de la posterior teoría retórica.26
Durante la edad media se desarrolló una técnica de
planificación estratégica y canónica del discurso, es decir:
(1) inventio, en griego heurisis: encuentro de las ideas que lo
soportan; (2) dispositio: organización de las ideas; (3)
elocutio: verbalización; (4) memoria: evocación; (5)
25
Ídem.
HERNÁNDEZ GUERRERO, José Antonio y García Tejera María del
Carmen, “Córax de Siracusa (s. V a. C.) Tisias (s. V a. C.)”, Retórica y
Poética, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/bib/portal/retorica/include/p_autorese4
da.html?pagina=siracusa.jsp&origen=grecia
26
211
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
pronuntiatio: pronunciación del discurso, que todavía tiene
una gran cantidad de virtudes para que sea aplicada en un
juicio y éste sea exitoso.
A partir de la intellectio se activa el proceso
productivo generativo. La inventio comprende el desarrollo
conceptual del tema. Entraña el encuentro de argumentos
para insertar una tesis: la persuasión va unida a un trabajo
intelectual e implica un conocimiento de métodos, recursos y
estrategias de argumentación que se encuentran en los topoi
(lugares comunes, tópicos).
Éstos actúan como dispositivos que le permiten a un
escritor hallar los antecedentes del tema y los argumentos
que mejor cuadren a su tesis. Rodríguez Bello estima
que[…]:
Encontrados los argumentos en los topoi, es preciso
distribuirlos en un todo coherente en la fase denominada
dispositio en latín, taxis en griego. Ordenadas las partes
prosigue la elocutio (lexis), momento de poner el discurso en
sus palabras definitivas. La elocutio es un trabajo estratégico
con las figuras del lenguaje, a nivel de la palabra, frase,
oración, párrafo y el texto como un todo. La elocutio conlleva
un conocimiento de los recursos textuales con el fin de que
un texto transmita con propiedad su contenido. La elocutio es
una práctica común a la retórica y a la poética, pues ambas
disciplinas trabajan con la palabra. A la elocutio, siguen otras
dos partes del proceso: memoria y pronuntiato.27
27
RODRÍGUEZ BELLO, Luisa Isabel, “Ética argumentativa en
Aristóteles”, Revista Digital Universitaria [en línea], , vol. 6, No. 3, 10
de
marzo
de
2005,
disponible
en:
212
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
A manera de conclusión de este apartado mantendremos
que la mejor de las maestras es la historia, ya que la
argumentación se ha utilizado desde los grandes filósofos
griegos, 24 siglos en total. La retórica fue desplazada y está
impregnada en el discurso en especial el jurídico, si no fuese
necesaria, la historia ya la habría eliminado por no ser útil.
III. La argumentación hoy en día
Es en esta porción de este proyecto que vamos a comprobar
nuestra hipótesis, es decir: la utilidad de la argumentación
jurídica para los derechos humanos; es un hecho que existen
textos legales imprecisos, equívocos y que contienen vacíos;
son textos abiertos porque surgen de distintas éticas o
políticas. Lo anterior produce diferencias con legitimidad
las cuales pueden ser material, de derecho natural, de
costumbre o histórico dando un sentido completamente
nuevo, por ello existen los conflictos en nuestra ciencia.
Moreno Cruz explica que
“las disposiciones
normativas contenidas en los textos legales tienen una
textura abierta, producto de la ambigüedad, vaguedad,
lagunas, contradicciones del lenguaje jurídico o por las
diversas lecturas ideológicas permitidas por los propios
textos, que pueden producir diferencias legítimas, y en
http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/art24-3.htm, vista el 20
de junio de 2015
213
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
consecuencia disputas.”28 Existen tres teorías que la aceptan
y/o rechazan, que son explicadas por Guastini:
La
primera de ellas es la interpretación de la
ilustración: “los textos normativos contienen un solo sentido,
y la ambigüedad, la vaguedad y mucho menos afirmar que
pueden surgir interpretaciones encontradas por concepciones
ideológicas no es aceptado.”29
La segunda teoría que nos explica Guastini es el
escepticismo realista, en este “se toma en serio la
equivocidad y la vaguedad del lenguaje de las fuentes del
derecho, y extrae como consecuencia que, antes de la
interpretación, no existe algún sentido objetivo en los textos
normativos.”30 La última de las teorías es el neocognitivismo contemporáneo que determina que:
[E]l poder discrecional de los intérpretes (en particular, de
los jueces) se ejerce a nivel de la interpretación <<en
concreto>>, o sea en la calificación de los hechos, y
solamente frente a los casos difíciles. Pero la teoría en
cuestión no dice absolutamente nada de la interpretación
“en abstracto”: supone tácitamente que la interpretación
“en abstracto” - La identificación de la norma expresada
por el enunciado normativo- es una simple cuestión de
conocimiento, que puede ser fácilmente resuelta a la luz
28
MORENO CRUZ, Rodolfo, “Argumentación Jurídica, ¿Por qué? Y
¿Para qué?”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, 2012,
p. 27
29
Ídem
30
GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación
constitucional, trad. de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Trotta,
España, 2008, p. 42
214
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
de las reglas del lenguaje común. Esta teoría desconoce
por tanto lo equívoco del lenguaje normativo, la
pluralidad de métodos interpretativos, la influencia de la
dogmática obre la interpretación, y el poder discrecional
de los intérpretes que deriva de todo lo anterior.31
En palabras de Moreno Cruz:
“Hay textos normativos claros, pero también ambiguos y
vagos. Es una especie de teoría intermedia entre la teoría
de la interpretación de la ilustración y el escepticismo
realista. La mayor parte de autores que se citarán adelante
pertenecen a esta posición”32,
Para tajar este tema, nos remitimos a las pruebas: existe la
jurisprudencia. Cada argumento tiene su lugar para ser
desarrollado, a saber:
A.- En cumplimiento de sus cargas procesales de
argumentación y prueba, el litigante argumenta sobre la base
de sus pruebas en la demanda y sus promociones judiciales,
el litigante hace investigación todo el tiempo en todos sus
asuntos, así, la hipótesis es la ostentación de un derecho que
fue violado y comprobaremos dicha violación y sus
consecuencias con nuestros medios probatorios, esta tesis
será defendida ante un juzgado que va a resolver mediante la
sentencia y es al emitirse esta, que sabremos si nuestra tesis
fue o no correcta, el objetivo primordial de la argumentación
es demostrar que mi tesis tiene absolutamente la verdad.
31
32
Ídem
Ibídem p. 10
215
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
Es aquí donde podemos rememorar el uso de las
preguntas que Rubio Guerrero propone para argumentar y
realizar investigaciones, mismas que anteriormente hemos
citado, es perfectamente aplicable el método que nos ha
brindado Toulmin:
1) la pretensión, que significa el punto de partida como el
punto de destino de nuestro proceder en la argumentación,
si analizamos las partes de una demanda, las pretensiones
se encuentran en el capítulo de los puntos petitorios, estos
últimos lo determina el propio código de procedimientos
civiles federal en la fracción quinta del artículo 322.
2) las razones, que son los hechos específicos del caso, en
la redacción de una demanda podría ser el capítulo de
hechos. La fijación de los hechos supone una posición
epistemológica
sobre la verdad.
El
código de
procedimientos civiles federal lo exige en la fracción
tercera del artículo 322, que a la letra determina: “Los
hechos en que el actor funde su petición, narrándolos
sucintamente, con claridad y precisión, de tal manera que
el
demandado pueda producir su contestación y
defensa.”33
3) la garantía, que son reglas que permiten o autorizan el
paso de unos enunciados a otros, en una demanda sería la
el capítulo de derechos. El código de procedimientos
33
CÓDIGO de procedimientos civiles federal, Diario Oficial de la
Federación, 24 de febrero de 1943, art. 322
216
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
civiles federal lo exige en la fracción cuarta del artículo
322. En el derecho penal se habla de que la verdad
funciona como garantía, la que es la única justificación
que el juez puede oponer al interés de las partes.
4) el respaldo que está presupuesto a la garantía aducida y
únicamente se hace explícito si se pone en cuestión la
garantía.
Es durante el desarrollo de la pugna de los intereses
encontrados, donde se denota el proceso de argumentación
de las partes, sobre todo en el Estado de Chihuahua, donde
ha nacido una nueva etapa que cambiará la forma en la que
se llevan a cabo los juicios, nos referimos a la oralidad de los
juicios en materia civil y mercantil, desde luego que esta
implica que los abogados que se especializan en
ellas
empezarán a utilizar la argumentación como el mejor recurso
para poder ganar sus litigios, no hay que limitarse solo al uso
de los libros de práctica forense jurídica como fórmulas
sacramentales usadas en los sistemas tradicionales.
Eso ya quedó superado, hoy en día la riqueza viene
del lenguaje del que formula la demanda, el discurso lo hace
cada uno, como si realizara una artesanía y deje una marca
personal.
Nos atrevemos a sugerir para todo litigante, utilizar el
plan del discurso de Córdax: primero: elaborar el exordio, es
217
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
decir: la introducción de nuestro discurso donde se pueden
usar
antecedentes
del
asunto
para
poder
enmarcar
correctamente a los escuchantes.
Luego hay que realizar la narración o acción que
serán propiamente la relación de hechos, breve, concisa,
objetiva.
Pasamos a la argumentación que es la fuerza del
convencimiento y se sintetiza en prueba y demostración, el
litigante debe de jugar con la intensidad, la suavidad y el
tono de su voz, transitando a continuación a la digresión,
para finalmente realizar el epílogo o cierre de nuestro
discurso, dependiendo del tipo de juicio se usará el tono:
técnico para el juicio civil y emotivo para el juicio familiar.
B.- En este orden de ideas el argumento del fiscal o
agentes del ministerio público es la teoría del caso, el
defensor hace lo contrario ya que de alguna manera
descalificará lo que dice el fiscal. Las partes en litigio. En
materia penal, la proposición inicial será la intimación o
imputación.
El fiscal seleccionará los hechos en proposiciones
fácticas, se traduce en la motivación y en base a estas se
fijan los puntos de discusión y sobre esta se centra la
investigación. En caso de que no se dé la justificación se
puede impugnar todo el juicio.
218
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
La defensa se desactiva si se pierde en las
impugnaciones. El abogado va a verificar la veracidad de los
hechos y descartar el riesgo de contradicción intrínseca para
no incurrir en contrariedades. Hay que decidir cómo
presentar los argumentos de ello depende si se me concede o
no el juicio. El nuevo valor es la evidencia que tiende a
servir de lenguaje.
Aquí cabe resaltar que es un vicio acudir a los
sentimientos, habrá que ser objetivos y se necesita cubrir los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que se
reclame más el daño, con proposiciones fácticas. Se podrá
recurrir al llenado de las preguntas clave: Quis, quid, ubi,
quibus auxiliis, cur, quomodo, quando
Estas son las 7 claves, 7 preguntas del Hexámetro de
Quintiliano: Significado: quis = quien; quid = qué; ubi =
dónde; quibus auxiliis = con qué medios o ayudas; cur =
por qué; quomodo = cómo; quando = cuándo. Hexámetro:
en la métrica griega y latina designa el metro que consta
de seis pies, de los cuales los cuatro primeros son
espondeos o dáctilos, el quinto dáctilo y el sexto
espondeo. Dáctilo: pie de la poesía griega y latina,
compuesto de tres sílabas: la primera, larga, y las otras
dos, breves. Espondeo: pie de la poesía griega y latina que
consta de dos sílabas largas. Lectura técnica del
hexámetro, según su división métrica por sílabas largas o
breves: quis , quid, u / bi , quibus / au xili / is , cur / quo
modo / quando Las sílabas largas van en negrita y las
breves, en letra normal. Los 6 pies del hexámetro están
219
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
separados por barras (/). La Eneida, de Virgilio, está
escrita en 9.826 hexámetros.34
El discurso, a fin de cuentas debe ser una descripción
breve, que contenga lo esencial, debe ser claro, no
anfibológico, debe ser presentado en orden cronológico y
verosímil. Estamos recalcando la cualidad de claridad
porque, en lo ordinario no necesitamos más explicación pero
lo extraordinario requiere explicación especial. Finalmente,
gana el juicio quien argumenta más y mejor.
C.- A su vez, el juez sobre la base de la ley que más
bien explica a manera de discurso en la sentencia
justificativa para vincular con la normatividad. Se basa en su
propia Construcción Axiológica sobre los principios de la
ley, haciéndolos elementos de su argumentación.
De ahí su carácter especial, actualmente es un deber
constitucional cuyo origen es desde la existencia del Código
de Napoleón, ya que su tercer artículo determinaba que “El
juez que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable
34
http://www.diariodeleon.es/noticias/diarioescuela/preguntas-clavequis-quid-ubi-quibus-auxiliis-cur-quomodo-quando_119651.html# 20 de
junio de 2015.
220
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
de
denegación de justicia.”35 Por ello, a partir de este
código, empieza la formalización de los juicios.
Desde luego que hoy en día, esto se origina por la
existencia de los “estados constitucionales y los principios
de democracia deliberativa que les son correlativos exigen
procesos de decisión jurídica ampliamente marcados por un
claro compromiso argumentativo.”36
Parte de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en sus artículos 16 al determinar que:
“En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá
ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la
ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales
del derecho”37, además de lo dispuesto en el artículo 17
cuando dicta que
“Las sentencias que pongan fin a los
procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia
pública previa citación de las partes”38
Si el juez no motiva todas sus resoluciones retarda a
la justicia siendo una violación al artículo 17 constitucional.
35
"Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité
ou de l’insuffisance de la loi, pourra éter poursuivi comme culpable de
déni de justice"
36
AAVV,“Género y Justicia, Argumentación jurídica con perspectiva de
género”, Boletín mensual de la Coordinación General del Programa de
Equidad de Género, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2009, p. 1
37
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial
de la Federación, 5 de febrero de 1917, art. 16
38
Idem, art. 17
221
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
Se pierde el equilibrio entre las partes y deja de buscar
imparcialidad, asimismo se incurre en una falta.
De igual forma, la interpretación de la Constitución
que realizan los jueces implica “su participación en la
consolidación del sistema de democracia constitucional,
orientando la actuación de los poderes públicos y ayudando
a generar usos y comportamientos democráticos (tanto en el
ejercicio del poder como en la sociedad).”39
Se desarrolla la Teoría del Discurso, en la
jurisprudencia que se anexa a continuación, se corrobora esta
obligación con la siguiente decisión judicial:
PARÁMETRO
DE
REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL.
SE
EXTIENDE
A
LA
INTERPRETACIÓN DE LA NORMA NACIONAL O
INTERNACIONAL. Las autoridades judiciales deben
aplicar el parámetro de regularidad constitucional incluidos, por supuesto, los estándares sobre derechos
humanos-, lo cual, claramente, no se limita al texto de la
norma -nacional o internacional- sino que se extiende a la
interpretación que hagan los órganos autorizados tribunales constitucionales y organismos internacionales
según corresponda-. Al respecto, la Corte Interamericana
ha establecido que "los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana". En similar sentido,
el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia estableció, en
la Contradicción de Tesis 21/2011, que "el control de
39
SÁNCHEZ CORDERO, Olga. La interpretación constitucional y el
derecho familiar. En: Conferencia Nacional de la Universidad Autónoma
de Colima. Colima, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 24
de abril de 2009, p. 72.
222
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
convencionalidad es un control de constitucionalidad
desde el punto de vista sustantivo, dada la interpretación
material que se hace del artículo 1o. constitucional".40
El juez argumenta porque tiene también que
convencer dentro de sus resoluciones al abogado y
contraparte, así como a la comunidad y a veces a la
comunidad internacional
de que ha tomado la decisión
correcta, aún si la resolución es en contra.
D.- Para la producción de las normas está la
argumentación política para las fases legislativas y prelegislativas,
nos
referimos
a
la
iniciativa
de
ley.
Dialécticamente hablando da un estudio profundo a cada
opinión en encuentro, desde sus objetividades hasta sus
subjetividades audiatur altera pars disputatio y contrae los
errores fácticos y lógicos.
E.- Patentizamos igualmente, que en la actividad de
investigación académica desde luego que se evidencia un
ejercicio de argumentación, ya que un journal o revista
arbitrada y/o indexada siempre va a necesitar de que todos
sus artículos estén soportados por la garantía, que es quien
avala lo que estoy comentando.
40
Registro: 2010426, Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, 13 de noviembre de 2015
223
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
En la investigación jurídica es primordial revestirnos
de doctrina, de consideraciones judiciales, administrativas y
legislativas para poder defender nuestra tesis. Como lo
veremos en el cuerpo del presente artículo buscamos dar una
especie de comprobación de nuestra hipótesis.
En este trabajo en particular, de alguna manera
argumentamos para comprobar la argumentación, o mejor
dicho nuestra hipótesis de la utilidad del uso de la
argumentación jurídica en materia de derechos humanos.
Los juristas llegan a la verdad convencional si hay un
alto grado de potencialidad de la hipótesis que elaboramos
en base a lo más lógico de lo que estamos realizando; lo más
razonable que cobra más credibilidad y confiabilidad, ya que
su estabilidad depende del valor público, moviéndonos por
los
conceptos
lógicos
y se
considerará
válido un
razonamiento cuando sus premisas ofrecen bases sólidas de
su conclusión para llegar a la resolución más plausible.
1. Análisis del uso de la argumentación jurídica en una
sentencia
En especial en el proceso judicial se requerirá una
elocuencia ya que buscamos obtener la verdad y se utilizará
la argumentación para probar los hechos y como fin último
unificar opiniones. Para dar debido cumplimiento al nuevo
paradigma de los derechos humanos, así como dotar a la
224
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
sociedad de mecanismos que hagan efectivo el derecho de
acceso a la justicia, se creó en el Estado de Chihuahua la
Sala de Control Constitucional, de acuerdo a la Constitución
del Estado de Chihuahua:
Corresponde a la Sala de Control Constitucional la
revisión de las resoluciones de los jueces de primera
instancia y de las salas unitarias del Supremo Tribunal de
Justicia, mediante las cuales se determine la inaplicación
de las normas jurídicas, por considerarlas contrarias a los
contenidos de la Constitución Política del Estado, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o
de los tratados internacionales celebrados y ratificados por
el Estado Mexicano, con arreglo a esta última.41
Para poder realizar este ejercicio, preferentemente, se
deben de seguir los pasos del principio de proporcionalidad
para la ponderación de derechos, es decir: idoneidad,
necesidad y estricta proporcionalidad, esta es una técnica
otorgada por Alexy.
El expediente SCC-REV-29/201542 de la Sala de
Control Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia del
Estado
de
Chihuahua,
es
respecto
al
control
de
41
CONSTITUCIÓN Política del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial
del Estado, 5 de mayo de 1921, art. 105, publicado en el P.O.E. No. 52
del 29 de junio de 2013
42
SCC-REV-29/2015, Sala de Control Constitucional del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua, disponible en:
http://www.stj.gob.mx/sala-constitucional/expedientes.php. Ultima vez
revisado el 26 de junio del 2015.
225
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
constitucionalidad
del
artículo
198
del
Código
de
Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Relativo a la oportunidad para poder realizar un
acuerdo reparatorio dentro del proceso penal en el
procedimiento que se estaba llevando a cabo por el delito
que atenta en contra del cumplimiento de la obligación
alimentaria en grado consumado, se solicitó que la audiencia
de debate sea diferida en virtud de que era su deseo celebrar
un acuerdo, luego de ello las partes manifestaron su
conformidad de terminar el proceso a través de un acuerdo
reparatorio, el juez hizo una determinación y la sala revisa
esa determinación.
Tomaremos la sentencia de este expediente para
hacer una leve ilustración del ejemplo de argumentación que
nos ofrece Galindo Sifuentes, se pueden identificar:
1.-
Las pretensiones (el derecho humano): La
oportunidad procesal de acceder a la celebración de un
acuerdo reparatorio, la posibilidad de acceder a una salida
alterna, el derecho humano que cobra relevancia en
particular lo constituye el del debido proceso en su aspecto
de acceso a la justicia restaurativa.
2.- Las razones por las que surge el conflicto (la
violación): Se puede sostener que la oportunidad contenida
en la porción normativa conlleva la pérdida de factibilidad
226
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
de optar por ese instrumento de justicia alternativa, una vez
dictado el auto de apertura a juicio oral, es decir, genera su
preclusión, entendido este principio como la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal.
3.- La garantía (dignidad humana, es decir: el
humano
como
fin
absoluto):
El
juez
realizó
una
interpretación más favorable a la persona ya que en vista de
que no se había desahogado la audiencia de debate estimó
factible que las partes optaran por concluir el proceso a
través de una salida alterna. Este derecho está contenido en
el Código Procesal Penal del Estado de Chihuahua que
determina: “Finalidad del proceso.
El proceso penal tiene por objeto establecer la verdad
histórica, garantizar la justicia en la aplicación del derecho y
resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito,
para contribuir a restaurar la armonía social entre sus
protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los
derechos fundamentales de las personas.”43 Esto se
encuentra en la porción de antecedentes del caso,
específicamente en el artículo c.
4.- El respaldo (C.P.E.U.M. y T.I.): Al respecto, los
preceptos constitucionales que norma este derecho humano
43
CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial
del Estado, 9 de agosto del 2006, art. 1.
227
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
son los artículos 20, inciso A), fracción VII, y 18 párrafo
sexto, que respectivamente se transcriben a continuación:
[…]
Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no
exista oposición del inculpado, se podrá decretar su
terminación anticipada en los supuestos y bajo las
modalidades que determine la ley. Si el imputado
reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con
conocimiento de las consecuencias, su participación en el
delito y existen medios de convicción suficientes para
corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de
sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán
otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad. 44
Artículo 18.
[…]
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en
la aplicación de este sistema, siempre que resulte
procedente. El proceso en materia de justicia para
adolescentes será acusatorio y oral, en el que se observará
la garantía del debido proceso legal, así como la
independencia de las autoridades que efectúen la remisión
y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser
proporcionales al hecho realizado y tendrán como fin la
reinserción y la reintegración social y familiar del
adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y
capacidades. El internamiento se utilizará sólo como
medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y
podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de
catorce años de edad, por la comisión o participación en
un hecho que la ley señale como delito.45
44
CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario
Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,art. 20, inciso a), fracción
VII
45
CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario
Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,art. 18 párrafo sexto
228
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Además uno de los instrumentos internacionales de
mayor peso en la difusión de este enfoque, son “Los
principios básicos sobre la utilización de programas de
justicia restaurativa en materia penal” aprobado por el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas por
resolución de 2002/12. Lo anteriormente dispuesto se
encuentra en la porción del examen de fondo de la sentencia
en el inciso c.
5.- Condición de refutación (es una anticipación
directa al acto de autoridad): Específicamente será la relativa
a la oportunidad para celebrar un acuerdo reparatorio que se
determina en el art. 198 del Código Procesal Penal de
Chihuahua, que determina:
“Oportunidad. Los acuerdos reparatorios procederán hasta
antes de decretarse el auto de apertura de juicio oral. El
Juez, a petición de las partes, podrá suspender el proceso
penal hasta por treinta días para que las partes negocien,
medien o concilien. En caso de interrumpirse la
negociación, mediación o conciliación, cualquiera de las
partes puede solicitar la continuación del proceso.”46
En concreto la condición de refutación es que esta
disposición pretende dotar de seguridad jurídica en la fase
del proceso penal de la investigación, la cual aparece como
certeza del derecho. En el cuerpo de la sentencia, este punto
46
CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua, Periódico Oficial
del Estado, 9 de agosto del 2006, art. 198.
229
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
se ubica en el inciso c y d de la porción de los antecedentes
del caso, así como en el estudio de fondo en los incisos a y b.
Así mismo está en el estudio de fondo de la sentencia en el
inciso b. Para conceptualizar el principio de seguridad
jurídica, se utiliza la siguiente tesis:
SEGURIDAD
JURÍDICA
EN
MATERIA
TRIBUTARIA. EN QUÉ CONSISTE. La Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido
que el principio de seguridad jurídica consagrado en la
Constitución General de la República, es la base sobre la
cual descansa el sistema jurídico mexicano, de manera tal
que lo que tutela es que el gobernado jamás se encuentre
en una situación de incertidumbre jurídica y, por tanto, en
estado de indefensión. En ese sentido, el contenido
esencial de dicho principio radica en "saber a qué
atenerse" respecto de la regulación normativa prevista en
la ley y a la actuación de la autoridad. Así, en materia
tributaria debe destacarse el relevante papel que se
concede a la ley (tanto en su concepción de voluntad
general, como de razón ordenadora) como instrumento
garantizador de un trato igual (objetivo) de todos ante la
ley, frente a las arbitrariedades y abusos de la autoridad, lo
que equivale a afirmar, desde un punto de vista positivo,
la importancia de la ley como vehículo generador de
certeza, y desde un punto de vista negativo, el papel de la
ley como mecanismo de defensa frente a las posibles
arbitrariedades de los órganos del Estado. De esta forma,
las manifestaciones concretas del principio de seguridad
jurídica en materia tributaria, se pueden compendiar en la
certeza en el derecho y la interdicción de la arbitrariedad o
prohibición del exceso; la primera, a su vez, en la
estabilidad del ordenamiento normativo, suficiente
desarrollo y la certidumbre sobre los remedios jurídicos a
disposición del contribuyente, en caso de no cumplirse
con las previsiones del ordenamiento; y, la segunda,
principal, más no exclusivamente, a través de los
principios de proporcionalidad y jerarquía normativa, por
230
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
lo que la existencia de un ordenamiento tributario,
partícipe de las características de todo ordenamiento
jurídico, es producto de la juridificación del fenómeno
tributario y su conversión en una realidad normada, y tal
ordenamiento público constituirá un sistema de seguridad
jurídica formal o de "seguridad a través del Derecho"47
Finalmente la Sala de Control Constitucional
confirmó la determinación del Juez respecto a la
interpretación conforme del artículo 198 del Código Procesal
Penal, por lo que la Sala ordenó retrotraer el asunto para que
sea un Juez de Garantía quien verifique el cumplimiento de
las obligaciones de tracto sucesivo que fueron pactadas en el
acuerdo reparatorio.
Nuevamente realizamos este ejercicio, tomando
como ejemplo otra sentencia de la Sala de Control
Constitucional del Estado de Chihuahua, en esta ocasión será
la sentencia SCC-REV-19/2015 referente a consideración de
regularidad constitucional de los artículos 91 bis del Código
Penal del Estado de Chihuahua y 104 bis de la Ley de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado y su
inaplicación en relación al procedimiento especial por el
delito de robo en el que se solicitó se impusiera una pena de
prisión pero computando a favor del sentenciado el tiempo
47
Registro 2002649. 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Enero de 2013, Pág. 437.
231
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
que estuvo en prisión preventiva. En el cuerpo de esta
sentencia analizaremos que:
1.-
Las pretensiones (el derecho humano): El
derecho humano que se encuentra en controversia es el de
igualdad y a la reinserción social del indiciado, este último
se encuentra dentro del cuerpo constitucional, dado que se
determina que
“El sistema penitenciario se organizará sobre la base del
respeto a los derechos humanos, del trabajo, la
capacitación para el mismo, la educación, la salud y el
deporte como medios para lograr la reinserción del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir, observando los beneficios que para él prevé la
ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal
efecto.”48
2.- Las razones por las que surge el conflicto (la
violación): Para poder atender la petición de la defensa, la
autoridad judicial dio inicio al incidente de control de
constitucionalidad:
[S]obre la supuesta conculcación de la Constitución
Federal por parte de los numerales 91 bis de Código y 104
bis de la Ley de Ejecución, en el que concluyó que en el
caso en particular dichos preceptos normativos guardaban
armonía con la Carta Magna. Por ende negó al
sentenciado el beneficio de la condena condicional, al
considerar que el delito por el que fue considerado
responsable era de aquellos que respecto a los cuales los
48
CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario
Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, art. 18 párrafo segundo,
Párrafo reformado DOF 10-06-2011.
232
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
artículos 91 bis del Código y 104 bis de la Ley de
Ejecución impide ese tipo de beneficios.49
Sobre los preceptos que se encuentran en análisis
determinan:
“Restricciones a los beneficios. El reo que haya sido
sentenciado, aun en grado de tentativa por el delito de
robo en los supuestos contemplados en las fracciones I, II
o III del artículo 212 del Código Penal; extorsión,
violación u homicidio doloso, salvo que se trate de riña;
así como por homicidio o por homicidio o lesiones
imprudenciales”50 […] no será aplicable la condena
condicional.
Así mismo la Ley de Ejecución de penas y medidas
judiciales del Estado de Chihuahua contiene el mismo texto
en su artículo 104 bis, que determina:
Restricciones a los beneficios. El reo que haya sido
sentenciado, aun en grado de tentativa por el delito de
robo en los supuestos contemplados en las fracciones I, II
o III del artículo 212 del Código Penal; extorsión,
violación u homicidio doloso, salvo que se trate de riña;
así como por homicidio o por homicidio o lesiones
imprudenciales contempladas en los artículos138, segundo
párrafo, 19 140 del Código Penal, no le será aplicable
ninguno de los siguientes beneficios:
[…]
IV. Condena condicional51
49
SENTENCIA SCC-REV-19/2015, Sala de Control Constitucional del
Estado de Chihuahua, 16/07/2015, p. 3
50
CÓDIGO Penal del Estado de Chihuahua, publicado en el Periódico
Oficial el 4 de marzo de 1987, art. 91 bis.
51
LEY de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales del Estado de
Chihuahua, publicada en el Periódico Oficial del Estado el 9 de
diciembre de 2006, art. 104 bis.
233
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
3.- La garantía: En la resolución la Sala de Control de
Constitucionalidad, muy acertadamente determina que:
La noción de igualdad se desprende directamente de la
unidad de naturaleza de género humano y es inseparable
de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o a la inversa por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que se reconocen a quienes no se consideran en
tal situación de inferioridad. Así pues no es admisible
crear diferencias de trato entre seres humanos que no
correspondan con su única e idéntica naturaleza; sin
embargo, como la igualdad y la no discriminación se
desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza
de la persona, no todo tratamiento jurídico diferente es
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede
considerarse ofensiva, por si misma, de la dignidad
humana. Por tanto, la igualdad prevista por el artículo 4 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y en diversos instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, más que un concepto de identidad
ordena al legislador no introducir distinciones y, si lo
hace, estas deben ser razonables y justificables52
4.- El respaldo (C.P.E.U.M. y T.I.): Sumado al
derecho
humano
de
reinserción
social
que
como
anteriormente se ha citado se encuentra en la Constitución, la
sentencia dispone que: “En el ámbito convencional, el
derecho a la readaptación social del sentenciado se encuentra
inmerso en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
52
Ibídem p. 19
234
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Políticos y la Convención Americana de Derechos
humanos.” 53
Se hace mención a la determinación de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia
referente al Caso Castañeda Gutman vs. México del seis de
agosto del 2008 de que hay un contraste entre distinciones y
discriminaciones, las
“Primeras señala que constituyen diferencias compatibles
con la Convención Americana de Derechos Humanos por
ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que
las segundas constituyen diferencias arbitrarias que
redundan en detrimento de los derechos humanos.” 54
5.- Condición de refutación (es una anticipación
directa al acto de autoridad): Podemos concluir con la firme
convicción de que vemos que todos los juristas utilizamos la
argumentación
diariamente
en
nuestras
demandas
y
respuestas a las demandas, sentencias, artículos de
investigación, iniciativas de ley, e interpretaciones que
hacemos de la ley, en cada uno de estos podremos identificar
como se desarrolla paso a paso la argumentación jurídica.
Los Derechos Humanos están sujetos a limitaciones con las
cuales promueven y protegen los derechos de los ofendidos
53
Ibídem p. 19
CASO Castañeda Gutman vs. México. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia del seis de agosto del dos mil
ocho.
54
235
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
y las víctimas así como el interés de la sociedad en la
seguridad jurídica, la prevención y la sanción del delito.
Finalmente, en el epílogo o los resolutivos de la
sentencia dicta que dado a que “se ha afirmado que el
derecho a la readaptación o la reinserción social debe
entenderse compatible con cualquier delito, predicarse
respecto de todo tipo de penas y de todos los autores.” 55
Así mismo se señala que la Corte Suprema de
Justicia ha determinado que la reinserción social se erige
sobre la observancia y el respeto a la dignidad humana,
siendo esta la principal garantía a la hora de argumentar en
el plano de los derechos humanos.
Recuerda que un fin del Estado es hacer que los
habitantes se desenvuelvan armónicamente en él, la
sentencia tuvo el efecto de confirmar el control difuso de
constitucionalidad realizado por ser acorde a los derechos
humanos.
IV. La argumentación y los Derechos Humanos
Si retomamos el tema de la porosidad de la ley, usar la
argumentación es esencial en caso de los Derechos
Humanos.
Este es un tema sensible para la política exterior ya
que no queremos contraer responsabilidad internacional del
55
Ibídem p. 19
236
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Estado, no es distinto ya que la Constitución no hace una
lista de estos y desde luego que no los define, tan ambigua es
que tienes que tener cierto especialización para darte cuenta
de que hay un listado de los derechos humanos pero hasta el
precepto que establece las reglas para la suspensión de las
garantías.
Desde el punto de vista del litigio la mala defensa de
los derechos humanos “constituye precisamente una lesión
para las clases socialmente más desprotegidas, por lo que
para quien la dispraxis legislativa resulta altamente
perjudicial, es para las clases económicamente más débiles
de nuestro país.”56
Es una competencia a desarrollar en los litigantes en
el nuevo paradigma constitucional y de juicios orales en el
que estamos sumergidos porque requeriremos de convencer
a todo un auditorio durante el uso de los instrumentos de
defensa de los derechos humanos que son mandato
internacional. “La argumentación sirve para sustentar una
pretensión general que consiste en justificar por qué debe o
no admitirse un caso.”57 Por otro lado:
A raíz de la reforma del artículo 1º de la Constitución
Federal los jueces del fuero común han dejado de ser
juzgadores únicamente de mera legalidad, es decir, bajo
56
RODRÍGUEZ CHACÓN, César, “Apuntes para una Teoría de la
Litigación Científica”, Lecturas Jurídicas, México, 2015, p. 48.
57
Ibídem p. 3
237
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
este nuevo escenario de derechos humanos, al día de hoy
sus pronunciamientos pueden estar integrados por
cuestiones de legalidad y en su caso, de constitucionalidad
(cuando deciden hacer un control de convencionalidad
exofficio), las cuáles según las circunstancias fácticas y
jurídicas podrán ser atendidas de forma separada y en
otros casos no, al resultar imposible jurídicamente escindir
esos dos rubros. 58
Si hablamos de Derechos Humanos, hablamos
también de un Estado Constitucional Democrático de
Derecho, que es aquel que otorga la supremacía y rango
constitucional a los Derechos Humanos para que el
legislador no los pueda trastocar.
Por ello se habla de que el garantismo constitucional
es la característica del Estado Democrático, que implica la
evolución desde el Estado de Derecho (donde el legislador
da la estructura de las reglas y esto da pie al orden cerrado)
para pasar a ser un Estado principialista.
Esto se remarcó en México por motivo de las
reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos
del 2011, este es tradicionalmente conformado por derechos
y principios que engrosan al principio del debido proceso.
Por
celeridad,
ejemplo:
justicia
bilateralidad,
restaurativa,
contradicción,
legalidad,
publicidad,
impugnación, igualdad, jurisdiccionalidad, presunción de
inocencia, independencia judicial, eficacia, moralidad del
58
Ibídem p. 19
238
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
debate, culpabilidad, libertad probatoria, buena fe, economía
procesal, derecho a declarar libremente, irretroactividad de
la ley penal, humanidad, legalidad del procedimiento,
inmediación, inviolabilidad de la defensa y responsabilidad
penal individual, incluso debemos recordar que los
principios generales del Juicio de Amparo son más amplios
que los sistemáticos.
Hoy en día, para que el hablar de Derechos Humanos
en México deje de ser una poesía mal hilvanada, el juez va a
tener que resolver en base al análisis de estos principios, no
únicamente en lo que dicte la ley.
Entonces no se limitarán a repetir los preceptos
legales en sus sentencias ni en el simple ejercicio de echar
pruebas, ahora el juez deberá de realizar una discriminación
de conocimientos de las ciencias y razonar porque es el
principio correcto. Ello no significa salir de la ley.
La argumentación que se realizará en base a
principios de derecho es especial, para Robert Alexy los
principios son de carácter más abstracto, son “mandatos de
optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes,”59 se realizará como el derecho de las
59
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, CEC, España,
1986, p. 86-87
239
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
convenciones, pero el derecho, además, tiene que tener
valores, no puede carecer de ellos.
Aun con ausencia de ley, si se viola al principio, se
violará a la moralidad, atrás de toda norma hay un principio
ético. Siempre hará una relación entre el principio y la
norma ética.
Dentro de los análisis que realizan las Comisiones de
Derechos Humanos en nuestra Nación hay varios puntos
débiles que han observado como los principales problemas
de argumentación: falta de razones, razones irrelevantes,
razones defectuosas, razones que no tienen garantía y
falacias que derivan de ambigüedades.
Es en la admisión de la queja donde la argumentación
debería de accionarse por primera vez, depende de que tan
bien o mal se lleve a cabo que las comisiones determinarán
si es o no competente y de ahí empezar con el proceso de
visitaduría para iniciar la calificación, investigación y
emisión de la recomendación. Pero desde la admisión de la
queja es donde se visualizan los primeros errores, la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal nos
ejemplifica como se pueden argumentar los derechos
humanos; por ejemplo, defendiendo el:
Derecho a la libertad de expresión, la razón será: Personas
que se manifestaban de forma pacífica en la vía pública
fueron detenidas y agredidas por policías preventivos, la
Garantía será: El Estado debe respetar y proteger la
240
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
manifestación de ideas, lo cual implica difundir
información y opiniones propias o de terceros de manera
oral, siempre que no se atente contra la paz y se aseguren
los derechos de otras personas, la seguridad nacional y el
orden público, por lo que posiblemente. Y la pretensión
será: La detención de las y los manifestantes constituye
una violación a la libertad de expresión.”
[…]La defensa del derecho humano de protección a la
integridad personal; “la razón será: Los policías
preventivos que llevaron a cabo las detenciones
agredieron físicamente a los manifestantes. La garantía
será: El Estado tiene obligación de respetar la integridad
física, psíquica y moral de las personas, por lo tanto, con
toda probabilidad. La pretensión será Las condiciones en
que se llevaron a cabo las detenciones de los
manifestantes constituyen una violación a la integridad
personal.”60
Para
abonar
en
la
forma
de
presentar
los
planteamientos para impugnar a las violaciones a los
Derechos Humanos, Guerrero Zazueta presenta un enfoque
argumentativo útil para enfrentar de manera exitosa los
juicios en esta materia, a saber:
(I) La pretensión de universalidad de los precedentes;
Esta noción del auto-precedente que resulta fundamental
para un tribunal constitucional no es otra cosa que la
pretensión de universalidad de las consideraciones que se
emitan en cada caso, es decir, la obligación autoimpuesta de
que los casos futuros cuyas premisas fácticas y jurídicas
sean idénticas deberán resolverse conforme al mismo
criterio. Una correcta argumentación por parte de nuestro
tribunal debe dar cuenta, al resolver cada caso, de los
precedentes existentes en la materia. Si dichos precedentes
resultan aplicables, será fundamental que se lleve a cabo
60
Ibídem p. 3
241
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
una de las siguientes operaciones: (1) que se utilice para la
elaboración de la solución que dé respuesta a las
pretensiones del promovente; o (2) que se interrumpa,
explicando las razones por las cuales se adopta la
determinación de hacer a un lado el precedente y cambiar
de opinión.
(II) […]El nuevo parámetro de regularidad en materia de
derechos humanos y la aplicación del principio pro-persona.
Para determinar (1) cuál es la norma jurídica aplicable para
tutelar un mismo derecho fundamental, siempre que esté
reconocido tanto en la Constitución como en tratados
internacionales; y (2) cuál es la interpretación de esa norma
que resulte más favorable a la persona.
(III) […]La utilización de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte
Interamericana”
La recepción crítica de la jurisprudencia a nivel interno.
Esta actitud crítica radica en que, en cada caso, se deberá
elaborar una argumentación sólida que respalde la selección
de criterios interpretativos en atención a estándares de
favorabilidad de la persona humana, partiendo del
presupuesto de que el sistema nacional y el interamericano
se complementan.
(IV) […]La auto-delimitación de la competencia de la
SCJN
Nuestro máximo tribunal constitucional reconoció la
posibilidad de emitir pronunciamientos en asuntos que no
encuentran un cauce legal preestablecido y que no se
encontraban previstos en un catálogo de sus facultades, lo
anterior de acuerdo a lo resuelto en el expediente “Varios”
983/2011. 61
61
GUERRERO ZAZUETA, Arturo, La argumentación jurídica y la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Suprema Corte de Justicia de la
Nación,
México,
2014,
p.
9,
disponible
en:
https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/180
/Becarios_178.pdf, ultima vez visitado el 25 de octubre del 2015.
242
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
En el marco de los grupos vulnerables y perspectiva
de género, la argumentación jurídica en vínculo con los
derechos humanos hace reivindicaciones multiculturales.
En México hay una cantidad bárbara de violaciones a
Derechos Humanos y hay que luchar para su efectiva
vigencia salvaguardando la coexistencia de la sociedad,
luchando contra la arbitrariedad y llegando a un Estado
Democrático evitando las sombras totalitarias.
V. Conclusiones
La génesis de este artículo viene desde que detectamos en el
plan curricular de la Licenciatura de Derecho la materia
Argumentación Jurídica, en sí nos preguntamos ¿Qué es?,
¿Para qué me servirá en el ejercicio de mi profesión?,
llegamos a la conclusión de que es completamente necesaria
para poder formar abogados preparados y competentes a los
nuevos retos que nos plantea el sistema jurídico mexicano,
siempre fluctuante.
Ese criterio se refuerza cuando nos volvemos a
encontrar en el Plan Curricular de Posgrado esta materia y la
vemos aún más crucial debido a que nos encontramos de
frente a la necesidad de que México tenga más y mejores
abogados que litiguen correctamente procedimientos de
carácter internacional respectivos a Derechos Humanos.
243
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
Esa materia, Derechos Humanos,
que antes se
consideraba tabú en el litigio, ahora puede acabar juicios
desde la raíz, se deben de respetar plenamente, deben de
velarse
prioritariamente
dentro
del
procedimiento,
entiéndanse como requisito básico.
Llama la atención el hecho de que existen algunas
instituciones educativas que imparten la Licenciatura en
Derecho, sin embargo el plan curricular no contiene esta
materia, desde nuestro punto de vista se puede ver como una
irresponsabilidad de parte de dichas instituciones, ya que
están dejando que egresen abogados que, en el ejercicio de
su profesión no llevarán a cabo sus procedimientos de
manera plena.
La argumentación es una manera indiscutible de
prepararse antes de un juicio, recordemos que en México nos
estamos enfrentando a un sistema que no se utilizaba hace 10
años, nos referimos al sistema de oralidad, es irresponsable
de parte de aquel abogado que no lleva bien preparado su
juicio, aquel que no utiliza la teoría del caso y que no la
aterriza con bases argumentativas.
El litigante, para la redacción de los hechos de sus
escritos de demanda, contestación, reconvención, etc. Puede
o debe guiarse conforme a las siguientes preguntas: Quien,
qué, dónde, con qué medios o ayudas; por qué; cómo;
244
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
cuándo, es decir: el Hexámetro de Quintiliano, y para
perfeccionar sus escritos de pueden guiar con las preguntas
que planteó Rubio Guerrero: ¿Realmente se ha delimitado el
tema, problema o asunto?, al momento de llevar a cabo las
audiencias orales de este nuevo sistema: ¿Qué asunto, tema,
cuestión desea persuadir al auditorio? ¿Qué razones me
fundamentan?, ¿Qué condiciones invalidan el argumento o
los argumentos?, ¿Cuáles son los limitantes?, ¿Cuáles son
mis conclusiones?, ¿La estructura del discurso es lineal o
dialógica?, es muy importante reconocer ¿Cómo es el
contexto social, político, ideológico?, ¿Ha definido palabras
centrales del tema?, ¿El léxico es concreto, específico y
consistente?, ¿Cuál es el tono deseable según la audiencia:
moralizador, militar, pastoral, político?,
¿Prevalece un
registro emotivo, cargado de subjetividad?. De esta manera
se va a realizar un argumento grueso. A manera de clausula
recapitulativa del discurso.
1.- ¿Por qué se requiere la argumentación? es la forma
civilizada de resolver las controversias ¿por qué? Porque no
vamos a resolver los conflictos a base de puños y armas,
dejémoslas atrás.
2.- Partimos de “utilidad para su actividad” ¿por qué?
Porque la historia me lo recomienda y a lo largo de este
artículo hemos demostrado su vigencia por el uso que hacen
245
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
de ella en la actividad del litigio, la actividad judicial,
legislativa e investigativa.
3.- Es una manera de validar las diferencias legítimas ¿por
qué? Porque durante la resolución de los conflictos necesito
tener una opinión robustamente defendida incluso a los ojos
del contrincante, para ello necesito conocer el conflicto
desde el punto de vista contrario al mío. Sin la
argumentación ni el estudio de los argumentos habría falta
de racionalidad para ser sustituida por el capricho.
4.- En base a la reforma constitucional en materia de
Derechos Humanos, el objetivo principal de todos los juicios
son los Derechos Humanos, luego será obtener de la verdad
traducida en la idea pura de justicia, que es por lo que
estamos en este lugar en inicio. Ya que si no se respetan los
Derechos Humanos en el juicio se anulará la sentencia.
En razón a todo lo expuesto, podemos dar un
concepto al ejercicio de argumentar desde el punto de vista
de los Derechos Humanos reduciéndolo como: “te voy a
convencer de que tengo un derecho humano avalado por la
ley que me estás violando y que es urgente que me repongas
el daño o ceses la actividad violatoria que no resiste el juicio
de ponderación ni el peso de los principios precisamente por
tratarse de derechos humanos”, por ello el argumento en
contra no serán idóneos, proporcionales ni necesarios por la
246
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
naturaleza del origen de los derechos humanos que es la
dignidad humana además de la justicia y la democracia.
Para argumentar necesitamos saber que decir y como
decirlo, giros lingüísticos, evitar cacofonías, uso de
gerundios, gramática. Hay todo un marco legislativo en el
que se encuadra el respeto a los Derechos Humanos, cierto,
pero no se van a accionar solos, en especial cuando los
litigantes quieren accionar el control de convencionalidad y
constitucionalidad. Por ello: la argumentación es necesaria
porque los derechos humanos no se van a defender solos,
para eso existimos los abogados.
Fuentes de información
- Bibliográficas
AA. VV. Diccionario de la Real Academia Española, 23
edición, Madrid, 2014, voz: argumentar
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La
teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, Trad. Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de estudios constitucionales,
España, 1978.
--- --- Teoría de los derechos fundamentales, CEC, España,
1986.
ATIENZA, Manuel, “El sentido del derecho”, Ariel, edición
tercera, México, 2001.
--- --- “El derecho como argumentación”, en Manuel
Atienza
y
Luigi
Ferrajoli, Jurisdicción
y
argumentación en el estado constitucional de
derecho, UNAM, México, 2005.
247
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
--- ---
Las Razones del Derecho (Teorías de la
Argumentación Jurídica), cuarta reimpresión,
UNAM, México, 2009.
FERNÁNDEZ RUIZ, Graciela, Argumentación y lenguaje
jurídico. Aplicación al análisis de una sentencia de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2011.
FUENTES PÉREZ, Dalia Berenice, et. Al., Programa de
capacitación y formación profesional en Derechos
Humanos. Guía de argumentación con perspectiva
de Derechos Humanos”, Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, México, 2013.
GUASTINI, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación
constitucional, trad. de Miguel Carbonell y Pedro
Salazar, Trotta, España, 2008.
GUERRERO ZAZUETA, Arturo, La argumentación
jurídica y la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2014,
p.
9,
disponible
en:
https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becari
os/Attachments/180/Becarios_178.pdf, última vez
visitado el 25 de octubre del 2015.
HABERMAS, Jürgen, Conciencia moral y acción
comunicativa, Editorial Península, 1991.
HERNÁNDEZ GUERRERO, José Antonio y García Tejera
María del Carmen, “Córax de Siracusa (s. V a. C.)
Tisias (s. V a. C.)”, Retórica y Poética, Biblioteca
Virtual Miguel de Cervantes, disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/bib/portal/retorica/i
nclude/p_autorese4da.html?pagina=siracusa.jsp&orig
en=grecia
PLANTIN, Christian, La argumentación, trad. Amparo
Tusón Valls, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 2002, p. 39
WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación,
tercera edición, Ariel, España, 2006.
248
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
ECO, Humberto, Resistirá, Argentina, 2014, p. 2, disponible
en:
http://servicios2.abc.gov.ar/lainstitucion/revistacomp
onents/revista/archivos/textos-escolares2007/CLLES61P/archivosparadescargar/CLL_ES6_1P_leu6.pdf
- Legislativas
CONSTITUCIÓN Política de los Estados Unidos Mexicanos
CONSTITUCIÓN Política del Estado de Chihuahua
CÓDIGO Procesal Penal del Estado de Chihuahua
CÓDIGO Federal de Procedimientos Civiles
LEY de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales del Estado
de Chihuahua
- Decisiones Judiciales
Registro 2002649. 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
Enero de 2013.
Registro: 2010426, Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, 13 de noviembre de 2015
SCC-REV-29/2015, Sala de Control Constitucional del
Supremo Tribunal de Justicia del Estado de
Chihuahua,
disponible
en:
http://www.stj.gob.mx/salaconstitucional/expedientes.php. Ultima vez revisado
el 26 de junio del 2015.
SENTENCIA SCC-REV-19/2015, Sala de Control
Constitucional
del
Estado
de
Chihuahua,
16/07/2015.
Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia
del seis de agosto del dos mil ocho.
249
Luz Elena Núñez Guzmán, Braulio Leopoldo Gutiérrez Almuina
- Hemerográficas
GALINDO SIFUENTES Ernesto, “¿Qué es argumentar?:
Retórica y lingüística”, Revista del Instituto de la
Judicatura Federal, México, 2007.
MORENO CRUZ, Rodolfo, “Argumentación Jurídica, ¿Por
qué? Y ¿Para qué?”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, 2012.
RODRÍGUEZ BELLO, Luisa Isabel, “Ética Argumentativa
en Aristóteles”, Revista Digital Universitaria,
Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2004,
p.
4,
disponible
en:
http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/mar_a
rt24.pdf, ultima vez visitado el 20 de junio del 2015
RUBIO GUERRERO, Isabel María, “La argumentación
como acto discursivo”, Revista Atlante Cuadernos de
Educación y Desarrollo, España, febrero 2014, p. 19,
disponible
en
http://atlante.eumed.net/argumentacion-actodiscursivo/
Electrónicas
Centro de Investigación de psicología aplicada
Latinoamérica
http://cipal.pe/los-10-mejoresoradores-del-mundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf. Última
visita el 24 de octubre de 2015.
Centro de Investigación de psicología aplicada
Latinoamérica.http://cipal.pe/los-10-mejoresoradores-del-mundo/#sthash.lJFV3MRc.dpuf Última
visita el 24 de octubre de 2015.
http://www.revista.unam.mx/vol.6/num3/art24/art24-3.htm.
20 de junio de 2015
http://www.diariodeleon.es/noticias/diarioescuela/preguntasclave-quis-quid-ubi-quibus-auxiliis-cur-quomodoquando_119651.html# 20 de junio de 2015.
Actividades académicas complementarias
SÁNCHEZ
CORDERO,
Olga.
La
interpretación
constitucional y el derecho familiar. En: Conferencia
250
Para qué le sirve la argumentación jurídica a los Derechos Humanos
Nacional de la Universidad Autónoma de Colima.
Colima, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 24 de abril de 2009.
SEMINARIO de Argumentación Cámara de Diputados, (1ª,
2015, México Distrito Federal, México). Argumentar
bien, Una exigencia ineludible. México, Poder
Legislativo, 25/11/2015.
Otras fuentes
“Género y Justicia, Argumentación jurídica con perspectiva
de género”, Boletín mensual de la Coordinación
General del Programa de Equidad de Género,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,
2009.
251
252
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lila Maguregui Alcaraz*
SUMARIO: I. La garantía del Habeas Data; II. La
protección de datos personales en México; III. La Ley
Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares; IV. Conclusiones.
Resumen:
El habeas data, siendo un innovador derecho de tercera
generación, tiene por objeto proteger el derecho de cualquier
persona, ya sea física o moral, para acceder a sus datos
personales contenidos en archivos públicos o privados, para
verificar su difusión, veracidad y propósito. Lo que hace que
un hecho considerado como personal es que contiene
información única que hace que cada persona identificable.
Es por esta razón que tanto la Constitución y las
leyes secundarias de nuestro país, están dispuestas a proteger
el derecho de que las personas puedan conocer la
información que las diferentes instituciones públicas y
privadas tienen de ellos, apuntando así a conceder la facultad
*
Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Financiero por la
Universidad Autónoma de Chihuahua; Docente en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, en el programa
educativo de Licenciado en Derecho; Miembro Activo de la Barra
Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.; Correo electrónico:
[email protected].
253
Lila Maguregui Alcaraz
de solicitar que se actualice sus datos, sean rectificados o
bien cancelados en base a los procedimientos establecidos
para ese mismo propósito.
Durante el tiempo que este tema ha progresado,
hoy en día hay sanciones para los que abusan de los datos
personales contenidos en el interior de los bancos de datos,
ya sea por individuos o por administración pública en
cualquiera de sus tres áreas.
Palabras
clave:
habeas
data,
autodeterminación
informativa, datos personales, vida privada.
Abstract:
The habeas data, being an innovative third generation right,
seeks to protect the right of any person, whether physical or
moral, to access your personal data contained in public or
private files, to verify its diffusion, veracity and purpose.
What makes a fact considered as personnel is the fact that it
contains unique and identifiable information that makes each
person.
It is for this reason that both the Constitution and secondary
laws of our country, they are willing to protect the right of
people to be able to know the information that they have in
the different public and private institutions, effects of having
the power to request that their data be updated, rectified or
canceled based on the procedures established for this
254
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
purpose. Over time this topic has progressed, nowadays
there are penalties for those who misuse personal data in
banks data, whether held by individuals or public
administration in any three areas.
Key words: habeas data, informative self-determination,
personal data, privacy life.
I.
La garantía del habeas data
El término habeas data, proviene del latín habeo, habere,
que significa exhibir, tener, tomar, traer, y del vocablo data,
lo que se da, datos o para otros que afirman su origen inglés
y hace referencia a información a datos.1
Es
relevante
separar
los
conceptos
de
autodeterminación informativa como un derecho protegido
por el habeas data, de otros derechos personalísimos, como
el derecho a la intimidad, al honor, a la imagen, sin descartar
que al darle cierto control a la información a través de la
autodeterminación informativa, ya sea de manera directa o
indirecta, se le otorga protección a los derechos ya
mencionados.2
Derivado de lo anterior, es menester destacar como
objeto de esta investigación, los derechos que adquiere cada
1
BASTERRA, Marcela I., Protección de datos personales, Editorial
ARSA, Buenos Aires, 2008, p. 25.
2
Ibídem, p. 25 y 26.
255
Lila Maguregui Alcaraz
persona con la expedición de las normas respectivas en
materia de protección de datos personales, además, tiene
como objetivos, analizar las obligaciones que tienen los
entes públicos, así como los particulares, al tener en sus
manos datos personales, por ejemplo el aviso de privacidad,
y todos aquéllos derechos que tiene cada persona de tener
acceso a los datos que de él se tengan, para en su caso
solicitar su rectificación o cancelación.
Además, es importante conocer las prerrogativas que
tienen los individuos, ya que de tantas organizaciones
existentes, se van creando bancos de datos en los cuales, en
ocasiones, con o sin dolo, contienen información incorrecta
o se utilizan de manera indebida.
La autodeterminación
informativa, tiene
como
propósito proteger la información personal frente a los
abusos de la informática, que empieza donde termina la
protección del derecho a la vida privada.3
Los individuos al vivir en una sociedad tecnológica
desarrollada, constantemente comunican datos de sí mismos,
tales como domicilio, dirección, teléfono, profesión, entre
otros, a organismos públicos, asociaciones civiles, clubes
deportivos, instituciones bancarias, por mencionar algunos;
pues, todo este cúmulo de información es susceptible de ser
3
Ibídem, p. 26.
256
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
almacenada en archivos o bancos de datos, los cuales pueden
ser utilizados de manera discriminada, de forma indebida o
de manera abusiva.4
Es notorio como los avances en tecnologías de la
información y comunicación, pudieran ser una amenaza para
la protección de los derechos personalísimos de los
individuos, sin embargo, para eso se creó también el derecho
a la autodeterminación informativa, para que en el momento
que la protección de los derechos personales se vayan
acabando, aparezca este derecho para complementar tal
protección. Asimismo, Eduardo Meins comenta al respecto
que:
La informática, en sí misma, no causa daños a las
personas, sino su empleo indebido y abusivo, el que trae
consigo diversos problemas que ameritan la necesidad de
regular su uso con el fin de proteger distintos derechos y
libertades de las personas que pueden llegar a verse
afectados o menoscabados.5
Por otro lado, el derecho a la intimidad se ha definido por
Marcela Basterra, como:
La facultad que tiene cada persona de disponer de una
esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de
libertad individual, el cual no puede ser invadido por
4
Ídem.
MEINS, O., Eduardo, “Consideraciones sobre la acción de hábeas data
ius et praxis”, Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe,
España y Portugal ISSN 0717-2877, Ius et Praxis, 1997,
<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19730122>, 10 de febrero de
2016.
5
257
Lila Maguregui Alcaraz
terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante
cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir
diversos signos.6
Asimismo, la autora en comento, define a los derechos
personalísimos como:
Las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que
corresponden a toda persona por su sola condición de tal
desde su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las
que no puede ser privado por la acción del Estado ni de
otros particulares porque de ello implicaría desmedro o
menoscabo de la personalidad.7
Como ya se comentó, los derechos de la personalidad
protegen el patrimonio moral de los individuos, aquéllos que
le dan su esencia e individualidad, tales como la vida
privada, la intimidad, honor, imagen, etcétera.
Aunado a lo anterior, nuestra Carta Marga en su
artículo 6º, brinda una protección a la vida privada y a los
datos personales en manos de la Federación, los municipios,
el Distrito Federal y las entidades federativas, ordenando la
creación
de
un
organismo
autónomo,
especializado,
imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, capacidad técnica y de gestión, quién es el encargado
de proteger los derechos descritos en este artículo, respecto
al inciso A., mismos que son:
6
7
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 28.
Ibídem, p. 29.
258
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las
excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o
justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la
información pública, a sus datos personales o a la
rectificación de éstos.8
El hecho de que se encuentre regulado por la
Constitución Mexicana, le da el carácter de derecho
fundamental, mismos que son concebidos por Enrique
Carpizo de la siguiente manera:
Derechos humanos reconocidos en la carta magna de un
Estado. Son esenciales en el sistema político y están
especialmente vinculados con la preservación de la
dignidad humana. Actualmente se prefiere el término de
derechos humanos.9
De igual manera, Carpizo nos conceptualiza los Derechos
Humanos como:
Prerrogativas inherentes al ser humano e indispensables
de reconocer para su desarrollo digno en sociedad y
preservación del medio ambiente. 10
El considerar la protección de la vida privada y de los
datos personales como un derecho humano, nos hace
también pensar en otro aspecto, como lo es el control de
8
MARTÍNEZ, Morales Rafael I., Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos comentada, Editorial Oxford, Séptima Edición,
México, 2015, p. 19.
9
CARPIZO, Enrique, Diccionario Práctico de Justicia Constitucional,
Editorial Porrúa, México, D.F., 2012, p. 49.
10
Ídem.
259
Lila Maguregui Alcaraz
convencionalidad, que también Carpizo la conceptualiza
como:
Modalidad de análisis para determinar si un acto, norma u
omisión, incluida la Constitución de un Estado o su
interpretación, es conforme al contenido de un convenio
internacional o jurisprudencia vinculante, incluso para
analizar si el acto es acorde con el propio derecho interno
que desarrolla o resulta armonioso al derecho
internacional público o de los derechos humanos […]11
Además
no
hay
que
confundir
el
control
de
convencionalidad con el control de constitucionalidad,
Carpizo indica que éste último tiene como objeto primordial
el de preservar el contenido de la Constitución Federal de
manera armoniosa con la dignidad y con los tratados
internacionales que vinculen al Estado.
Asimismo, en otra de sus obras, Enrique Carpizo,
establece que:
En el Estado Constitucional el control de
constitucionalidad –concentrado o difuso- amplía su
margen referencial y vinculante en materia de
reconocimiento y protección a los derechos humanos y va
más allá de lo gramaticalmente previsto en la Carta
Magna para tener en cuenta aspectos relacionados con el
contenido de diversos tratados internacionales, la
costumbre y la jurisprudencia emanada de su aplicación.12
Lo que hace que a un dato se le dé la característica de
personal, es la posibilidad de que con tal dato se pueda
11
Ibídem, p. 40.
CARPIZO, Enrique, Del Estado Legal al Constitucional de Derecho
rasgos esenciales, Editorial Porrúa, México, D.F., 2015, p. 60.
12
260
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
identificar a una persona, ya sea física o moral. Tal
posibilidad es la que genera que se le brinde tal protección,
puesto que, a través de tal información se puede no sólo
tener un acercamiento a la persona, sino también establecer
conductas que pueden trascender la esfera de su intimidad.
Es así como le damos lugar al derecho a la
autodeterminación informativa para brindarle protección a
los datos personales,13en concordancia con el artículo sexto
de la Constitución Federal.
El habeas data es un concepto innovador, el cual
comprende el derecho de las personas de acceder a las
constancias de archivos para controlar su veracidad y
difusión.14
Es decir, el habeas data, forma parte de los derechos
de tercera generación, por medio del cual cualquier
individuo tiene la facultad de solicitar la exhibición de los
registros, ya sean privados o públicos, en los cuales se
contengan datos personales del individuo o de su familia, a
fin de conocerlos con exactitud además de su finalidad, para
que en su caso, pida su rectificación o supresión de aquéllos
13
14
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 29 y 30.
Ibidem, p. 31.
261
Lila Maguregui Alcaraz
que sean inexactos, obsoletos o que impliquen alguna
discriminación.15
El habeas data, brinda a cada persona la posibilidad
de averiguar qué clase de datos se mantienen guardados
respecto de su persona, y podrá solicitar su rectificación o
cancelación según sea el caso.
La garantía o mejor dicho, el derecho humano del
habeas data, permite a cualquier persona, física o moral,
exigir el acceso, rectificación, cancelación u oposición de
sus datos personales que puedan afectarlo.
Sin embargo, las leyes expedidas para tal efecto,
únicamente establecen sanciones, infracciones, delitos y
penas a aquéllos que hagan mal uso de sus datos o
incumplan con la normatividad, con motivo de la custodia
este derecho tutelado, sin incluir en sus disposiciones algún
tipo de reparación del daño para la persona afectada.
1. Derechos Tutelados
La doctrina se divide en cuatro corrientes en relación con los
derechos tutelados por la garantía del habeas data, pero, a
grandes rasgos, la mayoría de ella coincide en que el bien
jurídico tutelado es, en principio el derecho a la intimidad,
15
Idem.
262
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
sin
perjuicio
de
la
existencia
de
otros
derechos
correlativos.16
Dicho lo anterior, Bianchi establece que los derechos
que se protegen por el habeas data, son la privacidad, la
identidad y el honor de una persona. Por otro lado,
Ekmekdjian sostiene que lo que se tutela es la privacidad de
las personas así como su intimidad, los cuales se derivan del
derecho a la dignidad. 17
Así pudiéramos seguir señalando autores, sin
embargo, casi todos coinciden en que el bien que se tutela en
primer instancia es el derecho a la intimidad, algunos
agregarán más derechos diversos, pero la constante sigue
siendo la protección del referido derecho.
Luis Carranza llega a la siguiente conclusión,
respecto al habeas data:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
art. 12, reconoce de forma expresa, siguiendo el modelo
del common law, el derecho a la intimidad o privacidad de
todos los seres humanos.
[…]La norma internacional no sólo se preocupa por
definir los contornos y alcances del derecho que reconoce,
sino que instituye la obligación de los Estados firmantes
de asegurar los medios legales para procurar su resguardo,
en caso de ser desconocido. Es precisamente de esa
segunda parte de la norma que surge el fundamento
16
17
Ibidem, p. 38.
Ídem.
263
Lila Maguregui Alcaraz
jurídico internacional del hábeas data, entre otros
institutos.18
Davara Rodríguez define la protección de datos como:
El amparo debido a los ciudadanos contra la posible
utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus
datos
personales
susceptibles
de
tratamiento
automatizado, para, de esta forma, confeccionar una
información que, identificable con él, afecte a su entorno
personal, social o profesional, en los límites de su
intimidad.19
Podemos decir entonces, que los derechos tutelados por
la garantía del habeas data, son el derecho a la intimidad y a
la vida privada.
1.1 La tutela del derecho a la intimidad informática
El hombre al vivir en sociedad, presenta dos situaciones que
se concatenan entre sí, lo cual es su necesidad de saber y por
otra parte, su necesidad de ocultar. Lo difícil es encontrar un
equilibrio entre ambas mediante el establecimiento de
límites.20
18
CARRANZA, Torres, Luis R., Hábeas data: La protección jurídica de
los
datos
personales,
<http://app.vlex.com/#WW/vid/496623206/graphical_version>, 10 de
febrero 2016.
19
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales, “Estudio sobre protección de datos a
nivel
internacional”,
México,
2004,
p.
5
y
6,
<http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/prot_datos.pdf>,
23
Febrero 2016..
20
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 42.
264
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Debemos estar conscientes que el uso de la
informática en manos del Estado, como en manos de la
iniciativa privada, conlleva diversidad riesgos los cuales se
pueden traducir en una amenaza de agresión a la intimidad
de los gobernados o de los usuarios.21
Eduardo López Betancourt en su artículo publicado
con relación a la protección de los datos personales,
manifiesta lo siguiente:
En este momento existe en el mundo y en México una
política para salvaguardar la intimidad, más me temo que
sólo sean buenos deseos, ya que en la práctica es muy
difícil logarlo, más aun con la presencia de los sistemas
modernos de información y comunicación; ahora
introducirse al espacio personal de alguien es sumamente
sencillo, dado los ladrones de datos electrónicos –los
famosos hackers-, quienes han puesto inclusive en grave
riesgo la paz mundial […]22
Entonces, es evidente que la implementación de la
informática en prácticamente todos los actos de los seres
humanos, o bien, de prestación de servicios, se tornan de
cierto modo peligrosos, si en algún momento los datos
recabados caen en malas manos. Asimismo, Víctor Bazán
hace la siguiente reflexión:
21
Ibídem, p. 43.
LÓPEZ, Betancourt, Eduardo, “Puntos de vista sobre la Ley de
Protección de Datos Personales del Estado de Chihuahua frente al
Derecho Penal”, Revista Quid Iuris, Volumen 23, Tribunal Estatal
Electoral de Chihuahua, Chihuahua, México, Diciembre 2013-Febrero
2014, p. 147-148.
22
265
Lila Maguregui Alcaraz
La sociedad informatizada afronta nuevos riesgos y el
Derecho "debe" estar a la altura de las circunstancias. No
se trata de plantear la cuestión en términos de una lucha
entre la sociedad cibernética y los derechos
fundamentales. Juzgamos superada la etapa en que el
problema discurría como una tensión dialéctica entre
"vida privada vs. computadoras", pues el presente estadio
de la evolución de la normativa tuitiva de la información
personal constituye una síntesis de los intereses sociales e
individuales en juego.23
Respecto a este punto, el Convenio (108) del consejo
de Europa en fecha 28 de enero de 1981, estableció en su
primer artículo lo siguiente:
El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio
de cada Parte, a cualquier persona física sean cuales
fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus
derechos y libertades fundamentales, concretamente su
derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal
correspondientes a dicha persona («protección de
datos»).24
1.2 La tutela del derecho a la imagen o al propio perfil
Las primeras nociones del derecho a la propia imagen datan
en el denominado ius imaginum romano, el cual consistía en
colocar una máscara de cera sobre cadáveres en los atrios de
23
BAZÁN, Víctor, “El hábeas data y el derecho de autodeterminación
informativa
en
perspectiva
de
derecho
comparado”,
<http://app.vlex.com/#WW/search/*/autodeterminacion+informativa/W
W/vid/43011320>, 11 de Febrero de 2016.
24
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales, Op. Cit., p. 10.
266
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
las casas para los cortejos fúnebres. Tal derecho era único de
las familias nobles.25
Sin embargo, ese acto se refería a la imagen desde su
aspecto material, y no como un concepto de identidad,
individualidad, la esencia misma de la persona, ya que todo
esto forma parte de la proyección que una persona da hacia
el exterior.26
Por su parte, Azurmendi Adarraga, divide en tres
periodos las fases por las que pasó el derecho a la imagen
para que se considerara un derecho humano:27
1. La primera de ellas abarcó de 1839 y 1900 en la que se
inicia a reconocer el derecho a la imagen como un aspecto
del derecho de autor.28
2. La segunda etapa alude de 1900 a 1919, en donde desde la
jurisprudencia hasta la doctrina, se empieza a ver como un
bien elemental de la persona. Gierke, fue uno de los
doctrinarios que a pesar de no hablar específicamente de
la imagen humana, en su teoría dio pie para que dentro del
libre desarrollo de la personalidad, se establecieran límites
entre el honor, la intimidad y la imagen de la persona.29
3. La tercera fase va del año 1920 hasta 1948, que es donde
se establece como tal el derecho a la propia imagen y se
encamina hacia un nuevo marco jurídico que es el de los
derechos humanos.30
4. Sin ser una etapa considerada por el doctrinario en
cuestión, pero sí por el autor del libro, se establece esta
25
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 44.
Ídem.
27
Ibíd, p.45.
28
Ídem.
29
Ídem.
30
Ibíd, p. 46 y 47.
26
267
Lila Maguregui Alcaraz
etapa a partir de 1948, con la Declaración Universal de
Derechos del Hombre.31
Es claro entonces, que desde hace más de 100 años se
comenzaba a concebir el derecho a la propia imagen, ya que
conforma parte de la proyección externa de cada individuo,
misma que se consolidó con la emisión de la declaración de
los derechos del hombre desde 1948.
Vanossi al citar los bienes jurídicos tutelados, enuncia
que:
De nada sirve que llenemos los anaqueles con dispositivos
legales que protejan otros aspectos como los bienes u
otros desenvolvimientos de esa misma persona, si no
empezamos por proteger lo más inherente a esa propia
persona, que es el derecho a su perfil y el derecho a su
imagen.32
Asimismo, Pérez Luño, considera como un mérito de la
sentencia el haber comprendido el derecho a la intimidad, en
el caso del derecho a la autodeterminación informativa,
como la potestad de cada individuo de “decidir básicamente
por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar
situaciones dentro de la propia vida”.33
Coincido con los autores anteriores, en el sentido de que
de nada sirve proteger los bienes materiales de las personas
si se descuida lo más importante que es su patrimonio moral,
31
Ibíd, p. 47.
Ibíd, p. 48.
33
Citado por ibíd, p. 49.
32
268
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
mismo que es quién los define y los hace únicos e
irrepetibles con respecto a terceros.
1.3 Diferencia del Habeas Data con el derecho de acceso
a la información pública
Se considera derecho de información pública, al derecho de
recibir información y como consecuencia de la transparencia
de la administración del Estado.34
El derecho de acceso a la información pública
cumple con la función de ampliar la autonomía personal,
dando cabida a la libertad de expresión en el sentido de que
entre se tenga acceso al mayor cúmulo de información,
podrán observarse más opiniones y voces que pudieran
impactar de manera positiva a la hora de elegir el propio
plan de vida.35
Existe una correlación entre el derecho de acceso a la
información pública respecto a la legitimación del poder, ya
que el primero de ellos se basa en dos características sobre
las que se sostiene el régimen republicano de gobierno: la
publicidad de los actos del gobierno y la transparencia de la
administración.36
34
Ídem.
Ibídem, p. 50.
36
Ibídem, p. 51.
35
269
Lila Maguregui Alcaraz
En comparación con el habeas data, éste es un
derecho individual para conocer y controlar los datos de
carácter personal que se encuentran en las bases de datos
estatales, a diferencia del acceso a la información pública
que se considera como derecho colectivo por considerarse
así la información estatal y la información requerida no se
relaciona con la información personal del requirente sino con
el derecho que tiene la persona de acceder a documentos del
Estado.
Para de este modo conocer la gestión del mismo y en
su caso solicitar que se cumpla con uno de los requisitos
esenciales del sistema republicano, que es la publicidad de
sus actos.37
Entonces, el derecho de acceso a la información
pública, forma parte del derecho que tienen los gobernados
de conocer el quehacer propio del Estado dentro de sus
funciones de derecho público, mientras que, el habeas data,
protege los derechos de carácter personal de cada individuo
para que en su caso, solicite la modificación de los mismos o
su eliminación.
1.4 Tipos de habeas data
El habeas data tiene una función inmediata y mediata, la
primera de ellas trata de la posibilidad que tiene cada
37
Ibídem, p. 53.
270
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
persona de conocer los datos que se tienen de ella y la
finalidad de los mismos, en cambio, la segunda establece
que si los datos son falsos o discriminatorios puede exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
los mismos.38
El saber que existen estas dos posibilidades que se
derivan de nuestros datos personales, se constituye una
mayor seguridad en el aspecto de poder solicitar que se
corrijan, se anulen o se actualicen nuestros datos, y sobre
todo conocer el propósito del resguardo de los mismos.
1.4.1 Habeas data informativo
Este tipo de clasificación se refiere a la función inmediata
del habeas data, y se divide a su vez en:39
1. Habeas data exhibitorio: es aquél por medio del cual
podemos conocer los datos que tienen de mi persona.40
2. Habeas data finalista: me da la posibilidad de saber que
uso le darán a mis datos.41
3. Habeas data autoral: permite saber quién fue la persona
que recabó los datos.42
38
Ibíd, p. 81 y MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia, “Habeas
data”, p. 4, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2264/4.pdf,
acedida el 8 de marzo de 2016.
39
Ídem..
40
Ídem..
41
Ídem.
42
Ídem.
271
Lila Maguregui Alcaraz
Resulta que es posible que no sólo conozcamos los datos
que de nosotros se resguardan, sino que también la finalidad
de ellos y la persona que los recabó, lo cual nos puede dar
más certidumbre del buen uso que se le pudiera otorgar o en
su defecto de la razón por la cual se recabaron.
1.4.2 Habeas data cancelatorio
Se refiere a la función mediata del habeas data, ya que prevé
la supresión de datos, para que se evite el uso discriminado o
abusivo de datos sensibles; asimismo, se sub clasifica según
el caso concreto en:43
1. Habeas data aditivo: Es aquel que permita que mediante
una solicitud se agreguen datos que no se encontraban en
el registro.44
2. Habeas data rectificador: como su nombre lo indica,
brinda la posibilidad de que se cambie un dato falso por
uno verdadero.45
3. Habeas data reservador: para los casos en que el dato sea
verdadero y no haya ningún impedimento para la
conservación del mismo.46
Esto permite que cada persona tenga la facultad de
modificar sus datos acorde a la realidad y sobre todo la
43
Ibíd, p. 83.
Ídem.
45
Ibíd, p. 84.
46
Ídem.
44
272
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
posibilidad de estar monitoreando que clase de datos se
encuentran en los bancos de datos.
1.5 Bancos de datos
La protección del derecho a la intimidad y el honor no debe
hacerse de manera genérica, sino con la denominada
intimidad informática la cual implica la autodeterminación
informativa, y que sea a través de ella que se tutele el
derecho a la propia imagen o al propio perfil.47
Asimismo, el Instituto Nacional de Transparencia,
Acceso a la Información y Protección de Datos Personales,
establece lo siguiente respecto a las bases de datos:
El primer momento del tratamiento de los datos
personales viene determinado por recabar datos del
individuo, bien de él directamente o bien de un tercero, lo
que puede hacerse de diferentes formas, como por
ejemplo mediante un formulario o cuestionario en que el
documento que tenga que proporcionar información.48
Entonces, al ser los bancos de datos el primer contacto
con las personas para efectos de recabar datos personales,
deben seguir una serie de especificaciones para garantizar su
protección.
47
Ibíd, p. 85 y 86.
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales, “Estudio sobre sistemas de datos
personales”,
México,
2004,
p.
5,
<
http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/sist_datos.pdf
>,
23
Febrero 2016.
48
273
Lila Maguregui Alcaraz
La legislación debe proteger los datos personales
contenidos en archivos, registros o bancos de datos públicos
o privados destinados a dar informes, sin embargo, no
significa que se aplique a registros de información que
tienen otro propósitos como los periodísticos, culturales o
científicos.49
Hoy en día para todo tipo de trámite de cualquier
índole que este sea, solicitan a los usuarios datos de índole
personal, los cuales si no se proporcionan la mayoría de las
veces te niegan el servicio o el producto, sin embargo, en
ocasiones no exteriorizan el uso que le darán a tales datos.
Cuántas veces realizan llamadas telefónicas a nuestros
domicilios o teléfonos celulares para ofrecer servicios, sin
nosotros conocer de dónde obtuvieron nuestros datos.
1.5.1 Bancos de datos públicos
Al respecto Basterra dice que:
Son aquéllos que existen en los organismos del Estado,
cualquiera que sea su naturaleza, ya sean los entes
centralizados, descentralizados, autárquicos, empresas
públicas y sociedades estatales, así como las dependencias
de cada estado y los municipios.50
Evidentemente, los bancos de datos de índole pública
son todos aquellos que se encuentran en las dependencias del
49
50
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 86.
Ibídem, p. 87.
274
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Estado y las cuales son manipuladas por sus servidores
públicos.
El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales, en una guía
que creó para los organismos públicos del Estado, afirmó lo
siguiente:
[…] establece la obligación de que las dependencias y
entidades expidan un documento de seguridad que
contenga las medidas de seguridad administrativa, física y
técnica aplicables a la protección de sistemas de datos
personales, ya que dejar constancia por escrito de dichas
medidas de seguridad permite identificar los roles,
actividades y responsabilidades de los servidores públicos
o terceros contratados que dan tratamiento a información
personal, así como una ágil verificación de los controles
implementados para el aseguramiento de ésta.51
1.5.2 Bancos de datos privados
Los bancos de datos privados o sus registros, que se han
destinado a proveer informes,
“son aquellos operados por empresas o personas físicas
dedicadas a recabar tales datos para suministrarla a sus
clientes. También se encuentran dentro de las entidades
privadas con datos personales, los colegios profesionales,
establecimientos educativos, clubes deportivos, quienes
no proporcionan información alguna o bien, no es su fin,
51
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales, “Guía para la elaboración de un
documento de seguridad v1.4”, México 2009, p. 3, <
http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/guia_elaboracion_docume
nto_seguridad_1_4.pdf >, 23 Febrero 2016.
275
Lila Maguregui Alcaraz
pero que por su propia actividad, resguardan datos
personales de sus integrantes.”52
Es muy común que para ciertas inscripciones nos
pidan determinados datos para dar certeza, aun y cuando sus
fines no sea la propagación de los mismos.
Omar Frutos Mendoza, comenta lo siguiente al
respecto:
[…]si se respeta el derecho fundamental a la
autodeterminación informativa se conseguirá una eficiente
productividad empresarial, así como un equilibrio entre
los ámbitos de la protección de los datos personales y el
sector económico.53
Este autor va un poco más allá, ya que no sólo habla de
los bancos de datos privados, sino que también de los rasgos
personales que se pueden obtener de las videograbaciones de
seguridad de algunas empresas o negocios públicos o
privados.
52
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 91 y 92.
FRUTOS, Mendoza Omar, “El derecho a la autodeterminación
informativa en la era de la llamada video vigilancia en el sector privado
en México. Una perspectiva desde la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares y los retos pendientes”, Revista
de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías No. 12 - ISSN:
1909-7786, Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, vlex,
<http://app.vlex.com/#WW/search/content_type:4/habeas+data%3A+ban
cos+de+datos+privados/WW/vid/582296990/graphical_version>, JulioDiciembre de 2014, 11 de febrero.
53
276
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
1.6 Datos falsos o discriminatorios
Los datos falsos o discriminatorios se equiparan con los
denominados datos sensibles u obsoletos.54 Marcela Basterra
define a los datos sensibles como:
Aquellas informaciones relativas a determinadas
características de las personas que la ley considera que
merecen un tratamiento especial y diferenciado, tendiente
a proteger los aspectos más íntimos de un individuo, a los
que no deben de tener acceso a terceros sin
consentimiento del titular del dato.55
Sin embargo, no todos los datos sensibles tienen la misma
importancia, ni la tenencia o conocimiento de los estos
produce idénticos daños o discriminación.56
Entonces, la posibilidad de identificar determinados datos
con alguna persona es lo que lo caracteriza como dato
personal.57
Es imprescindible pues, saber qué es lo que hace que un
dato se considere como sensible, porque el decir que son
situaciones determinadas, referentes a características de
personas que los demás no deben conocer, es motivo de
debate, puesto que para nuestra percepción mis datos
personales deben de catalogarse como sensibles, y no
54
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 92 y 93.
Ibíd, p. 93.
56
Ídem..
57
Ibíd, p. 94.
55
277
Lila Maguregui Alcaraz
necesariamente lo son, así que consideramos importante que
se especifique que tipo de datos se consideran sensibles.
Respecto al almacenamiento de datos, éste debe hacerse
de manera tal que permita al titular tener acceso a ellos y
además contener la posibilidad de que se destruyan cuando
dejen de ser necesarios para el fin para el cual se
recabaron.58
Debe haber regulación idónea que garantice que nuestros
datos podrán cancelarse cuando por ejemplo, dejamos de
pertenecer a algún club, asociación, entidad educativa, o
cualquier otro lugar en el que se trate de un ente particular y
nos recabaron determinados datos.
1.7 El secreto de las fuentes de información periodística
La libertad de prensa es y debe ser una de las libertades
favoritas para un estado constitucional de derecho.59
Por ningún motivo, el habeas data debe emplearse como
un método de censura previa, así como tampoco para borrar
datos obrantes en archivos periodísticos, por lo que, se
entiende que tal expresión no podrá afectar el secreto de las
fuentes de información periodística.60
La forma de evitar que en el ejercicio del quehacer
periodístico
58
Ibíd, p. 95.
Ibíd, p. 100.
60
Ibíd, p. 105.
59
278
se generen abusos
o excesos a la hora de
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
informar, es
el establecimiento de responsabilidades
ulteriores, que sancionen los abusos cometidos en dicho
ejercicio, ya que ninguna actividad puede extenderse en
detrimento de la necesaria armonía con los demás derechos
constitucionales, de los cuales encontramos el derecho a la
integridad moral y el honor de las personas.61
Ya que como sabemos por regla general uno de los
límites de los derechos es precisamente la afectación de
derechos de terceros, como lo prevé nuestra carta
fundamental.
Si bien es cierto, debe protegerse las fuentes de
información que brindan determinadas noticias a los medios
de comunicación, para no propagar la censura o el miedo a
denunciar determinados actos, empero, aún y cuando se
protege la libertad de expresión y el acceso de la población a
la información que los periódicos brindan, también debe
protegerse la esfera de derechos provenientes de la vida
privada, el honor, la imagen, entre otros.
Es pues, la autoestima del ofendido un elemento
subjetivo y su reputación frente a terceros un elemento
objetivo.62
61
62
Ibíd, p. 108.
Ibíd p. 109.
279
Lila Maguregui Alcaraz
El ataque al honor no necesita preponderantemente
imputaciones explícitas de conductas delictivas, inmorales o
desdorosas, sino que puede ser tácito indirecto o sugerido. 63
El publicar noticias que busquen inducir o atribuir
determinados actos inmorales a alguna persona, debe tener
sanción, tanto para la empresa que autorizó tal publicación
como para el escritor, y por qué no, también la persona que
emitió tal información para investigar si lo hizo de manera
dolosa para provocar algún menoscabo en el patrimonio
moral de alguna persona, para que de este modo, se propicie
que las noticias se tornen veraces y en caso de no hacerlo
haya multas o sanciones para los involucrados en tal injuria.
1.7.1 Malicia efectiva
“La malicia efectiva surge del principio de que los
servidores públicos tienen de cierto modo, limitada su vida
privada, puesto que tienden a ser objeto de noticias o
criterios periodísticos”64, su función les restringe ese ámbito,
como lo ha establecido nuestro máximo tribunal.
Mariano Izquierdo expresó en una sentencia española
que:
63
Ídem.
PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Temas Selectos de Derecho a
la información, derecho a la intimidad, transparencia y datos personales,
Editorial de la UJAT y de Editorial Sista S.A. de C.V., México, 2010, p.
92.
64
280
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
[D]entro de un debate libre, las afirmaciones equivocadas
son inevitables, y si se exigiera la verdad como requisito
para ejercer la libertad de información, no habría un libre
desenvolvimiento de los periodistas ni el acceso abierto de
los ciudadanos a una información veraz.65
Se esgrimen tres requisitos para el cumplimiento de
la función periodística con pleno ejercicio de su derecho de
libertad de expresión: veracidad (no verdad de la noticia),
ausencia de expresiones insultantes y la relevancia pública
de la noticia; de los cuales se desprende la valoración o no
de forma objetiva de la intromisión en la vida privada de un
servidor público.66
Sin embargo, en la sociedad mexicana difícilmente se
podrá acreditar la existencia de la malicia efectiva, nuestro
máximo tribunal ha establecido que se tiene por acreditada
cuando:
[H]ubo emisión de opiniones ideas o juicios que hayan
sido expresados con la intención de dañarla o con absoluta
negligencia, pues las expresiones que están excluidas de
protección constitucional en el ejercicio de la libertad de
prensa son aquellas absolutamente vejatorias, entendiendo
como tales la que sean ofensivas u oprobiosas según el
contexto, e impertinentes para expresar opiniones que
según tengan o no relación con lo manifestado67
65
Ibíd, p. 93.
Ídem.
67
ACCIÓN DE REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL OCASIONADO
A SERVIDORES PÚBLICOS A LA LUZ DEL DERECHO A LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN, Amparo Directo
25/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
66
281
Lila Maguregui Alcaraz
En principio es difícil acreditar que la noticia es
falsa,
más aún cuando
las legislaciones exigen que se
compruebe que haya dolo por parte del informador, de donde
se infiere que existe mayor grado de desprotección a los
servidores públicos.
Existen varios elementos que es necesario analizar
para determinar la existencia de un daño moral para el
afectado, que se derive de una intromisión ilegítima en el
ejercicio de la libertad de expresión, los cuales son los
sujetos en los que cae la información y la calidad de la
noticia.68
Respecto a los tipos de sujetos en los que recae la
información, hay que recordar que los servidores públicos
con motivo de sus funciones de derecho público, están
expuestos a salir en noticias que sean de interés público, sin
embargo, hay que diferenciar las noticias de interés público,
con de carácter sensacionalista.69
En relación a la calidad de la noticia ésta debe ser de
igualmente de interés público, y deberá ser veraz y omisa de
frases insultantes.70
véase también: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES A LA
LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DUAL Y DEL ESTÁNDAR
DE MALICIA EFECTIVA.”
68
Ibíd, p. 95.
69
Ibíd, p, 95 y 96.
70
Ibíd, p. 96.
282
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Entonces, aún y cuando los servidores públicos con
motivo de sus actividades de carácter público que interesan a
la ciudadanía se publican noticias al respecto, tienen derecho
a que se les protejan ciertos aspectos de su vida privada, sin
que los periodistas aprovechen la excepción de su libertad de
expresión, para publicar noticias que desacrediten la
dignidad, imagen u honor de los servidores públicos.
1.8 Derecho a la autodeterminación informativa
El derecho a la autodeterminación informativa, tiene su
origen en la doctrina y jurisprudencia alemana, se consolidó
a través de una sentencia del Tribunal Constitucional
Alemán de fecha 15 de diciembre de 1983, en la que se
resuelve un recurso interpuesto
en contra de la Ley del
Censo de Población, Profesiones, Viviendas y Centros de
Trabajo de 1983, aprobada por el Bundestag el 4 de marzo
de 1982.71
La Ley en comento, permitía a los poderes del Estado
la obtención de datos personales de diversa índole, desde
información económica o identificativa hasta datos más
sensibles como la pertenencia a asociaciones religiosas.
Además, esta ley era permisiva con relación a la transmisión
y divulgación de los datos recabados para actividades
71
Ibíd, p. 132.
283
Lila Maguregui Alcaraz
distintas a la elaboración de los censos de población,
profesiones, viviendas y centros de trabajo.72
Derivado de la ley alemana antes mencionada, se creó
cierta incertidumbre entre la ciudadanía, ya que con motivo
de estas disposiciones empezó a haber debates públicos,
movimientos civiles y recursos de amparo; el 15 de
diciembre de 1983 se emite una sentencia en la que su
argumento principal son los derechos de la personalidad
contenidos en la constitución alemana, por medio de la cual
se reconoce el respeto y protección de la dignidad humana y
sirvió como base para el reconocimiento del derecho a la
autodeterminación informativa.73
Cuantos abusos no se han cometido por desprotección
a los derechos personalísimos, y más que nada por el simple
hecho de actuar de buena fe al dejar que algunos organismos
los archiven en sus bases de datos, sin saber el fin de tal
almacenamiento. En Alemania se percataron de esta
situación desde los ochentas y tomaron cartas en el asunto
para proteger a sus gobernados.
En la doctrina
española, existen dos posturas al
respecto: los que defienden la libertad informática como
derecho fundamental y los que la ven como una extensión
72
73
Ibíd, p. 133.
Ibíd, p. 133 y 134.
284
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
del derecho a la intimidad, mismo que se encuentra
establecido en el artículo 18 de la Constitución Española. 74
La Organización de los Estados Americanos (OEA),
cuenta con un anteproyecto que en su artículo 12 y bajo el
título de garantías judiciales, en estas se:
[f]aculta a cualquier persona a interponer un recurso ante
los jueces o tribunales de su competencia, para protegerse
contra actos que violenten sus derechos humanos
reconocidos en la Convención Americana para la
autodeterminación informativa, las constituciones de los
Estados partes75
Consideramos
autodeterminación
que aun y cuando el derecho a la
informativa
debe
tener
su
propia
protección, deriva de los derechos a la intimidad, al honor y
a
la
propia
imagen,
que
conforman
los
derechos
personalísimos, resultando en consecuencia esencial
que
cada uno de ellos tenga su debida regulación.
Entonces, las características primordiales del derecho
a la autodeterminación informativa son: que el sujeto tutelar
de este derecho, tenga acceso a la información que se tiene
de sus datos personales, así como la posibilidad de solicitar
su rectificación, cancelación u oposición de los mismos; que
esté enterado el fin o el propósito con el que se recaban o se
74
75
Ibíd, p. 134.
BAZÁN, Víctor, Op. Cit.
285
Lila Maguregui Alcaraz
guardan sus datos personales; y saber quién es el responsable
del uso, manejo y protección de sus datos personales.
Frutos Mendoza, lo concibe en los términos siguientes:
[…]Cuando se habla del derecho a la autodeterminación
informativa o derecho a la protección de datos personales,
se habla de la potestad que tienen todas las personas
físicas titulares de datos personales de decidir libremente
qué hacer con su información, es decir, qué datos
proporcionan, a quién se la facilitan y para qué fines.76
Para Lucas Murillo de la Cueva, el derecho a la
autodeterminación informativa forma parte de una nueva
libertad personal que protege la identidad personal, y lo
define como “el control que a la persona le corresponde
sobre su información personal para preservar de este modo y
en el último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y
libertad”.77
El derecho a la intimidad protege el círculo privado
que la persona desea tener fuera del conocimiento de terceros
y el derecho a la autodeterminación informativa, protege a
los individuos de la recolección de datos de carácter
personal, ya sean íntimos o no, pueden convertir al individuo
en un ser transparente.78
Si nos ponemos a analizar en cuantas dependencias,
asociaciones, instituciones bancarias y un sinfín de lugares
76
FRUTOS, Mendoza Omar, Op. Cit.
PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Op. Cit., p. 135.
78
Ídem.
77
286
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
en donde hemos proporcionado nuestros datos de índole
personal, quizá batallaríamos para encontrar a muchos de
ellos y que nos explicaran el uso de los mismos, sin
embargo, es relevante que esté normado el derecho a la
autodeterminación informativa, puesto que, nosotros somos
quiénes debemos decidir qué datos, dónde y para qué los
otorgamos para su almacenamiento.
En México ya se estableció la protección de los datos
personales, sin embargo, hay que hacer un severo análisis
antes de que se expidan leyes secundarias en esta materia, a
fin de que reglamenten correctamente el derecho a la
autodeterminación informativa.79
El derecho antes mencionado, esencialmente está
conformado por aquéllas facultades imprescindibles y por las
facultades de control otorgadas al individuo en relación con
sus datos personales.80
El Tribunal Constitucional de España,
en su
jurisprudencia, permite que el individuo en ejercicio de su
derecho a la autodeterminación informativa, decida los datos
que proporciona a un tercero a través del conocimiento de
79
80
Ibíd, p. 136.
Ídem.
287
Lila Maguregui Alcaraz
quién tendrá en su poder los datos y lo faculta para oponerse
a su posesión y uso. 81
El individuo es la única persona que tiene el control
de sus datos personales y es quien goza la facultad de
proporcionarlos a quien lo desee, conocer el uso que le darán
y quién los tendrá almacenados, pudiendo en cualquier
momento solicitar su eliminación.
En México, no fue hasta el año 2009 que se
constituyó como un derecho fundamental en relación con el
derecho a la intimidad, derivado de ello fue que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación emitió algunos criterios de
interpretación:82
DERECHO A LA INTIMIDAD. SU OBJETO
Y RELACIÓN CON EL DERECHO DE LA
AUTODETERMINACIÓN
DE
LA
INFORMACIÓN.
Los textos constitucionales y los tratados
internacionales de derechos humanos recogen el
derecho a la intimidad como una manifestación
concreta de la separación entre el ámbito
privado y el público. Así, el derecho a la
intimidad se asocia con la existencia de un
ámbito privado que se encuentra reservado
frente a la acción y conocimiento de los demás
y tiene por objeto garantizar al individuo un
ámbito reservado de su vida frente a la acción y
conocimiento de terceros, ya sea simples
particulares o bien los Poderes del Estado; tal
derecho atribuye a su titular el poder de
81
82
Ibíd, p. 136 y 137.
Ibíd, p. 137.
288
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
resguardar ese ámbito reservado por el
individuo para sí y su familia; asimismo
garantiza el derecho a poseer la intimidad a
efecto de disponer del control sobre la
publicidad de la información tanto de la persona
como de su familia; lo que se traduce en el
derecho de la autodeterminación de la
información que supone la posibilidad de elegir
qué información de la esfera privada de la
persona puede ser conocida o cuál debe
permanecer en secreto, así como designar quién
y bajo qué condiciones puede utilizar esa
información. En este contexto, el derecho a la
intimidad impone a los poderes públicos, como
a los particulares, diversas obligaciones, a
saber: no difundir información de carácter
personal entre los que se encuentran los datos
personales, confidenciales, el secreto bancario e
industrial y en general en no entrometerse en la
vida privada de las personas; asimismo, el
Estado a través de sus órganos debe adoptar
todas las medidas tendentes a hacer efectiva la
protección de este derecho.83
Es así como podemos entender el derecho a la
autodeterminación informativa, el cual brinda a los
individuos un control sobre lo que se puede publicitar acerca
de su persona y de su familia, mismo que debe ser respetado
tanto por el Estado como por terceros, asimismo cada
persona elegirá a quién le proporciona sus datos y tendrá el
83
Localización: Novena Época, Registro: 168944, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo XXVIII, Septiembre de 2008, Página: 1253. Tesis:
I.3o.C.695 C. Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
289
Lila Maguregui Alcaraz
derecho de conocer la finalidad de su almacenamiento y las
personas que podrán tener acceso a ellos.
1.9 Datos Sensibles
Pérez Fuentes define los datos sensibles como:
Aquellos que tienen una especial incidencia en la vida
privada, en el ejercicio de las libertades o riesgo para
prácticas discriminatorias”. Por otra parte, Lucas Murillo
de la Cueva señala como datos sensibles “aquellas
informaciones relativas a cuestiones extraordinariamente
delicadas, íntimamente unidas al núcleo de la personalidad
y de la dignidad humana.84
Los datos sensibles, son aquellos datos de índole personal
que tienden a ser más delicado su contenido, ya que de ser
publicado puede afectar en mayor manera la dignidad de una
persona.
En los países europeos se otorga una tutela reforzada
a los datos sensibles frente a los datos ordinarios.
En Suiza, se reconoce expresamente a los datos
sensibles como aquéllos que describen el perfil de la persona
y consideró datos sensibles las siguientes informaciones:
Los datos personales acerca de las opiniones o actividades
religiosas, filosóficas, políticas y sindicales, la salud, la
esfera íntima o la pertenencia a una raza, medidas de
asistencia social, investigaciones o sanciones penales o
administrativas y el perfil de la personalidad, como un
conjunto de datos que permiten apreciar las características
esenciales de la personalidad de una persona física.85
84
85
PÉREZ Fuentes, Gisela María, Coord., Op. Cit., p. 120.
Ibíd, p. 121.
290
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Para las disposiciones del Distrito Federal, se consideran
datos sensibles: el origen étnico o racial, características
morales o emocionales, ideología y opiniones políticas,
creencias, convicciones religiosas, filosóficas y preferencias
sexuales.86
Es pues notorio que los datos personales ordinarios son
aquellos que de saberlos los podemos asociar a una persona
en concreto y en sentido más estricto los datos sensibles,
hacen referencia aquéllas preferencias de cada individuo en
su quehacer diario, ya sea de carácter ideológico, filosófico,
de religión entre otras, las cuales aún y cuando por descuido
salieran a la luz, no deben ser motivo de discriminación
alguna.
II. La protección de datos personales en México
El derecho a la protección de datos personales no se había
constitucionalizado hasta el año 2007, y si bien, se derivaba
de otros derechos, no se había expedido una ley en concreto
para la tutela del habeas data.
Existen muchas leyes que de manera indirecta
contemplan la protección de datos personales, como lo es la
Ley Federal de Protección al Consumidor y su reglamento,
Ley Federal de Telecomunicaciones, Ley de Información
Estadística y Geográfica y su reglamento, Código Fiscal de
86
Ídem.
291
Lila Maguregui Alcaraz
la
Federación,
Ley
Federal
del
Procedimiento
Administrativo y la Ley para Regular a las Sociedades de
Información Crediticia, entre otras.87
Asimismo la Ley Federal de Transparencia y Acceso
a la Información Pública Gubernamental, contempla en sus
artículos algunos principios y procedimientos en los que el
Estado debe dar especial tratamiento a datos personales de
los ciudadanos, cuidando el principio de consentimiento y
priorizando los principios de acceso y rectificación de datos
personales. Sin embargo, la mayoría de las disposiciones de
esta Ley trata sobre el derecho de acceso a la información
pública.88
La garantía del habeas data, es de suma importancia
darle su debida protección, y tener un ordenamiento que
tutele los derechos que de ella se pueden generar o violentar
según sea el caso, por lo que, es necesario analizar qué
características debe tener el derecho que brinde la correcta
protección de los datos de índole personal.
1. Protección Constitucional
En el artículo 7 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, contempla como límite a la libertad de
87
88
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 297.
Ibíd, p. 298.
292
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
prensa, el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pública.89
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, hace algunos
años, interpretó el artículo 6 constitucional como una
garantía de los partidos políticos, posteriormente la amplió
como un garantía individual y deber del Estado a informar.
Más tarde el pleno le dio una aplicación más amplía en el
sentido de que tal garantía contenido en el dispositivo en
comento, se refiere a
“el derecho a la información, estrechamente vinculado con
el derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades
se abstengan de dar a la comunidad información
manipulada, incompleta o falsa, so pena de incurrir en
violación grave a las garantías individuales en términos
del artículo 97 constitucional”.90
Posteriormente se agregó al texto constitucional en el
artículo 6 inciso A fracción II, el derecho de las personas a
que se les protejan sus datos personales e información
derivada de su vida privada, dentro de los límites y términos
que fijen las leyes. Asimismo, el artículo 16 establece que:
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos
personales, al acceso, rectificación y cancelación de los
mismos, así como a manifestar su oposición, en los
términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos
de excepción a los principios que rijan el tratamiento de
datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de
89
90
Ibíd, p. 301.
Ibíd, p. 303.
293
Lila Maguregui Alcaraz
orden público, seguridad y salud públicas o para proteger
los derechos de terceros.91
Es por ello que se legisló en esta materia, teniendo como
resultado la Ley Federal de Protección de Datos Personales
en Posesión de Particulares.
2. Legislación
Existen algunos dispositivos normativos, que si bien no
contemplan concretamente la protección a los datos
personales, pueden servir de fundamento jurídico para la
emisión de una Ley al respecto, para tal efecto analizaremos
sólo aquéllas leyes que nos sirvan de fundamento para este
trabajo de investigación.
2.1 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental
En 2007 se reforma el artículo 6 constitucional con el objeto
de otorgar protección al derecho de acceso a la información
pública gubernamental, de ahí que se creara la Ley Federal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, en la que, para ejercer tal derecho tanto la
Federación, como los Estados y el Distrito Federal en el
ámbito de sus competencias se rigen por ciertos principios y
bases.
91
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última
reforma DOF 29 Enero 2016,
294
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Dentro de los cuales nos interesan a dos fracciones:
la información que se refiere a la vida privada y datos
personales será protegida por los términos que fijen las
leyes, y que toda persona sin distinción alguna tiene acceso
gratuito a la información pública, sus datos personales o la
rectificación de éstos.92
Tal reforma ya representa un avance en materia de
protección a los datos personales, y no sólo la reforma sino
la legislación de la norma secundaria en el sentido de brindar
cierta protección al derecho de la autodeterminación
informativa, en el sentido que les permite a los ciudadanos
consultar la información que de ellos se tiene y en su caso
solicitar la rectificación de los mismos.
Sin embargo, la ley en cuestión resulta incompleta en
el sentido de que no contempla la posibilidad de solicitar la
actualización de datos personales en el caso de que éstos
sean obsoletos y no coincidan con la realidad, además de que
no da oportunidad tampoco de que se conozca la finalidad
para la cual fueron recolectados y quien fue el autor de tal
recolección.93
92
. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, última reforma DOF 14 de Julio de 2014,
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/244_140714.pdf>, 12
Septiembre 2015.
93
Basterra, Marcela I., Op. Cit., p. 305
295
Lila Maguregui Alcaraz
Asimismo, la redacción de dichas disposiciones es
ineficaz, ya que no establece los archivos o bancos de datos
a los que se le va permitir el acceso a cada persona para el
caso de solicitar una rectificación.94
Pese a lo apuntado se trata de un avance significativo
en
la
materia,
sin
embargo,
como
hemos
venido
comentando, es deficiente su redacción para el derecho que
nos ocupa.
Asimismo, en su artículo 3 define a los datos
personales como “Cualquier información concerniente a una
persona física identificada o identificable”.95También en su
artículo 1 se establece que:
Tiene como finalidad proveer lo necesario para garantizar
el acceso de toda persona la información en posesión de
los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales
autónoma o con autonomía legal y cualquier otra entidad
federal.96
Tal y como se desprende de la doctrina, los datos
personales son aquellos que pueden hacer identificable a una
persona con el simple hecho de poseerlos, además esta ley
únicamente prevé el hecho de la posesión de datos en manos
de autoridades públicas y como su nombre lo indica, su
objetivo principal es otorgar el derecho de acceso a la
94
Ibíd p. 305 y 306.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, última reforma DOF 14 de Julio de 2014.
96
Ídem.
95
296
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
información pública a través de la transparencia de los
órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
2.1.1 Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental
Este ordenamiento contempla en su capítulo VIII la
protección de datos personales, y posteriormente los
procedimientos para el acceso y rectificación de los mismos.
En su artículo 47 se establece que:
Los procedimientos para acceder a los datos personales
que estén en posesión de las dependencias y entidades
garantizarán la protección de los derechos de los
individuos, en particular, a la vida privada y a la
intimidad, así como al acceso y corrección de sus datos
personales, de conformidad con los lineamientos que
expida el Instituto y demás disposiciones aplicables para
el manejo, mantenimiento, seguridad y protección de los
datos personales.97
No se prevé la posibilidad de difusión de tales datos por
parte de los funcionarios públicos, únicamente a manera de
buena fe, establece que los datos personales en posesión de
las
dependencias
y
entidades
tienen
procedimientos
determinados para el acceso a los datos personales, los
cuáles garantizan la protección de los mismos.
97
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental, última reforma DOF 11 de Junio de 2003.
297
Lila Maguregui Alcaraz
Asimismo, en su artículo 48 establece que tanto las
dependencias como las entidades tienen la obligación de
hacer
del
conocimiento
del
Instituto
Nacional
de
Transparencia y protección de datos personales y del público
en general, a través de las páginas de internet, los datos que
contiene, el uso que se les dará, el objeto de los mismos y
quienes lo administran o son responsables.
Sin embargo, sigue siendo una norma imperfecta, al no
contemplar sanción en caso de incumplir con estas
disposiciones, o lo que es peor, no contemplar sanciones
para el caso de la divulgación de datos personales que
carezcan de la autorización del titular o que éstos se
difundan de manera falsa o incorrecta por dolo.
2.2 Código Civil Federal
En su
capítulo
XI titulado:
“De la Rectificación,
modificación y Aclaración de las Actas del Registro Civil”,
se prevé como su nombre lo indica la posibilidad de solicitar
la rectificación o modificación de un acta civil lo cual se
hace ante el Poder Judicial y en virtud de sentencia firme.98
Por otro lado, el código establece que el divulgar,
comerciar, transferir,
comercializar o publicar datos
personales de índole sensible a terceros, puede afectar al
titular de los mismos y causarle un daño en su honor,
98
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 307.
298
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
reputación y vida privada, para lo cual en los artículo 1910 y
1916, brindan tal protección para el caso de que alguien
incurra en estas conductas, le otorga al afectado la
posibilidad de iniciar una acción civil por medio de la cual el
demandado
podrá
ser
condenado
al
pago
de
una
indemnización por los perjuicios causados.99
La normativa civil, es relevante conocerla en
cualquier materia que se estudie, puesto que, actúa de
manera supletoria para el caso en que algunas disposiciones
resulten ambiguas o nulas de aplicación, como lo es en este
caso el daño moral en materia civil.
2.3 Código Fiscal de la Federación
En su artículo 69 se contempla:
El personal oficial que intervenga en los diversos trámites
relativos a la aplicación de las disposiciones tributarias
estará obligado a guardar absoluta reserva en lo
concerniente a las declaraciones y datos suministrados por
los contribuyentes o por terceros con ellos relacionados,
así como los obtenidos en el ejercicio de las facultades de
comprobación.100
El secreto fiscal, tiene su limitante en los datos
patrimoniales otorgados por sus contribuyentes al poder
99
Ídem.
Código Fiscal de la Federación, última reforma DOF 12 de enero de
2016.
100
299
Lila Maguregui Alcaraz
verse afectados por la divulgación de tales datos si se
utilizaran en su contra y sin su consentimiento.101
Muchos de los contribuyentes quizá desconocen esta
disposición, sin embargo, es importante, puesto que el
brindar sus datos emitidos al SAT puede causarle daños
mayores, que alguna persona se entere de sus movimientos
económicos y bancarios lo cual traería como consecuencia la
comisión de delitos en su contra.
2.4 Ley Federal del Procedimiento Administrativo
Esta ley contiene un capítulo denominado Del acceso a la
documentación e información, que expresamente dice en su
artículo 33:
Los interesados en un procedimiento administrativo
tendrán derecho de conocer, en cualquier momento, el
estado de su tramitación, recabando la oportuna
información en las oficinas correspondientes, salvo
cuando contengan información sobre la defensa y
seguridad nacional, sean relativos a materias protegidas
por el secreto comercial o industrial, en los que el
interesado no sea titular o causahabiente, o se trate de
asuntos en que exista disposición legal que lo prohíba. 102
Se parte del supuesto de que toda información del
Estado es pública, por lo que, si el Estado necesita tener
101
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 311.
Ley Federal del Procedimiento Administrativo, última reforma DOF
09 de Abril de 2012.
102
300
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
alguna información en reserva, deberá constatar que tal
información constituye una urgente necesidad estatal.103
Tanto se ha discutido el hecho de que la información
derivada del Estado es pública, salvo los casos en los que las
leyes prevean lo contrario.
Sin embargo, resulta muy interesante, observar que en
los casos de los procedimientos administrativos los
involucrados tendrán acceso a la información que de él
derive, sin que esto afecte si contiene datos -por llamarlos de
algún modo- prohibidos o clasificados, es decir, que
contengan información de índole personal, vulnerando así el
derecho de cada persona a decidir que se puede difundir o
que no.
III. Ley federal de protección de datos personales en
posesión de los particulares
Se crea está ley en 2010, la cual establece uno de los avances
más
significativos
en
materia
de
autodeterminación
informativa para el derecho mexicano.104
Los primeros temas que se legislaron dentro de esta
nueva ley, fue los sujetos obligados, su operación y áreas
103
BASTERRA, Marcela I., Op. Cit., p. 315.
JIMÉNEZ, Dorantes, Manuel, “Una nueva etapa en la protección de
datos personales”, El mundo del abogado, no. 154, México, Febrero
2012, p. 24.
104
301
Lila Maguregui Alcaraz
especializadas de tratamiento. Asimismo, la inclusión del
aviso de privacidad como una obligación para los sujetos
obligados, el cual brinda protección a éstos.105
Podemos afirmar que la creación de esta ley ha sido un
acierto en el sistema jurídico mexicano, puesto que, el
derecho
de
los
individuos
a
la
autodeterminación
informativa se derivaba de otros ordenamientos pero no
existía una regulación específica al respecto.
1. Generalidades
Se contienen en los primeros 21 artículos de esta Ley las
cuales se refieren en un inicio, a que su finalidad es la
regulación legítima, de manera controlada e informada de
los datos personales para brindarles su debida protección,
para
garantizar
la
privacidad
y
derecho
a
la
autodeterminación informativa de los individuos.106
De la misma forma establece que serán sujetos
obligados aquellas personas físicas o morales, que manejen o
posean datos personales a excepción de las sociedades de
información crediticia por tener su propia regulación y las
personas que recolecten datos y los almacenen pero que sea
105
Ídem.
Ley Federal de Protección de datos personales en posesión de los
particulares, última reforma DOF 05 de julio de 2010.
106
302
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
de uso personal sin fines de divulgación o utilización
comercial.107
Sin embargo, esta disposición en concreto resulta
absurda, ya que, el excepcionar a las personas que
almacenen o recaben datos para uso personal sin fines de
divulgación, es muy ingenuo y les está brindando una laguna
legal a las personas que contengan datos personales sin
especificar la finalidad de su tenencia. Posteriormente, se
define al aviso de privacidad como:
Documento físico, electrónico o en cualquier otro formato
generado por el responsable que es puesto a disposición
del titular, previo al tratamiento de sus datos personales de
conformidad con el artículo 15 de la presente Ley.108
El artículo en cuestión se refiere a la obligación de
los sujetos obligados de especificar los datos que se recaban
y la finalidad de los mismos.
Igualmente , se definen muchos otros conceptos de
interés como lo son los datos personales, que como ya se
estableció con antelación, son aquéllos a través de los cuales
se puede identificar a una persona, y los datos sensibles que
se refieren a cuestiones de la esfera íntima de la persona.
Se hace referencia a las normas supletorias en caso
de la falta de una disposición expresa, como lo son el Código
107
108
Ídem.
Ídem.
303
Lila Maguregui Alcaraz
Civil Federal y la Ley del Procedimiento Administrativo y
está
última
para
efectos
de
la
substanciación
de
procedimientos de verificación en imposición de sanciones
en materia de protección de datos personales.109
No parece jurídicamente apropiado, que se acuda de
manera
supletoria
a
la
Ley
del
Procedimiento
Administrativo, puesto que se trata de una norma que en su
mayoría es de carácter civil, por regular el actuar de
particulares, y al no involucrar a los órganos de gobierno en
la misma, consideramos inadecuada esta disposición.
Se faculta al titular de los datos a revocar el
consentimiento de la tenencia de los mismos en cualquier
momento y, tratándose de datos sensibles, el titular deberá
otorgar su consentimiento expreso y por escrito a diferencia
de los datos personales que puede darse su consentimiento
tácito.
Cuando el tratamiento de algún dato personal deje de
cumplir con las finalidades para las cuales se recabaron y
almacenaron, deberán ser cancelados. Los responsables de la
tenencia de los datos personales tendrán el deber de
establecer las medidas necesarias para la seguridad de los
mismos que le permitan proteger éstos de daño, pérdida,
109
Ídem.
304
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
alteración, destrucción o el uso, acceso o tratamiento no
autorizado.
2. Principios
Se prevén ciertos principios a observar para el tratamiento de
los datos personales, a saber el principio de licitud,
consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad,
proporcionalidad y responsabilidad110; además se advierte
que la obtención de estos datos no se deberá hacer de manera
fraudulenta o con medios engañosos.

Principio de Licitud: El Reglamento de la Ley en
comento lo explica como: la obligación a cargo del
responsable “a que el tratamiento sea con apego y
cumplimiento a lo dispuesto por la legislación mexicana
y el derecho internacional”.111
Simplemente se establece que la persona que trate,
almacene o recabe datos personales, lo haga con apego a
derecho tanto nacional como internacional.
o
Principio de Consentimiento: El responsable del
tratamiento de datos personales, deberá obtener el
consentimiento del titular de los mismos, indicándole la
finalidad o finalidades para las cuáles se están recabando
dichos datos.
110
Ídem.
Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de Particulares, última reforma DOF 21 de Diciembre de 2011.
111
305
Lila Maguregui Alcaraz
o
o
Principio de Información: A través del aviso de
privacidad, el responsable le dará a conocer al titular de
los datos personales, la información referente a la
existencia de los mismos y las características del
tratamiento que se les dará.
Principio de Calidad: Se establece en el primer párrafo del
artículo 36 del Reglamento en comento, que a la letra
dice: “Se cumple con el principio de calidad cuando los
datos personales tratados sean exactos, completos,
pertinentes, correctos y actualizados según se requiera
para el cumplimiento de la finalidad para la cual son
tratados”.112
El titular de los datos, tendrá acceso a los mismos para
verificar que la información contenida esté correcta,
actualizada y verdadera. Para el caso en que haya que hacer
un cambio en la información de los mismos, la Ley en
cuestión y su reglamento, establecen las maneras en que se
podrá rectificar, cancelar o actualizar los datos.


Principio de Finalidad: Cómo su nombre lo indica, el
tratamiento de los datos personales deberá tener una
finalidad o varias, las cuales se estipularán en el aviso de
privacidad de manera determinada, clara y objetiva.
Principio de Lealtad: El artículo 44 define este principio
como: “la obligación de tratar los datos personales
privilegiando la protección de los intereses del titular y la
expectativa razonable de privacidad”.113
Se intenta proteger los derechos de los individuos a la vida
privada mediante la tutela de sus propios intereses.
112
113
Ídem.
Ídem.
306
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Estimamos que es el principio más relevante de la protección
de los datos personales.

Principio de Responsabilidad: Es la obligación que
tiene el responsable de los datos personales de velar
y responder por el tratamiento de éstos, mediante la
custodia y protección de tales datos.

Principio de Proporcionalidad: Únicamente los datos
personales necesarios, adecuados y relevantes, de
acuerdo a las finalidades establecidas para tal efecto,
serán objeto de tratamiento.
3. Derechos de los titulares y su ejercicio
Cualquier titular o su representante legal en el caso de las
personas morales, podrá solicitar el acceso, rectificación,
cancelación y oposición de sus datos personales. El acceso
está garantizado en cualquier momento que el interesado lo
solicite; la rectificación procede en el caso de que los datos
almacenados sean inexactos o incompletos; la cancelación se
hará a través de un procedimiento en el que dé inicio se
bloquearán los datos en cuestión para posteriormente su
supresión.
Como lo acabamos de mencionar, se establece un
procedimiento para analizar si procede la solicitud de
307
Lila Maguregui Alcaraz
acceso, rectificación cancelación u oposición, lo que a
primera vista resulta incomprensible.
Pues, si están tratando mis datos personales, ¿por qué no
puedo yo manipular su contenido a diestra y siniestra? la
razón esencial es que el Instituto Nacional de Acceso a la
Información y Protección de Datos INAI, tendrá que
asegurarse
que
quien
solicita
alguno
de
estos
procedimientos, acredite su interés, es decir, demuestre que
se trata de datos de su persona, posteriormente, analizar y
comprobar que los datos a rectificar sean inexactos y se
modifiquen por verdaderos, y en el caso de la cancelación,
que se está vulnerando algún derecho.
4. Procedimientos Aplicables
Se prevén dos procedimientos a efectuar según sea el caso,
los cuales son: a) el procedimiento de solicitud de protección
y b) procedimiento de verificación. Ambos procedimientos
facultan al INAI para dar inicio al procedimiento
sancionador al responsable por el tratamiento de los datos
personales o en ocasiones, denunciar la comisión de delitos
en materia de protección de datos personales.114
A continuación, se muestra en las Tablas 1 y 2 los
supuestos de infracción y su sanción aplicable, así como, en
114
JIMÉNEZ, Dorantes, Manuel, Op. Cit., p. 25.
308
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
la Tabla 3 los delitos en los que pueden incurrir los
responsables del tratamiento de los datos personales.
Tabla 1: Infracciones y Sanciones por incumplimiento a las
disposiciones de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares.
INFRACCIÓN











Incumplir la solicitud del titular de
los datos respecto del Acceso,
Rectificación,
Cancelación
u
Oposición (ARCO), sin razón
fundada.
Actuar con negligencia o dolo en
el trámite y contestación de las
solicitudes de ARCO.
Declarar de manera dolosa, la
inexistencia de datos personales.
Contravenir los principios de la
Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de
Particulares.
Omitir el aviso de privacidad o
cualquiera de sus requisitos.
Conservar
datos
personales
inexactos.
No efectuar rectificaciones o
cancelaciones.
Incumplir con el apercibimiento
impuesto como sanción.
Violar el deber de confidencialidad
del poseedor de los datos
personales.
Cambiar los fines del tratamiento
de
datos
sin
una
nueva
autorización consentida por el
titular.
Transferir datos a terceros sin
comunicar el aviso de privacidad
SANCIÓN
Apercibimiento.
Multa de 100 a 160,000
Salarios Mínimos
Vigentes en el Distrito
Federal.
Multa de 200 a 320,000
Salarios Mínimos
Vigentes en el Distrito
Federal.
309
Lila Maguregui Alcaraz








que contiene los límites del
mismo.
Vulnerar la seguridad de equipos,
programas y bases de datos.
Transferir o ceder datos personales
fuera de los casos de ley.
Recabar
o
transferir
datos
personales sin consentimiento del
titular.
Obstruir la verificación de la
autoridad.
Recabar
datos
de
manera
fraudulenta o engañosa.
Utilizar los datos personales de
manera ilegítima cuando se haya
solicitado el cese.
Tratar los datos personales de
manera que se afecte o se
incumpla con el ejercicio de
derechos ARCO.
Crear bases de datos sin los
requisitos establecidos en la ley.
Asimismo, la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares, en su artículo 64
fracción IV, establece una protección adicional para el caso
de conductas reiteradas y de tratamiento de datos sensibles,
como se muestra a continuación:
310
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Tabla 2: Protección adicional de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de Particulares.


INFRACCIÓN
Reiteración de infracciones.
SANCIÓN
Multa adicional de
100 a 320,000 días
de salario mínimo
vigente en el
Distrito Federal
Infracciones cometidas en el
tratamiento
de
datos
sensibles.
Las sanciones se
podrán incrementar
hasta dos veces los
montos
establecidos
Respecto a los montos de las multas establecidas en
la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de Particulares, se necesita una reforma respecto a
los salarios mínimos establecidos en el área del Distrito
Federal, en razón de que el Congreso de la República unificó
el monto del salario mínimo para todos los estados de la
República Mexicana y, desde la creación de esta Ley en
Julio de 2010, no ha sufrido reformas.
311
Lila Maguregui Alcaraz
Tabla 3: Delitos y penas de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de Particulares.


DELITO
Al que estando autorizado
para tratar datos personales,
con ánimo de lucro, provoque
una vulneración de seguridad
a las bases de datos bajo su
custodia.
Al que con el fin de alcanzar
un lucro indebido, trate datos
personales
mediante
el
engaño, aprovechándose del
error en que se encuentre el
titular o la persona autorizada
para transmitirlos.
PENA
3 meses a 3 años
de prisión.
6 meses a 5 años
de prisión.
115
Asimismo, en el caso de tratamiento de datos
sensibles, las penas se duplicarán.
Es evidente el esfuerzo realizado por nuestras
autoridades a efecto de dar una protección real a los datos
personales y aún más cuando estos datos están considerados
como sensibles.
IV. Conclusiones
En México, la garantía del habeas data no se encontraba
tutelada expresamente en las disposiciones constitucionales,
únicamente se derivaba de otros derechos o garantías
contenidas en la misma. En materia internacional, hubo un
gran avance con la aprobación de la Convención Americana
115
Ibídem, p. 26.
312
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
para la Autodeterminación Informativa, misma que como se
mencionó con antelación, cuenta con un proyecto en materia
de defensa y protección de los datos personales.
Incluso
algunas
leyes
secundarias
brindaban
protección a algunos aspectos del habeas data, sin embargo,
sólo se legislaba y tutelaba tales aspectos en la materia de la
cual se legisló.
Con el paso del tiempo, y los avances tecnológicos y
de comunicación, se presentó la fuerte necesidad de brindar
protección a aquéllos datos que se tornaban de carácter
personal.
Tales datos, que se han recabado durante décadas sin
ninguna regla, procedimiento o finalidad fundamentadas,
comenzaron a vulnerar cada día más la privacidad de las
personas.
De tal manera, que cada vez eran más indistintos los
datos que se recababan por los órganos del gobierno y por
los propios particulares, para efectos de crear bases de datos
para la prestación de servicios, venta de artículos,
incorporación a clubes o asociaciones, entre otros.
Sobre todo, esta práctica comenzó a presentarse más
reiteradamente en las instituciones financieras y bancarias,
las cuales recababan los datos personales para efectos de
313
Lila Maguregui Alcaraz
ofrecer sus productos y servicios y tener una mayor
captación de clientes.
Sin embargo, con todos estos antecedentes, el sistema
jurídico mexicano se vio en la necesidad de legislar en
materia de protección de datos personales, para de esta
manera tutelar el derecho de los individuos a una vida
privada, al honor, la dignidad, el propio perfil.
Fue
entonces
cuando
nació
el
derecho
a
autodeterminación informativa, por medio del cual, brinda a
cada individuo la potestad de saber si brinda sus datos
personales, saber la finalidad del tratamiento de los mismos
y poder acceder a ellos para solicitar su rectificación,
supresión, cancelación u oponerse a que traten.
Si bien es cierto, los ordenamientos que contienen
disposiciones al respecto, ponen algunas restricciones sobre
el tratamiento de los datos personales, aun así resultan
escasas.
Con la incorporación de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares, se
brinda mayor certeza jurídica en la protección de la garantía
del habeas data, y en concreto en el derecho a la
autodeterminación informativa; por medio de la cual se
establecen supuestos y sanciones para quien incumpla o
viole tal derecho.
314
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Aun así, observamos que es necesaria mayor difusión
al respecto e incluir disposiciones en las que se protejan más
ampliamente los datos personales en posesión del Estado.
Fuentes de información
-
Bibliográficas
BASTERRA, Marcela I., Protección de datos personales,
Editorial ARSA, Buenos Aires, 2008.
CARPIZO, Enrique, Del Estado Legal al Constitucional de
Derecho rasgos esenciales, Editorial Porrúa, México,
2015.
CARPIZO, Enrique, Diccionario Práctico de Justicia
Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2012.
FRUTOS, Mendoza, Omar, “El derecho a la
autodeterminación informativa en la era de la
llamada videovigilancia en el sector privado en
México. Una perspectiva desde la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de
Particulares y los retos pendientes”, Revista de
Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías No.
12 - ISSN: 1909-7786, Universidad de los Andes Facultad
de
Derecho,
vlex,
<http://app.vlex.com/#WW/search/content_type:4/ha
beas+data%3A+bancos+de+datos+privados/WW/vid
/582296990/graphical_version>, Julio- Diciembre de
2014.
JIMÉNEZ, Dorantes, Manuel, “Una nueva etapa en la
protección de datos personales”, El mundo del
abogado, Núm. 154, México, Febrero 2012.
LÓPEZ, Betancourt, Eduardo, “Puntos de vista sobre la Ley
de Protección de Datos Personales del Estado de
Chihuahua frente al Derecho Penal”, Revista Quid
Iuris, Volumen 23, Tribunal Estatal Electoral de
315
Lila Maguregui Alcaraz
Chihuahua, Chihuahua, México, Diciembre 2013Febrero 2014.
MARTÍNEZ, Morales, Rafael I., Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos comentada, Editorial
Oxford, Séptima Edición, México, 2015.
MEINS, O., Eduardo, “Consideraciones sobre la acción de
hábeas data ius et praxis”, Red de Revistas
Científicas de América Latina y el Caribe, España y
Portugal ISSN 0717-2877, Ius et Praxis, 1997,
<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19730122>
MUÑOZ DE ALBA MEDRANO, Marcia, “Habeas data”, p.
4, en: http://biblio.juridicas. unam. mx/ libros /5 /
2264/4.pdf, acedida el 8 de marzo de 2016
PÉREZ, Fuentes, Gisela María, Coord., Temas Selectos de
Derecho a la información, derecho a la intimidad,
transparencia y datos personales, Editorial de la
UJAT y de Editorial Sista S.A. de C.V., México,
2010.
- Legislativas
Código Fiscal de la Federación, última reforma DOF 12 de
Enero de 2016.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
última reforma DOF 29 Enero 2016.
Ley Federal de Protección de datos personales en posesión
de los particulares, última reforma DOF 05 de julio
de 2010.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental, última reforma DOF 14 de
Julio de 2014.
Ley Federal del Procedimiento Administrativo, última
reforma DOF 09 de Abril de 2012.
Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de Particulares, última
reforma DOF 21 de Diciembre de 2011.
316
La protección de datos personales y el derecho administrativo.
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental, última reforma
DOF 11 de Junio de 2003.
- Jurisprudenciales
Localización: Novena Época, Registro: 168944, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII,
Septiembre de 2008, Página: 1253. Tesis: I.3o.C.695 C.
Tesis Aislada, Materia(s): Civil.
Electrónicas
BAZÁN, Víctor, “El hábeas data y el derecho de
autodeterminación informativa en perspectiva de
derecho
comparado”,
<http://app.vlex.com/#WW/search/*/autodeterminaci
on+informativa/WW/vid/43011320>
CARRANZA, Torres, Luis R., Hábeas data: La protección
jurídica
de
los
datos
personales,
<http://app.vlex.com/#WW/vid/496623206/graphical
_version>
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales,
“Estudio sobre protección de datos a nivel
internacional”,
México,
2004,
<http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/prot_
datos.pdf>
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales,
“Estudio sobre sistemas de datos personales”,
México,
2004,
<
http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/sist_da
tos.pdf >
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales, “Guía
para la elaboración de un documento de seguridad
317
Lila Maguregui Alcaraz
v1.4”,
México,
2009,
<
http://inicio.ifai.org.mx/DocumentosdeInteres/guia_e
laboracion_documento_seguridad_1_4.pdf
318
COLISIÓN ENTRE EL DERECHO HUMANO
A LA SALUD Y EL DERECHO DE
PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS
MEDICAMENTOS DE PATENTE
Marina del Pilar Olmeda García*
Adolfo Ulises Silva Gutiérrez**
SUMARIO: I. Introducción II. Objetivos e hipótesis
de la investigación; III. Sustento Teórico; IV.
Trascendencia y naturaleza del derecho humano a la
salud; V. El derecho de propiedad intelectual de los
medicamentes de patente; VI. La protección de los
medicamentos de patente en los Tratados
Internacionales; VII. Conclusiones.
Resumen:
El tema de este artículo es el relativo al derecho a la salud y
su correlación con los derechos de protección de la
propiedad intelectual, particularmente el problema del
refuerzo de este derecho en los tratados internacionales. El
propósito es analizar el alcance del derecho a la salud y su
evolución como derecho humano de segunda generación y a
la par explicar la colisión que se presenta sobre este derecho
*
Doctora en Educación, por la Universidad Iberoamericana y Estudios
de Doctorado en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla
La Mancha; Profesora - Investigadora de la Universidad Autónoma de
Baja California, México; Integrante del Sistema Nacional de
Investigadores; SNI-ll.
**
Licenciado en Derecho y Maestría en Administración en la
Universidad Autónoma de Baja California (UABC), cursa el Doctorado
en Ciencias Jurídicas en la misma universidad, y académico de esta
Facultad,.
319
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
fundamental con el de propiedad intelectual de los
medicamentos de patente, como derecho humano de
seguridad jurídica de primera generación.
Otro objetivo de este trabajo, es comentar el
tratamiento que se da a este tema en algunos Tratados
Internacionales como el Tratado de Libre Comercio con
América del Norte (TLCAN), el Tratado Trans-Pacífico de
Asociación Económica, así como del Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos y la Unión Europea, que está
también en proceso de negociación.
Palabras clave: Derechos humanos, importancia de la
salud, derecho humano a la salud, derechos de propiedad
intelectual, medicamentos de patente.
Abstract:
The subject of this article is on the right to health and its
correlation with the rights of protection of intellectual
property, particularly the problem with the reinforcement of
this right in international treaties. The purpose is to analyze
the scope of the right to health and its evolution as a human
right of second generation and at the same time explain the
collision that occurs on this fundamental right with the
intellectual property of the drug's patent, as a human right to
legal security of first generation.
320
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Another objective of this work is to comment on the
treatment given to this theme in some international treaties
such as the North American Free Trade Agreement,
NAFTA, the Trans-Pacific Economic Partnership, as well as
the Free Trade Treaty between the United States and the
European Union (TTIP), which also in process of
negotiation.
Key words: Human rights, health matters, human right to
health, intellectual property rights, patent medicines.
I. Introducción
El derecho a la salud es un derecho humano de segunda
generación, que ha ido evolucionando por las exigencias
inherentes a la dignidad humana “cuyo contenido se
enriquece a lo largo de la historia del hombre mismo”1.
Este derecho surge a principios del siglo XX a partir
del constitucionalismo social, tendiente a tutelar a los grupos
humanos que se encuentran en una particular situación de
desventaja frente al resto de los individuos y cuyo objetivo
1
NÚÑEZ PALACIOS, Susana, Actuación de la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México, 1994, p. 21.
321
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
principal es asegurar la satisfacción de necesidades
materiales esenciales.2
Es conveniente analizar en México el derecho a la
salud, por su trascendencia como un derecho social y
humano, bajo la perspectiva de la reforma de junio del 2011
en esta materia, del artículo 1ro. de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el diverso
artículo 4to. de este ordenamiento, que genera un régimen
constitucional ampliado de protección de los derechos
humanos.
Con la inclusión de los derechos que otorgan y deben
ser observados en los diversos pactos internacionales, como
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que promueven que el disfrute a la salud debe ser
al más alto nivel, y este derecho por ser humano, debe
avanzar y mejorar en atención al principio de progresividad
y nunca bajar el nivel alcanzado.
El goce del derecho a la salud que tienen los
mexicanos en el presente no se alcanza a cumplir, a pesar de
que constituye una garantía social y un derecho humano de
segunda generación. Este derecho, que con la reforma
2
Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Derechos humanos, Parte
General”,
Serie Derechos Humanos, t.1, Poder Judicial de la
Federación, México, 2013, pp. 53 - 55.
322
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
constitucional del año 2011 obliga al Estado a observar
además
los
derechos
humanos
que
contienen
las
declaraciones y los pactos internacionales.
El incumplimiento de este derecho se observa en el
Censo de Población y Vivienda de
2010, en el que se
registra que 40 millones de personas en México no tienen
garantizado su protección a la salud. Esto representa un reto
importante para las autoridades de salud en nuestro país y el
gobierno en general.
Ciertamente, en la mayoría de los Estados del mundo
la carencia de recursos económicos afecta el cumplimiento
de ese derecho al servicio básico de salud, en particular la
disponibilidad de medicamentos e insumos esenciales para la
salud, personal capacitado e instalaciones, además de la
incidencia de otros factores de índole social, económica y
legal.
En ese sentido, los derechos de propiedad intelectual
de los medicamentos de patente en la legislación secundaria
mexicana, que protegen el valor de la innovación del
inventor, al otorgarle por el Estado la exclusividad temporal
para la explotación y la oportunidad de establecer un precio
libremente, exige de un estudio profundo y serio.
323
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Los derechos de propiedad intelectual al ser sujetos
de protección por la ley y también ser parte del derecho a la
seguridad jurídica que deben brindar, se clasifican por su
evolución como derechos humanos de primera generación.
En esta circunstancia se genera una colisión entre el derecho
a la salud y los derechos de propiedad intelectual, en
detrimento de la persona.
Es de considerarse, que si las disposiciones del
capítulo del TLCAN sobre los derechos de propiedad
intelectual que están contenidas en el artículo 1709 y que
han tenido repercusiones negativas en el derecho a la salud
de los mexicanos, se vuelven a replicar como medidas
proteccionistas de los medicamentos de patente en el
Acuerdo
Estratégico
Trans-Pacífico
de
Asociación
Económica que México signó por conducto del Ejecutivo y
que se encuentra para su aprobación en el Senado de la
República, seguirá dificultando el cumplimiento del derecho
humano a la salud.
La entrada en vigor del TLCAN provocó el aumento
del precio de los denominados medicamentos de patente, en
comparación con los genéricos; consecuentemente, los
presupuestos de los hospitales del país resultan insuficientes
para adquirir los costosos medicamentos de patente,
necesarios para atender a los pacientes de los sectores
324
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
vulnerables3. Existen estudios que concluyen que para elevar
la productividad de los trabajadores es necesario que se
reconozca y puedan acceder a servicios de salud de calidad,
como lo mandatan la Ley fundamental mexicana y las
Convenciones y Pactos Internacionales en la materia, lo que
incide en el desarrollo de México.
Esta situación nos llevó al planteamiento de algunas
preguntas: ¿El derecho humano a la salud de los mexicanos
se ejerce al más alto nivel, o está restringido por el precio de
los medicamentos de patente?, ¿Qué es más importante para
el Estado mexicano intentar cumplir al mejor nivel, el
derecho humano a la salud, o que se fortalezca la protección
de los derechos de propiedad de las patentes de
medicamentos?, ¿Por qué el gobierno mexicano no ha
renegociado el TLCAN después de más de 20 años de
vigencia, si el capítulo sobre la propiedad intelectual de
medicamentos ha provocado el aumento de los precios de
estos?
II. Objetivos e hipótesis de la investigación
En la Investigación realizada que generó como uno de sus
productos el presente artículo, el objetivo central fue el
3
DE LORA, Pablo y ZUÑIGA FAJURI, Alejandra, El derecho a la
asistencia sanitaria un análisis desde las teorías de la justicia
distributiva, Iustel, Madrid, 2009, pp. 23-25.
325
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
analizar el derecho humano a la salud y su afectación con
relación a los derechos de propiedad intelectual de las
patentes de medicamentos, contenidas en el TLCAN, en
algunos otros Tratados Internacionales y en la legislación
secundaria vigente.
Como objetivos específicos se planteó:
1. Evaluar si las restricciones que provocan las
licencias obligatorias de las patentes, en un país en
desarrollo como México, limita la disponibilidad de
medicamentos u otros bienes necesarios para la salud y
bienestar de la población;
2. Revisar la tendencia mundial, sobre la protección
de las patentes de medicamentos;
3. Analizar las disposiciones jurídicas que regulan la
propiedad intelectual;
4. Determinar el tipo de enfermedades que se tratan
con medicamentos de patente y genéricos en los hospitales
públicos del Estado de Baja California;
5. Establecer en qué porcentaje se adquieren
medicamentos de patente y genéricos, en el presupuesto del
sector salud del Estado de Baja California.
Las hipótesis de la investigación se expresan en el
sentido de que:
326
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
1. El derecho a la salud se afecta en su cumplimiento
por los altos precios de los medicamentos de patente;
2.
La
legislación
mexicana
y
los
tratados
internacionales, protegen las patentes de medicamentos, en
detrimento del derecho a la salud de la población;
3. Las negociaciones de los tratados comerciales
internacionales, ponderan los derechos de propiedad
intelectual de las patentes de medicamentos, sobre el
derecho a la salud de las personas;
4.
Las
instituciones
de
salud
no
cumplen
debidamente el derecho humano a la salud por carencia de
medicamentos.
III. Sustento teórico
Los Derechos Humanos son el conjunto de facultades e
instituciones que nacen como una pretensión moral
justificada en la dignidad humana, en cada momento
histórico, que se concretan en las exigencias de la libertad e
igualdad, cuyos contenidos son generalizables a todo ser
humano y reconocidos positivamente por el orden jurídico
nacional e internacional para obligar a todos los destinatarios
y ser susceptibles de garantía.4
4
OLMEDA GARCÍA, Marina del Pilar, Universalización de los
Derechos Humanos, México, UABC-Bosch, 2014, pp. 155-156.
327
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Los derechos humanos se han convertido en uno de
los referentes más destacados de la vida jurídica y política de
la humanidad, así lo acreditan los numerosos textos
internacionales y constitucionales, además de la producción
doctrinal casi inabarcable. No obstante, la amplitud del
pensamiento filosófico-jurídico sobre los derechos humanos,
se encuentra que éste no es homogéneo, sino que se sustenta
y orienta en direcciones diferenciadas.
En la historia de los derechos humanos encontramos
varias explicaciones sobre el concepto, la naturaleza y la
importancia de estos derechos. Se han desarrollado amplias
y con profundidad teorías que pueden ser ordenados en dos
principales
corrientes
de
pensamiento
jurídico,
el
hacen depender
el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
Las
teorías iusnaturalistas
elemento central de los derechos naturales de la propia
naturaleza humana que es previa al derecho positivo y
omiten el reconocimiento del derecho y la influencia de las
condiciones que imperan en una sociedad. Por su parte, el
positivismo jurídico le resta importancia al valor moral de
los derechos humanos y basa su existencia en el
reconocimiento por la norma jurídica. Estas dos escuelas de
pensamiento son las que orientan las tendencias de las otras
teorías.
328
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
No obstante las diferencias doctrinales, se encuentran
convergencias en el pensamiento jurídico sobre los derechos
humanos: se reconoce su necesidad e importancia, se elabora
y sistematiza un concepto, se admite la trascendencia del
estudio objetivo de sus fines y funciones y se plantea su
estudio como una actividad concatenada a su mejor
comprensión, reconocimiento, respeto y defensa.
Pasando al
derecho humano a la salud, en su
desarrollo doctrinal, las académicas Alenka Guzmán y María
Pluvia Zúñiga opinan que
“Los derechos de propiedad intelectual son instrumentos
institucionales esenciales para estimular la innovación al
garantizar a los inventores las tasas de retorno. Sin
embargo, el aumento de la protección parece afectar de
manera sensible el acceso de la población de países pobres
a los medicamentos baratos para enfrentar graves
pandemias como el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA) o epidemias infecciosas como la
tuberculosis y el paludismo”.5
Este debate se está planteando actualmente en el
mundo por varios ilustres teóricos de políticas públicas y
sociales, y de la economía, como Joseph Stiglitz6 y Vicec
5
GUZMÁN, Alenka y PLUVIA ZÚÑIGA, María, “Patentes de la
Industria Farmacéutica en México: Los efectos en la investigación, el
desarrollo y la innovación”, Revista Bancomext, v. 54, no. 12, diciembre
2004, p. 1104.
6
STIGLITZ, E. Joseph, “Don't Trade Away Our Health”, The New York
Times, January. 31, 2015, p. A19.
329
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Navarro,7 por la firma del Acuerdo Estratégico TransPacífico de Asociación Económica en el que México otra
vez es parte en las negociaciones de un Tratado Comercial
Internacional,
y
además
por
la
también
probable
formalización del Tratado Comercial entre Estados Unidos y
la Unión Europea.
Estos teóricos critican que la industria farmacéutica
trasnacional que es sumamente poderosa, sea quien esté
impulsando que se determine nuevamente en los tratados una
protección a los derechos de propiedad intelectual, para
aumentar el precio de los medicamentos de patente y generar
mayores ganancias, lo que naturalmente continuará la
limitación del uso de medicamentos genéricos y restringirá
la industria farmacéutica de países productores.
En esta forma, tanto la doctrina como los operadores
del sistema han expuesto críticas en diferentes foros
internacionales sobre la pertinencia o no de considerar un
medicamento como cualquier mercancía sujeta a las reglas
del comercio en general, o que por el contrario, debiera tener
un tratamiento especial porque su finalidad es preservar uno
de los derechos universales más preciados en el mundo, que
es la vida y la salud.
7
NAVARRO,
Vicenc,
Pensamiento
crítico,
http://blogs.publico.es/vicenc-navarro/ site: publico.es, consultado 5 de
Septiembre 2015.
330
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
En efecto, la salud es un derecho universal de las
personas como uno de los derechos sociales consagrado en
el artículo 4to. de la Constitución Política de México8, y en
la Ley General de Salud, en su artículo 2o. Además de estas
bases jurídicas, conforme a lo que mandata la reforma del
artículo 1º constitucional de junio de 2011, el Estado
mexicano debe garantizar este derecho humano, mediante el
diseño de políticas públicas para que la población pueda
asegurar la satisfacción de sus necesidades en materia de
salud.
El derecho a la salud como un derecho social,
implica que el Estado mexicano debe preservar el bien
jurídico tutelado por la Constitución Federal, por lo que está
obligado a asegurar la salud y proveer a su restablecimiento
una vez que ésta se vea afectada9. Los derechos económicos,
sociales y culturales son una clase de derechos que “acoge la
idea de que la dignidad de la persona humana requiere
condiciones de vida sociopolítica y personal a las que un
8
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Diccionario de Derecho
Constitucional, Garantías y Amparo, 5ta. ed., Porrúa, México, 1998, pp.
392 - 393.
9
CARBONELL, José y CARBONELL, Miguel, El Derecho a la salud:
una propuesta para México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, México, 2013, p. 2.
331
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Estado debe propender, ayudar y estimular con eficacia
dentro de la legitimidad democrática”10.
No obstante la importancia de éstos derechos y el
desarrollo alcanzado, conforme a los datos del Instituto
Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), en el presente
40 millones de mexicanos no tienen asegurado el derecho
universal a la salud,11 por lo que es sumamente importante
investigar las principales causas por las que este derecho se
ve limitado, para ofrecer posibles soluciones.
Algunas opiniones, desde otra visión, sostienen que
“la salud en ocasiones se valora como un costo, una carga,
un freno al crecimiento, no obstante es lo que fortalece al
insumo más precioso que es el ser humano, e impulsa
externalidades positivas que resultan en una elevación de
la capacidad laboral, extendiéndola (por ejemplo, más
horas de trabajo, menor ausentismo, reducción de la
mortalidad
prematura),
intensificándola
mayor
12
productividad”.
El tema del derecho humano a la salud se encuentra
vinculado a la problemática de los medicamentos. La
protección de los derechos de propiedad intelectual de las
patentes de medicamentos se circunscribe dentro del derecho
10
BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría general de los derechos
humanos, México, UNAM, 1989, pp. 196-197.
11
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, INEGI,
http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/ce/ce2014/default.aspx
, consultado en 30 de Septiembre 2015.
12
HERNÁNDEZ Patricia y PIERRE POULLER, Jean, Gasto en Salud y
Crecimiento Económico (131 países). Organización Mundial de la Salud,
2007, pp. 12-13.
332
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
humano a la seguridad jurídica, y tanto en México como en
la legislación mundial ha tenido consecuencias en el precio
de éstos, lo que puede incidir en los presupuestos destinados
al rubro de salud en los gobiernos de los países y en la
disponibilidad de medicamentos en los hospitales públicos.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) sostiene que la
disponibilidad de medicamentos en los países en desarrollo
se ve dificultada por varios factores, entre otros, el elevado
costo de los medicamentos y la baja inversión en el sector
sanitario.13
Es también importante estudiar el capítulo de
protección de los derechos de propiedad intelectual de las
patentes de medicamentos, en el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte suscrito en 1992 entre México,
Estados Unidos y Canadá y sus efectos en los precios de los
medicamentos de patentes.
Ya que el derecho a la protección de la salud tiene
entre otras finalidades el disfrute de los servicios de salud
que
satisfagan
las
necesidades
de
la
población,
comprendiéndose dentro de éste, el servicio básico de salud,
13
Organizaciòn Mundial de la Salud, OMS, Diez datos sobre los
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud,
http://www.who.int/features/factfiles/essential_medicines/essential_medi
cines_facts/es/ consultado en 5 de Septiembre 2015.
333
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
que incluye la disponibilidad de medicamentos y otros
insumos esenciales.14
Es importante considerar, que en el ámbito
internacional se discute la firma de un Tratado de Libre
Comercio entre la Unión Europea y Estados Unidos, y el
Acuerdo
Estratégico
Trans-Pacífico
de
Asociación
Económica en el que México y otros países recientemente
negociaron su contenido.
Y el hecho de que a más de 20 años que nuestro país
suscribió el Tratado de Libre Comercio con América del
Norte (TLCAN) y este no ha sido renegociado. Estas
circunstancias resultan ser una oportunidad importante para
estudiar y determinar en su caso y en qué condiciones, si las
disposiciones en materia de la protección a los derechos de
propiedad intelectual vigentes en este último tratado,
vinculadas con el ejercicio del derecho humano a la salud de
los mexicanos, es conveniente o no, que se reproduzcan
nuevamente en los nuevos tratados.
En el ámbito universal, Kofi Annan, ex Secretario
General de las Naciones Unidas afirma que
"El derecho al desarrollo es la medida del respeto de todos
los derechos humanos. Ése debería ser nuestro objetivo:
una situación en que a todas las personas se les permita
14
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, P.
XVI/2011, t. XXXIV, agosto 2011, p. 29.
334
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
acrecentar al máximo sus posibilidades, y contribuir a la
evolución de la sociedad en su conjunto".15
Por su parte los instrumentos internacionales
reconocen el derecho a la salud, como “La Declaración
Universal de los Derechos Humanos” en el que en su
artículo 25, párrafo, 1, se determina que:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios
de
subsistencia
por
circunstancias
independientes de su voluntad”.
Así mismo, el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones
Unidas, estableció en su numeral 12, que: “El derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud”.
Adicionalmente en el párrafo 2, de este precepto, se
prescriben "las diversas medidas que deberán adoptar los
Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este
derecho", entre estas medidas se encuentra la indicada en el
inciso c) que se refiere a la prevención y el tratamiento de las
15
RUBÍN MARTÍN, Alberto, 100 frases de derechos humanos,
http://www.lifeder.com/frases-derechos-humanos/, consultado 20 de
Septiembre 2015.
335
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de
otra índole y la lucha contra ellas” y el inciso d) sobre la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
Sobre el derecho al disfrute a la salud del más alto
nivel posible, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
emitió una tesis:
DERECHO A LA SALUD. IMPONE AL ESTADO LAS
OBLIGACIONES DE GARANTIZAR QUE SEA
EJERCIDO SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA Y DE
ADOPTAR
MEDIDAS
PARA
SU
PLENA
REALIZACIÓN.
Del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, según el cual toda persona tiene
derecho a la salud, derivan una serie de estándares jurídicos
de gran relevancia. El Estado Mexicano ha suscrito
convenios internacionales que muestran el consenso
internacional en torno a la importancia de garantizar al más
alto nivel ciertas pretensiones relacionadas con el disfrute
de este derecho, y existen documentos que esclarecen su
contenido y alcance jurídico mínimo consensuado. Así, la
Observación General número 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de
las Naciones Unidas, por ejemplo, dispone que el derecho a
la salud garantiza pretensiones en términos de
disponibilidad,
accesibilidad,
no
discriminación,
aceptabilidad y calidad de los servicios de salud y refiere
que los poderes públicos tienen obligaciones de respeto,
protección y cumplimiento en relación con él. Algunas de
estas obligaciones son de cumplimiento inmediato y otras
de progresivo, lo cual otorga relevancia normativa a los
avances y retrocesos en el nivel de goce del derecho. Como
destacan los párrafos 30 y siguientes de la Observación
citada, aunque el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prevé la aplicación
336
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
progresiva y reconoce los obstáculos que representa la
limitación de los recursos disponibles, también impone a
los Estados obligaciones de efecto inmediato, como por
ejemplo las de garantizar que el derecho a la salud sea
ejercido sin discriminación alguna y de adoptar medidas
para su plena realización, que deben ser deliberadas y
concretas. Como subraya la Observación, la realización
progresiva del derecho a la salud a lo largo de un
determinado periodo no priva de contenido significativo a
las obligaciones de los Estados, sino que les impone el
deber concreto y constante de avanzar lo más expedita y
eficazmente posible hacia su plena realización. Al igual
que ocurre con los demás derechos enunciados en el Pacto
referido, continúa el párrafo 32 de la Observación citada,
existe una fuerte presunción de que no son permisibles las
medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a
la salud.16
IV. Trascendencia y naturaleza del derecho humano a la
salud
La Organización Mundial de la Salud, OMS define a la salud
como, “un estado de bienestar físico, psíquico y social, tanto
del individuo, como de la colectividad”.17 Por su parte el
pacto internacional de los derechos Económicos, Sociales y
Culturales determina en su artículo 12 que:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental.
16
Suprema
Corte
de
Justicia
de
la
Nación,
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/161/161333.pdf,
consultado 4 de Septiembre 2015.
17
Organización Mundial de la Salud, OMS, http://www.who.int/es/,
consultado, consultado el 24 de Agosto de 2015.
337
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados
Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias
para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la
higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades
epidémicas,
endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad.18
En efecto, este pacto le da un carácter más amplio a
la definición de salud, ya que la caracteriza como un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos, para que la persona viva
dignamente, y está vinculado también a la alimentación y
nutrición,
vivienda,
condiciones
sanitarias
adecuadas,
condiciones seguras de trabajo y medio ambiente sano, en
donde destaca la creación de condiciones que aseguren la
asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad.
La vida sin salud se deprecia, pierde su valor,
provoca infelicidad, sufrimiento. El filósofo francés René
18
Organización Mundial de la Salud, OMS, http://www.who.int/es/,
consultado, consultado el 25 de Agosto de 2015.
338
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Descartes escribió en una carta dirigida a Pierre Héctor
Chanut el 31 de marzo de 1649, lo siguiente:
“Aunque la salud sea el más grande de todos nuestros
bienes que conciernen al cuerpo, es sin embargo aquel al
que dedicamos menos reflexión y con el que menos nos
deleitamos. El conocimiento de la verdad es como la salud
del alma: una vez que se la posee, no se piensa más en
ella»19.
Conforme al iusnaturalismo de John Finnis se afirma que,
“siendo la salud indispensable para la vida del hombre,
representa una noción que es reconocida por todos como
verdad, y se incluye en la categoría filosófica de
autoevidente”.20
La salud es primordial para lograr un bienestar
humano y es un elemento determinante del desarrollo
económico del país, ya que cuando el trabajador se enferma
lógicamente hay pérdidas en la producción.21 En un sentido
amplio la salud incluye también la nutrición, lo cual impacta
en la productividad del trabajador adulto y en la escolaridad
de los niños, porque una buena salud con una mejor
19
Citado por CANGUILHEM, George, La salud: concepto vulgar y
cuestión filosófica., Escritos sobre la medicina, Buenos Aires,
Amorrortu, 2004, p. 2.
20
RODRÍGUEZ - TOUBES MUÑIZ, Joaquín, El iusnaturalismo de
John Finnis, Anuario de filosofía del Derecho X, España, Universidad de
Valencia, 1993, p. 381.
21
CARBONELL, José y CARBONELL, Miguel, Op. cit., nota 11, pp.
IX-XIV.
339
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
nutrición influye en disminuir el ausentismo, eleva el nivel
de aprendizaje de la persona y por lo tanto el educativo, y su
ingreso.
La Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos, OCDE, en un estudio señala que:
“Puede afectar el crecimiento económico de la nación al
debilitar la productividad laboral, aumentar la carga de las
enfermedades y reducir la participación de la familia en la
actividad económica, en la asistencia escolar y en el
aprendizaje. Las diferencias en las condiciones de salud
ante la ausencia de cobertura de aseguramiento también
tienen impacto en la situación de pobreza mediante el gasto
catastrófico en servicios de salud y la reducción de la
capacidad para trabajar”22.
En el plano educativo, diversos estudios han demostrado
que, “la mala alimentación, la inactividad física y los
problemas de peso a menudo asociados con el sobrepeso
afectan adversamente la salud y el rendimiento académico en
niños en edad escolar”23. La educación y la alimentación,
también pertenecen a los derechos humanos de segunda
generación, clasificados según su evolución.
22
OCDE, Estudios sobre los sistemas de salud. México 2005,
https://www.google.com.mx/?gfe_rd=cr&ei=yXUMVrqpGtjQ%20APF4
arYDA&gws_rd=ssl#q=estudios+de+la+ocde+sobre+los+sistemas+de
+salud+m%C3%A9xico+2005, consultado 20 de Septiembre de 2014.
23
American Academy of Family Physicians; CDC, 2004 b. Black, S.
(2000). A Silent Hurt. American School Board Journal 2004, p.187 (5),
50.
340
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
En el tema de desarrollo, considerado como un
derecho humano de tercera generación, existen también
estudios sobre economía histórica como el encabezado por
Robert Fogel premio nobel de economía, que vinculan el
desarrollo económico con la salud, refiriéndose al caso de
Inglaterra en los Siglos XIX y XX, en los que se
concluyeron que de entre un tercio y la mitad del
crecimiento se debió a mejoras en la salud y por lo tanto
aumentó la productividad.
En materia del trabajo la reciente reforma a la Ley
Federal del Trabajo publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 30 de noviembre del 2012, enfatiza la parte
relativa a elevar la productividad a través de la capacitación
y el adiestramiento y consecuentemente mejorar el nivel de
vida de los trabajadores.
Este énfasis merece hacer una reflexión, en el sentido
de considerar si nuestro país podrá elevar su productividad
con el régimen de seguridad social actual, en el que se
incluye el derecho a la salud, ó ¿deberá fortalecerlo para
cumplir con el ordenamiento legal antes citado? y ¿cómo lo
podrá lograr?
Ahora bien, nuestra Carta Magna prevé en el artículo
25 la regulación económica del Estado, que entre otras
341
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
atribuciones plantea la de la rectoría del desarrollo nacional,
para que mediante la competitividad, el fomento al
crecimiento económico, el empleo y una justa distribución
del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de la persona; asimismo el artículo 28
de la misma Ley fundamental, prohíbe los monopolios y las
prácticas monopólicas.
Regresándonos a México, conforme al Censo de
Población y Vivienda de 2010,24 el derecho a la salud es
accesible solo a un sector de la población en el país, ya que
aproximadamente 40 millones
de mexicanos no tienen
asegurado ese derecho humano, esencial para el bienestar
humano y el crecimiento económico tan deseado.
México no es el único caso en el mundo que carece
protección a la salud de sus habitantes, pero existen otros
países que paradójicamente son más desarrollados pero que
no están teniendo los resultados esperados en materia de
salud. Estados Unidos por ejemplo de tener la mejor
medicina del mundo, en el presente ya no es así, ya que es
muy costosa e ineficaz; los ciudadanos americanos ahora
viajan a Bélgica, Tailandia y la India, para cirugías de
24
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, INEGI, Censo de
Población y Vivienda 2010, http://www.inegi.org.mx/default.aspx,
consultado 20 de Septiembre 2015.
342
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
remplazo de cadera, bypass de la arteria coronaria y cirugías
reconstructiva.25
V.
El
Derecho de
propiedad
intelectual
de los
medicamentos de patente
Pasando a la situación del comercio de medicamentos, se
observa que la industria farmacéutica trasnacional ha tenido
mucho interés en que se protejan los derechos de propiedad
intelectual de los medicamentos, con base en las
multimillonarias ganancias obtenidas.
Las diez industrias farmacéuticas más importantes
del mundo, en el año 2013 tuvieron ventas por un monto
aproximado de 268,500 millones de dólares,26 y según la
empresa IMS Health, solamente en el mercado de los
Estados Unidos, se adquirieron medicamentos por un monto
de 373,900 millones de dólares el año 2014.27 La Cámara
Nacional de la Industria Farmacéutica de México, informó
recientemente, que tan solo en el 2014, los asociados que la
25
WEIL, Andrew, Why our health matters: A Vision of Medicine That
Can Transform Our Future, USA, Hudson Street Press, 2009, p. 4.
26
Los diez laboratorios farmacéuticos más grandes del mundo. El cajón
de
las
medicinas,
10
de
diciembre
del
2013;
http://elcajondelasmedicinas.blogspot.mx/search?q=ventas+de+la+indu
stria+farmaceutica consultado el 27 de octubre de 2014.
27
IMS-Health, http://www.imshealth.com, consultado 18 de Septiembre
2015.
343
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
conforman tuvieron ventas en conjunto de medicamentos por
204,445 millones de pesos.28
En el caso de la industria farmacéutica trasnacional, y
de acuerdo a la opinión de investigadores como el
economista y premio nobel Joseph E. Stiglitz29, y del
académico Vicenc Navarro, no se ha cumplido a cabalidad el
producir y vender medicamentos de patente a precios
accesibles a la mayoría de la población mundial, sino al
contrario se ha buscado por las grandes corporaciones
farmacéuticas, la manera de ¿Cómo? aumentar los precios
para obtener mayores ganancias.30
Stiglitz en un reciente artículo publicado en el New
York Times, cuyo encabezado se titula “Don't Trade Away
Our Health” que se traduce en como “No negocien de lejos,
nuestra salud” afirma que “las grandes corporaciones
farmacéuticas en su momento redactaron el proyecto del
capítulo correspondiente de la propiedad intelectual del
Acuerdo
28
Estratégico
Trans-Pacífico
de
Asociación
Compendio estadístico de la industria farmacéutica en México,
http://www.canifarma.org.mx/datoseconomicos.html, consultado 22 de
Septiembre 2015.
29
STIGLITZ, Joseph E., El precio de la desigualdad, trad. Alejandro
Pradera, México, Santillana ediciones generales, 2012, p.p. 11-58.
30
NAVARRO,
Vicenc,
Pensamiento
crítico,
página
http://blogs.publico.es/vicenc-navarro/site:publico.es, consultado enerofebrero 2016
344
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Económica, con la finalidad de encarecer los medicamentos
de patente y restringir la competencia de los genéricos.
Ya que para éstos últimos se abrió el mercado
doméstico de los Estados Unidos desde 1984, cuando solo se
vendían el 19% de genéricos en ese año, en comparación con
los de patente, aumentando la venta de genéricos
actualmente a 86% y el resto de patente, generando un
ahorro al gobierno, consumidores y empleados en el orden
de cien mil millones de dólares al año”31.
Un caso real que también plantea Stiglitz en relación
a los precios, “es también en el caso de los genéricosintercambiables que produce la empresa de la India, Gilead
Science, la cual ofrece un medicamento que combate de
manera efectiva la Hepatitis-C a un costo del 1%, de $84,000
dólares, que cuesta el mismo medicamento de patente pero
en los Estados Unidos”.32
Otro caso importante de mencionar, fue la pandemia
de la gripe AH1N1 que se presentó en nuestro país y en
Argentina
en el
año
2009, que
dio
muestra del
comportamiento de las trasnacionales farmacéuticas, lo que
generó un fuerte reclamo de la presidenta de este país
sudamericano
Cristina
Fernández,
quien
lo
hizo
31
STIGLITZ, E. Joseph, Op. cit., nota 8.
Ídem.
32
345
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
enérgicamente en la XXXVII cumbre del Mercosur, sobre
que se levantara el derecho de patente de la vacuna contra la
Gripe A, con el propósito que los laboratorios locales de los
países afectados pudieran producir dosis para hacer frente a
la pandemia.
Esta situación que ha sido recurrente en países
africanos contra enfermedades como el SIDA. Sin embargo
en México a pesar de los acontecimientos anteriores, desde
la suscripción del Tratado de Libre Comercio (TLCAN) no
se han aplicado las excepciones que establece, cuando
ocurren pandemias.
Existen otros casos en los que investigadores de
vacunas contra pandemias, se han manifestado públicamente
por no patentar estas vacunas, como sucedió con la de
poliomielitis, enfermedad que originó una pandemia, pero
gracias al doctor Jonas Edward Salk, descubridor de la
vacuna en abril del año 1955, quien declaró a la televisión en
una entrevista, cuando le preguntaron que quien poseía la
patente de la vacuna, y Salk respondió, "Bien yo diría que es
de la gente. No hay patente. ¿Se puede patentar el sol?33
En ese orden de ideas, la patente en general se define
como un título de propiedad concedido por el Estado, que
33
JOHNSON, George, Once again a man with a misión., The New York
Magazine, 25 de noviembre de 1990, p. 5.
346
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
asegura a su titular exclusividad temporal para la explotación
de una determinada invención, después que el tiempo de
protección fenece, la invención protegida entra al dominio
público y cualquiera puede explotarla.34
En el caso de las patentes de productos y procesos
farmacéuticos, les otorga un derecho de exclusividad
temporal para la explotación de una invención, y para la
industria
farmacéutica
es
una
estrategia
sumamente
importante para obtener el retorno de las inversiones en
investigación y desarrollo, así como para obtener un lucro.
El titular de la patente tiene el poder para definir los precios
de los medicamentos durante el tiempo que goce de la
protección.
VI. La protección de los medicamentos de patente en los
tratados internacionales
En el tema de tratados internacionales de comercio en el que
México es parte, fue el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte, TLCAN, que suscribió con los Estados
Unidos y Canadá, el 17 de diciembre del año de 1992,
entrando en vigor el 1ro. de enero de 1994, con la finalidad
de crear una zona de libre comercio, teniendo como
34
SOLORIO PÉREZ, Oscar Javier, Derechos de la propiedad
intelectual, Oxford University Press, México, 2010, p. 153.
347
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
objetivos entre otros, los siguientes: (a) eliminar obstáculos
al comercio y facilitar la circulación trilateral de bienes y de
servicios entre los territorios de las Partes; (b) proteger y
hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de
propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes;
(c) establecer lineamientos para la ulterior cooperación
trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y
mejorar los beneficios de este Tratado.
Previo a la firma del TLCAN se generó un intenso
debate, en el sentido de que este tratado podría ser
perjudicial para México, porque provocaría desempleo,
quiebras y competencia desleal, pero otros opinaron que era
la mejor forma para los Estados Unidos de impulsar el
avance económico y disminuir el riesgo de un colapso social
en México, sin intervenir en sus asuntos internos, a través de
fomentar la creación de una zona de libre comercio.35
Uno de los objetivos principales del TLCAN,
estipulado en el artículo 101, fracción 1, inciso d),36 es
"proteger y hacer valer, de manera adecuada, los derechos de
propiedad intelectual en territorio de cada una de las partes".
35
PAZOS, Luis, Libre comercio: México-E.U.A. Mitos y Hechos.
México, Diana, 1991, p.19.
36
Organización de Estados Americanos, OEA, Sistema de información
sobre
comercio
exterior,
http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/CAP01.asp, consultado 25 de
Septiembre 2015.
348
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Los derechos de propiedad intelectual que se protegen son
los relacionados con las variedades vegetales, las patentes, el
esquema de trazado de circuitos semiconductores integrados,
los secretos industriales y de negocios.37
El proceso de globalización en el comercio
internacional, ha influido de manera importante en la
legislación de los países del mundo. “El proceso de
negociación del capítulo de propiedad intelectual en el
TLCAN no puede entenderse de manera independiente del
contexto internacional.”38
En ese sentido y como antecedente a la firma del
TLCAN, México arriba a la década de los 90’s con una
nueva postura y legislación respecto a su sistema de
protección a la propiedad intelectual, ya que se “había
llevado a cabo una revisión muy extensa de su legislación en
esa materia, que en algunos puntos llegó a un grado de
protección que incluso superó al de los otros dos países.” 39
37
Organización de los Estados Americanos, OEA, Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN), Sistema de información
sobre
comercio
exterior
(SICE),
2015,
http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp, consultado 25 de
Septiembre 2015.
38
ROCK DE SACRISTÁN, Catarina. Qué ganamos y qué perdimos con
el TLC. La propiedad intelectual en el TLC, México, Siglo XXI, UNAM,
1996, p. 306.
39
BECERRA RAMÍREZ, Manuel, La protección de la propiedad
industrial para los productos farmacoquímicos ¿Un sistema ad hoc a
349
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Cuestión que fue incentivada por dos motivos muy
aparentes. El primero de ellos tuvo que ver con el
cumplimiento de los mínimos aceptables en materia de
patentes, para las negociaciones del TLCAN.
El otro factor se estima que debió ser porque
“México apareció en 1989 en la Priority Watch List, que es
la antesala de la Priority Foreign Country, la cual es un tipo
de instrumento de sanción que contempla la legislación de
los Estados Unidos para aplicar a aquellos países con los
cuales tiene tratos comerciales y que les comprueba prácticas
de piratería o legislaciones inadecuadas en materia de
protección de la propiedad intelectual”.40
Otro antecedente relevante a nivel internacional en el
tema de los derechos de propiedad intelectual sobre
medicamentos, se dio en noviembre de 2001, durante la
Cuarta Conferencia Ministerial de la Organización Mundial
del Comercio, en Doha, en la que la mayoría de las naciones
han reconocido los derechos de los países en desarrollo para
garantizar medicamentos esenciales a sus ciudadanos.
En este sentido, la Declaración de Doha sobre el
Acuerdo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad
favor
de
las
empresas
transnacionales?,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2634/7.pdf, consultado 20 de
septiembre 2015.
40
Ídem.
350
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC, y Salud
Pública determina que este último debe interpretarse de una
manera que promueva las necesidades de salud pública y el
acceso a los medicamentos para todos.
Las patentes de medicamentos que son parte de la
propiedad
intelectual,41
se
regulan
en
México
por
legislaciones como la Ley de Propiedad Industrial, y en el
comercio internacional por el TLCAN y los acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio, OMC.
VII. Conclusiones
1.
El goce del derecho a la salud que tienen los mexicanos
en el presente no se alcanza a cumplir, a pesar de que
constituye un derecho humano de segunda generación y
un derecho social. Este derecho, que con la reforma
constitucional del año 2011 obliga al Estado a observar
además los derechos humanos que contienen las
declaraciones y los pactos internacionales.
2. El incumplimiento de este derecho se constata en el
Censo de Población y Vivienda de 2010, en el que se
registra que 40 millones de personas en México no
tienen garantizado su protección a la salud; esto
41
VIÑAMATA P. C., La propiedad intelectual: derechos de autor,
propiedad industrial, conceptos y procedimientos, marcas, patentes,
variedades vegetales, biotecnología, Trillas, México, 2007, pp. 1-60.
351
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
representa un reto importante para las autoridades de
salud en nuestro país y el gobierno en general.
Ciertamente, en la mayoría de los Estados del mundo, la
carencia de recursos económicos afecta el cumplimiento
de ese derecho al servicio básico de salud, en particular
la disponibilidad de medicamentos e insumos esenciales
para la salud, personal capacitado e instalaciones, en
donde inciden otros factores de índole económico y
legal.
3. El disfrute a la salud debe ser al más alto nivel. Este
derecho humano debe avanzar y mejorar en atención al
principio de progresividad y nunca bajar el nivel
alcanzado.
4. Los
derechos
de
propiedad
intelectual
de
los
medicamentos de patente, que protegen el valor de la
innovación del inventor, al otorgarle por el Estado la
exclusividad temporal para la explotación y la
oportunidad de establecer un precio libremente, exige de
un estudio profundo y serio.
Desde el ámbito de la doctrina y de los operadores del
sistema se han originado críticas en diferentes foros
internacionales y nacionales, sobre la pertinencia o no,
de
considerar
un
medicamento
como
cualquier
mercancía sujeta a las reglas del comercio en general, o
352
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
que se debiera tener un tratamiento especial porque su
finalidad es preservar uno de los derechos universales
más preciados en el mundo, que es la vida y la salud.
5. Los derechos de propiedad intelectual al ser sujetos de
protección por la ley y también ser parte del derecho a la
seguridad jurídica que deben brindar, se clasifican por
su evolución como derecho humano de primera
generación. Este derecho genera una colisión con el
derecho a la salud, en detrimento de la persona.
6. La Doctrina cuestiona fuertemente que la industria
farmacéutica trasnacional, que es muy poderosa, sea
quien esté impulsando que se determine nuevamente en
los tratados una protección a los derechos de propiedad
intelectual, para aumentar el precio de los medicamentos
de patente y generar mayores ganancias, lo que
naturalmente generara más escasez de medicamentos e
inhibirá
a
la
industria
farmacéutica
de
países
productores.
7. Es de considerarse que si las disposiciones del TLCAN
sobre los derechos de propiedad intelectual que están
contenidas en el artículo 1709 y que han tenido
repercusiones negativas en el derecho a la salud de los
mexicanos, se vuelven a replicar como medidas
353
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
proteccionistas de los medicamentos de patente en el
Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación
Económica, seguirá dificultando el cumplimiento del
derecho humano a la salud.
La entrada en vigor del TLCAN provocó el aumento del
precio de los denominados medicamentos de patente en
comparación con los genéricos; consecuentemente, los
presupuestos de los hospitales del país resultan
insuficientes para adquirir los costosos medicamentos de
patente, necesarios para atender a los pacientes de los
sectores vulnerables42.
8. La reducción de la protección de las patentes de
medicamentos, mejorará el derecho a la salud de los
mexicanos, a través de reformas legales y la
modificación de los tratados internacionales en que
México es parte, por lo que es conveniente reducir los
altos precios de los medicamentos de patente, mejorará
el ejercicio pleno del derecho a la salud de los
mexicanos. Se hace necesario reformar la legislación
mexicana y los tratados internacionales en el apartado
relativo a las “Patentes”, para que se liberen los
medicamentos de esta protección.
42
DE LORA, Pablo y ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra, El derecho a la
asistencia sanitaria un análisis desde las teorías de la justicia
distributiva, Madrid, Iustel, 2009, pp. 23-25.
354
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
Fuentes de consulta
- Bibliohemerográficas
American Academy of Family Physicians; CDC, 2004 b.
Black, S. (2000). A Silent Hurt. American School
Board Journal, 2004.
BECERRA RAMÍREZ, Manuel, La protección de la
propiedad industrial para los productos
farmacoquímicos ¿Un sistema ad hoc a favor de las
empresas transnacionales?, En: BECERRA
RAMÍREZ, Manuel (coord), Textos de la nueva
cultura de la propiedad intelectual, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2009.
BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría General de los
Derechos Humanos, México, UNAM, 1989.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Diccionario de Derecho
Constitucional, Garantías y Amparo, 5a. ed.,
Porrúa, México, 1998.
CANGUILHEM, George, La salud: concepto vulgar y
cuestión filosófica., Escritos sobre la medicina,
Amorrortu, Buenos Aires, 2004.
CARBONELL, José y CARBONELL, Miguel, El Derecho
a la salud: una propuesta para México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2013.
DE LORA, Pablo y ZUÑIGA FAJURI, Alejandra, El
derecho a la asistencia sanitaria un análisis desde
las teorías de la justicia distributiva, Iustel, Madrid,
2009.
GUZMÁN, Alenka y PLUVIA ZÚÑIGA, María, “Patentes
de la Industria Farmacéutica en México: Los
efectos en la investigación, el desarrollo y la
innovación”, Revista Bancomext, v. 54, no. 12,
diciembre 2004.
355
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
HERNÁNDEZ Patricia y PIERRE POULLER, Jean, Gasto
en Salud y Crecimiento Económico (131 países).
Organización Mundial de la Salud, 2007.
JOHNSON, George, Once again a man with a mission,
The New York Magazine, 25 de noviembre de
1990.
NÚÑEZ PALACIOS, Susana, “Actuación de la Comisión
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
México, UNAM, 1994.
OLMEDA GARCÍA, Marina del Pilar, Universalización de
los Derechos Humanos, México, UABC-Bosch,
2014.
PAZOS, Luis, Libre comercio: México-E.U.A. Mitos y
Hechos. México, Diana, 1991.
ROCK DE SACRISTÁN, Catarina. Qué ganamos y qué
perdimos con el TLC. La propiedad intelectual en el
TLC, México, Siglo XXI, UNAM, 1996.
RODRÍGUEZ-TOUBES
MUÑIZ,
Joaquín,
“El
iusnaturalismo de John Finnis”, Anuario de filosofía
del Derecho X, Universidad de Valencia, España,
1993.
SOLORIO PÉREZ, Oscar Javier, Derechos de la propiedad
intelectual, México, Oxford University Press, 2010.
STIGLITZ, Joseph E., “Don't Trade Away Our Health”,
The New York Times, January 31, 2015.
---------------------------- El precio de la desigualdad, trad.
Alejandro Pradera, México, Santillana ediciones
generales, 2012.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Derechos
humanos, Parte General”,
Serie Derechos
Humanos, México, Poder Judicial de la Federación,
2013.
VIÑAMATA P. C., La propiedad intelectual: derechos de
autor,
propiedad
industrial,
conceptos
y
procedimientos, marcas, patentes, variedades
vegetales, biotecnología, México, Trillas, 2007
356
Colisión entre el derecho humano a la salud y el derecho de propiedad
intelectual de los medicamentos de patente
WEIL, Andrew, Why our health matters: A Vision of
Medicine That Can Transform Our Future, USA,
Hudson Street Press, 2009.
- Electrónicas
Compendio estadístico de la industria farmacéutica en
México,
http://www.canifarma.org.mx/datoseconomicos.htm
l, consultado 22 de Septiembre 2015.
IMS-Health, http://www.imshealth.com, consultado 18 de
Septiembre 2015.
INEGI,
http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/c
e/ce2014/default.aspx, consultado en
30 de
Septiembre 2015.
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, INEGI,
Censo de Población y Vivienda 2010,
http://www.inegi.org.mx/default.aspx, consultado
20 de Septiembre 2015.
Los diez laboratorios farmacéuticos más grandes del
mundo. El cajón de las medicinas, 10 de diciembre
del
2013;
http://elcajondelasmedicinas.blogspot.mx/search?q=
ventas+de+la+industria+farmaceutica consultado el
27 de octubre de 2014.
NAVARRO,
Vicenc,
Pensamiento
crítico,
http://blogs.publico.es/vicenc-navarro/
site:
publico.es, consultado 5 de Septiembre 2015.
OCDE, Estudios sobre los sistemas de salud. México 2005
https://www.google.com.mx/?gfe_rd=cr&ei=yXU
MVrqpGtjQ%20APF4arYDA&gws_rd=ssl#q=estu
dios+de+la+ocde+sobre+los+sistemas+de+salud+m
%C3%A9xico+2005, consultado 20 de Septiembre
de 2014.
357
Marina del Pilar Olmeda García, Adolfo Ulises Silva Gutiérrez
Organización de Estados Americanos, OEA, Sistema de
información
sobre
comercio
exterior,
http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/CAP01.asp,
consultado 25 de Septiembre 2015.
Organización de los Estados Americanos, OEA, Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN),
Sistema de información sobre comercio exterior
(SICE),
2015,
http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp,
consultado 25 de Septiembre 2015.
Organización
Mundial
de
la
Salud,
OMS,
http://www.who.int/es/, consultado, consultado el
24 de Agosto de 2015.
Organización Mundial de la Salud, OMS, Diez datos sobre
los medicamentos esenciales de la Organización
Mundial
de
la
Salud,
http://www.who.int/features/factfiles/essential_med
icines/essential_medicines_facts/es/ consultado en 5
de Septiembre 2015.
RUBÍN MARTÍN, Alberto, 100 frases de derechos
humanos, http://www.lifeder.com/frases-derechoshumanos/, consultado 20 de Septiembre 2015
Suprema
Corte
de
Justicia
de
la
Nación,
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/161/
161333.pdf, consultado 4 de Septiembre 2015.
- Resoluciones Judiciales
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, P. XVI/2011, Tomo XXXIV, agosto 2011.
358
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL
RECURSO DE REVISIÓN FISCAL
Jaime Arturo Caraveo Valdez*
Alicia Ramos Flores**
Jesús Javier Herrera Gómez***
SUMARIO: I. Introducción, II. Los Recursos
Procesales, III. Antecedentes del Recurso de Revisión
Fiscal, IV. Fundamento legal y constitucional V.
Alcance de la sentencia que resuelve el recurso de
revisión, VI. Inconsistencias sistémicas del recurso de
revisión fiscal y antinomia constitucional, VII.
Conclusiones.
Resumen: El presente estudio, tiene por objeto analizar la
naturaleza del recurso de revisión fiscal establecido en el
artículo 63 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso
Administrativo, desde el punto de vista de la doctrina, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación y su inserción en
nuestro sistema jurídico, desde dos aspectos, el primero de
*
Doctor en Administración Pública por el Instituto Internacional del
Derecho y del Estado, Campus Chihuahua. Catedrático de tiempo
completo PTC de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected]
**
Doctora en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del
Estado, Campus Chihuahua, Catedrática de tiempo completo PTC de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
***
Diplomado en Administración Pública por el Instituto Internacional
de Administración Pública de Paris, Francia. Diplomado en Estudios
Superiores Especializados en Derecho Público, por la Universidad de
Paris-Sur, Francia. Doctor en Derecho, por la Universidad Autónoma de
Chihuahua.
359
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
nuestra tradición histórica y el segundo desde una visión
sistémica.
Desde el punto de vista de la doctrina se analizará
qué son los recursos, su clasificación y sus efectos, desde el
punto de vista de nuestra tradición jurídica se revisarán los
antecedentes legislativos del recurso de revisión fiscal y su
sistematización en nuestro orden normativo, para finalmente
extraer su fundamento legal y constitucional, los alcances de
sus sentencias y establecer si tiene inconsistencias sistémicas
y antinomia constitucional.
Palabras clave: Procedimiento, recurso, recurso de revisión
fiscal, sistema, antinomia constitucional.
Abstract:
In the present study, we analyze the nature of the fiscal
resource of revision, established in article 63 of the Federal
Law of the Administrative Contentious Procedure, from the
point of view of the doctrine, the Supreme Court of Justice
of the Nation and its insertion in our legal system, from two
aspects: first from our historical tradition, and second from a
systemic vision.
From the point of view of the doctrine what the resources
are, their classification and effects will be analyzed; from the
360
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
point of view of our legal tradition the legislative
antecedents of the fiscal resource of revision and their
systematization in our normative order will be revised, and
finally, to extract its legal and constitutional foundation, the
reaches of its judgments, and establish if it has systemic
inconsistencies and constitutional antinomy.
Key words: Legal procedure, resources, fiscal resource of
revision, system, constitutional antinomy.
I. Introducción
Desde la aparición de la Ley Federal de Procedimiento
administrativo se suscitó el debate doctrinal para esclarecer
su constitucionalidad, ya que la función jurisdiccional que
durante las primeras décadas de la vida independiente de
nuestro país estuvo exclusivamente asignada a los tribunales
del Poder Judicial de la Federación o de los Estados de la
República, o del Distrito Federal, en los últimos años
Como lo señalan Acosta Romero, Herrán Salvati y
Venegas Huerta,1 por razones fundamentalmente políticas se
ha desviado, creándose un sistema paralelo de jurisdicción
administrativa, lo cual consideran:
[F]ue un capricho de quienes en su momento decidieron
copiar el sistema francés de tribunales administrativos, sin
1
ACOSTA ROMERO, Miguel, et al, Ley Federal de Procedimiento
Administrativo y Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito
Federal, Comentadas, Porrúa, México, 1997, p. 113.
361
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
tomar en cuenta que en México tenemos un instrumento de
defensa del particular tan importante e inserto en la
experiencia mexicana, como es el juicio de amparo”.
Por tanto, el presente estudio tiene relevancia, ya que si
tomamos en cuenta que en la exposición de motivos de la
reforma al artículo 104 fracción I de la Constitución, en
1947, se estableció como una de las justificantes de la
creación del recurso ante los tribunales Federales, la
excesiva carga de trabajo de la Suprema Corte de Justicia, en
especial de la Segunda Sala, que era la encargada de resolver
las controversias administrativas y para que ésta volviera al
sistema fundamental, que según el legislador se perdió al
establecer en la Constitución de 1917, en el artículo 104, el
recurso de súplica,2 ahora se regresa esa facultad a la
Suprema Corte, vía los Tribunales Colegiados de Circuito,
mediante un recurso extraordinario.
En efecto, el recurso de revisión fiscal que establece
el artículo 63 de la Ley Federal del Procedimiento
Contencioso Administrativo, concede a favor de las
autoridades administrativas, de acuerdo al artículo 104,
fracción III, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, un medio de impugnación contra las
2
Ver iniciativa de reforma al artículo 104 fracción I en lectura al
dictamen emitido por la comisión ordinaria de la Cámara de Diputados
en sesión celebrada el 24 de diciembre de 1945. Disponible en:
www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/doclegis/cuad_cons_mar13.pdf
362
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
resoluciones definitivas de los tribunales de justicia
administrativa, a que se refieren la fracción XXIX-H del
artículo 73 y la base primera, fracción V, inciso n) y base
quinta del artículo 122 de la propia Constitución.
Es materia de conocimiento de los Tribunales
Colegiados de Circuito, y su tramitación se encuentra
regulada, por disposición expresa del propio dispositivo
Constitucional, a la que ley reglamentaria de los artículos
103 y 107 constitucionales -Ley de Amparo- fije para la
revisión en amparo indirecto.3
Tales
recursos,
comúnmente
conocidos
como
‘revisiones fiscales’ han sido materia de controversias
jurídicas
en
el
foro
mexicano,
en
torno
a
la
constitucionalidad de las mismas.
El presente trabajo pretende arrojar luz sobre dicha
polémica, analizando los antecedentes legislativos de la
misma; su fundamentación legal y constitucional; el alcance
de las sentencias que resuelven tales revisiones fiscales, así
como las inconsistencias sistémicas del recurso de revisión
fiscal y antinomia constitucional.
3
El juicio de amparo se ha caracterizado por ser un medio de control
Constitucional directo por parte del Poder Judicial Federal.
363
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
II. Los recursos procesales
Como lo refiere Gómez Lara “el medio de impugnación es el
género y el recurso es la especie”4.
Ovalle Favela5 señala que en el Derecho Procesal se
suele emplear la palabra impugnación para denominar “el
acto por el cual las partes y los demás sujetos legitimados
controvierten la validez o la legalidad de los actos procesales
del órgano jurisdiccional”, es decir: “son procedimientos que
regularmente se desarrollan dentro del mismo proceso en
que se emitió el acto impugnado”
Refiere que se pueden clasificar en base a dos
criterios: a) de identidad o diversidad entre el órgano que
emite el acto impugnado y quien decide la impugnación, y b)
en base en los poderes atribuidos al juzgador que debe
resolver la impugnación6, acordes al primer criterio están los
verticales y horizontales, los primeros cuando quien debe
resolver el recurso es un órgano distinto y de grado superior
al juzgador, y los segundos cuando quien lo resuelve es el
mismo juzgador que emitió el acto impugnado.
4
GÓMEZ LARA, Cipriano: Teoría General del Proceso, Harla, México,
1990, p. 390.
5
OVALLE FAVELA, José: Teoría General del Proceso, 6a ed., Oxford,
México, 2012, p. 326-332.
6
Ídem.
364
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
En base al segundo criterio, los recursos se pueden
clasificar en medios de anulación, medios de sustitución y
medios de control.
En los primeros, como su nombre lo dice el juzgador
puede decidir sobre la nulidad o validez del acto impugnado;
en cuanto a los segundos el juzgador solo puede confirmar,
modificar o revocar el acto porque se coloca en un plano
similar al de juzgador de origen, y los de control son
verticales ya que el tribunal siempre es superior y se limita a
resolver si el acto debe aplicarse, o si la omisión debe
subsanarse.
En forma complementaria como lo refiere Ascencio
Romero7 podemos decir que los recursos pueden tener tres
efectos, que son: 1) el devolutivo, que no suspende la
ejecución provisional del acto, 2) el suspensivo, que como su
nombre lo indica, suspende el acto impugnado, y 3)
preventivo, que tiene el efecto de tener presente la
impugnación, para el caso de que se impugne la sentencia
definitiva.
Por su parte Vizcarra Dávalos8 añade que los
recursos también se pueden clasificar en ordinarios y
7
ASCENCIO ROMERO, Ángel: Teoría General del Proceso, 4a ed.,
Trillas, México, p. 193.
8
VIZCARRA DÁVALOS, José: Teoría General del Proceso, Porrúa,
México, 1997, p. 271-285.
365
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
extraordinarios, siendo los primeros, los que se tramitan
durante el proceso ya sea en forma horizontal o vertical, pero
ante el mismo tribunal que conoce del proceso y los más
usuales son la revocación, apelación, queja y revisión, y los
extraordinarios que son los que la ley concede en casos
excepcionales en condiciones expresamente determinadas y
su objetivo primordial es obtener la anulación de lo actuado
en el proceso, dejándolo sin efecto total o parcialmente,
entre los que se encuentran la apelación extraordinaria, la
revisión y la casación.
Para el caso que nos ocupa tenemos que la revisión, como lo
señala Rafael de Pina y J.C. Larrañaga9 ha sido considerada
tradicionalmente como un recurso extraordinario, “que tiene
por objeto la revisión de una sentencia dictada con error de
hecho para ser posible la resolución justa, en un nuevo
examen de la cuestión a que el fallo anulado se refiere”, y
como lo cita Vizcarra Dávalos10 los motivos específicos que
generalmente se señalan como fundamento de la revisión,
son los siguientes:
Haberse recuperado, después de pronunciada la sentencia,
documentos decisivos detenidos por fuerza mayor o por
obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la
resolución; haber recaído ésta en virtud de documentos que
al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido
9
Citados por Vizcarra Dávalos, Op. Cit. 10, Página 283.
VIZCARRA DÁVALOS, José. Op. Cit. 10, Páginas 283 y 284.
10
366
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se
reconociere o declararse después, ser condenados por falso
testimonio que sirvieran de fundamento a la sentencia.
III. Antecedentes del Recurso de Revisión Fiscal
El recurso de revisión fiscal es una figura que encuentra sus
antecedentes históricos, en la Ley de Justicia Fiscal
mexicana de 193511, en la que se establece el procedimiento
contencioso administrativo federal a cargo de un tribunal
autónomo
Federación.
independiente
del
Poder
Judicial
de
la
12
De esta normatividad se destaca la naturaleza híbrida
del tribunal, toda vez que los fallos los dictaría un órgano del
poder
ejecutivo
representación
con
del
facultades
Ejecutivo
jurisdiccionales,
Federal,
pero
en
con
independencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público y de cualquier otra autoridad administrativa, esto
conforme al segundo párrafo del artículo 1º.
Sus fallos tenían fuerza de cosa juzgada, es decir no
existía el recurso de revisión en estudio13 lo que era
coherente en virtud de que el Poder Ejecutivo no podía
11
Ver decreto del 20 de diciembre de 1935, emitido en ejercicio de
facultades extraordinarias por el General Lázaro Cárdenas del Río,
Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, y entra en
vigor a partir del 1º de enero de 1937
12
NAVA NEGRETE, Alfonso: Legislación comparada de justicia
administrativa. México. Sala Superior del Tribunal Fiscal de la
Federación. 1987, p. 84-87.
13
Ver artículo 57 de la ley en cita.
367
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
impugnar sus propios fallos y en armonía con este sistema el
artículo 146 del Código Fiscal de la Federación vigente en
esa época,14 reiteraba que el Tribunal dictaría sus fallos en
representación del Ejecutivo de la Unión, pero con
independencia de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, este procedimiento estuvo en vigor hasta que se
emitió la primera Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la
Federación en 1967,
15
en la cual se dota al Tribunal Fiscal
de plena autonomía.
De manera que sus resoluciones ya no se dictan en
representación del Ejecutivo de la Unión y además se crea
el juicio de nulidad, que se incorpora al Código Fiscal de la
Federación emitido en esa misma fecha y en este
ordenamiento se establece el recurso de revisión ante el
Tribunal en Pleno y el recurso de revisión fiscal ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, con lo que se
compensa la autonomía otorgada al Tribunal mediante su
nueva ley orgánica, que lo separa del Ejecutivo de la Unión,
otorgándoles no solo a las autoridades administrativas, sino
14
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de
1938
15
Ver decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de
enero de 1967
368
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
también a los particulares dos recursos contra los fallos
adversos que en su caso emitiera dicho tribunal.16
Es decir que, si bien es cierto, el tribunal que
pertenece al poder ejecutivo, podía fallar en favor de la
autoridad administrativa, también lo es que se conservaba la
igualdad procesal ya que tanto los particulares como la
misma autoridad administrativa podían interponer el recurso
de revisión.
La anterior situación prevalece en la ley Orgánica
del Tribunal Fiscal de la Federación de 1978,17 en la cual se
integran al Tribunal una Sala Superior y Salas Regionales,
situación que en forma a sistémica se modifica en la reforma
de 198118 ya que se establece que las resoluciones de las
salas regionales, sean recurribles mediante el recurso de
revisión por las autoridades ante la Sala Superior y que las
resoluciones de los asuntos materia de la sala superior fueran
recurridas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
16
Conforme al artículo 240 las resoluciones dictadas por las Salas del
Tribunal Fiscal que pusieran fin al juicio, serían recurribles por las
autoridades administrativas ante el Tribunal en pleno, y las sentencias
dictadas por el Tribunal en pleno podrían ser impugnadas mediante el
recurso de revisión fiscal ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Conforme al artículo 243, el recurso de revisión se sujetaría a la
tramitación que la Ley de Amparo fijaba a la revisión en amparo
indirecto.
17
Ver decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de
febrero de 1978
18
Modificación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de
diciembre de 1981, con entrada en vigor a partir del 1º de abril de 1983.
369
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
Decimos que era a sistémica, porque en el primer
supuesto era el mismo tribunal de carácter administrativo
quien emitía a través de una sala regional la resolución y la
revisaba en su Sala Superior y en la segunda hipótesis la
revisaba un órgano que no forma parte del tribunal, que es la
Suprema Corte de Justicia de la Nación,19 y su tramitación
se sujetaba al del recurso de revisión que regulaba la Ley de
Amparo.
Este procedimiento se mantuvo en vigor hasta que se
reforma el Código Fiscal de la Federación en 198820 en el
cual las resoluciones de la Salas Regionales podían ser
impugnadas, interponiendo el recurso de revisión ante el
Tribunal Colegiado de Circuito, que forma parte de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Con lo que de alguna manera se le da uniformidad a
quien resuelve en segunda instancia y se garantiza de alguna
manera el principio de igualdad procesal ya que el artículo
249 establecía que si el particular era quien interponía el
recurso el Tribunal Colegiado de Circuito era quien lo
resolvía y además se deroga la prescripción que regulaba que
el recurso debía tramitarse conforme a las reglas de la Ley
de Amparo.
19
Ver el artículo 250 establecía el recurso de revisión fiscal para las
autoridades administrativas.
20
Ver decreto publicado el 5 de enero de 1988.
370
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
Un cambio importante se da con la emisión de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo21 que
absorbe las disposiciones del Código fiscal relativas al
recurso en estudio y en esta se dispone que las resoluciones
emitidas por el Pleno, las Secciones de la Sala Superior o por
las
Salas
Regionales
que
decreten
o
nieguen
el
sobreseimiento y las sentencias definitivas que dicten,
podrán ser recurridas por la autoridad a través de la unidad
encargada de su defensa jurídica, interponiendo la revisión
ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede
del Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda,
mediante escrito que se presente ante la autoridad
responsable, dentro de los quince días siguientes a aquél en
que surta sus efectos la notificación respectiva.
En esta ley se restituye la prescripción que establece
que el recurso de revisión se tramitará en los términos
previstos en la Ley de Amparo en cuanto a la regulación del
recurso de revisión, sin especificar que el recurso de revisión
sea para el caso del amparo indirecto.
21
El 1o de diciembre del 2005 se publica la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo con entrada en vigor a partir
del 1º de enero del 2006, en cuyo artículo Segundo Transitorio se deroga
el Título VI del Código Fiscal de la Federación, que comprende los
artículos del 197 al 263, que pasan a formar parte del cuerpo de la
mencionada ley.
371
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
Cabe aclarar que en esta normativa existen dos
recursos el primero que se puede clasificar como un recurso
ordinario que es el recurso de reclamación previsto en el
artículo 59 de la ley en cita y que procederá en contra de las
resoluciones del Magistrado Instructor que admitan,
desechen o tengan por no presentada la demanda, la
contestación, la ampliación de ambas o alguna prueba; las
que decreten o nieguen el sobreseimiento del juicio antes del
cierre de instrucción; aquéllas que admitan o rechacen la
intervención del tercero y el recurso en estudio en el artículo
63 que podemos clasificar como extraordinario.22
En 2007 se modifica el artículo 63 para ampliar el
recurso de revisión fiscal para impugnar las resoluciones
respecto de casos derivados de la aplicación de los artículos
6 y 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria,
así como de Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del
Estado, además se establece la revisión adhesiva que puede
ser interpuesta por la parte que obtuvo resolución favorable a
sus intereses.
En relación a este recurso la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación definió, a través de
las jurisprudencias 2a./J. 150/2010 y 2a./J. 88/2011 que,
22
Ver decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de
diciembre del 2006, con vigencia a partir del 1 de enero del 2007.
372
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
atento a la naturaleza excepcional del recurso de revisión
previsto en el artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo, éste resulta improcedente en
aquellos casos en que la nulidad del acto administrativo
controvertido tenga como causa eficiente un vicio de
carácter formal.
Por otro lado, en la jurisprudencia 2a./J. 37/2014
(10a.), el Alto Tribunal estableció que cuando se examine, a
través de ese medio de impugnación, la legalidad de un fallo
en
que
el
Tribunal
Federal
de
Justicia Fiscal
y
Administrativa haya declarado la invalidez de un acto
autoritario con base tanto en vicios de carácter formal, como
en cuestiones relativas al fondo del asunto, el Tribunal
Colegiado de Circuito deberá examinar, exclusivamente, los
agravios dirigidos a combatir los aspectos sustantivos con
base en los cuales se anuló dicho acto, pues de lo contrario
se desconocería el carácter extraordinario del recurso23.
En tesis visible en registro: 2009156, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito Libro 18, Mayo de 2015,
Tomo III Materia(s): Administrativa, Tesis: (V Región)2o.5
23
Tesis de jurisprudencia: 2a./J. 150/2010, 2a./J. 88/2011 y 2a./J. 37/2014
(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXXII, diciembre de 2010, página 694, t. XXXIV, agosto de 2011,
página 383; Semanario Judicial de la Federación, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 6, t. II, mayo de 2014,
página 1006.
373
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
A (10a.) se estableció el criterio que dado el carácter
excepcional del recurso de revisión fiscal, en los casos en
que las sentencias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa decreten la nulidad del acto administrativo
recurrido sólo por falta de fundamentación y motivación.
Ese medio de impugnación resulta improcedente, por
no colmarse presuntivamente los requisitos de importancia y
trascendencia que deben caracterizar a ese tipo de
resoluciones, pues la intención del legislador fue autorizar la
apertura de una instancia adicional en aras de que el
pronunciamiento que hiciera el revisor contuviera una
"decisión de fondo.”24 y señala que:
[…]para precisar qué debe entenderse por "decisión de
fondo" y fijar el alcance normativo de la expresión:
"contenido material de la pretensión planteada en el juicio
contencioso", para la procedencia del recurso indicado,
debe destacarse que, desde la perspectiva doctrinal sobre
la teoría de los elementos de la acción, la sentencia es de
fondo, porque se ocupa de la materia contenida en la
causa de pedir o fundamento de la acción o pretensión, lo
que significa que, desde ese enfoque doctrinario, bien
podría darse el supuesto fáctico de que la materia de la
pretensión (como cuestión principal del asunto o hechos
contrarios al derecho aducidos) se sustente en vicios
formales y, a pesar de ello, la sentencia que resuelva el
litigio sería de fondo; sin embargo, desde otra perspectiva,
inferida de la interpretación jurisprudencial evolutiva de
la Sala mencionada, a través de la cual estableció que no
24
2a./J. 150/2010, Registro: 2009156, Gaceta del Semanario Judicial de
la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis aislada, Décima
Época, t. III, libro 18, Mayo de 2015, p. 2331.
374
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
procede la revisión fiscal contra sentencias del órgano
jurisdiccional administrativo citado cuando se sustenten
en vicios formales, como por ejemplo, cuando se decrete
la caducidad de la instancia o por existir alguna infracción
al procedimiento en el que el acto administrativo se
apoye, se advierte que el alcance interpretativo funcional
para la aplicación del concepto aludido consiste en que la
sentencia impugnada es de fondo cuando analice en forma
definitiva (cosa juzgada) la relación jurídica sustancial o
material del acto administrativo reclamado en el juicio de
origen, que sea de aquella que el legislador consideró
importante y trascendente y que se contenga en los
distintos supuestos normativos contemplados en el
artículo 63 referido. En consecuencia, la expresión del
contenido material de la pretensión planteada en el juicio
contencioso debe entenderse en el sentido de que la
decisión es de fondo, porque se ocupa de la esencia
sustancial del acto materia del litigio, que en algunas
ocasiones podrá formar parte de la causa de pedir de la
pretensión y en otras no, porque el fundamento sea una
violación formal.
Como podemos observar no se ha emitido una
posicionamiento respecto a su constitucionalidad ni a si este
es congruente con el principio de igualdad procesal, ya que
se ha limitado a establecer las materias de procedencia y
cuestiones de forma.
IV. Fundamento legal y constitucional
El artículo 63 de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo dispone lo siguiente:
Las resoluciones emitidas por el Pleno, las Secciones de la
Sala Superior o por las Salas Regionales que decreten o
nieguen el sobreseimiento, las que dicten en términos de los
375
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
artículos 34 de la Ley del Servicio de Administración
Tributaria25 y 6° de esta Ley,26 así como las que se dicten
conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado27 y las sentencias definitivas que emitan, podrán
ser impugnadas por la autoridad a través de la unidad
administrativa encargada de su defensa jurídica o por la
entidad federativa coordinada en ingresos federales
correspondiente, interponiendo el recurso de revisión ante el
Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede del
Pleno, Sección o Sala Regional a que corresponda, mediante
escrito que se presente ante la responsable, dentro de los
quince días siguientes a aquél en que surta sus efectos la
notificación respectiva, siempre que se refiera a cualquiera
de los siguientes supuestos:
I. Sea de cuantía que exceda de tres mil quinientas veces
el salario mínimo general diario del área geográfica
correspondiente al Distrito Federal, vigente al momento
de la emisión de la resolución o sentencia.
En el caso de contribuciones que deban determinarse o
cubrirse por periodos inferiores a doce meses, para
determinar la cuantía del asunto se considerará el monto
25
El Artículo 34 en esencia dispone que el Servicio de Administración
Tributaria será responsable del pago de los daños y perjuicios causados
por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones
que les correspondan y el cumplimiento de la responsabilidad del
Servicio de Administración Tributaria será exigible ante el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sustitución de las acciones
que los particulares puedan ejercer de conformidad con las disposiciones
del derecho federal común.
26
El Artículo 6º establece que La Tesorería de la Federación con base en
la información y requerimientos que al efecto presente el Servicio de
Administración Tributaria, hará las previsiones necesarias para devolver
a los contribuyentes, por cuenta de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, las cantidades que, en su caso, corresponda.
27
El artículo 1 de esta ley señala que es reglamentaria del segundo
párrafo del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y tiene por objeto fijar las bases y procedimientos para
reconocer el derecho a la indemnización a quienes sufran daños en
cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad
administrativa irregular del Estado.
376
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
que resulte de dividir el importe de la contribución entre
el número de meses comprendidos en el periodo que
corresponda y multiplicar el cociente por doce.
II. Sea de importancia y trascendencia cuando la cuantía
sea inferior a la señalada en la fracción primera, o de
cuantía indeterminada, debiendo el recurrente razonar esa
circunstancia para efectos de la admisión del recurso.
III. Sea una resolución dictada por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, el Servicio de
Administración Tributaria o por autoridades fiscales de
las Entidades Federativas coordinadas en ingresos
federales y siempre que el asunto se refiera a:
a) Interpretación de leyes o reglamentos en forma tácita o
expresa.
b) La determinación del alcance de los elementos
esenciales de las contribuciones.
c) Competencia de la autoridad que haya dictado u
ordenado la resolución impugnada o tramitado el
procedimiento del que deriva o al ejercicio de las
facultades de comprobación.
d) Violaciones procesales durante el juicio que afecten las
defensas del recurrente y trasciendan al sentido del fallo.
e) Violaciones cometidas en las propias resoluciones o
sentencias.
f) Las que afecten el interés fiscal de la Federación.
IV. Sea una resolución dictada en materia de la Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos.
V. Sea una resolución dictada en materia de comercio
exterior.
VI. Sea una resolución en materia de aportaciones de
seguridad social, cuando el asunto verse sobre la
determinación de sujetos obligados, de conceptos que
integren la base de cotización o sobre el grado de riesgo
de las empresas para los efectos del seguro de riesgos del
trabajo o sobre cualquier aspecto relacionado con
pensiones que otorga el Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado.
377
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
VII. Sea una resolución en la cual, se declare el derecho a
la indemnización, o se condene al Servicio de
Administración Tributaria, en términos del artículo 34 de
la Ley del Servicio de Administración Tributaria.
VIII. Se resuelva sobre la condenación en costas o
indemnización prevista en el artículo 6º de la Ley Federal
de Procedimiento Contencioso Administrativo.
IX. Sea una resolución dictada con motivo de las
reclamaciones previstas en la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado.
En los juicios que versen sobre resoluciones de las
autoridades fiscales de las entidades federativas
coordinadas en ingresos federales, el recurso podrá ser
interpuesto por el Servicio de Administración Tributaria,
y por las citadas entidades federativas en los juicios que
intervengan como parte.
Con el escrito de expresión de agravios, el recurrente
deberá exhibir una copia del mismo para el expediente y
una para cada una de las partes que hubiesen intervenido
en el juicio contencioso administrativo, a las que se les
deberá emplazar para que, dentro del término de quince
días, comparezcan ante el Tribunal Colegiado de Circuito
que conozca de la revisión a defender sus derechos.
En todos los casos a que se refiere este artículo, la parte
que obtuvo resolución favorable a sus intereses puede
adherirse a la revisión interpuesta por el recurrente, dentro
del plazo de quince días contados a partir de la fecha en la
que se le notifique la admisión del recurso, expresando los
agravios correspondientes; en este caso la adhesión al
recurso sigue la suerte procesal de éste.
Este recurso de revisión deberá tramitarse en los términos
previstos en la Ley de Amparo en cuanto a la regulación
del recurso de revisión.”
Como es de advertirse, se establece en el sistema
jurídico mexicano, un medio de impugnación contra las
resoluciones emitidas por el Tribunal Federal de Justicia
378
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
Fiscal y Administrativa que afecten el interés jurídico de las
autoridades administrativas federales y de autoridades
estatales coordinadas en ingresos federales, denominado
recurso de revisión.
A este medio de impugnación no tienen acceso los
gobernados, porque es exclusivo para las autoridades y su
tramitación se hace en los términos previstos en la Ley de
Amparo.28
Este recurso tiene sustento constitucional en el
artículo 73, fracción XXIX-H29 donde podemos apreciar
que el constituyente instruye al Poder Legislativo a que
emita una ley que prevea recursos para impugnar las
resoluciones del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa y en lo establecido en el artículo 104,
fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos,30 a que sea hecho mención en párrafos
antecedentes.
28
Última reforma al artículo del 27 de diciembre del 2006.
Este precepto establece que “Para expedir la ley que instituya el
Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía
para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su
funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones.”
30
Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 27 de mayo del 2015.
29
379
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
V. Alcance de la sentencia que resuelve el recurso de
revisión
Como se ha señalado el recurso de revisión en estudio, debe
resolverlo un Tribunal Colegiado de Circuito, quien lo debe
substanciar conforme al procedimiento que establece la Ley
de Amparo para la revisión, por lo que debemos analizar las
reglas que rigen a tal revisión.
La Ley de Amparo establece dos recursos de
revisión, el primero para el caso del amparo indirecto, y el
segundo para el caso del amparo directo.
En el caso de la revisión para el amparo indirecto, la
autoridad jurisdiccional ad-quem (Tribunal Colegiado de
Circuito) podrá asumir la jurisdicción de la autoridad a-quo
(Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa), y
emitir una sentencia que sustituya a la impugnada y para ello
se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 93 de la
Ley de Amparo, que señala que al conocer de los asuntos en
revisión, el órgano jurisdiccional observará las reglas
siguientes y en la fracción IV señala que
“Si encontrare que por acción u omisión se violaron las
reglas fundamentales que norman el procedimiento del
juicio de amparo, siempre que tales violaciones hayan
trascendido al resultado del fallo, revocará la resolución
recurrida y mandará reponer el procedimiento.”
380
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
En tanto que en la fracción V establece que “ Si
quien recurre es el quejoso, examinará los demás agravios; si
estima que son fundados, revocará la sentencia recurrida y
dictará la que corresponda” y es aquí en donde se advierte
una diferencia significativa en relación con el trámite del
amparo directo a que tiene derecho el gobernado, toda vez
que el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca del
amparo, únicamente podrá actuar como tribunal de casación,
no pudiendo asumir la jurisdicción del citado tribunal.
No debe pasar desapercibido que el particular tiene a
su favor en el amparo, el que el Tribunal Colegiado de
Circuito, pudiera conocer de la constitucionalidad de la ley
en que se funde la sentencia, prerrogativa que no tiene la
autoridad administrativa en el recurso de revisión, además
de lo establecido en la fracción V del artículo 93 se
desprende que se permite que el Tribunal Colegiado de
Circuito que conozca de la revisión no solamente actúe con
facultades de casación31 sino que puede asumir la
jurisdicción y dictar la nueva sentencia, lo que no ocurre
cuando el gobernado interpone amparo.
31
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Enciclopedia Jurídica Mexicana” t. II,
Porrúa - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México,
2007, p. 98.
381
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
VI. Inconsistencias sistémicas del recurso de revisión
fiscal y antinomia constitucional
A. En primer orden de ideas podemos analizar la
composición del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, desde la perspectiva del principio de
división de poderes, ya que no se debe pasar por alto
que el artículo 41 de la Constitución establece que el
pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de
la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por
los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes
interiores.
Añade la carta fundamental que estos poderes son el
ejecutivo, legislativo y judicial, y que si bien ya se ha
superado
la
doctrina
tradicional
derivada
de
Montesquieu32 y la idea pragmática de los “checks and
balances”,33es decir frenos y contrapesos, que en
México se plasma en la Constitución Federal de 1824,34
32
MONTESQUIEU, El espíritu de las Leyes Biblioteca de Derecho y
Ciencias Sociales, Tomo I, Librería de Victoriano Suarez, Madrid,
España, 1906.
33
KILBOURN V. THOMPSON, 103 U.S. 168,19 of, 1880 citado por
SÁNCHEZ BRINGAS Enrique, Derecho Constitucional, 9ª edición,
Porrúa, México, 2004
34
Ver la Constitución Federal de 1824 Art. 20. Que dice “El gobierno
de cada estado se dividirá para su ejercicio, en los tres poderes,
legislativo, ejecutivo y judicial; y nunca podrán reunirse dos o más de
ellos en una corporación o persona, ni el legislativo depositarse en un
382
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
también lo es que para la doctrina actualmente los
límites de la división de poderes no es tan rígida, por lo
que hay que acudir a otros parámetros como son el
distinguir, desde el punto de vista
funciones del Estado
y
material, las
acudir a los conceptos de
motivo y fin de los actos jurídicos que realiza.
Por consiguiente si lo que el Estado persigue es la
implantación del Derecho mediante el establecimiento
de situaciones jurídicas generales y abstractas, estará
ejerciendo la función legislativa; en tanto si lo que
pretende es el establecimiento de situaciones jurídicas
particulares y concretas, según el caso, serán funciones
administrativas o jurisdiccionales.
Es bajo esta tesis del fin o motivo determinante que
se proporcionan mayores elementos de distinción para
establecer no solo desde el punto de vista externo, sino
también interno si se trata o no de un acto administrativo
y jurisdiccional, aun y cuando el órgano que lo emita no
sea un tribunal judicial,
lo cual
no rompe con el
principio de la unidad e indivisibilidad del poder del
Estado, pues estimarlo así constituiría un error lógico,
de tal forma que tanto órganos del poder judicial como
individuo” Secretaría de Gobernación, Unidad de Asuntos Jurídicos.
Antecedentes Históricos y Constituciones Políticas de México.
383
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
del poder ejecutivo, realizan tanto actos administrativos
como jurisdiccionales.
Un similar criterio puede sostenerse para
considerar lógicamente errónea la pretensión de definir
a la función administrativa tratando de encontrar
únicamente sus características peculiares en la ejecución
de las normas emitidas por el legislativo, aislándola por
completo y negando sus relaciones con las otras dos
funciones del Estado.
Por tanto la división de poderes se debe entender
como la separación de las funciones que corresponde a
la división del trabajo entre los órganos del Estado y
esto quedará justificado en tanto se refiera a las
funciones que desempeñen, de suerte que pueda hacerse
una división de las funciones que evite la concentración
de las decisiones y por tanto del poder.
Tomando en cuenta lo anterior en este caso es
necesario tener presente que el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa, es en principio, de
acuerdo a su composición parte de la administración
Pública, es decir del poder ejecutivo, por ende un
tribunal de naturaleza administrativa y en cuanto a sus
funciones, que son la
resolución de conflictos que
derivan de la aplicación de normas administrativas por
384
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
autoridades administrativas, es de carácter jurisdiccional
y por tanto las decisiones de la salas regionales solo
deberían ser revisadas por un órgano superior dentro del
mismo tribunal como lo es la sala superior y las de la
sala superior, por algún otro órgano colegiado del
mismo Tribunal y no por uno distinto como lo es el
Tribunal Colegiado de Circuito.
Con lo antes enunciado se rompe el equilibrio
de funciones y altera la división de poderes, lo que nos
lleva a establecer que el recurso es asistémico porque de
acuerdo a la doctrina, como lo señala Ovalle Favela35
los recursos “son procedimientos que regularmente se
desarrollan dentro del mismo proceso en que se emitió
el acto impugnado”.
En el caso que nos ocupa, el recurso al
interponerse ante un tribunal distinto de donde tiene
origen el acto que se combate, es doblemente criticable,
primero porque no lo va a resolver el superior jerárquico
del tribunal que lo emite, conforme a las reglas del
procedimiento que deberían estar establecidas en la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
mismas que no existen,
y segundo porque lo va a
resolver un tribunal que depende de un poder distinto,
35
OVALLE FAVELA, José, Op. cit., nota 7. p. 326-332.
385
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
ya que el emisor pertenece al poder ejecutivo y el
segundo al poder judicial, pero además aplicando
supletoriamente la Ley de Amparo.
Otro aspecto censurable es que la normatividad
de la Ley de Amparo está encaminada a resolver
conflictos de naturaleza completamente distinta, como
son la vulneración de los derechos fundamentales de los
gobernados, es decir que es un juicio de control
constitucional, al cual por tanto no tiene acceso la
autoridad administrativa que pierde en el procedimiento
contencioso administrativo.
Precisamente porque la decisión que se combate
en este procedimiento deriva de un acto emitido por la
autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones
como tal y el juicio de amparo solo procede contra
normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen los derechos humanos36.
De ahí que en forma más explícita el artículo 7 de
la ley de amparo en forma textual señale que
“La
Federación, los Estados, el Distrito Federal, los
municipios o cualquier persona moral pública podrán
solicitar amparo por conducto de los servidores públicos
36
Ver artículo 103 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y 1 de la Ley de amparo.
386
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
o
representantes
que
señalen
las
disposiciones
aplicables, cuando la norma general, un acto u omisión
los afecten en su patrimonio respecto de relaciones
jurídicas en las que se encuentren en un plano de
igualdad con los particulares”.
Del contenido del precepto se advierte la
artificiosa manipulación procesal, para que la autoridad,
sin tener legitimación para promover el juicio de
amparo, acceda a través del recurso de revisión fiscal,
como un recurso extraordinario, a otra
instancia,
cuando se constituye la segunda sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en un tribunal de alzada,
en materia contenciosa administrativa, lo que vulnera la
sana coordinación de la división de poderes en su
estricta interpretación, acorde al artículo 49 de nuestra
ley fundamental.37
B. Otro aspecto es el de la igualdad procesal ya que en este
sentido el artículo 13 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos señala que “Nadie puede ser
37
El Artículo 49 de la Constitución establece que “El Supremo Poder
de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y
Judicial”. Y que “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una
sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo,
salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión,
conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades
extraordinarias para legislar.”
387
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
juzgado
por
leyes
privativas
ni
por
tribunales
especiales” y podemos afirmar que una ley es privativa,
cuando carece de los principios de generalidad,
impersonalidad y abstracción, lo cual nos lleva a
establecer que toda norma debe velar por la igualdad
jurídica y a través del recurso de revisión en estudio el
Estado Mexicano por conducto de sus órganos
intervinientes, viola este principio ya que se convierte
en juez y parte, perdiéndose el principio de equidad que
debe prevalecer como principio general de derecho.
El derecho como instrumento para arribar a la
justicia, ciertamente nunca será perfecto, bien sabemos que
siempre será algo inacabado, sujeto al debate social dentro
del tiempo y las circunstancias de cada lugar, pero aún bajo
estas consideraciones, el razonamiento lógico tiene que estar
presente permanentemente y por esto que va en contra de la
igualdad y la equidad procesal, que las autoridades cuenten
con un recurso al cual solo ellas tengan acceso, y esto para
que en forma artificiosa tengan acceso a un juicio similar al
de Amparo.
Que es de control constitucional, al cual por su
naturaleza solo debe tener acceso el gobernado de ahí que al
otorgarse a la autoridad administrativa el recurso de revisión
en forma exclusiva, para impugnar las sentencias definitivas
388
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
cuando le son adversas, por conducto de la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo lo que hace es
otorgarle facultades excesivas a tales autoridades, rompiendo
la equidad procesal que debe prevalecer en toda relación
jurídica, máxime si el fisco es la parte poderosa en la
contienda ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa.
Cuando la autoridad administrativa plantea al poder
judicial federal (Tribunales Colegiados) la revisión de los
actos de otra autoridad, por una parte pierde jerarquía el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, porque
sus fallos ya no son lo autónomo que debieran ser, y además
ya no puede responder al Poder Ejecutivo con la
independencia y confianza que se había depositado en dicho
tribunal.
En esta especie de jurisdicción derivada, los
Tribunales Colegiados también pierden, al ser revisores de
resoluciones de carácter contencioso administrativo que no
tienen el carácter de juicio directo de Amparo, aunque su
similitud así lo haga parecer.
Cabe señalar que en la doctrina no se ha abierto un
debate sobre estos temas, lo que se advierte, lo podríamos
definir como una corriente doctrinal que lo acepta dándole
389
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
un apoyo tácito que se manifiesta principalmente en dos
vertientes; la primera de naturaleza pasiva o permisiva y la
segunda activa o explicita.
La pasiva o permisiva se puede extraer de las obras
de los tratadistas del juicio contencioso administrativo que
no critican el recurso de revisión, al que solo tienen acceso
los órganos de la administración pública derrotados en el
juicio de nulidad, esta conducta tolerante de la doctrina hace
evidente que comparten la idea de la conveniencia del medio
de defensa indicado.
La segunda vertiente de apoyo a la existencia del
recurso de revisión es de naturaleza activa, es decir, los
tratadistas se pronuncian abiertamente a favor de la
existencia del medio de defensa, argumentando que se da el
paralelismo equilibrado con los gobernados ya que estos
cuentan con el juicio de amparo para que se revise la
legalidad de las sentencias que les sean desfavorables, y que
incluso, a diferencia de los órganos de la Administración
Pública, cuentan con el juicio de amparo en materia de
constitucionalidad de leyes o en general de las normas en
que se apoyan las sentencias, juicio al que no pueden
acceder los órganos públicos.
Entre los tratadistas que apoyan de manera permisiva
o pasiva la existencia del recurso de revisión encontramos a:
390
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
Manuel Lucero Espinoza, quien se limita a describir
el recurso de revisión de la siguiente manera:
El recurso de revisión constituye un medio de
impugnación de carácter unilateral, toda vez que sólo
lo pueden interponer las autoridades.38
Héctor Fix-Zamudio se suma a este grupo de tratadistas
que no critican la unilateralidad del recurso, limitándose a
describirlo de esta forma: Finalmente, el propio recurso de
revisión fiscal y administrativa puede ser interpuesto por las
autoridades respectivas.39
Hugo Carrasco Iriarte se agrupa entre quienes
toleran el recurso de revisión fiscal, respecto del cual se
limita a argüir que
“tal y como lo dispone el artículo 63 de la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo, las resoluciones
emitidas por el Pleno, las secciones de la Sala Superior o por las
salas regionales […] podrán ser impugnadas por las autoridades a
través de la unidad administrativa encargada de la defensa
jurídica”.40
En igual tesitura esta Sonia Venegas Álvarez, quien
dice que este recurso tiene la particularidad de poder
promoverse sólo por la autoridad cuando una resolución es
38
LUCERO ESPINOZA, Manuel, Teoría y práctica del contencioso
administrativo ante el Tribunal Fiscal de la Federación, 3a ed., Porrúa,
México, 1995, p. 239.
39
FIX-ZAMUDIO, Op. cit., nota 34, p. 590.
40
CARRASCO IRIARTE, Hugo, Derecho fiscal II, Iure Editores,
México, 2011, p. 424.
391
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
favorable al particular o no satisface las pretensiones de
dicha autoridad administrativa.41
En posición abiertamente contraria están quienes se
oponen expresamente a la existencia del recurso, en donde
encontramos los siguientes autores:
Armando Porras y López, quien expresa:
Ahora bien, ¿por qué el artículo 242 establece este recurso a
favor de los particulares? Ante el proceso, los particulares y
las autoridades son iguales; como consecuencia deben ser
tratados por igual y darles los mismos derechos y el recurso
de revisión fiscal se niega a una de las partes y
precisamente la más débil como es el causante. Adviértase
la anticonstitucionalidad del referido artículo 242.42
Rodríguez Lobato se adhiere a los conceptos de
Dolores Heduán Virues en su libro “Las funciones del
Tribunal Fiscal” y dice que las sentencias de un tribunal
administrativo que vela por la legalidad de los actos de
autoridad que pueden lesionar, más que a nadie a los
particulares, han de merecer absoluto respeto y ser acatadas
sin reservas por la autoridad.43
Gregorio Sánchez León, se somete a la existencia del
recurso sin criticarlo enunciando únicamente que el recurso
41
VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia, Derecho fiscal, Oxford, México, 2011,
p. 712.
42
PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho procesal fiscal, 3ª edición,
Textos Universitarios, S.A., México, 1977, p. 173.
43
RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho fiscal, 2ª edición, Colección
de Textos Jurídicos Universitarios, ed. Harla-México, México 1986, p.
286.
392
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
de revisión también será procedente contra las resoluciones
o sentencias que dicte el Tribunal Fiscal de la Federación, en
los casos de atracción a que se refiere el artículo 239-A del
Código Fiscal de la Federación.44
Kaye López, que expresa que:
Como consecuencia de las reformas constitucionales en
materia de impartición de justicia publicadas durante
1987, que entraron en vigor el 15 de enero de 1988, y con
la finalidad de regionalizar totalmente la impartición de la
justicia fiscal, se suprime el recurso de revisión fiscal que
estaba previsto en el artículo 250, ahora derogado y que se
interponía en todos los casos ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Ahora sólo prevalece el recurso de revisión, todavía
exclusivo para la autoridad administrativa, que se
interpondrá ante el Tribunal Colegiado de Circuito
competente en la sede de la Sala Regional respectiva,
dentro del mismo plazo de 15 días siguientes a la
notificación de la sentencia respectiva y que será
promovido por la unidad administrativa encargada de la
defensa jurídica de la autoridad administrativa, de manera
que ya no se exige la intervención, para este efecto, del
titular de la Secretaria de Estado o Departamento
Administrativo o del director o jefe de los organismos
descentralizados.
Cabe señalar que el recurso citado se encontraba con el
número 248 del Código Fiscal de la Federación y que por
ser de naturaleza procesal, al crearse la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo dicho numeral
pasa a este ordenamiento con el número 63 retomando su
44
SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho fiscal mexicano, 12a ed.,
Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2000, p. 1438.
393
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
esencia con las adiciones que le fueron hechas, antes
señaladas. 45
En esta corriente opositora también está la reconocida
magistrada del Tribunal Fiscal de la Federación, Dolores
Heduán Virués, que opina lo siguiente:
Dicho recurso transfiere directamente la jurisdicción del
Tribunal Fiscal de la Federación al Poder Judicial de la
Federación, aunque en un reducido número de casos, por su
verdadera excepcionalidad. Tal transferencia es única en su
género; y priva a los fallos del propio Tribunal, de la fuerza
de cosa juzgada que les dieron los iniciadores de la Ley de
Justicia Fiscal, pensando lógicamente que las autoridades
administrativas no deberían alzarse con la calificación de
legalidad que de sus actos hiciera un tribunal revestido de
todas las calidades jurídicas para imponerles su decisión.
Esa alzada sigue quebranta todo el principio de justicia
delegada, que explica la existencia de la jurisdicción
contencioso-administrativo; y de paso, rebaja la alta
jerarquía de la propia Suprema Corte, en cuanto la erige en
simple revisora dentro de los lineamiento de la jurisdicción
limitada en que se mueve el Pleno del Tribunal Fiscal de la
Federación, ya que al conocer del recurso de revisión fiscal,
la Corte está ceñida a examinar las causas de nulidad a que
se contrae el Código Fiscal de la Federación, sin que pueda
extenderse a todas aquellas que corresponden al ámbito de
sus facultades controladoras del sistema federal así como la
prevalencia de los preceptos Constitucionales, y
restauradores del goce de las garantías individuales. A
pesar de tamaños inconvenientes, el recurso se ha
conservado.46
45
KAYE LÓPEZ, Dionisio José: Derecho Procesal Fiscal. México.
Themis. 1989, p. 203.
46
HEDUÁN VIRRUÉS, Dolores. Cuarta Década del Tribunal Fiscal de
la Federación, Academia Mexicana de Derecho Fiscal, México, 1971, p.
282-283.
394
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
En el mismo sentido esta Arturo Iturbe Rivas, que
sostiene que:
No es lógico que las autoridades cuenten con un medio de
impugnación paralelo al juicio de garantías supuestamente
en aras de la igualdad procesal, razón que se adujo para su
establecimiento, simplemente porque no hay igualdad entre
los particulares y el Estado aquéllos no cuentan con la
facultad económico-coactiva ni mucho menos con la fuerza
pública, así que no es acertado que las autoridades tengan
un recurso similar al amparo para estar en un plano de
“igualdad” con los gobernados, quienes son los únicos
titulares de las garantías individuales.
Además, el recurso de revisión ante el Poder Judicial
Federal ha desnaturalizado al otrora Tribunal Fiscal por
privar a sus sentencias de la calidad de cosa juzgada que
originalmente tenían para las autoridades hacendarias. 47
Ahora bien objetando la jurisdicción derivada de la
Suprema Corte de Justicia (actualmente de los Tribunales
Colegiados de Circuito) por conocer del recurso de revisión
fiscal, Hedúan Virués, ha manifestado:
Lo que medularmente preocupa es la confusión de
jurisdicciones que se produce cuando se erige a la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(actualmente Tribunales Colegiados de Circuito) en un
Tribunal de Alzada para lo contencioso administrativo,
como remedio contra la supuesta injusticia de los fallos del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. En
efecto, un órgano judicial no debe funcionar como revisor
de loa actos de un Tribunal Administrativo, sin violentar el
principio de la separación de Poderes. Un órgano judicial
federal cuya misión eminente es garantizar a los individuos
47
ITURBE RIVAS, Arturo, Elementos de
Administrativo, Porrúa, México, 2004. p. 205.
Derecho
Procesal
395
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
una conducta constitucional de las autoridades, no debe
intervenir para garantizar a las propias autoridades la
defensa de sus pretendidos derechos. Las sentencias de una
Tribunal Administrativo que vela por la legalidad de los
actos de autoridad que pueden lesionar, más que a nadie a
los particulares, han de merecer absoluto respeto y ser
acatadas sin reservas por la autoridad. El que una autoridad
pida a la Corte (Tribunales Colegiados) la revisión de los
actos de otra autoridad, llámesele como se le llame,
equivale al juicio directo de amparo, rebaja la categoría
suprema de los más altos Tribunales de la República
(Corte y Tribunales Colegiados) y disminuye la jerarquía
del Tribunal Federal de Justicia y Administrativa y la
confianza a que debe responder en el seno del Poder
Ejecutivo en razón de los fines mismos de autocontrol para
que fue instituido. Es claro que del error humano, como
del error técnico, nadie está exento. Yo admito pues que en
algunos casos el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa incurra en errores jurídicos; si en perjuicio
del particular, éste puede demandar la protección
constitucional de la Justicia de la Unión, si en perjuicio de
las autoridades, éstas no deben combatirlo rompiendo los
moldes sistemáticos de valiosas instituciones de Derecho,
como no pueden combatir el error jurídico de que también
son susceptibles los fallos definitivos de amparo. Para
remediar las interpretaciones de la ley, adversas al Fisco,
hay otros caminos: uno, encargar de la defensa de sus
negocios a técnicos del Derecho capaces de hacer triunfar
la razón donde la hay. Yo afirmo que la Hacienda Pública
pierde muchos juicios ante el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa por ineficacia de la contestación de
la demandas y que gana más de lo que debiera, a pesar de
esa ineficacia.
Por lo anterior, el Recurso de Revisión no debió crearse a
favor de las autoridades, porque no hay razón jurídica
alguna para equipararlas con los particulares, ya que
cuando éstos acuden al juicio de amparo, lo hacen para que
el Poder Judicial examine la constitucionalidad de los actos
de las autoridades, con el fin de salvaguardar sus garantías
396
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
individuales, por lo que si el juicio de amparo no existe
para las autoridades, consecuencia lógica, no debe existir
un recurso de revisión exclusivo o privativo a favor de las
mismas, máxime que se trata de una sola instancia en el
juicio contencioso administrativo, porque aun cuando
existe la atracción, esta no es una nueva instancia en el
juicio. En caso de existir una segunda instancia, deber ser
aprovechada por todas las partes sin discriminación alguna.
48
Finalmente cabe señalar que
el maestro Sánchez
León estima que:
Debe declararse inconstitucional el artículo 248 del Código
Fiscal de la Federación, (hoy 63 en la Ley Federal de
Procedimiento Contencioso Administrativo), por establecer
un recurso privativo de las autoridades. Pero de subsistir,
sin consentirlo, debe establecerse en la Ley de Amparo, la
procedencia del juicio de garantías en contra de las
sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados en el
recurso de revisión, (conocen en jurisdicción ordinaria)
cuando los particulares obtuvieron todo en la sentencia de
primer grado en el juicio contencioso administrativo.49
En base a la ausencia de opiniones que abiertamente
apoyen la existencia del recurso en estudio y a las escasas
opiniones que existen en contra del mismo, expresadas por
los autores antes citados y que además al parecer no ha sido
punto o materia de litigio, ya que ni en las tesis de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación se abordan estos
temas, ya que como ha quedado señalado nuestro máximo
48
HEDUÁN VIRUÉS, Dolores: “El recurso de
Inconstitucional”, Defensa Fiscal. Noviembre, 2004, pp. 61.
49
SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio: “El recurso de
Inconstitucional”, Defensa Fiscal, Noviembre, 2014, pp. 67.
revisión:
revisión:
397
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
Tribunal, solo ha emitido tesis que versan sobre las materias
que deben ser admitidas en el recurso y sobre los elementos
de forma que debe satisfacer el mismo.
En vista de lo anterior, podemos arribar a la
conclusión de que para el gobernado solo existe la opción de
soportar la existencia del recurso y que para la mayoría de la
doctrina es tan solo un elemento de estudio dentro del
derecho procesal fiscal que no merece mayor análisis y que
solo una parte minoritaria de la doctrina es quien se opone a
la existencia de este recurso.
VI. Conclusiones
Primera. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y
Administrativa es ante todo un tribunal de naturaleza
administrativa del Poder Ejecutivo Federal, lo que de por si
vulnera el principio de división de poderes en su estricta
interpretación, el cual se establece en el artículo 49 de
nuestra ley fundamental, como característico de nuestro
sistema de gobierno.
Ya que en estricto sentido, es facultad exclusiva del
poder judicial el aplicar en el caso de controversias al caso
concreto la ley, a través de los procesos jurisdiccionales, por
lo que cuando esta función se encomienda a un tribunal que
no depende del poder judicial, se violenta este principio.
398
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
Ahora bien pensar que se restituye esta facultad al
poder judicial al instituir el recurso de revisión fiscal, es una
apreciación falsa porque es asistémico y es unilateral y
violenta el principio de igualdad procesal.
Segunda. El recurso es asistémico porque de acuerdo
a la doctrina, como lo señala Ovalle Favela,50 los recursos
“son procedimientos que regularmente se desarrollan dentro
del mismo proceso en que se emitió el acto impugnado” y en
el caso que nos ocupa, el recurso es doblemente criticable.
Primero porque al interponerse ante un tribunal
distinto de donde tiene origen el acto que se combate, se
rompe la regla doctrinal citada, porque no lo va a resolver el
superior jerárquico del tribunal que lo emite conforme a las
reglas del procedimiento que deberían estar establecidas en
la
Ley
Federal
de
Procedimiento
Contencioso
Administrativo, mismas que no existen y segundo porque lo
va a resolver un tribunal que depende de un poder distinto,
ya que el emisor pertenece al poder ejecutivo y el segundo al
poder judicial.
Además aplicando supletoriamente la Ley de Amparo,
cuya normatividad está encaminada a resolver conflictos de
naturaleza completamente distinta a la que da lugar el acto
recurrido, de lo que se advierte la artificiosa manipulación
50
OVALLE FAVELA, José, Op. cit., nota 7. p. 326-332.
399
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
procesal para que la autoridad, sin tener legitimación para
promover el juicio de amparo, acceda a este en forma
disfrazada, mediante un recurso extraordinario, a otra
instancia lo que demuestra que es completamente asistémico.
Tercera. El hecho que el recurso de revisión Fiscal
sea unilateral, es decir que solo lo puede interponer el
Estado, es violatorio del principio de igualdad procesal.
Cuarta. La tramitación del recurso además es
asistémica, porque al tramitarse conforme las reglas de la
Ley de Amparo, viola los principios que rigen el juicio de
amparo establecidos en los artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, ya
que solo excepcionalmente, el Estado puede ser quejoso,
toda vez que el juicio de amparo
tiene por objeto
exclusivamente resolver controversias que se susciten por
actos u omisiones de la autoridad Federal o Estatal o del
poder legislativo cuando emitan normas generales, que
violen los derechos humanos y en los cuales como se señaló
solo excepcionalmente el Estado puede ser parte.
Lo anterior, ya que como lo establece el artículo 7 de
la Ley de Amparo, la autoridad solo puede acudir a este
cuando su se cause perjuicio a su patrimonio estando en un
plano de igualdad con los gobernados, lo cual no es el caso,
porque la materia es el procedimiento contencioso
400
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
administrativo en la impugnación de actos de la autoridad
administrativa realizados
en una relación
de supra
subordinación.
Por lo que ante la falta de legitimación del Estado
para promover el juicio de amparo, contra las resoluciones
del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que
le sean adversas, es que a través del recurso de revisión
fiscal se le abre al Estado una puerta para impugnar las
sentencias en un trámite similar al amparo, ya que quien
resuelve el recurso es la misma autoridad que tendría que
resolver la demanda de amparo y conforme al procedimiento
que regula la Ley de Amparo, lo que evidencia, no la
voluntad del legislador de devolver la jurisdicción de los
asuntos administrativos a tribunales judiciales, sino de
ampliar las ventajas procesales al Estado, sin importar para
ello el trastocar tanto el principio de igualdad procesal como
el de división de poderes.
Quinta. Lo anterior se confirma con el hecho de que
de acuerdo al artículo 93 de la Ley de Amparo, el tribunal
Colegiado de Circuito como tribunal de alzada al conocer de
los asuntos en revisión, si encontrare que por acción u
omisión del tribunal a quo
se violaron las reglas
fundamentales que norman el procedimiento del juicio de
amparo, siempre que tales violaciones hayan trascendido al
401
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
resultado del fallo, revocará la resolución recurrida y
mandará reponer el procedimiento, es decir que revisara de
oficio si se violaron o no normas fundamentales del
procedimiento.
Aunado a lo anterior, conforme lo establece la
fracción V de dicho precepto examinará los demás agravios y
si estima que son fundados revocará la sentencia recurrida y
dictará la que corresponda, es decir que en primer lugar si
atendemos a que el tribunal de alzada puede hacer un control
difuso de la constitucionalidad del acto, atento lo establecido
en los articulos 151 y 133,52 de la Constitución, tenemos que
ex officio puede nulificar todo el procedimiento por
violaciones a normas constitucionales y además si lo
considera sin necesidad de reponer el procedimiento dictar
una nueva sentencia, ya que no hay reenvío, es decir que con
este recurso se permite que el Tribunal Colegiado de Circuito
que conozca de la revisión no solamente actúe con facultades
51
El artículo 1 Constitucional establece que todas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley. Párrafo adicionado DOF 10-06-2011
52
El Artículo 133 establece que los jueces de cada Estado se arreglarán
conforme a la Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.
402
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
de casación53 sino que puede asumir la jurisdicción del
tribunal a quo y dictar una nueva sentencia.
Sexta. Los efectos citados en la conclusión precedente,
son trascendentes para el gobernado, en cuanto a que ya no
tendrá posibilidad de accionar en contra de la resolución del
a quem en la vía de amparo, ya que conforme el artículo 61
fracción VI de la ley de la materia, el juicio de amparo es
improcedente
contra
resoluciones
de
los
tribunales
colegiados de circuito, es decir se confirma la hipótesis, de
que este recurso, es en toda forma un juicio sobre la
constitucionalidad del acto impugnado.
Séptima. El hecho que el recurso de revisión Fiscal
establecido en el artículo 63 de la Ley Federal del
Procedimiento Contencioso Administrativo, establezca que
es un recurso unilateral, al cual no tienen acceso los
gobernados, porque es exclusivo para las autoridades, ya que
solo da acción a estas para
impugnar las resoluciones
emitidas por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, establece en el sistema jurídico mexicano,
un medio de impugnación violatorio del principio de
igualdad establecido en el artículo 1 Constitucional.54
53
Ibídem, 19.
En términos de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1o.
Constitucional (en su texto vigente a partir del 11 de junio de 2011),
exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten de
54
403
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
El acceso a la justicia en igualdad de oportunidades es
un derecho fundamental y al negarse al gobernado la
posibilidad de impugnar por este recurso las sentencias del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, porque
contra ellas procede el juicio de amparo, violenta este
principio ya que para el gobernado el sustento de su acción
debe ser una violación a un derecho fundamental, en tanto
que el recurso se puede sustentar en violaciones meramente
procesales o de valoración de prueba es decir su estándar de
exigencia es menor.
Octava. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se constituye en un tribunal de alzada, en materia
contenciosa administrativa, se está erigiendo en un ente
revisor de un tribunal autónomo, sobre el cual no tiene
superioridad jerárquica, invadiendo con ello su autonomía y
poniendo en duda la certeza jurídica de sus decisiones,
máxime que al ser el recurso de revisión fiscal un recurso al
cual solo tiene acceso una de las partes del conflicto, deja en
duda en qué momento sus sentencias verdaderamente causan
conformidad con la propia Ley Fundamental y con los tratados
internacionales de los que México es parte, de forma que favorezca
ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de
analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio
pro persona, y en ese sentido un derecho fundamental es el de acceso a
la justicia que se vulnera al no dar las mismas oportunidades procesales a
los gobernados.
404
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
ejecutoria y tienen valor de cosa juzgada y deben ser
ejecutables.
Novena. Por lo anterior es que se propone derogar el
recurso de revisión fiscal o bien en todo caso regularlo de
tal forma que sea procedente para ambas partes del litigio y
se resuelva dentro del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa,
mediante
un
órgano
encargado
de
substanciar esta segunda instancia.
Fuentes de consulta
- Bibliográficas
ACOSTA ROMERO, Miguel, HERRÁN SALVATTI,
Mariano y VENEGAS HUERTA Francisco Javier:
Ley Federal de Procedimiento Administrativo y Ley
de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal
Comentadas, Porrúa, México, 1997.
ASCENCIO ROMERO, Ángel: Teoría General del Proceso,
4a ed., Trillas, México, 2012.
CARRASCO IRIARTE, Hugo, Derecho fiscal II, Iure
Editores, México, 2011.
FIX-ZAMUDIO,
Héctor,
“Enciclopedia
Jurídica
Mexicana”, t. II, Porrúa- Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, México, 2007.
GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso,
Harla, México, 1990.
HEDUÁN VIRUÉS, Dolores: “El recurso de revisión:
Inconstitucional”, Defensa Fiscal, Noviembre, 2004.
---------Cuarta Década del Tribunal Fiscal de la Federación,
Academia Mexicana de Derecho Fiscal, México,
1971.
405
Jaime Arturo Caraveo Valdez, Alicia Ramos Flores, Jesús Javier
Herrera Gómez
ITURBE RIVAS Arturo: Elementos de Derecho Procesal
Administrativo. México, Porrúa, S.A. de C.V. 2004.
KAYE LÓPEZ, Dionisio José, Nuevo Derecho Procesal
Fisca y Administrativo tercera ed., Themis, México,
2010.
LUCERO ESPINOZA, Manuel, Teoría y Práctica del
Contencioso Administrativo ante el Tribunal Fiscal
de la Federación, 3a ed., Porrúa, México, 1995.
NAVA NEGRETE, Alfonso: Legislación Comparada de
Justicia Administrativa, Sala Superior del Tribunal
Fiscal de la Federación, México, 1987.
OVALLE FAVELA, José: Teoría General del Proceso, 6a
ed., Oxford, México, 2014.
PORRAS Y LÓPEZ, Armando, Derecho Procesal Fiscal, 3a
ed., Textos Universitarios, México, 2003.
RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Derecho fiscal, 3a ed.,
Colección de Textos Jurídicos Universitarios, Oxford
México, México 2014.
SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano, 12a
ed., Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2003.
---------, “El recurso de
revisión: Inconstitucional”,
Defensa Fiscal, Noviembre, 2014.
VENEGAS ÁLVAREZ, Sonia, Derecho fiscal, Oxford,
México, 2011.
VIZCARRA DÁVALOS, José, Teoría General del Proceso,
Porrúa, México, 1997.
- Legislativas
Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la
Federación, 31 de diciembre de 1938, Derogado
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,
última reforma, 27 de enero de 2016.
Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 Y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 2 de
406
La inconstitucionalidad del recurso de revisión fiscal
abril de 2013, última reforma, 18 de diciembre de
2015.
Ley de Justicia Fiscal, Diario Oficial de la Federación, 20 de
diciembre de 1935, Derogada.
Ley del Servicio de Administración Tributaria, Diario
Oficial de la Federación, 15 de diciembre de 1995,
última reforma, 17 de diciembre de 2015.
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
Diario Oficial de la Federación, 1 de diciembre de
2005, última reforma, 24 de diciembre de 2013.
Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado,
Diario Oficial de la Federación, 31 de diciembre de
2004, Última reforma publicada, 12 de junio de 2009.
Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, Diario
Oficial de la Federación, 19 de enero de 1967,
derogada.
Nuevo Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la
Federación, 19 de enero de 1967, derogado.
Primera Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,
Diario Oficial de la Federación.
Segunda Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,
Diario Oficial de la Federación, 2 de febrero de 1978,
derogada.
Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, Diario Oficial de la Federación, 6 de
diciembre de 2007, última reforma publicada, 3 de
junio de 2011.
407
408
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
FRENTE AL DEBIDO PROCESO
Edgar Tomás Quiñonez Ríos*
SUMARIO: I. El procedimiento abreviado; II.
Fundamento constitucional; III. Fundamento legal;
IV. El debido proceso V. Derecho a ser oído en el
proceso; VI. Derecho a que el Juez o Tribunal decida
los casos sometidos a su conocimiento en un plazo
razonable; VII. Derecho a la defensa; VIII.
Conclusiones
Resumen:
A partir de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008,
se introduce un sistema penal de corte acusatorio en México,
en el que además predomina la oralidad, dentro de este
sistema se implementa una nueva figura denominada
procedimiento abreviado que sirve como herramienta para
culminar el proceso penal, en virtud de que no todos los
procesos concluyen a través del dictado de una sentencia en
un juicio oral.
Así, el procedimiento abreviado como mecanismo de
aceleración procesal, constituye una de las principales vías
*
Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del
Estado campus Chihuahua, Maestro en Amparo por la Universidad de
Durango campus Chihuahua, Docente certificado por la Secretaría
Tecnica para la Implementación del Sistema Acusatorio Penal,
Candidato a Maestro en Derechos Humanos por la Facultad de Derecho
campus Parral, Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de
Chihuahua, docente en la Facultad de Derecho de dicha Universidad
extensión Parral.
409
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
de culminar los procesos penales, la que ha sido muy
criticado desde que se consagró dentro de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y se reglamentó
en los códigos adjetivos de las entidades federativas y por
último en el Código Nacional de Procedimientos Penales, ya
que se considera que la misma viola los derechos a un
debido proceso y a la no autoincriminación de aquellas
personas que se les atribuya la comisión de algún ilícito.
Palabras clave: procedimiento abreviado, debido proceso,
procesamiento penal, México
Abstract:
The constitutional reform of June 18th, 2008 brought the
criminal accusatory system Mexico, in which orality
prevails; this system came with the abbreviated procedure
which serves as a depressurization tool of the criminal
procedure since not all criminal cases conclude through a
judgment.
This kind of procedure is one of the principal ways to end a
criminal case, which as a matter of fact has been criticized
since it was established in the Mexican Constitution, ruled
into the codes of procedure of the federal entities and, in the
latter case, into the National Code of Penal
Procedure, because it is considered that this figure is against
410
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
the human right to a due process and the right against selfincrimination of those accused of committing crime.
Keywords: abbreviated procedure, due process, Mexico
I. Procedimiento abreviado
El Procedimiento Abreviado es un procedimiento especial y
una forma alternativa de desarrollar el procedimiento penal,
de manera concisa, consiste en un juicio llevado a efecto
ante el mismo juez de garantía (y no ante el tribunal oral en
lo penal) “conforme a los antecedentes de investigación
recopilados por la fiscalía, y que requiere para su
procedencia del cumplimiento de determinados requisitos
establecidos en el ordenamiento procesal penal.”1
Hermosilla Iriarte señala;
Que el procedimiento abreviado se trata de un
procedimiento especial, basado meramente en la
exposición de actas por parte del Ministerio Público que
ha reunido durante la instrucción, la que constituye una
vía alternativa al juicio oral, de naturaleza más eficiente
que garantista, pues implica el sacrificio de notables
derechos del acusado (según el autor el derecho de no
autoincriminarse y de defensa) en pos de una salida más
rápida y económica. Ello implica un acuerdo entre el
acusado y la Representación Social, en virtud del cual el
primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral
y acepta expresamente los hechos materia de la acusación
1
BLANCO SUÁREZ Rafael, DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio,
MORENO HOLMAN Leonardo, ROJAS CORRAL Hugo, Litigación
Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Editorial Nexis,
Argentina, 2000, p. 130.
411
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
y los antecedentes de la investigación en que se funda; y
el segundo solicita al Juez de Garantía la imposición de
una pena rebajada en un tercio de la que correspondiere
aplicar. En el evento que la sentencia sea condenatoria, el
Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por
el Ministerio Público.”2
Cristián Riego indica, que:
[E]l procedimiento abreviado se debe de entender como la
posibilidad de que las partes puedan acordar una forma de
procedimiento diversa, consistente en proceder a un
debate simplificado frente al juez encargado de controlar
la actividad de instrucción, al término del cual este último
pronunciará la sentencia”.3
Por su parte, Carmona Castillo, explica que:
El procedimiento abreviado es un procedimiento
especial[…]que surge en la etapa intermedia y que puede
proceder hasta antes de dictarse la resolución de apertura a
juicio y siempre al formularse la acusación, por el
Ministerio Público[…] este procedimiento requiere que el
imputado admita el hecho que se le atribuye y otorgue su
consentimiento para la aplicación del mismo; de igual
manera, se requiere que la parte coadyuvante si la hay, no
presente objeción fundada; sobre todo, cuando la
aceptación de los hechos por parte del imputado, es
independiente de los elementos de prueba que obren en la
carpeta de investigación, los cuales deberán ser suficientes
para llegar a la convicción de que el imputado es
2
HERMOSILLA IRIARTE Francisco Antonio, LE CERF RABA
Christian, CERDA SAN MARTIN Rodrigo, Manual y guías de trabajo
para jueces de garantía y orales en lo penal del Estado de Chihuahua
basado en el Código Procesal Penal, México, 2006, p. 340- 341.
3
B.J. MAIER¸ Julio y BOVINO, Alberto (comps.); El procedimiento
abreviado, Editores del puerto, Chile, 2005, p.457.
412
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
realmente el responsable de los hechos que se le
atribuyen.4
Luego entonces, corresponde al juez cerciorarse de
que
efectivamente
el
imputado
ha
prestado
su
consentimiento de terminar el proceso penal mediante este
mecanismo de aceleración procesal, lo criticable es que el
precitado autor refiere que el juez debe cerciorarse de que el
imputado es realmente el responsable de los hechos que se le
atribuyen para que proceda el abreviado, lo que da a pensar
que el juzgador puede rechazar su aplicación si no existen
datos suficientes para el dictado de una sentencia
condenatoria.
Para
González
Obregón,
“el
procedimiento
abreviado, como salida alterna, constituye la última
oportunidad de las partes de poner fin al conflicto penal
antes de la etapa de juicio oral.”5
En tanto que Hermosilla Arriagada opina que “el
procedimiento abreviado es una forma especial de tramitar y
fallar sumariamente los hechos que han sido motivo de la
investigación, comprendidos en la acusación fiscal, dentro
4
CARMONA CASTILLO, Gerardo A., Juicio Oral Penal. Reforma
Procesal Penal de Oaxaca, Ed. Andrés Bello, Colección: Jurídica de las
Américas, México, 2008, p. 343-344
5.
GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana C., Manual práctico del Juicio Oral,
3ª ed., Procuraduría General de la República, Instituto de Formación
Profesional; Instituto Nacional de Ciencias Penales y Tirant Lo Blanch
México, México, 2014, p. 104.
413
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
de la misma audiencia de preparación del juicio oral. La
sentencia que pronuncie el juez de garantía pondrá término
no solo a la audiencia referida sino que a todo el juicio”.6
Tomando en cuenta los conceptos anteriores, se
puede definir al procedimiento abreviado como una forma de
procedimiento diversa a la ordinaria, realizada a través de un
debate simplificado ante un Juez de Control, quien, una vez
que verifica la acusación y los datos de prueba expuestos por
el Ministerio Público, emite el fallo correspondiente, que
puede ser condenatorio o absolutorio.
II. Fundamento constitucional
Su fundamento constitucional se encuentra previsto en la
fracción VII del apartado A del artículo 20, el cual dispone
lo siguiente:
[…]
VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando
no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su
terminación anticipada en los supuestos y bajo las
modalidades que determine la ley. Si el imputado
reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con
conocimiento de las consecuencias, su participación en el
delito y existen medios de convicción suficientes para
corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de
6
HERMOSILLA ARRIAGADA, Carlos; Nuevo Procedimiento Penal,
Formalización, Salidas Alternativas, Medidas Cautelares, Conclusión de
la Investigación, Preparación del Juicio Oral, t. III, 2ª ed., Universidad
Central de Chile, Chile, 2004, p. 152.
414
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán
otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.7
Si bien es cierto, la Constitución no hace mención
expresa que se trate del procedimiento abreviado, las
elementos que señala este precepto para que el Juez pueda
dar por terminado un proceso penal por anticipado y dicte
sentencia, se refieren a la naturaleza propia del
procedimiento abreviado como se abordará en el apartado
correspondiente.
III. Fundamento legal
El fundamento legal lo constituye el Código Nacional de
Procedimientos Penales que regula al procedimiento
abreviado de la siguiente forma:
El artículo 201 señala los requisitos de procedencia y
la verificación que debe realizar el Juez en audiencia de
manera previa a efecto de que se pueda llevar a cabo dicho
mecanismo de aceleración procesal, los requisitos son los
siguientes:
I. Que el procedimiento sea a solicitud exclusiva del
Ministerio Público por ser el ente persecutor que ejercita
acción penal y por ser aquel que tiene un especial interés
porque el culpable no quede impune y sea sancionado por
la comisión del o los delitos, para lo cual se deberá
formular la acusación en forma verbal y exponer los datos
de prueba contenidos en la carpeta de investigación que la
sustentan. La acusación deberá contener la enunciación de
los hechos que se atribuyen al acusado, su clasificación
7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial
de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma, 27 de enero de
2016. Artículo 20.
415
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
jurídica y grado de intervención, así como las penas y el
monto de reparación del daño solicitado;
II. Que la víctima u ofendido no presente oposición
fundada, se estima que lo será aquella que verse sobre la
reparación del daño o que de llevarse a cabo el
procedimiento abreviado se viole algún derecho humano
contemplado por la Carta Magna, por ejemplo que exista
algún dato de prueba que la víctima o el ofendido desee
aportar y que el Ministerio Público no haya querido
recibirlo, o ya sea que la víctima estime que la calificación
jurídica que le atribuye la representación social sea
inadecuada o esté en desacuerdo con la pena solicitada por
el órgano persecutor, etc. y
III. Que el imputado:
a) Reconozca estar debidamente informado de su derecho
a un juicio oral, público en el que pueda aportar sus
propios medios de prueba a efecto de demostrar su
inocencia, ejercer el principio de contradicción respecto a
los órganos de prueba ofertados por el Ministerio Público,
que en caso de ser sentenciado la pena a imponer será la
contemplada dentro de los márgenes punitivos mínimos y
máximos que para el delito se encuentran señalados por la
ley, que además entienda los alcances del procedimiento
abreviado; es decir que se trata de un juicio en el que no
puede ofrecer pruebas debido a que acepta ser juzgado
con los medios de prueba ofertados por el Ministerio
Público, que acepta los hechos de la acusación en forma
inequívoca y que por ello expresamente renuncie al juicio
oral; consintiendo la aplicación del procedimiento
abreviado; admitiendo ante el Juez de Control su
responsabilidad por el delito que se le imputa.”
Este mecanismo de aceleración procesal podrá ser
solicitado por el Ministerio Publico después de que se dicte
el auto de vinculación a proceso y hasta antes de la emisión
del auto de apertura a juicio oral; La incomparecencia de la
416
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
víctima u ofendido debidamente citados no impedirá que el
Juez de control se pronuncie al respecto.
Entre las ventajas que trae consigo el abreviado se
encuentran las siguientes: cuando el acusado no haya sido
condenado previamente por delito doloso y el delito por el
cual se lleva a cabo el procedimiento abreviado es
sancionado con pena de prisión cuya media aritmética no
exceda de cinco años, incluidas sus calificativas atenuantes o
agravantes, el Ministerio Público podrá solicitar la reducción
de hasta una mitad de la pena mínima en los casos de delitos
dolosos y hasta dos terceras partes de la pena mínima en el
caso de delitos culposos, de la pena de prisión que le
correspondiere al delito por el cual acusa.
A pesar de que el acusado haya sido condenado por
delitos
con
anterioridad,
el
Código
Nacional
de
Procedimientos Penales establece como ventajas a cambio
de que la persona imputada acepte el procedimiento
abreviado la reducción de la pena de hasta un tercio de la
mínima en los casos de delitos dolosos y hasta en una mitad
de la mínima en el caso de delitos culposos, de la pena de
prisión.
Si al momento de esta solicitud, ya existiere
acusación formulada por escrito, el Ministerio Público podrá
modificarla oralmente en la audiencia donde se resuelva
417
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
sobre el procedimiento abreviado y en su caso solicitar la
reducción de las penas.
El Juez de control una vez verificados estos
requisitos deberá cerciorarse que dentro de la carpeta de
investigación existen medios de convicción que corroboren
la imputación, en términos de la fracción VII, del apartado A
del artículo 20 de la Constitución.
En caso de que el procedimiento abreviado no fuere
admitido por el Juez de control, se tendrá por no formulada
la
acusación oral que hubiere realizado el Ministerio
Público, lo mismo que las modificaciones que, en su caso,
hubiera realizado a su respectivo escrito y se continuará de
acuerdo
con
las
disposiciones
previstas
para
el
procedimiento ordinario. Asimismo, el Juez de control
ordenará
que
todos
los
antecedentes
relativos
al
planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de
procedimiento abreviado sean eliminados del registro de
audio y video.
Si no se admite la solicitud por inconsistencias o
incongruencias en los planteamientos del Ministerio
Público, éste podrá presentar nuevamente la solicitud una
vez subsanados los defectos advertidos.
Una vez que el Ministerio Público ha realizado la
solicitud del procedimiento abreviado y expuesto la
418
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
acusación con los datos de prueba respectivos, el Juez de
control resolverá la oposición que hubiere expresado la
víctima u ofendido, observará el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 201, fracción III,
correspondientes al imputado y verificará que los elementos
de convicción que sustenten la acusación se encuentren
debidamente integrados en la carpeta de investigación,
previo a resolver sobre la autorización del procedimiento
abreviado.
Una vez que el Juez de control haya autorizado dar
trámite al procedimiento abreviado, escuchará al Ministerio
Público exponer los datos de prueba, su argumentación a
través de la cual la Representación Social justifique la
acreditación de los elementos del tipo penal y la plena
responsabilidad del acusado, de igual manera el Juzgador
escuchará a la víctima o el ofendido o a su Asesor jurídico,
de estar presentes y después a la defensa; en todo caso, la
exposición final corresponderá siempre al acusado.
Concluido el debate, el Juez de control emitirá su
fallo en la misma audiencia, sin que el Código Nacional de
Procedimientos Penales distinga si el fallo deba ser de
absolución o de condena, motivo por el cual se estima que
puede ser en cualquiera de ellos, ya que no puede ser
despojada dicha facultad a la autoridad jurisdiccional
419
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
precisamente de juzgar, de fundamentar y motivar sus
resoluciones y de imponer la pena al caso concreto, una vez
dictado el fallo citará a audiencia pública de lectura y
explicación pública a la sentencia, dentro del plazo de
cuarenta y ocho horas, explicando de forma concisa los
fundamentos y motivos que tomó en consideración.
En caso de ser un fallo de condena no podrá
imponerse una pena distinta o de mayor alcance a la que fue
solicitada por el Ministerio
Público y aceptada por el
acusado.
El juez deberá fijar el monto de la reparación del
daño, para lo cual deberá expresar las razones para aceptar o
rechazar las objeciones que en su caso haya formulado la
víctima u ofendido.8
Hermosilla Arriagada considera al procedimiento
abreviado como un “mecanismo ideado por el legislador
para dar una solución rápida a cuestiones que, de otra
manera, tendrían que haber sido conocidas y resueltas en
juicio oral, probablemente saturando el sistema. Constituye,
pues, una alternativa a dicho juicio”,9 para este mismo autor
8
Código Nacional de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la
Federación, 5 de marzo de 2014, última reforma publicada, 12 de enero
de 2016. Artículo 206
9
HERMOSILLA ARRIAGADA, Germán, Op. cit., nota 6, p. 92 y 108.
420
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
mediante el procedimiento abreviado se persiguen las
siguientes finalidades:
a) Se trata de dar una solución rápida a cuestiones
que no revisten mucha complejidad y que, por tanto,
permiten la aplicación de un procedimiento simple y
breve.
b) Su aplicación corre a cargo del Ministerio Público.
c)
Considera
que
los
intervinientes
tienen
oportunidad de hacer sus alegaciones debido a que es
un procedimiento eminentemente oral.
d) Se trata de una alternativa al juicio oral, de manera
que de utilizarse, lo excluyen.
Para Horvitz, el contar con el procedimiento abreviado
en Chile respondió a la necesidad de disponer de una vía
más rápida y económica de enjuiciamiento a través de la cual
se pueden “acortar los procedimientos, ahorrándose los
costos y las demoras del mismo (sic), en aquellos casos en
que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que
no existe una controversia fundamental entre el acusador y el
imputado respecto de los hechos que constituyen las
imputaciones materia del proceso."10 Es decir, le otorga la
naturaleza de procedimiento especial ya que lo ve, como una
10
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho
Procesal Penal Chileno, t. I, Ed. Jurídica de Chile, Chile, 2002, p. 516 y
517.
421
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
vía más rápida de enjuiciamiento en los casos en que no
exista controversia entre las partes, sobre los hechos materia
de la acusación.
Luego
entonces,
el
procedimiento
abreviado
constituye una forma de enjuiciamiento más rápida, en la
que se prescinde de la audiencia de debate, puesto que puede
darse el caso que no exista controversia respecto a los
hechos materia de la acusación, el imputado no tenga
pruebas que desahogar o la pena que le está siendo ofrecida
y que pudiera alcanzar en caso de dictarse un fallo de
condena, por la Fiscalía le resulte conveniente (que pudiera
ser hasta un tercio inferior en la mínima señalada para el
delito que corresponda) frente a la que pudiera alcanzar en
juicio oral (que en el caso oscilaría entre el mínimo y
máximo que para tal efecto señale el ordenamiento
sustantivo penal).
IV. El debido proceso
Para García Ramírez, el debido proceso constituye un límite
a la actividad estatal, se refiere “al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales a efectos
de que las personas estén en condiciones de defender
422
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado
que pueda afectarlos”.11
Este derecho se encuentra consagrado en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por
los artículos 14, 16 y 17 que en lo conducente consagran:
Artículo 14.
[…]
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el
que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con
anterioridad al hecho.
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento
Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí
misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia
por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los
plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus
resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su
servicio será gratuito, quedando, en consecuencia,
prohibidas las costas judiciales.12
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
establecido como subyace el derecho a un debido proceso al
11
GARCÍA RAMIREZ, Sergio, El debido proceso criterios de la
Jurisprudencia Interamericana, Editorial Porrúa; México, 2012, p. 22
12
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. cit., nota
7, Artículo 14.
423
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
realizar la interpretación de los artículos 14, 16 y 17 de la
Constitución Federal en diversos criterios:
El debido proceso puede ser se traducido en aquellas
formalidades esenciales de todo procedimiento seguido en
forma de juicio las cuales son: la notificación del inicio
del procedimiento; la oportunidad que se le dé a las partes
de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la
defensa de sus intereses; la oportunidad de alegar lo que a
su derecho o respectivas teorías del caso convenga; y, el
dictado de una resolución que dirima las cuestiones
debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por el
Máximo Tribunal parte de esta formalidad.13
Las formalidades con que debe contar todo debido
proceso en lo que se refiere al proceso penal acusatorio se
considera que son las siguientes: que exista una denuncia o
querella de la cual se derive una investigación seguida en
contra de persona determinada; que a esta persona se le dé a
conocer que existe una investigación en su contra.
Que se le dé la oportunidad de desvirtuar el hecho por
el cual está siendo investigado permitiéndosele aportar o no
pruebas a su favor que desvirtúen dicha imputación, así
como alegar lo que a su estrategia defensiva convenga y que
al final se dicte una sentencia por un tribunal o juzgador
imparcial de forma pronta y expedita, respetándose estos
aspectos.
13
Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, t. I, libro 3, Febrero de 2014, 2005716.
424
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Según la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el
derecho de acceso a la justicia, consagra a favor de los
gobernados los siguientes principios:
a) El de justicia pronta, que se traduce en la obligación
de las autoridades encargadas de su impartición, de
resolver las controversias ante ellas planteadas, dentro
de los términos y plazos que para tal efecto se
establezcan en las leyes;
b) El de justicia completa, consistente en que la
autoridad
que
conoce
del
asunto
emita
pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los
aspectos que son objetos de debate y que con ello se
garantice al gobernado la obtención de una resolución
en la que el juzgador al aplicar la ley al caso concreto,
resuelva a quien le asiste o no la razón sobre los
derechos que le garanticen la tutela jurisdiccional que
se le ha solicitado;
c) El de justicia imparcial, que significa que el juzgador
emita una resolución, no sólo apegada a derecho, sino,
fundamentalmente, que no dé lugar a que pueda
considerarse que existió favoritismo respecto de
alguna de las partes o arbitrariedad en su sentido.14
Se considera que el procedimiento abreviado
constituye un mecanismo en el que se cumple con la
impartición de una justicia pronta, completa e imparcial
dado que se resuelve en un plazo de mayor brevedad al
contemplado para cualquier proceso ordinario establecido
por la Constitución y el Código procesal.
Es completa la impartición de justicia debido a que de
manera fundamentada y motivada el juzgador emite un
14
Tesis 2a. L/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 299, registro 921075.
425
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
pronunciamiento respecto al debate que se da en audiencia al
momento de tramitarse el procedimiento abreviado y de
dictarse el fallo correspondiente y de manera imparcial
porque el juzgador analiza los datos de prueba expuestos por
el Ministerio Público y determina fundamentada y
motivadamente si los mismos son aptos y suficientes o no
para dictar un fallo de condena o de absolución.
Además, a través del procedimiento abreviado, se
cumple con la garantía de audiencia prevista por el artículo
14 de la Constitución Federal, la cual consiste en otorgar al
acusado la oportunidad de defensa previamente al acto
privativo de la
libertad, y en el que, su debido respeto
impone al Juez de Control entre otras obligaciones, la de que
en el juicio que se siga, se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento, las que resultan necesarias
para garantizar la defensa adecuada antes del acto de
privación o no de la libertad, y que, de manera genérica, se
traducen en los siguientes requisitos:
1) La notificación del inicio del procedimiento como
lo es la formulación de la acusación en su contra, las
consecuencias de optar por la vía ordinaria o la
abreviada;
426
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas
en que se finque la defensa durante el plazo de
investigación desformalizada;
3) La oportunidad de alegar tanto en audiencia de
procedimiento abreviado como en etapas anteriores;
y
4) El dictado de una resolución que dirima las
cuestiones debatidas.
El debido proceso como derecho humano y garantía
judicial se encuentra consagrado a nivel internacional por
instrumentos
como
la Convención
Americana sobre
Derechos Humanos de la siguiente manera:
a) El derecho de toda persona tiene a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
Juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella.
b) El derecho que se consagra a favor de toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad a través del dictado de una sentencia
c) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
d) De ser asistido, de ser el caso, gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
e) A que le sea comunicada la acusación que se formula
en su contra, con la debida anticipación y para que en
conjunto con su abogado defensor puedan preparar de
manera adecuada su teoría del caso;
427
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
f) El derecho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
g) El derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, en caso de no contar con
defensor de su elección ni nombrare uno dentro del plazo
establecido por la ley;
h) El derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
i) El derecho de toda persona acusada a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
j) El derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal
superior.
k) La confesión del inculpado solamente es válida si es
hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
l) El derecho del inculpado absuelto por una sentencia
firme de no poder ser objeto a ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.15
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido
constante al señalar que el término garantías judiciales del
artículo 8 se refiere a las exigencias del debido proceso
legal, así como al derecho de acceso a la justicia.16
Así, en la Opinión Consultiva OC-9/87, la Corte
Interamericana refirió que el artículo 8 de la Convención
consagra los lineamientos del llamado debido proceso
legal entendido éste como “las condiciones que deben
15
Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José, Costa
Rica, 22 de noviembre de 1969, Artículo 8.
16
STEINER, Christian, URIBE, Patricia (Coords.), Convención
Americana sobre Derechos Humanos Comentada, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, 2014, p. 212.
428
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos
cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración
judicial”.17
De esta manera, para que en un proceso existan
verdaderamente
las
garantías
judiciales,
resulta
indispensable que se observen todos los requisitos necesarios
para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el
ejercicio de un derecho.
De manera similar el Convenio Europeo sobre
Derechos Humanos regula al debido proceso –llamado
debido proceso equitativo- de la siguiente manera:
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable,
por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por
ley, que decidirá el fundamento de cualquier acusación en
materia penal dirigida contra ella.18
Al igual que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala las mismas garantías mínimas
Que toda persona acusada de un delito deberá tener
durante el proceso: el que se le presuma inocente hasta
que su culpabilidad haya sido legalmente declarada
mediante el dictado de una sentencia condenatoria; a ser
informado, en el más breve plazo, en una lengua que
17
Opinión Consultiva 9/87, “Garantías Judiciales en Estados De
Emergencia (Arts. 27.2, 25 Y 8 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)” Solicitada por el Gobierno de la República Oriental del
Uruguay, párrafo 28.
18
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, Roma, 4/XI, 1950, Artículo 6 fracción 1, disponible en:
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf, accedida el
429
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la
causa de la acusación formulada contra él; a disponer del
tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación
de su defensa; a defenderse por sí mismo o a ser asistido
por un defensor de su elección y, si carece de medios para
pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado
de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; a
interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en
su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los
testigos que declaren en su favor en las mismas
condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; a
ser asistido gratuitamente de un intérprete si no
comprende o no habla la lengua empleada en la
audiencia.19
La Corte Interamericana ha establecido que para que exista
“debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros
justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un
medio para asegurar, en la mayor medida posible, la
solución justa de una controversia”.20
Básicamente el debido proceso dentro de un juicio
penal significa que se sigan las formalidades propias del
sistema como son: que exista una noticia criminal ante
19
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José), suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos (b-32), San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre
de
1969,
artículo
8,
disponible
en:
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion _Americana _
sobre_Derechos_Humanos.htm, accedida el 18 de enero de 2016.
20
Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de Octubre de 1999, Solicitada por
los Estados Unidos Mexicanos, “El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal” párrafo 117.
430
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
autoridad competente, que dicha noticia se le dé a conocer a
la persona a quien se le atribuye la comisión de un delito
detallándole en forma puntual el hecho que se dice contiene
los caracteres de delito, expresándose con suficiente claridad
las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su realización,
También la calificación jurídica que se le atribuye a
ese hecho considerado delictivo, su forma de realización,
quienes deponen en su contra, con que datos o medios de
prueba cuenta el ente investigador para solicitar al juzgador
que formalice un proceso penal en contra de quien se dice
imputado.
Que éste pueda defenderse adecuadamente dándosele
la oportunidad de poder contestar el cargo que se le atribuye,
a que pueda ofrecer pruebas y que sean desahogadas tanto
las de la parte acusadora como las del imputado, la
oportunidad de ambas partes de poder alegar lo que a sus
respectivos derechos convenga y que el juez una vez
escuchados que sean tanto acusador como acusado y en base
a las pruebas que fueron desahogadas en su presencia
resuelva a quien le asiste el derecho.
V. Derecho a ser oído en el proceso
Este derecho exige que toda persona sea escuchada
por el tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus
derechos y obligaciones.
431
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
Al respecto, la Corte ha establecido que si bien del
artículo 8.1 de la Convención “No se desprende que el
derecho a ser oído debe necesariamente ejercerse de manera
oral en todo procedimiento, ello no obstaría para que el
Tribunal considere que la oralidad es una de las debidas
garantías que el Estado debe ofrecer a los justiciables en
cierto tipo de procesos”.21
Y añade que:
[L]a Corte Interamericana ha afirmado que la exigencia de
que una .persona sea oída “es equiparable al derecho a un
juicio o a procedimientos judiciales justos. Sobre el
particular, siguiendo al TEDH en los Casos Kraska vs.
Switzerland, Van de Hurk vs. the Netherlands, Van Kück
vs. Germany y, Krasulya vs. Russia, la Corte ha
establecido que un procedimiento justo supone que el
órgano encargado de administrar justicia efectúe “un
examen apropiado de las alegaciones, argumentos y
pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus
valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión.22
Ello significa que un juicio justo apegado a las
formalidades esenciales del debido proceso será aquél en el
cual una persona ha sido oída en todo momento para
garantizar su intervención alegando lo que a su derecho
convenga.
21
22
STEINER, Christian, URIBE, Patricia, Op. cit., nota 17, p. 217
Ídem.
432
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
La Corte Interamericana ha señalado a su vez que el
derecho a ser oído comprende dos ámbitos: el formal y el
material.
El ámbito formal o procesal del derecho23 implica
asegurar el acceso al órgano competente para que
determine el derecho que se reclama en apego a las
debidas garantías procesales (tales como la presentación
de alegatos y la aportación de prueba); [m]ientras que el
ámbito material del derecho,24 supone que el Estado
garantice que la decisión que se produzca a través del
procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido.
Para la Corte, “[e]sto último no significa que siempre deba
ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para
producir el resultado para el que fue concebido.25
Un requisito fundamental del procedimiento abreviado
es el que el Ministerio Público realice formal acusación a
una persona determinada de manera oral y en presencia del
Juez de Control y su defensor26 a efecto de que la persona
acusada conozca a cabalidad el hecho que se le atribuye, la
calificación jurídica, los medios de prueba que se ofrecen
para la audiencia de debate, los puntos de prueba en que
versarán éstos, la pena que se solicita le sea impuesta en caso
de un fallo de condena, así como el monto del posible daño a
23
Las cursivas son nuestras.
Ídem.
25
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, sentencia de 13
de octubre de 2011, (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 122.
26
Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit. Nota 8, Artículo
205.
24
433
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
reparar27, por ello se considera que el procedimiento
abreviado cumple con este aspecto del derecho a un debido
proceso, ya que en caso de no darse a conocer al imputado
puntualmente el contenido de la acusación, se violentaría
este derecho fundamental,28 según lo ha referido la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
En el procedimiento abreviado tanto el acusado como
la víctima tienen derecho a ser oídos, así el artículo 20 de la
CPEUM en la fracción VII del apartado A señala que una
vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista
oposición del inculpado, la que se entenderá que deberá ser
expresa.
Entonces se podrá decretar su terminación anticipada
en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley
a través de la figura del procedimiento abreviado para lo cual
el imputado debe reconocer ante la autoridad judicial,
voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias,
su participación en el delito e igualmente deben existir
medios de convicción suficientes para corroborar la
imputación, el juez citará a audiencia de sentencia.
27
Ibídem, artículo 335.
Tesis: II.1o.P. J/2 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, t. III, libro 16, Marzo de 2015, p. 2292,
número de registro IUS: 2008757
28
434
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Para ello se debe observar como la legislación
ordinaria prevé este mecanismo de aceleración así el artículo
202 del CNPP prevé que para que se pueda llevar a cabo el
procedimiento abreviado, la víctima u ofendido no deberán
presentar oposición, en caso de manifestar en audiencia al
juez la oposición sólo será vinculante aquella que se
encuentre fundada.
Es decir aquella que se refiera a una posible violación
a
algún
derecho
Constitución
fundamental
Federal
o
el
contemplado
Código
por
Nacional
la
de
Procedimientos Penales como es el caso de la reparación del
daño, ya sea que al encontrarse la causa penal en etapa de
investigación recientemente formalizada o complementaria
el
Ministerio
Público
aún
no
tenga
correctamente
cuantificada el monto de la reparación o estando cuantificada
la víctima no esté de acuerdo con las misma y decida
acreditarla y solicitarla ya sea directamente o a través de su
asesor
jurídico
durante
el
plazo
de
investigación
complementaria y para la presentación de la acusación
correspondiente a fin de solicitarla en juicio oral en su caso.
Por su parte el acusado debe reconocer que se
encuentra debidamente informado de su derecho a un juicio
oral así como de los alcances tanto del procedimiento
abreviado como del juicio oral y que por ello decide
435
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
expresamente renunciar a éste último; consintiendo la
aplicación del procedimiento abreviado; admitiendo su
responsabilidad por el delito que se le imputa y aceptando
ser sentenciado con base en los medios de convicción que
exponga el Ministerio Público al formular la acusación.
Además, una vez que el Juez de control haya
autorizado dar trámite al procedimiento abreviado, escuchará
al Ministerio Público, a la víctima u ofendido o a su Asesor
jurídico, de estar presentes y después a la defensa.
En todo caso, la exposición final corresponderá
siempre al acusado, es decir tanto víctima como imputado ya
sea directamente o a través de su abogado pueden hacer uso
del derecho a ser oídos dando a conocer al juzgador sus
respectivas peticiones o pretensiones a través de sus alegatos
correspondientes, los que deberán ser escuchados y deberá
hacerse cargo el juzgados al momento de resolver la causa
penal al dar lectura pública a la sentencia que condene o
absuelva al acusado.
VI. Derecho a que el juez o tribunal decida los casos
sometidos a su conocimiento en un plazo razonable
La naturaleza del procedimiento abreviado es la de ser un
mecanismo de despresurización del proceso penal, que
permita juzgar a una persona en un plazo más breve -en
436
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
comparación con el procedimiento ordinario o juicio oralculminando con el dictado de una sentencia sin necesidad de
desahogar medios de prueba en audiencia, sino que el Juez
de Control dicte un fallo de absolución o de condena con
base en los datos de prueba que exponga el Ministerio
Público en audiencia, lo que hace que una persona pueda ser
juzgada en una sola audiencia sin necesidad de que
transcurra un largo plazo en el que continúe la investigación
una vez vinculado a proceso el imputado.
Ello significa que no existe la necesidad de que se
lleven varias audiencias en las que se examinen y contra
examinen cada testigo y perito que haya sido entrevistado
durante la investigación penal, resultando benéfico para la
defensa cuando no tiene medios de prueba que ofrecer y
desahogar para la audiencia de debate de juicio oral o en su
caso, contrainterrogar a los ofrecidos por la Representación
Social y con ello se evita la innecesaria e injustificada
prolongación de la resolución del caso sometido a
conocimiento de la autoridad jurisdiccional.
Lo que se considera constituye un acierto que el
procedimiento abreviado da cumplimiento a la garantía que
el Estado mexicano debe de juzgar a las personas en un
plazo razonable, incluso menor al que tanto la propia
437
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
Constitución como el Código nacional de Procedimientos
Penales señalan para tal efecto.
La Corte Interamericana ha reconocido que el “plazo
razonable” no es un concepto de sencilla definición, ha
señalado que el derecho de acceso a la justicia “debe
asegurar la determinación de los derechos de la persona en
un tiempo razonable”, ya que una demora prolongada o
“[l]a falta de razonabilidad en el plazo constituye, en
principio, por sí misma, una violación de las garantías
judiciales”. 29
Así, el principio de “plazo razonable” tiene como
finalidad impedir que los acusados permanezcan largo
tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida
prontamente.30
VII. Derecho a la defensa
La defensa es un derecho fundamental e irrenunciable
previsto para toda persona que tenga la calidad de imputado,
que el Estado está obligado a tutelar, se encuentra previsto
en la Constitución Federal en su artículo 20 apartado B
fracción VIII, así como por los numerales 17, 113 fracciones
XI, IV, II y 115 del Código Nacional de Procedimientos
29
Corte IDH. Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo
reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 párr. 152
30
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de
noviembre de 1997 (Fondo), párrafo 70
438
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Penales. Este derecho comprende dos aspectos: técnico y
material.
La defensa técnica por mandato constitucional y legal
comprende el derecho a que toda persona a quien se le
atribuya la comisión de algún ilícito esté asistida desde el
momento de su detención o su primera intervención ante el
juez de control y a partir de ahí en todo momento por un
abogado o licenciado en derecho de su preferencia y en caso
de que no quiera o no cuente con los medios para patrocinar
alguno, el Estado deberá proporcionarle un defensor público
penal.
Por otra parte se considera que la defensa material
consiste en la posibilidad de que el imputado pueda realizar
las observaciones alegaciones y peticiones de manera directa
aun y cuando cuente con la asistencia técnica de su defensor,
siempre que ello no sea de manera dilatoria e impertinente.
Según el Código Nacional de Procedimientos Penales
las tareas del abogado defensor para dar cumplimiento al
derecho de una adecuada defensa y que no se vulnere el
debido proceso en perjuicio de la persona imputada serán,
entre otras,
[L]a de asesorar y asistir a su representado sobre la
naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos
punibles que se le atribuyen, estar presente y asesorar en
el momento en que rinda su declaración, así como en
cualquier diligencia o audiencia que establezca la ley;
439
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
analizar las constancias que obren en la carpeta de
investigación, a fin de contar con mayores elementos para
la defensa; comunicarse directa y personalmente con el
imputado, cuando lo estime conveniente, siempre y
cuando esto no altere el desarrollo normal de las
audiencias; recabar y ofrecer los medios de prueba
necesarios para la defensa; presentar los argumentos y
datos de prueba que desvirtúen la existencia del hecho que
la ley señala como delito, o aquellos que permitan hacer
valer la procedencia de alguna causal de inimputabilidad,
sobreseimiento o excluyente de responsabilidad a favor
del imputado y la prescripción de la acción penal o
cualquier otra causal legal que sea en beneficio del
imputado.
Solicitar incluso el no ejercicio de la acción penal en favor
del imputado; promover la exclusión de los ofrecidos por
el Ministerio Público o la víctima u ofendido cuando no se
ajusten a la ley; promover a favor del imputado la
aplicación de mecanismos alternativos de solución de
controversias o formas anticipadas de terminación del
proceso penal, de conformidad con las disposiciones
aplicables; mantener informado al imputado sobre el
desarrollo y seguimiento del procedimiento o juicio;
guardar el secreto profesional en el desempeño de sus
funciones; interponer los recursos e incidentes en términos
de este Código y de la legislación aplicable y, en su caso,
promover el juicio de Amparo.31
Se ha dicho que en el procedimiento abreviado, al
aceptar los hechos el acusado implica que en automático se
dicte un fallo de condena, a este respecto debe destacarse lo
siguiente:
31
Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit. nota 8, Artículo
117 fraccs II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIV, XV y XVI
440
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Si bien es cierto dentro de los requisitos que señala el
artículo 201 del Código Nacional de Procedimientos Penales
para que se pueda llevar a cabo este mecanismo de
aceleración procesal está el que el imputado debe admitir su
responsabilidad por el delito que se le imputa.32
También debe considerarse que esto constituye
únicamente un requisito de procedencia, puesto que el
juzgador conserva la potestad constitucional de analizar si
los datos de prueba elevados a la categoría de medos de
prueba son aptos y suficientes para acreditar los elementos
del delito y la plena responsabilidad del acusado a efecto de
poder dar cumplimiento a la garantía constitucional que tiene
toda autoridad de fundamentar y motivar sus resoluciones
conforme lo exige el artículo 16 de la Constitución Federal,
garantía que forma parte de todo debido proceso, así lo ha
referido la Suprema Corte de Justicia de la Nación,33 pues en
caso contrario dictaría un fallo absolutorio:
Al respecto, la Corte Interamericana ha resaltado que
el derecho a la defensa, necesariamente, debe “poder
ejercerse desde que se señala a una persona como posible
autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando
32
Ibídem Artículo 201 fracción III inciso d).
Tesis: II.1o.2 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, t. III, l. 10, Septiembre de 2014, p. 2524, número de
registro 2007443.
33
441
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
finaliza el proceso,
incluyendo, en su caso, la etapa de
ejecución de la pena” 34
El artículo 201 en su fracción III exige que el
imputado: reconozca estar debidamente informado de su
derecho a un juicio oral público y contradictorio, es decir,
que esté enterado que en el juicio oral tiene derecho a
desahogar aquellos medios de prueba previamente ofrecidos.
Así como de contrainterrogar a los testigos y peritos
de cargo en audiencia de debate, alegar lo que considere para
su teoría del caso y que con base a ello un tribunal dicte un
fallo que lo absuelve o condene de manera definitiva y que
en caso de resultar culpable le sea impuesta una pena dentro
de los límites mínimos y máximos de los márgenes punitivos
que señale el código sustantivo, optando renunciar al juicio
oral, que conozca los alcances del procedimiento abreviado.
Y, como consecuencia de ello decida admitir su
responsabilidad por el delito que se le imputa, prefiriendo ser
juzgado con base en los medios de convicción recabados por
el Ministerio Público durante las etapas de investigación
tanto
inicial
como
complementaria,
los
que
la
Representación Social expondrá en audiencia de abreviado
con los que se dictará sentencia absolutoria o condenatoria y
34
Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de
noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 29, y Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párrafo 154
442
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
en caso de ser en éste último sentido (condenatoria) no
rebase a la solicitada por el Ministerio Público; y que en
consecuencia acepte ser sentenciado con base en los medios
de convicción que exponga el Ministerio
Público al
formular la acusación.
Una primera impresión sería que se trata de una
sentencia condenatoria en automático al exigir la legislación
procesal que el imputado reconozca su responsabilidad, pese
a ello, como se ha referido en líneas anteriores el juzgador en
su obligación constitucional de fundamentar y motivar sus
actos y resoluciones debe analizar todos los medios de
convicción para determinar si son aptos y suficientes para
poder arribar a la decisión de condenar o absolver a una
persona.
Ello es así, ya que esta admisión de responsabilidad
no se trata de una confesión como tal, propia de un sistema
tasado de valoración de la prueba, esto es que la ley
establecía como debían valorarse cada medio de prueba en
concreto, puesto que el sistema acusatorio y oral tiene un
sistema de valoración de la prueba libre cuya única limitante
la constituirá la lógica,35 aunado a que el juzgador cuenta
con la potestad constitucional de imponer, modificar, y
35
Código Nacional de Procedimientos Penales, Op. cit., nota 8, Artículos
259 y 265.
443
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
determinar la duración de las penas36, potestad que no le
puede ser despojada aun y cuando se trate de un
procedimiento especial seguido en forma de juicio como lo
es el procedimiento abreviado ni a pesar de existir una
negociación previa entre el imputado, defensor y abogado
para llevar a cabo este mecanismo de aceleración, pues se
insiste el juez debe fundamentada y motivadamente
determinar la acreditación de los elementos del tipo penal y
la plena responsabilidad del acusado.
VIII. Conclusiones
Se puede válidamente concluir que el procedimiento
abreviado cumple con las garantías judiciales de debido
proceso previstas tanto a nivel internacional como nacional,
en concreto aquellas que se refieren a los derechos tanto de
la persona imputada como la víctima o la persona ofendida
de ser oído en el proceso, a que el Juez o Tribunal decida los
casos sometidos a su conocimiento en un plazo razonable y
el de una defensa.
Se considera así, ya que en lo que se refiere al
primero de los derechos mencionados (de ser oído en el
proceso) el acusado desde la perspectiva del procedimiento
abreviado ejerce su prerrogativa de ser oído en el proceso
36
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. cit., nota
7, Artículo 21
444
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
por parte de un Juez competente, lo que consiste en que el
acusado pueda ejercer su prerrogativa constitucional de
solicitar la aplicación del procedimiento abreviado cuando
así convengan a sus intereses, sin que constituya una
facultad exclusiva del Ministerio Público y ello puede
deberse a que el imputado no cuente con medios de prueba
que desahogar para la audiencia de debate o esté de acuerdo
con la investigación llevada a cabo por la Representación
Social.
Aceptando
ser
juzgado
en
base
en
dichos
antecedentes, renunciando a cuestionarlos, solicitando se le
tenga por renunciado el plazo de investigación para ser
juzgado que consagra la Carta Magna y el ordenamiento
procesal en comento, sin necesidad de que se prolongue de
manera innecesaria el proceso en su perjuicio, que en virtud
a ello, decida de manera libre, informada y voluntaria
renunciar a su derecho a que se le resuelva su situación
jurídica en definitiva a través de un juicio oral, público y en
el que pueda ejercer el derecho a la contradicción.
Lo que se traduciría en interrogar y objetar los
medios de prueba de cargo como son peritos, testigos y
evidencia material que ha decidido no contradecir,
solicitando ser juzgado con los antecedentes de prueba
recabados.
445
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
Admitiendo como requisito de procedibilidad su
responsabilidad ante autoridad judicial, lo que no quiere
decir que por ello el juzgador no deba agotar el principio de
exhaustividad y valorar los antecedentes de investigación
para que de manera fundamentada y motivada resuelva
condenando o absolviendo al acusado.
Debido a ello, y al ser la defensa un derecho
irrenunciable consagrado tanto a por la Constitución Federal
como por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, pueda ejercer esta prerrogativa de defenderse
tanto por sí mismo (materialmente) como por conducto de su
abogado defensor alegando lo que a su teoría del caso
convenga puesto que este derecho a una defensa adecuada
tato técnica como material los jueces tienen la obligación de
garantizarla durante todo el proceso.
El Juez de Control por su parte, a pesar de existir una
previa negociación entre el imputado, asistido de su defensor
con el Ministerio Público en cuanto a la calificación jurídica
y pena a imponer, ello no es suficiente para que el mismo en
caso de que dicte un fallo de condena, imponga en
automático la pena solicitada por la Representación Social
en contra del acusado, ello es así debido a que todo juzgador
sea de control o de juicio oral cuentan con la potestad de
aplicar la pena al caso concreto, según lo refiere el propio
446
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
artículo 21 de la Constitución General de la República, lo
que significa que el Juez de manera imparcial pudiera dictar
un fallo de absolución o condena de manera justificada y
apegada a la ley aplicable al caso concreto.
Es pues el procedimiento abreviado un mecanismo de
aceleración procesal, una forma distinta a la ordinaria de
culminar el proceso cuando el acusado no tenga medios de
prueba que aportar para juicio oral, por ello opta ser juzgado
con los antecedentes de investigación recabados por el
Ministerio Público.
Constituye un derecho, una prerrogativa contemplada
por la Constitución Federal en favor del acusado, ello es así
independientemente de su ubicación dentro de los principios
generales que todo proceso penal deba observar, puesto que
queda a opción del imputado admitir los hechos de la
acusación y renunciar a su derecho a ser juzgado pública y
oralmente, ejerciendo el principio de contradicción.
Es además una garantía que debe ser observada en
todo proceso penal que se sigue en contra de una persona
acusada y que debe ser respetada por las autoridades
investigadora y jurisdiccional, quienes deben asegurar su
acceso a la misma, por ello no se comparte la idea de que
constituye una facultad exclusiva contemplada a favor del
447
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
Ministerio Público, a pesar que así se contemple en el
Código Nacional de Procedimientos Penales.
Ya por encima de este se ubica la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos como Ley
Fundamental y es la que debe prevalecer en virtud de la
supremacía constitucional contemplada por el artículo 133
de dicho ordenamiento, el cual señala que “los jueces de
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.37
Luego entonces cuando el juzgador se encuentre con
el problema de hacer prevalecer la Constitución o el Código
Nacional de Procedimientos Penales, el juzgador se
encuentra obligado a hacer prevalecer la Carta Magna, sobre
todo porque la misma brinda mayor protección jurídica al
reconocer este derecho de renunciar a un juicio oral, público
y contradictorio prefiriendo ser sentenciado de manera
pronta y expedita a través del procedimiento abreviado.
Fuentes de consulta
- Bibliográficas
B.J. MAIER Julio y BOVINO, Alberto (comps.), El
procedimiento abreviado, Editores del puerto, Chile,
2005.
37
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. cit., nota
7, Artículo 133.
448
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
BLANCO SUÁREZ Rafael, DECAP
FERNÁNDEZ
Mauricio, MORENO HOLMAN Leonardo, ROJAS
CORRAL Hugo, Litigación estratégica en el nuevo
proceso penal, Lexis Editorial Nexis, Argentina,
2000.
CARMONA CASTILLO, Gerardo, A, Juicio oral penal
reforma procesal penal de Oaxaca, Ed. Andrés
Bello, México, 2008.
GONZÁLEZ OBREGÓN, Diana C., Manual práctico del
Juicio Oral, Procuraduría General de la República,
3a ed., Instituto de Formación Profesional, Instituto
Nacional de Ciencias Penales y Tirant Lo Blanch
México, México, 2014.
GARCÍA RAMIREZ, Sergio, El debido proceso criterios de
la Jurisprudencia Interamericana, Porrúa, México,
2012.
HERMOSILLA
ARRIAGADA,
Carlos,
Nuevo
procedimiento
penal,
formalización,
salidas
alternativas, medidas cautelares, conclusión de la
investigación preparación del juicio oral, t. III, 2a
ed., Universidad Central de Chile, Chile, 2004.
HERMOSILLA IRIARTE Francisco Antonio, LE CERF
RABA Christian
y CERDA SAN MARTIN
Rodrigo, Manual guías de trabajo para jueces de
garantía y orales en lo penal del Estado de
Chihuahua basado en el Código Procesal Penal,
México, 2006.
HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián,
Derecho procesal penal chileno, t. I, Ed. Jurídica de
Chile, Chile, 2002.
STEINER, Christian y URIBE, Patricia (coords),
Convención Americana Sobre Derechos Humanos
comentada, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México, 2014.
449
Edgar Tomás Quiñonez Ríos
- Jurisprudenciales
a) Nacionales
Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación; Décima Época, t. I, libro 3, Febrero
de 2014, p. 396; número de registro IUS: 2005716
Tesis 2a. L/2002, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. XV, mayo de 2002, p. 299,
número de registro IUS: 921075
Tesis: P./J. 47/95; Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta; Novena Época; t. II, Diciembre de 1995; p.
133; número de registro IUS: 200234
Tesis: II.1o.P. J/2 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, t. III, libro 16, Marzo de
2015, p. 2292, número de registro IUS: 2008757
Tesis: II.1o.2 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, t. III, libro 10,
Septiembre de 2014, p. 2524, número de registro
IUS: 2007443
Tesis: IV.2o.P.5 P (10a.), Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 3, libro
XIX, Abril de 2013, p. 2255, número de registro IUS:
2003351
b)
Internacionales
Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay,
sentencia de 13 de octubre de 2011, (Fondo,
Reparaciones y Costas).
Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de
17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y
Costas)
Corte IDH. Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo
reparaciones y costas. Sentencia de 29 noviembre de
2012
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de
12 de noviembre de 1997 (Fondo)
450
Procedimiento abreviado frente al debido proceso
Opinión Consultiva OC-9/87 garantías judiciales en estados
de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por
el gobierno de la República Oriental del Uruguay.
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999,
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “El
derecho a la información sobre la asistencia consular
en el marco de las garantías del debido proceso
legal”.
- Legislativas
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917,
última reforma, 27 de enero de 2016.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José,
Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.
Convenio Europeo de Derechos Humanos Roma, Italia, 4 de
noviembre de 1950.
Código Nacional de Procedimientos Penales, Diario Oficial
de la Federación, 5 de marzo de 2014, última reforma
publicada, 12 de enero de 2016
451
452
REPÚBLICA DOMINICANA; EL
DESCONOCIMIENTO DE LA
COMPETENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y LA VIOLACIÓN A LOS
PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD E
IRREVERSIBILIDAD
Saúl Alonso Castañeda Domínguez*
**
Adriana Arely Ramírez Delgado
SUMARIO: I. Introducción; II. De los derechos
humanos y sus características; III.
Sentencia
TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de República
Dominicana; IV. República Dominicana; Violación a
los Principios de Progresividad e Irreversibilidad de
Derechos Humano; IV. Comentario respecto de la
competencia; V. Otros casos en Sistema
Interamericano de Derechos Humanos; VI.
Consideraciones Finales.
Resumen:
El presente artículo tiene como propósito analizar la
sentencia
TC/0256/2104
emitida
por
el
Tribunal
Constitucional de República Dominicana que desconoce la
*
Mtro. en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de
Chihuahua. Pasante de la CIDH, Docente y Capacitador SETEC en
materia de Derechos Humanos, Capacitador en DDHH para diferentes
instituciones y organismos estatales y de la sociedad civil.
**
Maestría en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de
Chihuahua, actualmente cursando Maestría en Derechos Humanos en
dicha institución, docente en la Escuela Estatal de Policía, creadora y
conductora del programa de radio llamado “Mujeres +1”. Jefa del
Departamento de Análisis Jurídicos de la Secretaría General de
Gobierno.
453
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Competencia contenciosa de la Corte Interamericana y su
impacto en los principios de progresividad e irreversibilidad
de los derechos humanos. Para ello se realiza un breve
análisis sobre las generalidades de los derechos humanos y
sus características, posteriormente se desarticulan los
elementos esenciales de la sentencia TC/0256/2014 en
contraste con el papel de República Dominicana en materia
de promoción y protección de los derechos humanos. Acto
seguido se analiza el impacto de la decisión del Tribunal
Constitucional en relación a los principios de progresividad e
irreversibilidad. Así mismo, se hace referencia a otros casos
similares dentro del sistema interamericano de derechos
humanos que han desconocido la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana. Finalmente se asume en las
conclusiones que las decisiones del Tribunal Constitucional
efectivamente transgreden los principios ya mencionados por
lo que emiten una serie de recomendaciones al respecto.
Palabras Clave: Pacta Sunt Servanda, Tribunal
Constitucional de República Dominicana, Irreversibilidad y
progresividad, estoppel.
Abstract:
This article aims to analyze the judgment CT / 0256/2104
ruling of the Constitutional Court of Dominican Republic
454
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
that ignores the compulsory jurisdiction of the Court and its
impact
on
the
principles
of
progressiveness
and
irreversibility of human rights. To that effect, the authors
propose a brief analysis on the generalities of human rights
and their characteristics, afterwards disarticulating the
essential elements of the CT / 0256/2014 judgment in
contrast to the role of the Dominican Republic in the
promotion and protection of rights humans. Then the impact
of the decision of the Constitutional Court in relation to the
principles of progressiveness and irreversibility will be
discussed.
Similarly, references to similar cases within the
inter-American human rights which have ignored the
jurisdiction of the Court are done. Finally the authors
conclude that the decisions of the Constitutional Court
indeed violate the aforementioned principles and therefore
emit a series of conclusions and recommendations thereon.
Key Words: Pacta Sunt Servanda, Dominican Republic
Constitutional Court, irreversibility and progressivity,
estoppel.
I. Introducción
La situación de los derechos humanos en
República
Dominicana en los últimos meses, está siendo observada por
toda la comunidad internacional, en diversos ámbitos, tales
455
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
como el sector gubernamental, económico, cultural, social,
jurídico.
La propuesta planteada en el presente trabajo consiste
en determinar si esta decisión del máximo Tribunal de
República Dominicana es violatoria a los principios de
progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos.
Siendo fundamental iniciar con el estudio de los
derechos humanos y sus características, para precisar la
supuesta violación cometida por esta Nación, hacía su
compromiso de proteger y garantizar los derechos humanos.
Posteriormente se desarrolla un estudio relativo a las
actuaciones realizadas por este país en el ámbito
internacional de los derechos humanos, se advierten los
compromisos internacionales adquiridos a través del paso
del tiempo, y se puede apreciar la manera en que son
empleados los medios de impugnación interna para
desconocer sus obligaciones. Explicando de una manera muy
sucinta el contenido de la resolución del Tribunal
Constitucional, detallando su resolución y argumentación.
La parte toral del trabajo se enfoca analizar los
elementos anteriormente descritos a efecto de corroborar el
problema planteado sobre la violación de los principios de
progresividad e irreversibilidad de los Derechos Humanos
por parte de República Dominicana a través de la sentencia
456
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
TC/0256/214,
siendo
trascendental
en
el
Sistema
Interamericano para la Promoción y Protección de Derechos
Humanos.
Finalmente, para lograr un análisis integral del tema
en estudio, se hace una breve referencia de casos similares
pertenecientes a Trinidad y Tobago y Venezuela, donde
también se vulneran principios rectores de progresividad e
irreversibilidad
de
los
derechos
humanos
al
haber
denunciado formalmente la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Dejando de esta forma sin efecto su
compromiso en la promoción y defensa de los derechos
humanos alcanzados a nivel regional dentro de su territorio.
II. De los derechos humanos y sus características
En los últimos años el tema de los derechos humanos ha
venido siendo foco de atención y debate en los foros de
derechos, Ha sido tratado por autoridades, doctrinarios y por
la sociedad en general. No obstante lo anterior, los derechos
humanos no son nuevos derechos propiamente dichos, sino
que son derechos que siempre han coexistido con el hombre
mismo. Esta coexistencia tiene su base en la dignidad
humana, como piedra angular y accionante del resto de
457
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
derechos humanos,1 que deben ser reconocidos y respetados
por el Estado, para que la persona desarrolle íntegramente su
personalidad.2
En referencia a lo anterior, nos hemos dado a la tarea
de emprender una línea del tiempo respecto de los criterios
que ha emitido la Suprema Corte de Justicia en este sentido,
los cuales se mencionan a continuación.
1.- DIGNIDAD HUMANA. El orden jurídico
mexicano la reconoce como condición y base de los demás
derechos fundamentales.3
2.-
DIGNIDAD
HUMANA.
Su
naturaleza
y
concepto.4
3.- DIGNIDAD HUMANA. Definición. 5
4.- DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA. Es
connatural a las personas físicas y no a las morales.6
1
NIKKEN Pedro, La protección Internacional de los Derechos
Humanos. Su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Editorial Civitas, España, 1987, p. 13.
2
BIDART CAMPOS, German J., Teoría General de los Derechos
Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Autónoma
de México, México, 1989, p. 15.
3
Registro 165813, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena época, Diciembre 2009, p. 8
4
Registro 160869, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima época, Octubre de 2011, p. 1529
5
Registro 160879, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima época, Octubre de 2011, p. 1528
6
Registro 2004199, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima época, Agosto de 2013, p. 1408
458
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
El criterio interpretativo más reciente que encontramos es
transcrito a continuación:
DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA
JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO
FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y
NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. 7
La dignidad humana no se identifica ni se confunde con
un precepto meramente moral sino que se proyecta en
nuestro ordenamiento como un bien jurídico
circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia
protección jurídica, reconocido actualmente en los
artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II;
3o., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de
esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana
funge como un principio jurídico que permea en todo el
ordenamiento, pero también como un derecho
fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya
importancia resalta al ser la base y condición para el
disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de
la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es
una simple declaración ética, sino que se trata de una
norma jurídica que consagra un derecho fundamental
a favor de la persona y por el cual se establece el
mandato constitucional a todas las autoridades, e
incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad
de todo individuo, entendida ésta -en su núcleo más
esencial- como el interés inherente a toda persona, por
el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no
como un objeto, a no ser humillada, degradada,
envilecida o cosificada.8
7
Registro 2007731. 1a. CCCLIV/2014 (10a.), Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época Octubre de 2014, Pág. 602
8
El resaltado es nuestro
459
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Sin embargo, el camino recorrido para definir los
derechos humanos, así como para garantizar su goce y
protección no ha sido nada sencillo, por el contrario, ha
llevado mucho tiempo para que estos sean reconocidos por
el Estado. La doctrina señala que “la fundamentación y
naturaleza de los derechos humanos se encuentra en la
dignidad de la persona humana.”9
De esta forma y para poder tener un panorama
general de los derechos humanos, los estudiosos del derecho
nos
hacen
una
invitación
para
conocer
los
focos
multidimensionales de los derechos humanos, ya sea este de
origen filosófico, jurídico o histórico, cada una con sus
características bien definidas.
Por ejemplo, el origen filosófico hace una reflexión
de las de los derechos humanos desde el punto de vista del
derecho natural, positivo, axiológico y moral. Por otra parte,
el histórico atiende a los procesos de reconocimiento de los
derechos humanos en diferentes momentos históricos de la
humanidad. Finalmente el origen jurídico se sustenta en
aquellos documentos que por su contenido trascendieron en
el
tiempo
por
otorgar
un
tratamiento
especial
de
reconocimiento y protección.
9
CARPIZO Jorge, “Los Derechos Humanos: Naturaleza, Denominación
y Características”, Revista Mexicana de Derechos Constitucional,
Número 25, julio-diciembre de 2011, p 27.
460
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
Lo cierto es que, a pesar de la infinidad de conceptos
y teorías como son las de origen filosófico, histórico y
jurídico que pueda haber acerca de los derechos humanos,
todos tienen un común denominador en esencia; el
reconocimiento de la dignidad humana de la persona, como
base fundamental de los derechos que le son inherentes por
el simple hecho de pertenecer a la familia humana y los
cuales deben ser reconocidos, respetados y protegidos por el
Estado.
Ahora bien, ¿Qué características tienen los derechos
humanos? De acuerdo a la propia doctrina, los derechos
humanos revisten una serie de características distintivas de
otros
derechos,
historicidad,
siendo
supra
las
siguientes:
transnacionalidad,
universalidad,
progresividad,
irreversibilidad, posición preferencial, eficacia erga omnes,
indivisibilidad, interdependencia, e inalienabilidad.
Resulta necesario señalar que la doctrina no se ha
puesto de acuerdo en la determinación de las características
de los derechos humanos. Por un lado Vázquez, Serrano10
considera que los derechos humanos se caracterizan por ser
universales, progresivos interdependientes e indivisibles. Por
10
VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Principios y Obligaciones
de derechos humanos: Los derechos en acción, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos y Comisión de Derechos Humanos
del Distrito Federal, México, 2013 p.36
461
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
otro lado Chacón Rodríguez11 y Carrete Meza12 argumentan
que los derechos humanos revisten otras características,
como la inviolabilidad, la posición preferencial, la eficacia
erga omnes, la supra-transnacional, e inalienabilidad.
Sin embargo para efecto del presente estudio,
consideramos importante hacer un señalamiento expreso de
cada uno de los considerados por la doctrina a fin de lograr
un mejor entendimiento al respecto.
La característica de universalidad consiste en que
todas las personas gozan de un conjunto de derechos
independientemente de su nacionalidad lugar de origen o de
residencia, sexo, raza, religión, condición de salud,
preferencias sexuales o cualquiera otra condición. Esto
significa que los derechos humanos son inherentes al hombre
por el simple hecho de pertenecer a la familia humana sin
importar las características físicas y políticas, ni el lugar en
el que se encuentren.
Siempre serán sujeto de los derechos mínimos que
como personas les pertenecen. En consecuencia, para que
garantizar la universalidad de los derechos humanos, los
11
CHACÓN RODRÍGUEZ, José Luis, La última instancia en la
protección y defensa de los derechos humanos en México. Ediciones del
Azar AC. Chihuahua, México, 2011. p. 25.
12
CARRETE MEZA, Octavio, Derechos Humanos: Análisis de su
problemática y perspectiva en México. Omnjurídica, México, 2015. p.
24.
462
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
Estados tienen la obligación de respetarlos y protegerlos. Lo
anterior se corrobora con el compromiso de los Estados de
asegurar, en cooperación con la Organización de las
Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los
derechos y libertades fundamentales del hombre.13
La historicidad como característica de los derechos
humanos se funda en que estos derechos atienden a la
evolución histórica de la humanidad y sus civilizaciones, a
las necesidades que se presentan como consecuencia de su
evolución histórica, y a los contextos sociales, políticos y
culturales de cada Estado. Es decir, los derechos humanos
siempre han estado presentes en la historia de la humanidad,
desde las civilizaciones antiguas,
pasando por la edad
media, moderna, contemporánea, hasta la actualidad.
Sin embargo, el valor que se le ha dado a estos
derechos, va ligado de la necesidad de reconocimiento que el
Estado le dé a estos derechos conforme a las situaciones
sociales, políticas y económicas de la época, y a la evolución
misma de la humanidad. De lo anterior, vemos como la
doctrina ha sugerido la clasificación por generaciones de
derechos humanos como; de primera, segunda y tercera
generación. Toda vez que cada una de estas generaciones se
13
Carta de las Naciones Unidas suscrito el 26 de Junio de 1945,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre y
ratificado el 7 de noviembre de 1945.
463
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
presenta atendiendo a un contexto histórico determinado y a
la conquista y reconocimiento que los Estados le han dado.
Haciendo referencia a Chacón Rodríguez, la supratransnacionalidad se sustenta en que
“la dignidad de la persona es base fundamental de los
derechos humanos por ende atiende a que la nacionalidad
no es óbice para el respeto y protección de los derechos
humanos. Los derechos humanos deben ser reconocidos a
las personas sin importar la nacionalidad que tengan ni el
territorio en el que se encuentren.” 14
En tal virtud no se pueden desconocer ni vulnerar
estos derechos alegando a la condición de extranjero o
nacional que presente la persona.
Por su parte, la progresividad de los derechos
humanos consiste en que estos derechos no son más que un
mínimo, ya que su progresión está en mano de los Estados,
por lo que las medidas que adopten deben ser deliberadas,
concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las
obligaciones15.
Supone
además
que
los
derechos
una
vez
reconocidos en un cuerpo normativo de derecho interno,
derecho internacional, constituciones y tratados no pueden
volver jamás hacia atrás. Por tanto, los derechos humanos
siempre irán evolucionando en forma expansiva, ampliando
14
15
CHACÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Op. Cit., nota 13 p. 25.
VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra Op. Cit., nota 12, p.36.
464
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
sus protecciones y alcances, y dirigiendo el actuar de los
legisladores a restringir cada vez menos estos derechos.
Por otra parte la irreversibilidad va muy de la mano
con la progresividad.16 La irreversibilidad, consiste en que
una vez reconocido o logrado un avance en el disfrute de los
derechos humanos el Estado no podrá, salvo en ciertas
circunstancias, disminuir o desconocer el nivel alcanzado.17
Por tanto el reconocimiento y goce se dé a un derecho en
ningún momento deberá volver hacia atrás.
Un ejemplo que nos permite explicar este principio
de irreversibilidad es el caso de la pena de muerte, condena
máxima que un Estado impone a quien infrinja la ley.
Si bien la pena de muerte no se encuentra prohibida
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos su
regulación se deja al arbitrio de los Estados, siempre y
cuando cumplan con los estándares internacionales que el
pacto internacional establece, sin embargo en aquellos
Estados, como el mexicano en que la pena de muerte ha sido
abolida jamás y bajo ninguna circunstancia podrá ser
16
En relación a los principios de progresividad e irreversibilidad, por una
parte la doctrina considera que la progresividad e irreversibilidad son una
sola característica, pues aducen que la segunda es consecuencia de la
primera. Por otro lado, hay quienes consideran que ambas características
son independientes entre sí, debido a que la primera presenta un aspecto
positivo de hacer, mientras que la segunda un aspecto negativo de
prohibir.
17
VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Op. Cit., nota 12, p. 6
465
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
impuesta de nueva cuenta, garantizando así la protección a la
vida, objeto y fin último de la imposición de la pena capital
La característica de posición preferencial, surge
como una obligación hacia el Estado. En este sentido, el
Estado, una vez hecho el reconocimiento de los derechos
humanos en su sistema normativo, tiene el deber de ejercer
el poder público en la medida de lo posible en promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.18
Por tanto, los derechos humanos ocupan un lugar
preponderante y superior en el Estado, quien tiene la
obligación de poner en marcha toda la maquinaria del poder
público para proveer todo lo necesario en cuanto el goce
pleno y debido ejercicio de los derechos humanos que ha
reconocido.
La eficacia erga omnes supone que los derechos
humanos tienen una fuerza vinculante para todos, tanto en
las relaciones entre el Estado y los particulares, así como en
relaciones entre los propios particulares.19 Es decir se trata
de derechos que pueden ser oponibles a terceros sean estos
individuos o autoridades.
La indivisibilidad consiste en que los derechos
humanos no deben tomarse como elementos aislados o
18
19
Ídem
Ídem
466
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
separados sino como un conjunto.20 Esto implica que el
tratamiento que sobre los derechos humanos haga el Estado,
no debe ser en forma particular y en detrimento de otros
derechos, sino que su tratamiento debe ser parejo a los
demás.
Otro de los aspectos de los derechos humanos es que
estos son interdependientes en tanto que establecen
relaciones recíprocas entre ellos, dependen para su existencia
de la realización de otro derecho o grupo de derechos. 21 De
esta forma vemos como los derechos humanos están
interrelacionados entre sí, como parte de un todo, ya que en
la medida en que se ejerza un derecho, otro u otros derechos
también se ejercitaran.
La inalienabilidad de los derechos humanos es una
característica que se viene consagrando desde la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en
tanto que implica que los derechos humanos son sagrados e
irrenunciables, consecuentemente se trata de prerrogativas
que no pueden separarse del hombre, transmitirse o
renunciar a ello bajo ninguna circunstancia.22
20
Ídem
Ídem
22
Ídem
21
467
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
III. Sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional
de República Dominicana
Si bien es cierto que República Dominicana es una nación
con soberanía inviolable, organizada en Estado libre e
independiente23 de todo poder extranjero.
Teniendo un
gobierno civil, republicano, democrático y representativo, el
cual se divide en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial24
Poderes
que
constitucionalmente
tienen
la
prohibición de realizar o permitir la realización de actos que
constituyan una intervención directa o indirecta en los
asuntos internos y externos del país o una injerencia que
atente contra la personalidad de integridad del Estado y de
los
atributos
que
se
le
reconocen
y
consagran
constitucionalmente.25 También lo es, que es un Estado
americano que ratificó la Carta de la Organización de los
Estados Americanos adquiriendo la calidad de miembro26 de
la Organización de Estados Americanos (OEA).
En ese contexto consideramos que es menester
detallar las actuaciones en el ámbito internacional del Estado
Dominicano, a partir del año 1969 a la fecha, por ello nos
23
CONSTITUCIÓN de la República Dominica, Publicada en la Gaceta
Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010. Artículo 1.
24
Ibíd. Art. 4.
25
Ibíd. Art. 3.
26
CARTA de la Organización de los Estados Unidos Americanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación, 17 de octubre de 1945,
Artículo 4.
468
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
dimos a la tarea de realizar el gráfico ilustrativo que se
presenta en el gráfico I.
Gráfico I. Actuaciones de República Dominicana en el ámbito
internacional
Fuente: Elaboración propia con datos de la Organización de los Estados
Americanos
El tratado multilateral “Convención Americana sobre
derechos Humanos” emanó en San José de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969 y; en lo relativo a República
Dominicana, es firmado el 09 de julio de 1977, el Congreso
469
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Nacional de la República Dominicana emite el 25 de
diciembre de 1977 la resolución número 379 aprobando el
Pacto de San José, ratificándose el 01 de enero de 1978 y
depositándose en la Secretaría General de la OEA el 04 de
octubre de ese mismo año.27
Siendo en 1999, cuando el Gobierno Dominicano
declara el reconocimiento obligatorio de pleno derecho y sin
convención
especial
la
competencia
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos, a través de
“Instrumento de Aceptación de la Competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” emitido por el
Presidente de la República.
Instrumento
que fue
motivo
de impugnación
constitucional, resultando que en el municipio Santo
Domingo Oeste, provincia Santo Domingo, el Tribunal
Constitucional el cuatro de noviembre de 2014, decidió
declarar la inconstitucionalidad del instrumento en comento
(teniendo un voto disidente). Las razones se basaron en:
Que el Presidente de la República al emitir el
Instrumento, violó normas constitucionales y usurpó
27
CONVENCIÓN Americana sobre Derechos Humanos, firmada el 8 de
julio de 1978, publicada en el Diario Oficial de la Federación, 7 de Mayo
de 1981.
470
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
atribuciones exclusivas e indelegables del
Congreso
Nacional. Implicando la nulidad de tratado enmarcada en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el
artículo 46 numeral 1.
La postura de la Procuraduría General de la
República en una primera opinión, solicita que se acojan
como válidos los medios fundamentados por los accionantes
sobre la violación del acto impugnado, ya que el
procedimiento no puede surtir efectos jurídicos a menos que
no haya sido ulteriormente ratificado por el Congreso
dominicano.
Después revocan esa opinión, pidiendo el rechazo de
la acción directa de inconstitucionalidad, en base al artículo
62.1 del Pacto de San José, planteando es principio de
estoppel, la aceptación de la competencia de la Corte en
varias ocasiones, el reconocimiento de la vinculación de
resoluciones internacionales, el contenido del artículo 26
constitucional donde la Convención Americana de Derechos
Humanos es parte del bloque de constitucionalidad, y la
jerarquía constitucional de tratados, pactos y convenciones.28
Por parte de los amicus curiae, opinaron que el Pacto
de San José es un tratado ya ratificado, y que la aceptación
28
SENTENCIA TC 0256/2014. Expediente núm. TC-01-2005-0013,
relativo a la acción directa de inconstitucionalidad incoada en fecha
veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005)
471
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos no es un tratado, sino una disposición contenida en
la misma Convención, no requiriendo aprobación del
Congreso. Señalan que la emisión del instrumento es un
hecho que contiene una declaración unilateral, no siendo
necesario el tratamiento como un tratado internacional. Y
que el instrumento cumplió con los requisitos de la única
disposición de derecho por el cual puede ser examinado
(artículo 62 del Pacto de San José), es que concluyen que su
emisión fue conforme a la Constitución.
Respecto al fondo de la sentencia, alegan que la regla
pacta sunt servanda, no se erige como obstáculo para el
conocimiento de la acción directa de inconstitucionalidad, en
virtud de que cabe la posibilidad de que el consentimiento
para aceptar la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no se ha producido o se encuentra
afectado de nulidad, ya que ha sido otorgado en violación
constitucional.
Determinando que el instrumento de aceptación, acto
unilateral no autónomo producido en el marco de la
Convención Americana de Derechos Humanos, tiene la
misma fuerza de las convenciones internacionales, y, por
tanto, la capacidad ínsita de producir efectos jurídicos en el
472
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
plano internacional; efectos que pueden repercutir en el
derecho interno y afectar directamente a los dominicanos.
Por lo que antes de adherirse a un compromiso
internacional de cualquier
procedimientos
índole, deben verificar sus
constitucionales
y
legales
nacionales
previamente establecidos. Resultando que esta verificación
en la especie respecto este instrumento no se realizó,
generando su inconstitucionalidad.29
IV. República Dominicana; violación a los principios de
progresividad e irreversibilidad de derechos humano
La sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de
República Dominicana emitida el pasado 04 de noviembre
de 2014,30 es una resolución que ha dejado huella no solo en
República Dominicana, sino también en el sistema
interamericano de promoción y protección de derechos
humanos, puesto que el máximo tribunal dominicano ha
desconocido la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Como se analizó en el punto anterior, la decisión del
Tribunal
Constitucional
resolvió
la
acción
de
inconstitucionalidad presentada en el expediente TC01.2005-0013 por medio de la cual se impugnó la
29
30
Ídem
Ídem
473
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
constitucionalidad del acto de aceptación de la competencia
contenciosa de la CorteIDH suscrito por el entonces
Presidente de República Dominicana Dr. Leonel Fernández
Reyna, el pasado 19 de febrero de 1999.31
Tras un largo debate en el Tribunal Constitucional,
analizados los argumentos expuestos por las partes, la
Suprema Corte de Justicia determinó que el acto de
aceptación de competencia de la CorteIDH carecía de
validez y era nulo de pleno derecho.
Así lo resolvió toda vez que considero que ese acto
no debió de haber sido emitido en forma unilateral por parte
del ex Presidente en usurpación de funciones del Congreso,
sino que el acto en cuestión debió de robustecer las
formalidades de firma y ratificación de tratados internacional
de acuerdo a los lineamientos constitucionales.32
Al no cumplir con la serie de elementos marcados
por la ley suprema, el Tribunal Constitucional estimó que
ese acto violentaba los preceptos constitucionales, lo que
significaba que se cumplía con la hipótesis de excepción
señalado en el artículo 45 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, que a la letra dispone:
Artículo 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de
nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación
de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa
31
32
Ídem
ídem
474
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él
o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los
artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de
haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido,
permanece en vigor o continúa en aplicación, según el
caso; o
b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse
que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su
continuación en vigor o en aplicación.33
Luego entonces, el Tribunal Constitucional, ha
determinado que desconoce la competencia de la CorteIDH
respecto de asuntos presentados en contra de República
Dominicana.
La interrogante que ahora no hacemos es ¿Qué
sucederá
con
los
derechos
humanos
en
República
Dominicana? Hoy día la resolución en comento es materia
de análisis por la comunidad
internacional dada su
trascendencia.
Organismos como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos34 y la Comisión Nacional de Derechos
33
CONVENCIÓN de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969
en Viena, Austria, Diario Oficial de la Federación, 28 de abril de 1988,
art. 45.
34
COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos,” CIDH condena
sentencia del Tribunal Constitucional de República Dominicana”, 6 de
Noviembre
de
2014
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/130.asp visitado el
08 de diciembre de 2014
475
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Humanos de República Dominicana35 condenan el actuar del
Tribunal Constitucional, al considerar que no existe
argumento fundado y motivado para tomar tal decisión, y
que el Tribunal Constitucional no ha hecho una valoración
correcta de los actos impugnados en relación a los criterios
interpretativos de la Convención de Viena, el Pacto de San
José y la Constitución de República Dominicana.
Por otro lado expertos en República Dominicana
como Rodríguez, Prats y Perdomo consideran que no
obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional una
eventual denuncia formal de la competencia de la CorteIDH
se ve distante pues requerirá de una serie de modificaciones
necesarias a la Constitución, situación no viable ya que
significaría un retroceso social y político grave en la
promoción y defensa de los derechos humanos.36
Al respecto, consideramos que se trata de una
resolución que trasciende en el campo de reconocimiento y
observancia de los derechos humanos, ya que representa una
violación seria y grave de los principios de: a) De buena fe o
35
COMISIÓN Nacional de Derechos Humanos “la FIDH concluye
misión en el país y anuncia presentación de informe” 6 de julio de 2015,
http://cndhrd.blogspot.mx/2015/07/la-fidh-concluye-misionen-el-paisy.html#more visitado el 08 de agosto de 2015
36
7DIAS, “Juristas entienden que el fallo del TC no anulará la
competencia de la Corte Interamericana sobre RD” 5 de noviembre de
2014 http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175955_juristasentienden-que-fallo-del-anulara-competencia-corte-interamericanasobre.html#.VthzMfnhCM8 visitado el 05 de noviembre de 2014
476
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
pacta sunt servanda; b) Estoppel; c) Progresividad; d)
irreversibilidad de derechos humanos.37
a) En relación al principio de buena fe o pacta sunt
servanda, recordemos cuando un Estado firma ratifica un
convenio o tratado internacional este es de observancia
obligatoria, por lo que con fundamento en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, los acuerdos
internacionales deben ser cumplidos voluntariamente sin
injerencia alguna, además esto implica que no se puedan
alegar normas de derecho interno como justificación para su
incumplimiento,38 salvo que el Estado al momento de firmar
y ratificar un tratado haya realizado una reserva expresa en
alguna disposición del acuerdo internacional.
En
consonancia
con
lo
anterior,
República
Dominicana optó por cumplir con lo dispuesto en el Pacto de
San José, tanto en su parte sustantiva como adjetiva.
Consecuentemente,
dicho
país
tiene
el
deber
irrestricto de hacer cumplir la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y las obligaciones inherentes a la
promoción y
protección de los derechos humanos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de aquellas
37
38
COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos, Op. Cit., nota 36.
Ibídem, passim
477
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
emitidas por la CorteIDH en casos contra el Estado pues de
lo contrario incurriría en una responsabilidad internacional.
b) Por su parte, el principio de estoppel consiste en
que un Estado que ha adoptado una determinada posición, la
cual produce efectos jurídicos, no puede luego asumir otra
conducta que sea contradictoria con la primera y que cambie
el estado de cosas en base al cual se guio la otra parte.
Este principio, se violenta, en tanto que República
Dominicana en más de una ocasión, había aceptado la
competencia contenciosa de la CorteIDH, pues de manera
tácita llegó a ejecutar actos tendientes a su aceptación, así
como acciones para la debida ejecución de las penas a las
que había sido condenado anteriormente por la Corte
Interamericana.
En este sentido, al encontrarse bajo una aceptación
tácita, no puede luego desconocer tales actos cuando
considere que las resoluciones emitidas por la CorteIDH no
le han favorecido. 39
c) En cuanto al principio de progresividad de los
derechos humanos, el cual fue precisado anteriormente,
constituye una afectación grave en el ámbito de los derechos
humanos. Recordemos que la progresividad de los derechos
humanos no es más que un mínimo de derechos que van
39
Ibídem p. 11
478
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
evolucionando
en
forma
expansiva,
ampliando
sus
protecciones y alcances, y dirigiendo el actuar de los
legisladores a restringir cada vez menos estos derechos.
d) Por otra parte la irreversibilidad va muy de la
mano con la progresividad.40 La irreversibilidad, consiste en
que una vez reconocido o logrado un avance en el disfrute de
los derechos humanos el Estado no podrá, salvo en ciertas
circunstancias, disminuir o desconocer el nivel alcanzado.41
Ahora bien, recordemos que República Dominicana
forma parte de la Organización de las Naciones Unidas, de la
Organización de los Estados Americanos y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y por tanto se
comprometió, entre otras cosas, a respetar y proteger los
derechos humanos y libertades fundamentales del hombre.
Por tal motivo el referido estado, amplió la esfera de
protección de los derechos humanos, reconociendo aquellos
contenidos
en
su
Constitución,
así
como
aquellos
consagrados en los tratados internacionales de los que es
40
En relación a los principios de progresividad e irreversibilidad, por una
parte la doctrina considera que la progresividad e irreversibilidad son una
sola característica, pues aducen que la segunda es consecuencia de la
primera. Por otro lado, hay quienes consideran que ambas características
son independientes entre sí, debido a que la primera presenta un aspecto
positivo de hacer, mientras que la segunda un aspecto negativo de
prohibir. De ahí que estas características se hayan visto en forma
separada.
41
VÁZQUEZ, Daniel y SERRANO Sandra, Op. cit. nota 12. p. 25
479
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
parte. De igual forma, se comprometió a garantizar y
proteger estos derechos estableciendo mecanismos internos
de protección y al mismo tiempo reconociendo la
competencia de órganos internacionales, ya sea a nivel
universal o regional, para la protección de los mismos.
Entre los organismos internacionales de protección
de derechos humanos reconocidos, figuran la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia fue
depositada en la ratificación o adhesión de la Convención
que en su momento hizo, para conocer en relación a las
peticiones que aleguen presuntas violaciones a los derechos
humanos reconocidos en la Convención por parte de
República Dominicana
y, por otra parte
la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuya competencia
contenciosa la hizo a través de la declaración emitida por el
entonces Presidente el 25 de Febrero de 1999.
Lo anterior implica que en República Dominicana se
dio un reconocimiento y protección de los derechos humanos
en forma progresiva. Esto a mediante el reconocimiento de
derechos en la constitución y en los tratados internacionales,
elevando estos últimos a rango constitucional.
Ello también implica que los sistemas de protección
de derechos humanos adoptados por el Estado son y deben
ser la última instancia de protección de los derechos
480
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
humanos
en
República
Dominicana.
Por
tanto,
el
sometimiento expreso o tácito de competencia de la
Comisión y la Corte expanden la esfera de protección de los
derechos y libertades fundamentales.
Consecuentemente, le es exigible al Estado que
respete los principios de progresividad e irreversibilidad de
los derechos humanos, puesto que el desconocimiento de
ellos en su esfera de protección, por la sentencia del Tribunal
Constitucional, es en detrimento de los derechos humanos
del pueblo dominicano.
4.1 Comentario respecto de la competencia
La competencia de la Comisión Interamericana y de la Corte
Interamericana se resume en la facultad que la primera tiene
para conocer de alguna queja o denuncia por presuntas
violaciones a derechos humanos en perjuicio de alguna
persona por parte del Estado que se comprometió a respetar
y garantizar los derechos humanos y la segunda en resolver a
aquellas controversias que la Comisión estima pertinente
someter a su consideración.
En este sentido la Convención Americana establece
que cualquier persona, grupo de personas o entidad no
gubernamental reconocida en alguno de los Estados
miembros de la OEA, puede presentar denuncias o quejas
481
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
por presuntas violaciones a derechos humanos reconocidos
en la Convención Americana.42
Así mismo, indica que la Comisión Interamericana y
la Corte Interamericana serán competentes, en el ámbito del
estatuto que las rige, para conocer respecto de cualquier
Estado que haya depositado la ratificación o adhesión de la
Convención Americana y al instrumento de ratificación de la
competencia de contenciosa de la CorteIDH respectivamente
en relación a las comunicaciones que aleguen violaciones a
los derechos humanos reconocidos en dicha Convención.
De lo anterior, es importante destacar que la
Convención Americana indica que para poder acceder al
mecanismo de defensa del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos se deben tomar en consideración las
cuestiones de competencia ratione personae, ratione
temporis, ratione loci y ratione materiae.
La competencia Ratione Personae (en razón a la
persona) atiende a las personas que están legitimadas para
presentar una denuncia, queja o petición (legitimación
activa) así como al presunto responsable por las violaciones
a alegadas (legitimación pasiva).
La legitimación activa corresponde a los sujetos que
están jurídicamente facultadas para iniciar un procedimiento
42
CONVENCIÓN Americana sobre Derechos Humanos, Op. cit.,
artículos 44 y 45
482
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
de queja ante la Comisión Interamericana; cualquier persona
o grupo de personas, o una entidad no gubernamental. Estas
personas o entidades reciben el nombre de peticionarios, ya
que son ellos quienes interponen la denuncia, queja o
petición a título personal o en nombre de la víctima.
Cuando la queja o petición se interpone a nombre
propio, la persona o grupo de personas reciben el nombre de
víctimas. En este sentido, debemos entender que víctima es
toda persona que en lo individual o colectivamente sufre de
manera directa las violaciones a los derechos humanos o en
su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan
relación inmediata con la víctima directa, así como
las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a
la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
Los peticionarios por su parte, es la persona, grupo
de personas o entidad no gubernamental que interpone, sin
haber recibido la afectación directa por presuntas violaciones
a derechos humanos la denuncia, queja o petición en nombre
las víctimas. Luego entonces, no todo peticionario tiene el
carácter de víctima, ni toda víctima tiene el carácter de
peticionario.
Para determinar quién tiene el carácter de persona,
debemos tomar en cuenta que la propia Convención
483
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Americana señala que por persona se entiende todo ser
humano.
Bajo esta concepción, tenemos que todo ser vivo que
pertenece a la familia humana, es titular de los derechos
consagrados por la Convención Americana. Así las cosas, las
víctimas a nombre propio o los peticionarios en nombre de
las víctimas son los sujetos que están legitimados para
interponer
la
queja
o
denuncia
ante
la
Comisión
Interamericana en forma individual o colectiva.
Tratándose
de
procedimientos
ante
la
Corte
Interamericana, la facultad de solicitar la intervención de
este organismo corresponde a los Estados y la Comisión
Interamericana en los casos en que: exista incumplimiento
de las recomendaciones que hayan concluido que un Estado
es responsable por violaciones a derechos humanos y cuando
exista incumplimiento en los acuerdos de solución amistosa.
La legitimación pasiva, por su parte, corresponde al
Estado, quien surge como presunto responsable por
violaciones a derechos humanos consagrados en la
Declaración Americana sobre derechos y deberes del
hombre y la Convención Americana sobre derechos
humanos.43
43
Ibíd. Artículos 61 y 62
484
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
La competencia ratione temporis (en razón del
tiempo) es aquella que corresponde al momento en que el
Estado se adhiere a la Convención Americana. De esta forma
el Estado queda obligado a respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos a partir de su entrada en vigor en el
sistema jurídico interno. Sin embargo, esta competencia no
se limita a la simple adhesión de un Estado parte de la OEA
a la Convención Americana.
En este sentido, es importante recapitular que la
Comisión Interamericana tiene su origen en la Carta de la
OEA, en consecuencia, los criterios jurisprudenciales han
sostenido que la Comisión Interamericana será competente
y, por tanto podrá conocer de presuntas violaciones sobre
aquellos desde el momento en que estos han suscrito la Carta
de la OEA y la Declaración Americana de Derechos
Humanos. De igual forma, en relación a los derechos
reconocidos en los demás instrumentos internacionales.
De todo lo anterior vemos que si los hechos ocurridos
en presuntas violaciones a los derechos humanos por parte
de un Estado, se dan con anterioridad al reconocimiento de
la competencia de la Comisión Interamericana y en su caso
de la Corte Interamericana, esta no podrá conocer de
aquellas alegaciones. En contrario sensu, si las alegadas
violaciones son con posterioridad a la adhesión a uno de los
485
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
citados documentos y órganos regionales estas podrán ser
competentes para conocer de las mismas.
La
tercera
de
las
competencias
del
sistema
interamericano se refiere a la competencia ratione materiae
(en razón a la materia). En este sentido la Convención
Americana señala que la Comisión Interamericana conocerá
de aquellas denuncias y quejas por presuntas violaciones a la
Convención Americana, es decir a los derechos que el propio
pacto internacional reconoce y que los Estados parte se
obligaron a respetar y proteger.
Luego entonces tenemos que la materia corresponde
a los derechos y libertades fundamentales que el Estado le
reconoce a la persona por haberse adherido a la Convención
Americana, así como a las obligaciones y deberes que
adquiere.
No obstante lo anterior, la Corte Interamericana y la
Comisión no se limita a conocer única y exclusivamente del
catálogo de derechos contenidos en la Convención
Americana, sino que además su reglamento amplia la esfera
de competencia, al determinar en su artículo 23 que:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados miembros de la OEA puede presentar a la
Comisión peticiones en su propio nombre o en el de
terceras personas, referentes a la presunta violación de
alguno de los derechos humanos reconocidos, según el
caso, en la Declaración Americana de los Derechos y
486
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, el
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a sus
respectivas disposiciones, el Estatuto de la Comisión y el
presente Reglamento. El peticionario podrá designar en la
propia petición, o en otro escrito, a un abogado u a otra
persona para representarlo ante la Comisión.44
Ahora bien para que opere dicha competencia, no
basta con que el Reglamento de la Comisión Interamericana
así lo disponga, sino que además debe mediar la adhesión
por parte del Estado a estos tratados internacionales. Pues si
un Estado parte no reconoce un derecho humano protegido
por estos instrumentos, la Comisión Interamericana no podrá
conocer de las presuntas violaciones a derechos humanos
alegadas.
La competencia ratione loci (en razón al lugar)
deriva del compromiso de los Estados miembros de respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos dentro de su
44
REGLAMENTO de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Aprobado por la Corte en Su LXXXV Período Ordinario de
Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, artículo 23
487
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
territorio.
Así, la Comisión interamericana
tiene
competencia ratione loci para conocer de una petición o
queja por cuanto en ella se aleguen violaciones de derechos
protegidos en el tratado internacional, las cuales han tenido
lugar dentro del territorio del Estado que se ha adherido a
dicho tratado.
Así las cosas, previo admitir una queja o petición, la
CIDH revisa si las alegaciones por presuntas violaciones a
derechos humanos reúnen o no las cuestiones de
competencia rationes personae, ratione temporis, rationes
materiae y ratione loci.
Por tanto es de concluirse que para que una petición
o queja cumpla con las cuestiones de competencia los
peticionarios que la interponen deben estar facultados para
ello, que se trate de presuntas violaciones a derechos
humanos cometidos en contra de una persona y que las
presuntas violaciones provengan por parte del Estado, como
consecuencia de la adhesión de algún tratado internacional
que los proteja, por hechos que hayan ocurrido con
posterioridad a la firma y entrada en vigor del tratado
internacional que tuvieran lugar dentro del territorio del
Estado firmante.
488
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
V. Otros casos en Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
No pasa inadvertido, que esta situación no es única y
exclusiva de República Dominicana, sino que este tipo de
situaciones ya se han presentado anteriormente en el sistema
interamericano de derechos humanos. Tal son los casos de
Trinidad y Tobago y la República Bolivariana de Venezuela,
entre otros.
El caso de Trinidad y Tobago es un ejemplo de
vulneración
de
los
principios
de
progresividad
e
irreversibilidad de derechos humanos. En este sentido,
Trinidad y Tobago había formulado reserva al artículo 4.5 de
la Convención en relación a que su legislación interna
contempla la pena de muerte, no obstante ello, el Estado
había reconocido la competencia de la Corte Interamericana
de conformidad con el artículo 62 de la Convención.45
Sin embargo, el parteaguas de la denuncia de
Trinidad y Tobago se presentó a raíz del caso Pratt y Morgan
vs Jamaica de 1994. En dicha sentencia de la CorteIDH, se
consideró que si bien la pena de muerte puede ser impuesta
45
Estado de firmas y ratificaciones, Comisión Interamericana de
Derechos
Humanos,
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm
visitado el 08 de diciembre de 2015
489
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
por el Estado, este debe ejecutarla sin demora a efecto de no
constituir una pena cruel, inhumana y degradante.
Consecuentemente, el gobierno de Trinidad y
Tobago, quien había sido condenado en varias ocasiones por
casos que implicaban la pena de muerte, consideró que la
aplicación de dicha determinación de la CorteIDH
contravenía el tratamiento de su legislación interna.46
Por tal motivo, el 26 de mayo de 1998, Trinidad y
Tobago optó por comunicar su decisión de denuncia de la
Convención ante el Secretario de la OEA. Entrando en vigor
un año después, el 26 de mayo de 1999.
Otro caso ilustrativo de ello es la denuncia por parte
de Venezuela a la Convención Americana de Derechos
Humanos el 6 de septiembre de 2012. En este caso,
Venezuela presentaba una serie de condenas en su contra por
parte de la CorteIDH.
El cumplimiento de la mayoría de las condenas a las
que se hizo acreedor, no fueron cumplidas por el estado; en
el mejor de los caso existía un cumplimiento parcial de las
condenas. Aunado a ello, las revisiones realizadas por la
CorteIDH reiteraban el incumplimiento de Venezuela.47
Por su parte el gobierno venezolano, consideraba que
se vulneraba su soberanía con tales decisiones. Sin embargo,
46
Ídem
Ídem
47
490
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
el detonante fueron los casos realcionados a la libertad de
expresión. El Estado consideró que los informes rendidos
por la Comisión en que se denunció un deterioro en la
democracia de Venezuela constituían una vulneración a la
dignidad y soberanía de las instituciones democráticas del
país.48
En
ambos
casos,
la
Comisión
ha
emitido
comunicados exteriorizando su preocupación por la defensa
de los derechos humanos al considerar que tales actos son en
detrimento de la protección de los derechos humanos de sus
habitantes, toda vez que pierden una instancia de protección
de sus derechos humanos.49
VI. Consideraciones Finales
De lo expuesto anteriormente, es de observarse que los
derechos humanos deben estar presentes en toda actividad de
parte del Estado. Esto es así ya que los Estados con los
48
Comunicado de denuncia de la Convención Americana por parte de la
República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para
Relaciones Exteriores de la república Bolivariana de Venezuela de 10 de
Septiembre
de
2012
http://www.minci.gob.ve/wpcontent/uploads/2013/09/Carta-Retiro-CIDH-Firmada-y-sello.pdf
visitado el 10 de Diciembre de 2014
49
Comunicado de Prensa CIDH Manifiesta su profunda preocupación
por efecto de la denuncia de la Convención Americana por parte de
Venezuela, Comisión Interamericana de Derechos humanos 10 de
septiembre
de
2013
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/064.asp Visitado
el 08 de Diciembre de 2014
491
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
sujetos obligados para garantizar el goce y ejercicio pleno de
los derechos humanos en la dignidad de la persona para que
ellos desarrollen un proyecto de vida digno por tanto, es de
concluirse:
Que
estos
derechos
revisten
una
serie
de
características y principios, que los distinguen de otros
derechos. Que las características son en concordancia con el
respeto y protección que los Estados deben a los derechos
humanos.
Es de observarse que estamos ante la presencia de un
acto emitido por el Tribunal Constitucional de República
Dominicana que es y seguirá siendo criticado por la
comunidad internacional, encontrando posiciones opuestas,
pues habrá quien defienda la postura adoptada por el Estado
y quien estará en contraposición a esta medida judicial.
No obstante que dicho país reitere la defensa y
promoción de los derechos humanos y los compromisos
internacionales adquiridos, la sentencia de la Suprema Corte
de Justicia del mismo representa un retroceso en el ámbito
internacional de la promoción y protección de los derechos
humanos.
Que a la luz de la decisión de la Corte Dominicana,
se violentan los principios generales del derecho como el
492
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
pacta sunt servanda y estoppel, y peor aún principios de
derechos humanos como la progresividad e irreversibilidad.
Que como consecuencia del desconocimiento que se
hace en relación a la competencia contenciosa de la Corte, se
vulnera la seguridad jurídica del Estado en cuanto a la
protección y defensa de los derechos humanos reconocidos,
toda vez que elimina una instancia internacional de
protección.
Que en relación a los casos llevados ante la
CorteIDH y que siguen pendiente de cumplimiento, el
Estado debería adoptar las medidas necesarias para darle
debido cumplimiento.
Como lo son: “Caso González
Medina y Familiares vs República Dominicana”,
“Caso
Nadage Dorzema y Otros vs República Dominicana”, “Caso
de las Niñas Yean y Bosico vs República Dominicana”,
“Caso de Personas Dominicanas y Haitianas expulsadas vs
República Dominicana”.
Ejercer, en la medida de sus posibilidades, las
acciones conducentes en la promoción y defensa de los
derechos humanos y de los compromisos internacionales de
los que sea parte.
Finalmente, es dable resaltar que estamos ante un
caso que no es aislado, ya que existen precedentes de casos
similares, que representan situaciones de vulneraciones
493
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
graves a derechos humanos toda vez que implican no solo el
desconocimiento de competencia de la CorteIDH, sino
también de denuncia de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Fuentes de información
- Bibliográficas
BIDART CAMPOS, German J., “Teoría General de los
Derechos Humanos”, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma de México,
México, 1989.
CARRETE MEZA, Octavio, Derechos Humanos: Análisis
de su problemática y perspectiva en México.
Omnjurídica, México, 2015.
CARPIZO Jorge, “Los Derechos Humanos: Naturaleza,
Denominación y Características”, Revista Mexicana
de Derechos Constitucional, Número 25, juliodiciembre de 2011.
CHACÓN RODRÍGUEZ José Luis, “La última instancia
en la protección y defensa de los derechos humanos
en México”, Ediciones del Azar AC, México, 2011.
NIKKEN Pedro, “La protección Internacional de los
Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo”,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Editorial Civitas, España, 1987.
VÁZQUEZ Daniel, SERRANO Sandra, “Principios y
Obligaciones de derechos humanos: Los derechos en
acción”, Coedición suprema Corte de Justicia de la
Nación, Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas par a los Derechos Humanos y
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal,
México, 2013.
494
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
- Legislativas
Carta de las Naciones Unidas suscrito el 26 de Junio de
1945, publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 17 de octubre y ratificado el 7 de noviembre de
1945.
Carta de la Organización de los Estados Unidos Americanos,
publicada en el Diario Oficial de la Federación, 17 de
octubre de 1945.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada
el 8 de julio de 1978, publicada en el Diario Oficial
de la Federación, 7 de Mayo de 1981.
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de
1969 en Viena, Austria, Diario Oficial de la
Federación, 28 de abril de 1988
Constitución de la República Dominica, Publicada en la
Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010.
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Aprobado por la Corte en Su LXXXV
Período Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28
de noviembre de 2009.
- Decisiones Judiciales
Corte Interamericana de Derechos humanos Caso de las
Niñas Yean y Bosico VS República Dominicana,
Sentencia de 08 de Septiembre de 2005.
Corte Interamericana de Derechos Humanos caso
Nadage Dorzema y Otros VS República
Dominicana, Sentencia de 24 de Octubre de
2012, fondo, reparaciones y costas.
Registro 165813, Seminario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena época, Diciembre 2009, p. 8
Registro 160869, Seminario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Octubre de 2011, p. 1529
Registro 160879, Seminario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Octubre de 2011, p. 1528
495
Saúl Alonso Castañeda Domínguez, Adriana Arely Ramírez Delgado
Registro 2004199, Seminario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Agosto de 2013, p. 1408
Registro 2007731. 1a. CCCLIV/2014 (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Décima Época
Octubre de 2014, Pág. 602
Sentencia del Tribunal Constitucional de República
Dominicana, TC 0256/2014. Expediente núm.
TC-01-2005-0013, relativo a la acción directa de
inconstitucionalidad incoada en fecha veinticinco
(25) de noviembre de dos mil cinco (2005).
- Electrónicas
COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos,
Comunicado de
Prensa “CIDH Manifiesta su
profunda preocupación por efecto de la denuncia de
la Convención Americana por parte de Venezuela”,
10 de septiembre de 2013, disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/201
3/064.asp Visitado el 08 de Diciembre de 2014.
COMISIÓN Interamericana de Derechos humanos,
Comunicado de Prensa “CIDH condena sentencia del
Tribunal Constitucional de República Dominicana”,
6 de Noviembre de 2014, disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/201
4/130.asp visitado el 08 de diciembre de 2014.
COMISIÓN Nacional de Derechos Humanos “la FIDH
concluye misión en el país y anuncia presentación de
informe”
6
de
julio
de
2015,
http://cndhrd.blogspot.mx/2015/07/la-fidh-concluyemisionen-el-pais-y.html#more visitado el 08 de
agosto de 2015
MINISTERIO del Poder Popular para Relaciones Exteriores
de la república Bolivariana de Venezuela,
Comunicado de denuncia de la Convención
Americana por parte de la República Bolivariana de
Venezuela
de 10 de Septiembre de 2012
http://www.minci.gob.ve/wp496
República Dominicana; violación a los principios de progresividad e
irreversibilidad de derechos humanos
content/uploads/2013/09/Carta-Retiro-CIDHFirmada-y-sello.pdf visitado el 10 de Diciembre de
2014.
7DIAS, “Juristas entienden que el fallo del TC no anulará
la competencia de la Corte Interamericana sobre
RD”
5
de
noviembre
de
2014
http://www.7dias.com.do/destacada/2014/11/05/i175
955_juristas-entienden-que-fallo-del-anularacompetencia-corte-interamericanasobre.html#.VthzMfnhCM8 visitado el 05 de
noviembre de 2014.
497
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