LOS PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS

LOS PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS
Jornadas organizadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Zamora
Zamora, febrero 2015
I. Introducción II.- El carácter complejo de los productos financieros III.Conceptuación básica de los productos analizados III.-a. Preferentes como
producto complejo III.-b. Subordinadas como producto complejo III.-c. SWAPS
como producto complejo III.-d. Hipoteca Multidivisa IV.- La Normativa Bancaria
IV.1 Contenido del deber de información IV.-2. La eficacia horizontal de la
MIFID IV.-3
Alcance de la obligación de informar V.- Efectos del
incumplimiento. Nulidad del contrato V.-1. Vicios del consentimiento: error y
dolo V.1.-a. Error V.-1. b Excusabilidad V.- 2.
Dolo VI.- Cuestiones
procesales VI.-1. Sumisión a arbitraje VI.-2.. Canjes del FROB VI.- 3 Cuantía
VI.-4. Litispendencia y litispendencia impropia VI.-6. Costas VII.- Valoración de
la prueba VIII.- Los efectos de la nulidad o anulabilidad VIII.-1. La restitución
recíproca
I. Introducción
Desde aproximadamente hace un lustro, los operadores jurídicos, tanto desde
la perspectiva de la abogacía privada como de la administración de justicia,
hemos pasado a convivir de forma habitual y en algunos casos masiva, con
una serie de productos bancarios, que nos eran ajenos o prácticamente
desconocidos hasta no hace demasiados años. En mi opinión, hace poco más
de cinco años, no sería extraño obtener de un juez o un abogado, salvo el caso
de los más especializados en la materia de contratación bancaria, una
respuesta negativa sobre su conocimiento a términos tales como preferentes,
swaps, subordinadas, hipotecas multidivisas...o al menos, serían contados los
casos en que alguna de estas cuestiones habían sido planteadas como objeto
de juicio como es el caso de cláusulas abusivas en contrato de préstamo con
garantía hipotecaria, permutas financieras o similares.
Desde entonces, sin embargo, la litigiosidad sobre esta clase de productos ha
crecido de forma exponencial. En la mayor parte de los casos, el conflicto
afecta a productos bancarios cuyo rendimiento ha sido incuestionable en las
épocas de crecimiento económico, pero que a raíz de la crisis económica han
dado lugar a una productividad que ha sido cuestionada por los clientes
afectados. En el ámbito didáctico en que nos encontramos, no creo que nadie
en el foro al que me dirijo, discuta la complejidad de estos productos bancarios
y de inversión, a pesar de la reiterada y entendible alegación en el
procedimiento judicial, por parte de las representaciones letradas de las
entidades bancarias, sobre la sencillez y claridad de estas figuras, cuya
comprensión insisten, es exigible prácticamente de cualquier cliente, con
independencia de su perfil financiero o de estudio, y derivado de la simple
lectura del contrato o información verbal suministrada. Nada más lejos de la
realidad en mi opinión.
La pretensión de esta exposición no puede ser abarcar la multitud de productos
que pueden catalogarse en el concepto señalado, así como su tratamiento
personalizado en cada caso o la problemática que pudiera producirse en cada
comercialización. Renunciando desde el inicio a esta intención que excedería
ampliamente del objeto de esta ponencia y de la paciencia del auditorio,
limitaré la pretensión a una breve referencia a los productos complejos que con
mayor habitualidad han sido objeto de controversia judicial en los últimos años
en los Juzgados de Zamora, que es el foro que nos ocupa a todos, siendo
estos, como es sabido, las participaciones preferentes, obligaciones
subordinadas, swaps y la que parece ser, el próximo producto que va a ser
objeto de varias reclamaciones en el presente año, como es la hipoteca
multidivisa. No desconozco la existencia de otras figuras, que también han sido
objeto de frecuente reclamación en esta ciudad, como es el caso de la cláusula
suelo. Se han realizado, no obstante, ya ponencias en este curso, donde se ha
analizado sobradamente la cuestión, por lo que omitiré referencia a ella en este
caso. Haremos referencia a la normativa aplicable en la contratación de estos
productos así como las exigencias o condicionantes que deben observarse en
su contratación, valorando y analizando las consecuencias que pueden afectar
a esos contratos en los casos de infracción de la normativa exigible o una
defectuosa comercialización de los mismos.
II.- El carácter complejo de los productos financieros
Es recurrente la alegación en litigios sobre productos financieros ofrecidos por
entidades bancarios su sencillez y fácil comprensión como parte del
argumentario planteado por los bancos al fijar su postura en juicio. Partiendo de
esa consideración se argumenta que la mera lectura de las cláusulas que la
disciplinan o unas explicaciones someras permiten el correcto entendimiento de
su naturaleza, forma de operar y riesgos. La simple lectura de muchos
clausulados no siempre deja al intérprete esa sensación, obligando a un
análisis detenido, a desbrozar la redacción y a tratar de asimilar conceptos
técnicos o expresiones de difícil aprehensión.
Esta materia se aborda por el art. 79.bis 8.a) LMV. En la primera parte, el
precepto explica que tendrán la consideración de instrumentos financieros no
complejos acciones admitidas a negociación, instrumentos del mercado
monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que
incorporen un derivado implícito, instituciones de inversión colectiva, y
cualesquiera otros que se caractericen por: 1) que exista posibilidad frecuente
de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que sean precios de mercado u
ofrecidos por sistemas de evaluación independientes del emisor; 2) que no
impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste
de adquisición del instrumento; y 3) que exista a disposición del público
información suficiente sobre sus características, que ha de ser comprensible,
de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para
decidir si realiza una operación en ese instrumento.
La segunda parte del art. 79.bis 8.a) LMV, utiliza una equívoca doble negación
para definir los instrumentos financieros que sí son complejos. Dice que “No se
considerarán instrumentos financieros no complejos” valores que den derecho
a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación
en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de
interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; o los
instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la
propia LMV.
La remisión del art. 79.bis.8.a) al art. 2, apartados 2 a 5, supone incluir entre los
productos financieros complejos a las permutas financieras. Así lo han
entendido, frente a una posición minoritaria, la mayoría de Audiencias
Provinciales (SAP Álava, Secc. 1ª, 18 enero 2011, rec. 372/2010, SAP Sevilla,
Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/12, SAP Baleares, Secc. 3ª, 17 octubre 2012,
rec. 432/2012, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 20 noviembre 2013, rec. 680/2012,
SAP Barcelona, Secc. 14ª, 29 noviembre 2013, rec. 745/2012, entre otras). En
idéntico sentido se ha pronunciado la STJUE de 30 de mayo de 2013, C604/11, asunto Genil/Bankinter, § 34, considerando que este producto complejo
supone asesoramiento de la entidad financiera en las condiciones que expresa
en § 54.
En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras
subordinadas tal calidad de producto complejo está expresamente contemplada
en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin
mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican
las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los
bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los
fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión
de crisis. También lo ha considerado así las SAP Alicante, Secc. 4ª, 27
septiembre 2012, rec. 383/2012, SAP Córdoba, Secc. 1ª, 30 enero 2013, rec.
303/2012, SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013, SAP
Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 3438/2011, SAP Barcelona, Secc. 17ª,
30 enero 2014, rec. 216/2013, SAP Valladolid, Secc. 3ª, 14 marzo 2014, rec.
324/2013 y SAP Madrid, Secc. 18, 27 marzo 2014, rec. 100/2014.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, edito el 14 de octubre de 2010
la GUÍA SOBRE CATALOGACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS
COMO COMPLEJOS O NO COMPLEJOS, la cual no tiene carácter normativo
y por tanto no establece nuevas obligaciones, ni se presenta como un catalogo
exhaustivo o excluyente, pero que en todo caso, considera como tal las
participaciones preferentes o subordinadas cuando cuenten con un derivado
implícito, como puede ser un derecho de amortización anticipada por el emisor.
La catalogación del swap como producto complejo es una constante en nuestra
jurisprudencia tal y como demuestran, entre otras muchas, las siguientes
decisiones que insisten en esa “complejidad” y, por consecuencia, en que sus
funcionamiento y riesgos “solo pueden ser verdaderamente comprendidos (y
por tanto asumidos o, en todo caso, correctamente explicados a sus
destinatarios) por quienes tengan conocimientos financieros sólidos",
destacando alguna de ellas que esta complejidad, “salta a la vista, con solo leer
el clausurado del mismo”, SAP León (secc. 2ª) 10-12-2012; o SAP Zaragoza
(secc. 5ª) 19-3-, para quien ya la misma definición “refleja la complejidad del
instrumento financiero”. Y SAP León (secc. 2ª) 5-3-2012, entre las que
advierten que “solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento
por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito
financiero, o en su caso, previa las oportunas y comprensibles explicaciones”;
SAP Salamanca (secc. 1ª) 2-3-2012 , señalando que el contrato es “difícilmente
inteligible por el cliente de una entidad bancaria, salvo que se trate de un
experto en la materia y con capacidad de ir preguntando qué son los flujos de
caja, los factores de descuento, las cotizaciones de mercado, etc..”; SAP
Ourense (secc. 1ª) 28-2-2012 , señalando que el SWAP debe calificarse como
“contrato complejo, para quien carezca de determinados conocimientos
financieros”; o, en fin, SAP Mérida (secc. 3ª) 26-1-2012 [ (ídem: SAP Mérida
(secc. 3ª) 23-2-2012, sosteniendo que “constituye un producto financiero
complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a
su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el
Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera
claramente superior a la clientela bancaria en general”.
Complejidad contractual que, además, se ve expresamente refrendada por lo
dispuesto en el actual art. 79bis.8.a) i.f. de la Ley del Mercado de Valores (fruto
de la reforma llevada a cabo en el 2007 por la Ley 47/2007 para incorporar la
Directiva 2004/39/CE44, es decir la Directiva MIFID) donde se califica a “los
instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2” LMV
(entre los que se encuentran las “permutas financieras” así como los demás
“derivados financieros”) como “productos complejos” por contraposición con los
“productos no En el mismo sentido, SAP Barcelona (secc. 11ª) 15-11-2012 ;
SAP Baleares (secc. 3ª) 17-10-2012; SAP Baleares (secc- 3ª) 10-10-2012 ;
SAP Barcelona (secc. 14ª) 1-10-2012 ; SAP Salamanca (secc. 1ª) 30-7-2012.
Mayor controversia presenta en el momento actual, seguramente motivado por
ser el último producto que está siendo objeto de reclamación en los tribunales,
la cláusula de hipoteca multidivisa en cuando a su consideración como un
producto complejo. Sentencias como las del Juzgado Mercantil 4 de Barcelona,
de 9 de diciembre de 2013; la del Juzgado de Primera Instancia 84 de Madrid,
de 12 de mayo de 2014; o la de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29 de
julio de 2014, se decantan por considerar que se trata de cláusulas oscuras,
que son muy difíciles de interpretar por los clientes del banco y que por tanto se
ha dado un error de consentimiento que hace que las cláusulas sean nulas.
Especial interés tiene la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid, de
5 de septiembre de 2013, que declara la nulidad parcial por considerar abusiva
la cláusula que vinculaba a la autorización del banco el cambio de divisa, no
porque afectara al equilibrio de las prestaciones y al principio de buena fe, sino
por la falta de transparencia apreciada en su redacción, que impedía al
consumidor “conocer el funcionamiento económico de la cláusula” ante un
producto considerado complejo.
Por el contrario, otras sentencias, como la Audiencia Provincial de Madrid, de 9
de octubre de 2013, da la razón al banco, al haber solicitado la divisa el propio
cliente, tener unos conocimientos financieros elevados y haber recibido toda la
información solicitada. La Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia de 14
de febrero de 2014, alega que “no nos hallamos ante un producto especulativo
ni siquiera desde la óptica del prestatario, pues la esencia de éste es la de
arriesgar una determinada inversión para obtener una ganancia, mientras que
aquí se busca un interés variable basado en las fluctuaciones monetarias del
que resulte el menor coste de la hipoteca posible, ni en consecuencia hay
constancia de que asumiese la demandada el deber de asesorar al cliente
durante la vigencia del préstamo, con una obligación concreta de seguimiento
de la evolución del cambio de la divisa elegida de la que resulte el deber de
comunicar en su momento la mala evolución de la divisa empleada (en este
caso del error frente al yen) para fijar las cuotas y proponerle un cambio de
divisa que minorase los perjuicios”. La Audiencia de Madrid, en sentencia de 11
de noviembre de 2013, mantiene también que únicamente se trata de la
escritura de constitución de un préstamo hipotecario y no de un producto
financiero complejo, al tiempo que afirma que en caso de error de cálculo se
podría volver a considerar el euro como moneda de pago o referenciar
cualquier otra divisa cotizada en el mercado de divisas, por lo que no se
produce infracción de la normativa del mercado de valores.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) solo se ha pronunciado una
vez sobre este asunto y lo ha hecho a favor de los clientes. La sentencia, de 30
de abril de 2014, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo de Hungría. El TJUE entiende que se sometía el importe de las
cuotas al riesgo de fluctuación, cláusula declarada abusiva en primera y en
segunda instancia porque no permite conocer el modo de calcular el importe.
Además, los jueces la consideran abusiva porque faculta al banco para calcular
las cuotas mensuales de devolución vencidas sobre la base de la cotización de
venta de la divisa, mientras que el importe del préstamo entregado en función
de la cotización de compra que aplica para esa divisa. Esta situación, señala el
TJUE, confiere una ventaja unilateral e injustificada, pues el banco no realizaba
operaciones de compra o de venta de divisas, por lo que no podía aplicar un
tipo de cambio a efectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado
en el momento de su entrega.
III.-Conceptuación básica de los productos analizados
III.-a. Preferentes como producto complejo
En relación a las características del producto objeto de la controversia, las
participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de
mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de
Información de los Intermediarios Financieros.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias – sección 7ª – de 29 de julio
de 2013, que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de
2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia, realiza un interesante estudio del
producto financiero objeto del presente litigio, que podemos resumir en las
siguientes notas características de las participaciones preferentes:
a) Se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito
pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la
propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en
participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.
b) No otorgan a sus titulares derechos políticos.
c) No atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor
nominal, por lo que es un valor de duración perpetua.
d) El pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de
beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.
e) La liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse
mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa.
f) En caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca
prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos
los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios.
A su vez, la sentencia de Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, S 11-122013, nº 424/2013 incide en otro aspecto notorio del riesgo ínsito en este tipo de
producto, señalando que “La liquidez de la participación preferente solo puede
producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta
cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que
determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad”.
En definitiva, ante notas distintivas definitorias de este producto como las antes
relacionadas, no es de extrañar que un organismo imparcial y cualificado en la
materia del mercado de valores, como es la Comisión Nacional del Mercado de
Valores lo haya caracterizado como “un instrumento complejo y de riesgo elevado
que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido”,
destacando igualmente las notas de que “Tienen carácter perpetuo y su
rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada (…) Las
participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado
organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil
deshacer la inversión ". (Portal del inversor CNMV; o la Ficha del Inversor
referente a las participaciones preferentes).
III.-b. Subordinadas como producto complejo
En cuanto a las características de las obligaciones subordinadas, debe
señalarse que los bonos y obligaciones son títulos que representan una parte
de una deuda a favor de su tenedor, y son emitidas por una entidad para la
financiación de un proyecto. Cuando dichos títulos son emitidos por empresas
privadas se denominan "renta fija privada". Su rentabilidad y riesgo previstos
tienen que ver con la calificación crediticia del emisor, así como con el plazo de
reembolso y los tipos de interés. En España, cuando estos títulos se emiten a
menos de cinco años se denominan bonos y cuando se emiten a plazo superior
se denominan obligaciones. El plazo de reembolso es la única diferencia entre
un bono y una obligación. La obligaciones subordinadas se regulan en la Ley
13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y
obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción
dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y
Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras que
contempla en su art. 7 que " los recursos propios de las entidades de crédito y
de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las
financiaciones subordinadas.".
Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que
pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es
un producto híbrido entre la deuda y las acciones. La deuda subordinada es
pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el
orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un
vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre
determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que
ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un
mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la
totalidad del capital. No obstante, el principal problema radica en que, a
diferencia de otros productos bancarios, existe un riesgo vinculado
directamente a la solvencia de la entidad emisora, pudiendo perder no solo los
intereses pactados sino también el capital invertido. Las Obligaciones
Subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una
cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de
productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos
financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda
permitir perder.
III.-c. SWAPS como producto complejo
En este apartado nos ocupa la figura de la permuta financiera de tipos de
interés (interest rate swaps), un negocio jurídico que, pese a estar reconocido
ya en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ha
sido en los últimos cuatro años cuando ha adquirido mayor interés por la
multitud de reclamaciones judiciales que han surgido en relación con este tipo
de instrumentos financieros ofertados por distintas entidades de crédito, con el
fin de declarar la nulidad de estos contratos bancarios.
Los swaps, como se conoce a este tipo de permuta financiera, son
instrumentos financieros derivados. Se denominan así, precisamente, porque
su precio deriva del valor de otro activo (bonos, divisas, riesgo crediticio o tipos
de interés), al que se denomina subyacente. El activo subyacente puede ser de
muy diversa naturaleza: patrón oro, bonos, divisas, materias primas, valores de
renta fija, tipos de interés, etc. De este modo, el valor del producto derivado
cambia siempre en relación a las variaciones de precio que sufra el activo
subyacente al que va ligado y se liquidan en una fecha futura, de manera única
o periódica.
La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica,
recomendaba a las entidades bancarias ofrecer mecanismos de cobertura de
riesgo de variación de los tipos de interés de los riesgos financieros de sus
clientes. Sin embargo, por el boom inmobiliario y, fundamentalmente, por el
riesgo de los particulares, las entidades financieras esperaron, no han
comenzado a comercializar de forma masiva este producto hasta el año 2006,
cuando los tipos de interés se encontraban en sus máximos históricos. Durante
los dos años posteriores, se comercializó este producto de forma habitual pues
los consumidores pensaban que los tipos de interés seguirían al alza, incluso
en muchas ocasiones las entidades bancarias condicionaban las concesiones
de préstamos a la contratación del swap.
La finalidad que persiguen los instrumentos o productos derivados es la de
gestionar los distintos riesgos de las actividades de los activos subyacentes,
originados por las variaciones de los precios, de los tipos de interés o de
cambio. No obstante, este objetivo puede ser de dos tipos muy distintos: por un
lado, pueden tener un fin de cobertura de riesgos, y por otro, de especulación.
Entre este tipo de instrumentos o productos se encuentra la figura de los
swaps, y concretamente dentro de los mismos existen diversas modalidades,
como son el swaps de tipo de interés o IRS (interest rate swaps), que junto a
las opciones cap, floor y collar, son los más utilizados en el mercado de los
instrumentos derivados.
Centrándome en el Swaps de tipo de interés o IRS, que es el que
mayoritariamente se ha presentado en los Juzgados de la plaza, se puede
acudir a definiciones de carácter doctrinal como la propuesta por RODRÍGUEZ
SIERRA que lo considera “un instrumento financiero concertado con la finalidad
de proteger al cliente, y por tanto, y en teoría, pretende estabilizar en la medida
de lo posible los costes financieros; la mecánica del contrato consiste en el
intercambio con la entidad financiera de cuotas de tipo de interés referencial
que se debe aplicar sobre un importe nocional, de manera que, con la subida
del tipo referencial, y por tanto, del incremento del coste financiero de las
operaciones de pasivo del cliente, viene cubierto por el abono que le efectúa la
entidad financiera, y en caso de bajada de tal tipo de interés, el cliente debe
abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad
bancaria, de modo que finalmente pueda el cliente disponer de una previsión
de estabilidad de sus costes financieros”. En definitiva, un IRS es un acuerdo
entre dos partes, donde cada una se compromete a realizar pagos periódicos a
la otra, en determinadas fechas futuras. La finalidad que persigue es cubrir las
posibles variaciones de interés que se prevé se producirán en el medio plazo,
normalmente del Euribor, de tal forma que a una de las partes le interesa
cobrar o pagar un tipo de interés variable, mientras que a la otra parte la
interesa cobrar un tipo de interés fijo. El funcionamiento general del swap de
tipos de interés es el siguiente: el pagador fijo deberá realizar pagos con base
en un determinado tipo de interés fijo que se pactará en el contrato, mientras
que el pagador variable deberá realizar pagos según un tipo de interés variable
que suele ser marcado por el Euribor, dependiendo de dicha referencia el
montante de los pagos que deberá realizar. Los pagos son calculados en
relación con unos tipos de interés específicos y un importe nominal teórico. Las
liquidaciones se calculan según las diferencias establecidas entre los tipos de
referencia y los tipos fijados en el contrato. Este tipo de contrato está diseñado
para los casos en los que se espera que la tendencia de los tipos de interés
mantenga una determinada línea en el medio y largo plazo, y tiene una
especial utilidad como consecuencia de un proceso de inversión o financiación,
en el que nos encontramos que los flujos de caja derivados de dicho proceso
son variables y deseamos transformarlos en fijos, o a la inversa. La principal
desventaja de este contrato es que el cliente no podrá beneficiarse de la bajada
de los tipos, mientras que en cuanto a sus ventajas, en un entorno de tipos de
interés al alza, un IRS permite transformar una estructura de pagos de
financiación a tipo variable en otra a tipo fijo, así se limita el coste de la
financiación a un tipo máximo.
Acudiendo a definiciones jurisprudenciales, es procedente mencionar la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 22 de septiembre de 2011,
recurso 165/11. En dicha Sentencia comienza, en primer lugar con una
referencia a la naturaleza contractual de la relación controvertida; “El contrato
objeto de litigo pertenece al grupo de las denominadas permutas financieras
por intercambio de intereses, y en el caso de autos tiene como finalidad dar
cobertura al cliente que lo contrata frente a riesgos que supone las
fluctuaciones de los tipos de interés variable de otros productos financieros que
el cliente tiene contratados, y en concreto el riesgo que supone el aumento del
coste financiero que tiene que soportar cuando suben los tipos de interés
variable, persiguiendo por ello, una estabilidad en tal coste financiero para lo
cual contrata un nominal, con una duración determinada y liquidaciones
trimestrales, compensando las cantidades que por el devengo de intereses el
cliente paga al banco sobre la base de un interés pactado, (…) pudiendo ser
las liquidaciones positivas o negativas según las cantidades que el cliente
pague al banco sea inferior o superior a las que recibe del banco, siendo
positivas cuando el Euribor a tres meses sea superior al interés pactado que
tiene que pagar el cliente al banco, de forma tal que el producto será atractivo
para el cliente cuando los tipos están al alza, mientras que implicará pérdidas,
como en el caso de auto, cuando los tipos de interés están a la baja.
En definitiva, es evidente que el producto financiero contratado implica un
riesgo evidente, dado que si el Euribor es inferior al interés pactado para
determinar las cantidades que el cliente debe pagar al banco, las cantidades
que va a recibir del banco van a ser menores que la que tiene obligación de
pagar, por lo que las liquidaciones trimestrales serán negativas, como sucedió
en el caso de autos, como hemos expuesto anteriormente de la prueba
documental aportada. Es decir, cuando las previsiones financieras son tipos a
la baja, cual es la realidad económica del año 2.007, es desaconsejable dicho
tipo de contrato al menos con los tipos de interés pactados.
Otra de las notas de dicho tipo de contrato, dado que el acuerdo de intercambio
del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial
variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de la
aleatoriedad es también resaltable característica de tal clase de contratos.
Según la doctrina científica, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las
características de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y
aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que
resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al
nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los
períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.
En concreto, los contratos de litis vienen a estructurarse en unas condiciones
generales o contrato marco, idénticas para todos los productos financieros
susceptibles de contratación con la entidad bancaria demandada, y unas
condiciones particulares individualizadas para cada tipo de producto financiero
contratado por el cliente en el ámbito de las condiciones generales o contrato
marco.”
III.-d. Hipoteca Multidivisa
Las hipotecas multidivisa han sido objeto de diversas resoluciones judiciales en
los últimos años. El esquema básico de funcionamiento de este producto
responde a la conjunción entre un préstamo con garantía hipotecaria al modo
convencional y una particular forma determinar la moneda en la que se entrega
el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización,
que, en términos muy generales, puede realizarse en distintas divisas, a
elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de
la entidad bancaria. Se supone que, en términos muy simples, la ventaja de
este tipo de préstamos multidivisa está en utilizar como referencia una moneda
depreciada respecto del euro si los tipos de interés del país de esa moneda son
más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda
si la tomada como referencia altera su relación con el euro.
En la reseña de la jurisprudencia existente sobre las hipotecas
multidivisa es ya clásica la cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, sección 28, de 16 de marzo de 2012 (ROJ: SAP M 4871/2012 ) que
indica que los préstamos mutidivisa responden a una operativa nacida con
vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el
ámbito internacional y no tanto para ser un instrumento de crédito para el
consumidor, aunque nada impide a éste asumir el riesgo que entraña, si es
consciente de las ventajas e inconvenientes que puede reportar. El
considerable nivel de complejidad que tienen los préstamos hipotecarios
multidivisa como el que se analiza se debe a que para entender su
funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias
como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así
como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio
en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y
especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible
para un consumidor y cliente minorista.
Desde otro punto de vista, algunos Juzgados de lo Mercantil se han
pronunciado sobre la nulidad parcial de las cláusulas multidivisa de préstamos
hipotecarios: la sentencia del Juzgado número 9 de Madrid de 5 de septiembre
de 2013 (Ordinario 695/2012) declara la nulidad parcial por considerar abusiva
la cláusula que vinculaba a la autorización del banco la posibilidad de cambio
de divisa, no porque afectara al equilibrio de las prestaciones y al principio de
buena fe (control de contenido) sino por la falta de transparencia apreciada en
su redacción, que impedía al consumidor "conocer el funcionamiento
económico de la cláusula" en el contexto de un producto que se define como
esencialmente complejo. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 4 de
Barcelona de 9 de diciembre de 2013 rechaza considerar la hipoteca
multidivisa enjuiciada (comercializada por Banco Popular Español S.A.) como
un híbrido entre préstamo hipotecario y derivado financiero, pero considera que
los demandantes suscribieron el contrato "en la errónea creencia de que
podían asumir el pago del préstamo, ya que no eran realmente conscientes del
riesgo que suponía una extraordinaria apreciación del yen sobre el euro",
porque el valor en euros del capital prestado variaba de forma constante y
sustancial en función de las variaciones del tipo de cambio y los demandantes
no eran conscientes de ese factor de aleatoriedad.
Mención especial merece la STJUE de 30 de abril de 2014 en el asunto
C-26/13 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Kúria (Tribunal
Supremo) de Hungría, relacionada con un contrato identificado como
«préstamo hipotecario denominado en divisas, garantizado mediante hipoteca»
firmado entre un consumidor y una entidad bancaria (Jelzálogbank). Conforme
a la cláusula I/1 de dicho contrato, Jelzálogbank concedió a los prestatarios un
préstamo por importe de 14.400.000 forintos húngaros. En el préstamo se
había estipulado que «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo
se realizará al tipo de cotización de compra de la divisa extranjera -francos
suizos- aplicado por el banco que esté vigente el día de la entrega del
préstamo». Así, el préstamo se representó en 94.240,84 francos suizos (CHF).
Los prestatarios debían devolver esa suma en veinticinco años, mediante
cuotas mensuales. Pero según la cláusula III/2, el prestamista fijaría "el importe
en forintos húngaros de cada una de las cuotas mensuales adeudadas en
función de la cotización de venta de la divisa [extranjera] aplicada por el banco
el día anterior al del vencimiento", de modo que se sometía el importe de las
cuotas al riesgo de fluctuación.
Esta cláusula había sido declarada abusiva en primera y en segunda
instancia porque no era clara y comprensible y no permitía conocer la
diferencia en el modo de calcular el importe del préstamo según se tratara de
su entrega o de su devolución. Además de ello, se había considerado abusiva
porque facultaba al banco para calcular las cuotas mensuales de devolución
vencidas sobre la base de la cotización de venta de la divisa, mientras que el
importe del préstamo entregado se fijó por este último en función de la
cotización de compra que aplica para esa divisa, lo que le confería una ventaja
unilateral e injustificada en el sentido del artículo 209 del Código civil húngaro,
porque realmente no ponía a disposición del prestatario divisas extranjeras,
sino que hacía depender el importe de la cuota mensual de devolución,
denominado en forintos húngaros, de la cotización corriente del franco suizo,
como índice para fijar el importe de las cuotas de devolución del préstamo
entregado en forintos húngaros. Es decir, no realizaba a favor de los
prestatarios ninguna prestación de servicios financieros de compra o de venta
de divisas, por lo que no podía aplicar un tipo de cambio a efectos de la
amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento de su entrega,
en concepto de contrapartida de una prestación de servicio virtual.
El Jelzálogbank recurrió en casación y es en ese contexto en el que el
Tribunal Supremo planteó la cuestión prejudicial, sobre tres extremos distintos:
si la cláusula discutida formaba parte de la definición del objeto principal del
contrato, el alcance de los requisitos de transparencia de este tipo de cláusulas
y los efectos de la declaración de abusividad sobre el contrato. En lo que ahora
interesa, el TJUE establece en su sentencia que la exigencia de transparencia
(claridad y comprensibilidad, en términos del artículo 4.2.) de las cláusulas
contractuales no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un
plano formal y gramatical (apartado 71), porque el sistema de protección
establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se
halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en
particular, al nivel de información y, en consecuencia, esa exigencia de
transparencia debe entenderse de manera extensiva. Y, en concreto, en una
hipoteca en divisa extranjera, una cláusula contractual como la cláusula III/2
antes mencionada, que permite al profesional calcular la cuantía de las cuotas
mensuales de devolución en función de la cotización de venta de la divisa
extranjera aplicada por ese profesional, produce el efecto de elevar los gastos
del servicio financiero a cargo del consumidor, en apariencia sin límite máximo.
Recuerda el TJUE que los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos
1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma otorgan una
importancia esencial para el cumplimiento del requisito de transparencia a la
cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el
motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa
extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras
cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor
pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo (apartado 73). Para ello, el
tribunal nacional debe determinar si, a la vista de todos los aspectos de hecho
pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el
prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de
cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general
en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias
económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de
cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago
estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo . Es
decir, el contrato de préstamo debe exponer de manera transparente el
funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera ,
así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas
relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda
evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas derivadas a su cargo .
En base a lo expuesto y a juicio de este tribunal, la verdadera naturaleza, el
modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa que
aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes
minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados
financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros. Obviamente, su
funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con una adecuada
explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara y
transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables
que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de
préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero
no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla.
El considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario
multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es
necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un
ciudadano medio carece de información, así como de los factores que
intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas,
factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de
la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista.
A ello habría que añadir que un ciudadano con un perfil medio sólo podría
entender el funcionamiento y los riesgos de lo que contrata si recibe la
información adecuada sobre lo que significa realmente el riesgo de cambio de
las monedas. Ciertamente, los efectos de ese riesgo son tan sutiles que
pueden pasar desapercibidos para un consumidor medio sin especial
información, pese al impacto económico que luego supondrán durante la vida
del contrato. Veamos de forma separada los distintos tipos de riesgo:
1.- El tipo de interés aplicable , que es el primer factor de riesgo en un
préstamo a interés variable, depende de una referencia como el LIBOR (
London Interbank Offerd Rate, en términos muy resumidos, tasa de interés
interbancaria del mercado de Londres) sobre el que un cliente minorista
español no dispone de especial información, a diferencia de lo que puede
suceder, por ejemplo, con el Euribor, respecto del que los medios de
comunicación ofrecen información periódica, homogénea y entendible.
2.- Aunque el importe de las cuotas sólo variaría en función de las
revisiones del tipo de interés, según el tenor literal de la escritura, el riesgo de
fluctuación de la moneda es un riesgo esencial con un impacto económico
importantísimo sobre la vida del contrato. Las implicaciones de la diferencia
entre la moneda nacional del prestatario, que es la moneda en la que el
consumidor opera, porque en ella recibe sus ingresos y tiene sus activos
(también llamada moneda funcional) y la moneda del crédito (moneda nocional)
son esenciales. Hay dos cuestiones distintas en el riesgo asociado a la
fluctuación del tipo de cambio:
a). El riesgo más evidente es el siguiente: quien recibe un préstamo en
francos suizos, por ejemplo, para afrontar deudas en euros y se obliga a
devolver ese préstamo en francos suizos (o en otra divisa de su elección)
tenderá a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe
es una suma prefijada que ha quedado determinada en euros y que, como tal,
sólo podrá modificarse a la baja, en mayor o medida, al restar las cuotas
amortizadas. Es decir, tenderá a pensar que el capital prestado es de los euros
que necesita y que se irá reduciendo en función del contravalor en euros de los
francos suizos pagados. Asumirá, pues, el riesgo de que la fluctuación de
los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas
amortizadas . Este riesgo puede tener una representación mental para quien
realiza el esfuerzo económico en euros: (i) con la misma cantidad de euros se
podrá amortizar menos capital, si el tipo de cambio es desfavorable al euro o
(ii) para mantener el mismo nivel de reducción de capital es preciso aportar
más euros, lo que se traduciría en una subida de la cuota.
b). Ahora bien, además de estos riesgos, existe otro más importante
asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago
de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital del
préstamo no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo de cambio se
aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone
también un recálculo constante del capital prestado, que no es una
cantidad fija, sino una representación en francos suizos de los euros
recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio.
Por tanto, el riesgo que para la obligación de pago del prestatario
supone la fluctuación de la moneda se traduce en los siguientes factores, que
se exponen en el orden en que una persona sin especial formación en la
materia puede percibirlos:
a). Con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la
capacidad de reducir la deuda, el capital prestado, puede ser inferior a lo
previsto si la divisa extranjera se aprecia sobre el euro.
b). Las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por
el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo
incluso probable que esa variación sea mucho más acusada que la que
producen las modificaciones del Libor.
c). El riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución
en la moneda extranjera tiene una doble posibilidad: que se limite a ser una
simple representación inicial del capital prestado o que actúe como factor de
recálculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital
en moneda extranjera. En este segundo caso, los efectos que ello produce
durante toda la vida del préstamo son importantísimos, porque la aplicación del
riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda
amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se
incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas.
d). El aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés
(LIBOR) puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de
amortización del capital si éste queda sometido al mencionado sistema de
recálculo permanente.
e). Todos estos riesgos tienen dificultad añadida: las cuotas de
amortización, el tipo de interés (obligatoriamente, salvo que no exista variación
en el tipo aplicable) y la divisa de pago (facultativamente) se determinan cada
mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios a estar permanente
pendientes, durante todos los años de vida del préstamo, de una información
difícilmente accesible. En teoría, cada una de las cuotas mensuales debía ir
precedida de una decisión sobre la divisa aplicable y sobre la forma de
gestionar su pago, mediante su contravalor en euros o mediante la puesta a
disposición del banco de la divisa de pago.
IV.- La Normativa Bancaria
Afrontando ya las cuestiones sustantivas es preciso analizar, en primer lugar, la
normativa específica del sector en cuanto que modula las obligaciones
contractuales que ligan a los clientes y adquirentes con las entidades
financieras que ofrecen productos propios o median en la adquisición de otros
ajenos. El alto nivel de exigencia tiene sus razones, puesto que se trata de
asegurar que no se produzca conflictos de interés, y que quien adquiere
productos de riesgo tenga conocimiento cabal de aquello a lo que se expone.
Es significativo como algunos de los productos que se han ofrecido a los
clientes no profesionales no atendían a estas elemental forma de operar. Para
ejemplificarlo puede reproducirse un ilustrativo párrafo de la SAP Sevilla, Secc.
6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, FJ 4º: “Como afirma la sentencia núm.
153/2012 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 1 de junio,
este contrato ha adquirido un gran protagonismo litigioso porque se ha
desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se
utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas
o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos
internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser
comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente
entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de
la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles
de la relación de clientela en el mercado financiero, doctrina y jurisprudencia
coinciden en que en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de
información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa
información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de
forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende,
sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro”.
Las características de profesionalidad y confianza obligan a informar de buena
fe, a garantizar que tal obligación de informar no se limite a la fase
precontractual, pues se mantiene en momentos ulteriores, y al reconocimiento
de la complejidad de algunos de los contratos que han dado lugar a numerosas
reclamaciones en los tribunales.
El patrón de un comportamiento acomodado a la buena fe es exigible como un
deber de conducta general, tal y como dispone el art. 7.1 CCv. Ese deber
afecta también a la materia contractual, pues el art. 1258 CCv dispone para los
contratos que el cumplimiento sea tanto de lo expresamente pactado, como de
todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena
fe, el uso y la ley. Estas exigencias “conformes a la buena fe, el uso y la ley” se
recogen, en materia bancaria, en la exigente normativa de aplicación, que se
refuerza notablemente con la aprobación de la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los
mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas
85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo,
habitualmente conocida por su denominación inglesa, Markets in Financial
Instruments Directive, por lo que usualmente la reconocemos por su acrónimo
MiFID.
La MiFID, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de 30 de
abril de 2004, es conocida por cualquier entidad bancaria desde entonces,
aunque haya tardado en transponerse a nuestro ordenamiento jurídico, ya que
hay que aguardar varios años, hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la
que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV),
para que el legislador la recoja en nuestro derecho positivo.
Esta circunstancia ha provocado que se alegue en muchos procedimientos que
las “normas de conducta” que dispone el Título VII LMV no fueran exigibles a
los contratos suscritos con anterioridad a la transposición de la directiva,
cuando aún no había que realizar una evaluación que permitiera distinguir entre
clientes profesionales y minoristas.
IV.1 Contenido del deber de información
El deber esencial que tiene la entidad bancaria al ofrecer el producto es
garantizar una información suficiente al cliente. La información precontractual
tiene que garantizar el conocimiento de su forma operar y los riesgos que
apareja. El deber general de buena fe queda así reforzado en la disciplina
bancaria con relación a sus clientes (SAP Cantabria, Secc. 4ª, de 25 de octubre
de 2012, rec. 595/2011).
Desde el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los
mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación
de facilitar información precisa. La norma tenía un anexo, denominado “Código
general de conducta de los mercados de valores”, cuyo art. 5.3 establecía: “La
información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y
entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y hacer hincapié en
los riesgos que conlleva…”. Mientras estuvo vigente, hasta el 17 febrero de
2008, se exige que la información se caracterice por esos calificativos, y una
particular insistencia en los riesgos.
Luego se reforma el art. 79 LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que
dispone bajo la rúbrica “Obligación de diligencia y transparencia” un deber
general de conducta que concreta la exigencia general de buena fe a la que
antes se aludía. Lo hace indicando: “Las entidades que presten servicios de
inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular,
observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones
reglamentarias de desarrollo”. Después regula el art. 79 bis como se concreta
la obligación de información, ordenando que “Las entidades que presten
servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente
informados a sus clientes” y añadiendo que “Toda información dirigida a los
clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no
engañosa”. A continuación disciplinado (arts. 78, 78 bis y 78 ter) el modo en
que se puede elegirse a la contraparte a través de los test de conveniencia e
idoneidad y sus consecuencias.
En particular el art. 79 bis.5 LMV establece que la entidad ha de “asegurarse en
todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus
clientes”, debiendo obtener “la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el
ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto
de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de
aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de
inversión e instrumentos financieros que más le convengan”. El art. 79 bis.7,
obliga a la entidad, con el fin de valorar si el producto financiero es adecuado o
no para el cliente, a “… solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes
potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en
el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio
ofrecido o solicitado”. Sobre el contenido de esta información, evaluación o test
existen recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas
de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado
por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de
fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como
contractual. Su art. 60 fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir
la información para “ser imparcial, clara y no engañosa”, subrayando que debe
ser “exacta” y que “no destacará los beneficios potenciales de un servicio de
inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos
pertinentes, de manera imparcial y visible”. Añade que será “suficiente y se
presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio
del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios”, y que “no ocultará,
encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes”.
El art. 64 obliga a proporcionar a los clientes “una descripción general de la
naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en
particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional”, descripción
en la que “…se deberá incluir una explicación de las características del tipo de
instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese
instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el
cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.
Sobre esta información la mencionada SAP Sevilla, Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec.
1193/2012, dice en su FJ 4º: “En suma, la normativa contenida en la Directiva
MIFID, en la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008,
establece unos estándares de información mínima a suministrar por las
entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores
dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros, a fin de
mejorar la protección del cliente que contrata estos instrumentos financieros,
reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras
cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y
profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información
imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo
en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar
que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no
satisfagan sus expectativas”.
Hay que advertir que la información obtenida puede poner de manifiesto el
conflicto de interés a que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten
productos que no sólo supongan riesgo para el cliente, sino un correlativo
beneficio para el banco oferente, lo que de modo significativo ocurre en las
permutas financieras de tipos de interés.
Finalmente el § 6 de la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, ha establecido
rotundamente que “Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el
más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los
aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso
los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende
contratar”.
IV.-2. La eficacia horizontal de la MIFID
El art. 72 de la directiva MiFID dispone su entrada en vigor desde su
publicación en el DOUE, es decir, desde el 30 de abril de 2004. El plazo
previsto para transponerla era de 24 meses. Desde entonces era conocida por
las entidades bancarias que ofrecieron productos que luego han cuestionado
sus clientes. El ordenamiento jurídico español debía contar entre sus normas
las previsiones de la directiva desde el 30 de abril de 2006, fecha desde la que
produce efecto directo, de modo que puede ser esgrimida por los particulares
frente a la administración pública. Esta eficacia vertical, no opera entre
particulares. La directiva carece de de “eficacia directa horizontal” o “eficacia
indirecta” (STJCE Marshall, de 26 de febrero de 1986, as.152/84 y Faccini Dori,
de 14 de julio de 1994, as.19/92, del Pleno del TJCE, interpretando el art. 189.3
del Tratado de la Comunidad Económica Europea).
No obstante la STJCE Marleasing de 13 de noviembre de 1990, as. 106/89,
admite la eficacia directa horizontal. Incluso nuestro Tribunal Supremo ha
reconocido ocasionalmente la “eficacia horizontal” de las directivas no
transpuestas, como hizo en la STS 8 noviembre 1996, rec. 1480/1996, con la
Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que aplica para
arrumbar una cláusula de sumisión expresa, en la relación entre una entidad
bancaria y su cliente. También en la STS 28 de noviembre 1997, rec.
1829/1997, al resolver en el asunto “Home English S.A.” que dice “…siguiendo
la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, producen el
efecto vertical, sobre los Estados y cuando los particulares actúan frente a
éstos por no haber traspuesto la Directiva el Derecho interno en el plazo
previsto, y también el efecto horizontal, en conflictos entre los particulares si no
se ha traspuesto en dicho plazo y contiene normas precisas y con clara
posibilidad de cumplimiento inmediato: a los efectos de declarar nula la
cláusula de sumisión, así lo han interpretado las sentencias de esta Sala de 8
de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1996 y 5 de julio de 1997”. En
idéntico sentido, reiterando esa misma argumentación, la STS 20 febrero 1998,
rec. 563/1997, en el caso Océano también sobre una cláusula de sumisión
expresa entre una editorial y un consumidor, que no se aplica para permitir el
litigio en el domicilio de este último.
En las Audiencias Provinciales, la SAP Castellón, Secc. 1ª, de 4 mayo 2001,
rec. 292/2000, dice “En el ámbito de las Audiencias Provinciales;, han
reconocido eficacia directa horizontal a la Directiva mencionada las sentencias
de 4, de noviembre de 1997 de la AP de Zaragoza , de 20 de julio de 1998, de
la Secc 1ª de la AP de Las Palmas de Gran Canaria , y de 30 de junio de 1997
de la Secc. 6ª de la AP de Málaga. En esta Audiencia Provincial, la sentencia
de la Sección 2ª, de 1 de julio de 1999, analiza en profundidad estas
cuestiones”.
Como se aprecia, hay una línea judicial favorable a otorgar a la MiFID eficacia
horizontal. Pero aunque no se aceptara esta exigibilidad entre particulares, lo
que en cualquier caso supone la directiva no transpuesta es la obligación del
juez nacional de interpretar la legislación interna atendiendo a sus previsiones
(STJCE von Colson/Kammann 10 abril 1984, STJUE 11 junio 1996), pues “…al
aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la
Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado
a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para
conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del
artículo 189 del Tratado CE ...”, incluso aunque no hubiera transcurrido el plazo
para la incorporación al derecho nacional (STJCE Kolpinghuis Nijmegen, 8
octubre 1987, as. 80/86). Otro tanto acontece cuando el juez nacional tiene que
resolver sin contar con norma interna, pero con disciplina de la Unión Europea,
como ha dicho la mencionada STJCE Faccini Dori.
Nuestro Tribunal Supremo en STS 27 marzo 2009, rec. 1422/2000, ha admitido
esta eficacia interpretativa, y lo han expresado numerosas las resoluciones que
recurren a las directivas europeas no transpuestas como criterio hermenéutico
del ordenamiento interno (SAP Madrid, Secc. 28ª, 13 mayo 2008, rec.
307/2008, SAP Barcelona, Secc. 1ª, 29 junio 2009, rec.78/2008, AAP Sevilla,
Secc. 6ª, 19 julio 2011, rec. 342/2011, SAP Álava, Secc. 1ª, 30 diciembre 2012,
rec. 396/2011, SAP Girona, Secc. 1ª, 20 marzo 2012, rec. 672/2011, SAP Las
Palmas, Secc. 5ª,14 enero 2014, rec. 298/2012)
IV.-3 Alcance de la obligación de informar
Es discutible que la obligación de facilitar información suficiente y precisa
acarrea de modo automático, en caso de incumplirse, la ineficacia del contrato.
El incumplimiento puede dar lugar a las sanciones administrativas
correspondientes, por no atender la disciplina bancaria o la de defensa del
consumidor. De ahí que haya habido pronunciamientos que resuelven las
impugnaciones que a estos actos administrativos plantean las entidades
afectadas, como la SJCA nº 1 de Vitoria-Gasteiz, 19 septiembre 2012, Stcia nº
217/2012, que ratifica la multa impuesta por la comunidad autónoma en
ejercicio de su competencia en materia de protección a consumidores, por
introducir en algunos contratos la llamada “cláusula suelo-techo”.
Pero que el incumplimiento de estos deberes, en definitiva de naturaleza
administrativa, no suponga siempre y de modo automático la grave
consecuencia de la nulidad o anulabilidad del contrato no impide que se
constituya en un elemento crucial para valorar, por ejemplo, la validez del
consentimiento prestado. La ya citada SAP Sevilla, Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec.
1193/2012, dijo en su FJ 2º al respecto, que “El error como vicio invalidante del
consentimiento contractual está directamente relacionado con la información
que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración
del contrato, y en base a la cual ha formado su voluntad contractual. Por ello ha
de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y
corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud
determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos
sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es
imputable al citado contratante y si es excusable”.
Explica la razón de exigir esta obligación de informar la STS 20 enero 2014,
rec. 879/2012, que un su § 6 dice “Ordinariamente existe una desproporción
entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se
trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros
propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la
necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación
con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en
la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades
financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la
reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan
al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre
los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a
interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado
producto”.
Cuando la relación con el cliente se prolonga, porque a la inversión se
acompaña un contrato de gestión o custodia de valores, las obligaciones se
extienden también a hechos posteriores, que pueden ser muy relevantes. Así,
la degradación del rating, operaciones societarias relevantes, cuentas anuales
o situaciones de insolvencia son datos o referencias que deben ser
comunicadas.
V.- Efectos del incumplimiento. Nulidad del contrato
El art. 6.3 CCv ha dispuesto que son nulos de pleno derecho los actos
contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas, salvo que en tales
normas se disponga un efecto distinto si se contravienen. La normativa antes
expuesta tiene ese carácter imperativo porque trata de preservar la
transparencia y eficiencia del sistema financiero y tutelar al cliente bancario. En
particular la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, dispone en su art. 48 el contenido mínimo de la
información que ha de facilitarse a los clientes de entidades bancarias. A su
vez, el Capítulo I de “Normas de conducta aplicables a quienes presten
servicios de inversión” del Título VII sobre “Normas de conducta” de la Ley del
Mercado de Valores, establece la obligación de atender los deberes de
información que antes se resumieron. También se ha indicado que para
contratos surgidos antes de la transposición de la MiFID, eran de aplicación las
obligaciones derivadas del RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de
actuación en el mercado de valores, que obligaba a proporcionar al cliente
información suficiente, que se concretaban en el art. 5.3 del anexo que
contenía un código general de conducta de los mercados de valores, que
obligaba a facilitar a los clientes información clara, correcta, precisa, suficiente,
a tiempo y a hacer hincapié en los riesgos que conlleva. Otro tanto ocurre con
el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de
servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión, que insiste en tales obligaciones.
El ordenamiento jurídico distingue el grado de información exigible según la
calificación, minorista o profesional, que merezca el cliente tras la realización
de las preceptivas evaluaciones de idoneidad y conveniencia. Además goza de
especial protección el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de
consumidor conforme al RDL 1/2007, que aprueba el TRLGDCU,
recientemente modificado precisamente en lo que a la conceptuación de
consumidor se refiere.
Pues bien, a la luz de esas disposiciones ha de ser analizado, en cada caso
concreto, el cumplimiento de los deberes de información precontractual,
contractual y cuando además la relación perdura con figuras anejas, como la
custodia de valores o el asesoramiento, postcontractual. Debe ponderarse, con
las pruebas disponibles, si la alta exigencia en cuanto a información al cliente,
en cantidad y calidad, se ha satisfecho, si ha habido una explicación razonable
del funcionamiento del producto, si el folleto informativo es realmente
explicativo, si se explicitaron tanto sus bondades como los riesgos, si se
expuso el eventual conflicto de interés del banco comercializador, si se
expresaron los costes de cancelación con claridad (vid. al respecto el FJ 5º de
la STS 15 noviembre 2012, rec. 2091/2010), expusieron escenarios
desfavorables, hubo información sobre el carácter perpetuo de las
participaciones preferentes, información sobre su liquidez y la forma de
recuperación del capital, la falta de cobertura del Fondo de Garantía de
Depósitos, el importe que podrían alcanzar las liquidaciones, si se entrega la
documentación el mismo día que se firma el contrato sin tiempo para su
examen (SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo 2014, rec. 91/2014), quien tuvo la
iniciativa contractual (SAP Madrid, Secc. 18ª, 20 marzo 2014, rec. 759/2013), y
un largo etcétera de cuestiones que permiten alcanzar una convicción judicial
sobre la suficiencia y calidad de la información prestada.
Si los incumplimientos de las normas imperativas en materia bancaria son
graves y concurrentes, omitiendo las evaluaciones o realizándolas con falta de
rigor, facilitando información inveraz o incorrecta, omitiendo datos esenciales
sobre la naturaleza, minimizando riesgos, o contraviniendo de cualquier otro
modo sus previsiones, el art. 6.3 CCv puede provocar una declaración de
nulidad civil que, por otro lado, evita la excepción de caducidad tan frecuente
cuando se opone la anulabilidad por vicios del consentimiento. Así lo ha hecho
ya la SAP Madrid, Secc. 12ª, 27 marzo 2013, rec. 824/2011 en la venta de
unas preferentes de “Lehman Brothers”.
Esta alegación de nulidad no impide que, subsidiariamente, se pretenda la
anulabilidad por vicio del consentimiento, sea por error o dolo. Si no se ejercita,
puede acontecer que la falta de apreciación de nulidad acarree la
desestimación de una pretensión que podría haber prosperado alegando error
o dolo (SAP Valencia, Secc. 9ª, 20 marzo 2014, rec. 898/2013).
V.-1. Vicios del consentimiento: error y dolo
De manera mucho más frecuente que la nulidad de los contratos suelen
plantearse en los tribunales reclamaciones frente a las entidades bancarias por
vicios del consentimiento, en particular por error y dolo, sobre los que en algún
caso (permutas financieras), y ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro
Tribunal Supremo.
V.1.-a. Error
El primero de los vicios de consentimiento que señala el art. 1265 CCv es el
error, cuyos requisitos dispone el art. 1266 CCv al disponer que debe recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas
condiciones que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Para que
pueda apreciarse el error debe darse en el momento en que se perfecciona el
contrato, como expresa la STS 21 mayo 1997, rec. 1342/1993.
La mayoría de las demandas que se presentan para pedir la reintegración
económica que ocasiona la suscripción de productos bancarios que han
ocasionado quebranto a los clientes que los tomaron se sustentan en la
alegación de error en el consentimiento prestado, con apoyo en los arts. 1.265
y 1.266 del Código Civil (CCv). Desde antaño la jurisprudencia había fijado los
requisitos necesarios para su apreciación. Partiendo de que, como expresa la
STS de 21 de abril de 2004, rec. 1791/1998, la voluntad se presume libre,
consciente y espontáneamente manifestada, esta misma sentencia y otras
numerosas resoluciones como las STS 11 diciembre 2006, rec. 239/2000, y 17
julio 2006, rec. 873/2000, han admitido que dicho consentimiento puede quedar
viciado cuando se emite erróneamente.
En el caso concreto de las permutas financieras de tipos de interés, inflación,
materias primas y otros, al menos existen cinco pronunciamientos del Tribunal
Supremo sobre la cuestión. Son las STS 15 noviembre 2012, rec. 2091/2010,
relativa a un “intercambio de tipos/cuotas” ligado a un préstamo hipotecario,
desfavorable al banco, la sentencia de la misma fecha STS 15 noviembre 2012,
rec. 796/2010, favorable al banco, la STS 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010,
favorable al banco, la STS 29 octubre 2013, rec. 1972/2011, favorable al banco
y la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, que da la razón al cliente bancario.
En todas ellas se mantiene el concepto de error que tradicionalmente había
concretado la jurisprudencia, pues afirman que concurre cuando “…la voluntad
del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias
114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de
septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre
muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto
para la realización del contrato es equivocada o errónea”.
De la jurisprudencia se deriva, por lo tanto, que la concurrencia de error debe
ser interpretada restrictivamente, y que éste ha de ser esencial y excusable,
debiendo concurrir relación de causalidad entre el consentimiento
erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico
concertado. Pero tal doctrina ha de aplicarse teniendo en cuenta las
especialidades de la contratación bancaria.
Por evidentes razones de seguridad jurídica, el error invalidante del
consentimiento debe ser objeto de interpretación restrictiva. En materia
contractual se presume correctamente emitido, salvo que se pruebe haber
incurrido en el mismo, de modo que su apreciación se considera excepcional
(STS de 29 octubre 2013, rec. 1972/2011). Pero la presunción que el
consentimiento se emite libre, consciente y espontáneamente (STS de 21 de
abril de 2004, rec. 1791/1998), es decir, la presunción de validez al prestarlo es
iuris tantum.
En esta materia, y en particular en lo relativo a permutas financieras,
habitualmente se esgrime que la STS de 21 de noviembre de 2012, rec.
1729/2010, afirma que “difícilmente” puede apreciarse error cuando el propio
funcionamiento del contrato se proyecta en un futuro más o menos próximo con
un acusado componente de aleatoriedad, característica de estos contratos.
Ciertamente es así y es nota identificativa de esta clase de productos, pero
también suele ser habitual que quienes alegan la existencia de vicio del
consentimiento lo centren en la falta de información para hacerse una
representación cabal y precisa de qué se contrataba, y sobre todo, los riesgos y
costes que comportaban. Donde se hace énfasis por los clientes en esa
omisión, en la que se basan para sostener que, de haber conocido tales
riesgos y consecuencias, nunca hubieran contratado, lo que muchas veces
confrontan con el perfil conservador de la inversión o contratación que habían
hecho hasta ese momento.
El art. 1.266 CCv exige que para que el error invalide el consentimiento debe
recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato. La
jurisprudencia sobre contratos de permuta financiera o swaps exige que el error
sea esencial (STS 15 de noviembre de 2012, rec. 2091/2010, STS 21
noviembre de 2011, rec. 1729/2010, 29 octubre 2013, rec. 1972/2011, y STS
20 enero 2014, rec. 879/2012), en el sentido de “proyectarse, precisamente,
sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa
principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos
incorporados a la causa” (FJ 7º STS 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 y FJ 11º
STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, con idéntica redacción).
En muchos casos se afirma tal esencialidad porque los clientes bancarios
sostienen que se ofreció el producto presentándose de forma diversa a lo que
realmente era. Así, en permutas financieras, como una especie de “seguro”,
una forma de cubrirse frente a las oscilaciones de tipos de interés, inflación,
precio de las materias primas u otros índices a los que se refiere el contrato. O
en preferentes, como un depósito a plazo. La cuestión también es probatoria,
que en unos casos es más sencilla que otra. Mayor facilidad se aprecia en la
situación que analiza la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 26 de junio de 2012, rec.
158/2012, puesto que la compra de preferentes se suscribe en un documento
que se encabeza “contrato de depósito a plazo”. Como dice la resolución “la
relación contractual que une a las partes recibe una denominación y el objeto
del contrato difiere de dicha denominación, discrepancia que origina dudas y
oscuridad, que en ningún caso puede beneficiar a la entidad bancaria en
perjuicio de la otra parte”.
En otros casos la apreciación es más compleja. La información previa al
contrato garantiza que se asimila en qué consiste la naturaleza del mismo,
cómo opera, cuáles son las obligaciones recíprocas, sus riesgos y costes. Este
deber se refuerza en contratos que tienen un acentuado componente
especulativo, como han dicho las SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de
2010, rec. 519/2010, SAP Lugo, Secc. 1ª, 5 julio 2012, rec. 330/2012, SAP
Sevilla, Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, SAP Jaén, Secc. 1ª, 19 febrero
2014, rec. 115/2014, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013,
entre otras muchas para las permutas financieras, o las SAP Asturias, Secc. 7ª,
26 septiembre 2011, rec. 89/2011, SAP Córdoba, Secc. 1ª, 30 enero 2013, rec.
303/2012, o SAP Madrid, Secc. 11ª, de 17 enero 2014, rec. 671/2012, para
participaciones preferentes.
V.-1. b Excusabilidad
El ordenamiento jurídico niega protección a quien, con el empleo de la
diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, debiera haber
conocido lo que al contratar ignoraba (STS 13 mayo 2009, rec. 2098/2004). En
particular han dicho las STS de 11 diciembre 2006, rec. 239/2000, o la STS 17
de julio de 2006, rec. 873/2000, que el error no debe ser “… imputable a quien
los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una
diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la
buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función
básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error
cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en
tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la
merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de
febrero, RJ 1994\1096, y de 3 de marzo de 1994, RJ 1994\1645, que se citan
en la de 12 de julio de 2002, RJ 2002\7145, y cuya doctrina se contiene, a su
vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de
2003 y 17 de febrero de 2005, RJ 2005\1680)”.
Los argumentos que al respecto se usan tienen como denominador común la
falta de información, obligada conforme a la normativa del sector, que impide
conocer la verdadera naturaleza y los riesgos del contrato que se suscribe. Se
trata de asegurar, según el perfil de cada cliente, que se facilitan explicación
suficiente de la funcionalidad del contrato, su coste, los eventuales importes de
las liquidaciones, las bondades para el cliente y los correlativos riesgos o el
coste de la cancelación.
Se suele enfatizar también en el conocimiento del cliente de los productos
financieros que signa. La razón es que la exigencia de que el error sea
excusable deriva de la exigencia de buena fe que proclaman los arts. 7.1 y
1258 CCv, para impedir que se ampare a quién no merece dicha protección por
su conducta negligente.
Suele reiterarse el argumento de la lectura del contrato, o su falta. Antes ya se
comentó que si los términos del contrato no son de sencilla comprensión, tal
lectura puede ser insuficiente para conocer la sustancia de lo contratado, y en
particular, los riesgos que acarrea.
Finalmente también se insiste en que se hacían en el contrato advertencias
sobre el riesgo que supone su contratación. Estas fórmulas suelen venir
predispuestas o estampilladas. Aunque se resalten, se tratan de un simple
formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que es un
riesgo serio.
En tal sentido la SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2013, rec. 65/2013, asegura
que “La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en
el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no
significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor
minorista la preceptiva información, no constituye una presunción "iuris et de
iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente,
conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia
e, información." Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse
en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las
declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del
que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita
que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como
literalmente expresa el texto legal”.
Otra argumentación reiterada es la que tiene que ver con la posible
confirmación tácita del contrato signado con el consentimiento supuestamente
signado. Se trata de aplicar los arts. 1311 y 1313 CCv, a la que habitualmente
se agrega la mención a la doctrina de los actos propios e incluso del retraso
desleal. El art. 1311 CCv dispone que se considera tácitamente confirmado el
contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien
tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CCv, es decir, se
“purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su
celebración”.
Habitualmente se sitúa esta confirmación tanto en la aceptación de
liquidaciones favorables al cliente como en la suscripción de nuevos contratos
en el caso de las permutas financieras, o en la aceptación de canjes por
acciones u obligaciones en el caso de participaciones preferentes o
aportaciones financieras subordinadas. Se argumenta que si hubo déficit de
información que propició un incorrecto entendimiento de lo que se signaba, la
aceptación de las consecuencias favorables del contrato, en forma de
liquidaciones, la suscripción de otros productos semejantes, meses o años
después de signar el primero, o la permuta de los productos discutidos por
otros más conocidos y menos gravosos, son actos que tácitamente confirman
la invalidez originaria, pues demuestran la voluntad inequívoca de sanarla y
mantener la eficacia de la relación contractual.
Esta última institución se aduce por el profesional para argumentar que es
inexplicable que durante años haya habido una relación sin vicisitudes, y
repentinamente quiera cuestionarse, a partir de que la modificación de las
tendencias de los tipos que se tienen en cuenta (interés, inflación, combustible,
materias primas…), evoluciona desfavorablemente para los mismos.
La confirmación sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente
el art. 1311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2)
habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la
voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten
liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no
supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el
precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a
iniciativa del profesional, sustituyen a otros previos, tampoco podría acogerse
la confirmación.
En el caso de canjes del FROB la aceptación suscita la cuestión de si supone
una confirmación de la adquisición de las preferentes, sanando el vicio del
consentimiento en que pudiera haberse incurrido al adquirirse aquéllas. Pero
este no es un acto voluntario sino obligado, y al ser forzoso, no puede admitirse
que haya voluntad confirmatoria (SAP Palma Mallorca, Secc. 3ª, 1 abril 2004,
rec. 45/2014).
En el caso de las preferentes o subordinadas el canje sólo podría ser
confirmación si hubiera ánimo confirmatorio, cuando lo que acontece es que se
pretende minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio.
No se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida
completa de lo invertido. De ahí que en ocasiones se haya aceptado pero
expresando reserva, que evita pueda considerarse tácitamente confirmado el
contrato primitivo. Además el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es
suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, como ha
expresado la STS 22 octubre 2002, rec. 901/1997.
Finalmente debe recordarse que la jurisprudencia considera inaplicable la
doctrina de los actos propios cuando están viciados por error, porque se
contrariaría la buena fe en que se sustenta. Así la STS 31 enero 1995, rec.
3104/1991 dice que esta doctrina no “puede predicarse de los supuestos en
que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia”, tesis
que se ha mantenido en STS 22 octubre 2003, rec. 4074/1997, 22 octubre
2003, rec. 4074/1997, 19 febrero 2004, rec. 974/1998, 28 octubre 2009, rec.
316/2005 y 3 diciembre 2013, rec. 2406/2011, entre otras.
V.- 2. Dolo
La segunda figura que provoca la anulabilidad del contrato es el dolo. El art.
1269 CCv lo define como aquélla actuación que, con palabras o maquinaciones
insidiosas por parte de uno de los contratantes, induce al otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. La STS de 5 de marzo de 2010, rec.
2559/2005, explica que tales “palabras o maquinaciones pueden tener carácter
positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una
situación que razonablemente podía pensarse lo contrario”, es decir, que puede
haber dolo activo u omisivo, y en este último en particular, la ocultación de
información precisa para poder conformar correctamente el consentimiento.
Expresamente lo dispone así la STS de 30 de diciembre de 2009, rec.
1673/2005, que “también puede apreciarse en relación con una actuación
omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas
circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de
haberlas conocido”.
Es preciso para que se aprecie, como resume la STS 26 marzo 2009, rec.
223/2005, que concurran varios elementos: 1) El empleo de maquinaciones
engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que puede consistir
en acciones como en omisiones; 2) la inducción producida por las maniobras
dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a
celebrar el negocio; 3) gravedad, y 4) que no sea causada por un tercero, ni
empleado por ambos contratantes. No puede presumirse el dolo, sino que
precisa de cumplida prueba, sin que pueda deducirse de simples conjeturas o
deducciones.
En materia bancaria, donde la obligación de información está tan reforzada,
cabe inducir al cliente a contratar un producto que no desea, y que de no haber
mediado maquinación no hubiera suscrito. La ocultación de la naturaleza del
contrato, su alcance y consecuencias, puede ser tan grave que determine la
apreciación de dolo omisivo. Lógicamente tal apreciación precisa de cumplida
prueba, por la gravedad de la conducta que se imputa a una de las partes.
Al dolo, como vicio que puede afectar al consentimiento prestado, se ha
referido también la doctrina de las Audiencias Provinciales, apreciando su
posible aplicación ante el “cúmulo de desinformación” la SAP Asturias, Secc.
7ª, 17 marzo 2014, rec. 377/2013, mencionando su relevancia la SAP
Salamanca, Secc. 1ª, de 25 marzo 2014, rec. 314/2013, apreciándolo por
concurrir falta información (SAP Álava, Secc. 1ª, 18 enero 2011, rec.
372/2010), constatándolo en el caso de la venta de preferentes por falta de
información y ausencia de evaluaciones del cliente (SAP Madrid, Secc. 19ª, 14
febrero 2014, rec. 767/2013), o cuando o no se comunicó al cliente la real
situación financiera de la entidad emisora ni se incide la perpetuidad de la
inversión y falta de liquidez de preferentes (SAP Madrid, Secc.19ª, 10 febrero
2014, rec. 718/2013).
VI.- Cuestiones procesales
En este apartado, de forma breve pasaré a exponer las más habituales
cuestiones de carácter procesal que se han presentado en relación a los
diversos procedimientos sobre este tipo de producto.
VI.-1. Sumisión a arbitraje
Algunos de los contratos bancarios que se ofrecieron a los clientes contienen
cláusulas compromisorias que someten cualquier cuestión litigiosa que surja
entre las partes a arbitraje. Hay entidades que tienen predispuesta esa cláusula
y cuando son demandadas, oponen la falta de jurisdicción por medio de
declinatoria. Lo discutible son aquéllos casos en que no se cuestiona el
clausulado del contrato, ni la forma en que surta efecto o sus consecuencias,
sino la existencia misma de aquél.
Un grupo de resoluciones judiciales no duda en apreciar falta de jurisdicción
también en esas demandas. Aunque se discuta la validez del contrato, o del
consentimiento prestado, se argumenta que las partes quisieron someter
cualquier cuestión relativa a su relación a arbitraje, y que por lo tanto no hay
razón para que también estas acciones sean conocidas por el tribunal arbitral
que se hubiera designado (AAP Zaragoza, Secc. 5ª, 12 febrero 2010, rec.
47/2010; AAP Murcia, Secc. 5ª, 15 marzo 2011, rec. 26/2011; AAP Tarragona,
Secc. 3ª, 2 octubre 2012, rec. 169/2012; AAP Madrid, Secc. 11ª, 15 octubre
2012, rec. 505/12; AAP Barcelona, Secc. 14ª, 26 octubre 2012, rec. 737/2012).
También se sostiene en que solamente a partir de la sentencia en la que se
reconozca el vicio del consentimiento el contrato deviene nulo, de modo que
entre tanto surte plenos efectos, lo que conlleva que opere la cláusula de
arbitraje (AAP Madrid, Secc. 18ª, 20 julio 2011, rec. 485/2011).
Frente a tal posición, otro grupo de resoluciones judiciales sostiene que si lo
cuestionado es la validez o nulidad del contrato o el consentimiento otorgado,
no puede operar la sumisión a arbitraje, porque es cláusula contenida en ese
contrato discutido. La nulidad o el vicio del consentimiento son previos al
contrato, y si se aprecian, impiden que aquél desenvuelva eficacia, incluyendo
tal ineficacia la cláusula compromisoria. La cláusula opera exclusivamente para
las cuestiones que surjan respecto a la interpretación del contrato o su
ejecución (AAP Albacete, Secc. 1ª, 6 mayo 2011, rec. 342/2010; AAP Asturias,
Secc. 7ª, 14 octubre 2011, rec. 334/2011;AAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 28
noviembre 2011, rec. 2392/2011; SAP Álava, Secc. 1ª, 23 mayo 2012, rec.
208/2012; AAP Barcelona, Secc. 1ª, 19 julio 2012, rec. 493/2012).
Se ha argumentado también que la propia Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje (LA), dispone en su art, 9.2 que “Si el convenio arbitral está contenido
en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se
regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato”. Estos
contratos suelen ser de adhesión, y por lo tanto, aplicables las previsiones de la
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC), que obliga a que el adherente acepte expresamente las condiciones
predispuestas por el profesional y dispone la no incorporación, en su art. 7, si
no ha habido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de
la celebración del contrato, o cuando no hayan sido firmadas en los términos
del art. 5.
A ello se añade, cuando nos encontramos con consumidores, que el art. 90 del
RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (TRLGDCU), considera abusivas las cláusulas que
establezcan la sumisión a arbitraje distinto del de consumo y la sumisión
expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del
consumidor y usuario o al lugar del cumplimiento de la obligación. En tal
sentido, el AAP León, Secc. 2ª, 21 noviembre 2011, rec. 418/2011.
VI.-2.. Canjes del FROB
Los canjes de preferentes suscitan también cuestiones competenciales. Como
es sabido, varias emisoras de aportaciones preferentes y subordinadas
ofrecieron permutar las mismas por acciones de la misma entidad. Algunas de
estas entidades bancarias han sido intervenidas por el FROB, órgano
administrativo que tiene la facultad de imponer ese canje, debido a que el
Banco Central Europeo no considera capital propio esta forma de capitalizase.
Es posible, por lo tanto, un acto administrativo, previsto en el art. 44.2 de la Ley
9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades
de Crédito, que con carácter imperativo y vinculante supone la recompra de los
valores por la entidad emisora al precio que determine el propio FROB. En
realidad la disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y
de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera
necesaria.
Aceptando que el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver
sobre la validez de dicho canje, hay que sentar que lo discutido en los pleitos
civiles es la validez del contrato o del consentimiento del acto de adquisición
inicial. Estamos en una situación previa, y no se cuestiona la actuación
administrativa, sino la operación que dio lugar a la adquisición de preferentes o
subordinadas, que indudablemente incumbe al orden jurisdiccional civil.
También se ha afrontado la cuestión, para afirmar la competencia del orden
jurisdiccional civil, afirmando que estas ventas consisten en una comisión
mercantil, prevista en el art. 247 del Código de Comercio (CCom). Anulada la
orden de suscripción, su objeto pasa a poder de la entidad comisionista, es
decir, la colocadora de la emisión, ya sea tal objeto el inicial o el que haya
ocasionado el canje.
En definitiva, los tribunales del orden civil han aceptado conocer de la
pretensión que afecta a la enajenación inicial, sin que aprecien que el canje
forzoso acordado por el FROB suponga impedimento para que operen los arts.
1303, 1307 y 1308 CCv, con la consiguiente devolución de las participaciones
preferentes al colocador (SAP Asturias, Secc. 5ª, 25 octubre 2013, rec. 367/13
y de la misma sección, 21 noviembre 2013, rec. 417/2013, y de la Secc. 6ª, 10
diciembre 2013, rec. 447/2013).
VI.- 3 Cuantía
La cuantía del procedimiento, que es preceptivo expresar “justificadamente”
según el art. 253 LEC, genera algunas dificultades sobre todo en segunda
instancia, puesto que puede ser decisiva para la admisión a trámite del recurso
de casación. Recordemos que en la actualidad el acceso a este recurso exige
que la cuantía exceda de 600.000 € según el art. 477.2 LEC. Particularmente
en el caso de las permutas financieras de tipos de interés el propio Tribunal
Supremo ha suscitado la cuestión de si hay que estar a las reglas generales de
fijación de la cuantía que contiene la ley adjetiva, o por el contrario, el importe a
tener en cuenta es el llamado “nocional” que se usa en esta clase de contratos
para calcular las liquidaciones favorables o desfavorables a los clientes.
Hay que partir de que el Tribunal Supremo ha considerado incompatibles el
acceso al recurso de casación por interés casacional y por la cuantía. Así lo
han dispuesto, entre otros muchos, los ATS 10 abril 2012, rec.1434/2011, ATS
23 abril 2013, rec. 1644/2012, y entre los más recientes, ATS 25 febrero 2014,
rec. 981/2013 o ATS 18 marzo 2014, rec. 1073/2013, disponiendo que ambos
cauces son “distintos y excluyentes”.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo viene interpretando que los actos alegatorios
iniciales de las partes son el momento en que se fija la cuantía (ATS 13 marzo
2001, rec. 5424/2000, 9 diciembre 2009, rec. 334/2009, 10 noviembre 2010,
rec. 5/2010, 20 marzo 2011, rec. 421/2010). Por lo tanto, debe expresarse en la
demanda por disponerlo el art. 253 LEC, el tribunal puede controlarla de oficio
según el art. 254 LEC, y el demandado tiene la posibilidad procesal de
contradecir la cuantía en su contestación según el art. 255 LEC. En definitiva,
los escritos de alegaciones iniciales fijan la cuantía sin perjuicio de que se
cuestione y resuelva en el modo que dispone la ley adjetiva.
VI.-4. Litispendencia y litispendencia impropia
Con frecuencia se ha opuesto cuando se ejercitan acciones individuales la
eventual litispendencia de procedimientos en los que se ejercita acción
colectiva. Estrictamente no puede darse, porque se trata de acciones
diferentes, con fundamento distinto.
La STS 17 junio 2010, rec. 375/2010, dice al respecto que “El alcance de los
efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas
plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario
garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de
seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta
evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas
de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a
la protección de los derechos de los consumidores”. Partiendo de tales
dificultades, la sentencia cree que los requisitos tradicionales para que
concurra litispendencia, en particular la identidad subjetiva, deben ponderarse a
la vista de la ley adjetiva. Analiza los arts. 11.2 y 15 LEC y concluye que
aunque los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse
conforme a los arts. 221 y 519 LEC, si se produce una declaración de ilicitud
sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia
sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC.
Finalmente concluye que “En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que
la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido
partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de
este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de
los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su
alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la
personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan
comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina
un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad
subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por
tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las
ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en
función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la
acción”. En definitiva, si una sentencia que resuelve acciones colectivas no
contiene pronunciamientos que dispongan que la declaración de nulidad
produce efectos no limitados a quienes hayan sido parte, no hay ni cosa
juzgada ni litispendencia respecto de quienes no habiendo participado en ese
procedimiento, ejercitan una acción individual.
También se ha hablado de litispendencia impropia cuando “un pleito interfiere o
prejuzga el resultado de otro, con posibilidad de dos fallos contradictorios” (STS
25 febrero 2011, rec. 1234/2006). De algún modo esta litispendencia matizada
coincide con los efectos de la prejudicialidad prevista en el art. 43 LEC. Pero se
ha dicho al respecto (SsAP Cáceres, Secc. 1ª, 19 febrero 2012, rec. 622/2012,
14 diciembre 2012, rec. 632/2012, 13 febrero 2013, rec. 57/13), que en realidad
no hay tal prejudicialidad porque “… el consumidor tiene legitimación para
litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso
colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado
negativo del mismo no le impide litigar”.
Admitiendo las serias dudas jurídicas que la doctrina de la STS 17 junio 2010,
rec. 375/2010 ocasiona, el AAP A Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013,
rec. 669/2012, aprecia esta litispendencia impropia y sobresee una demanda
que reclamaba se calificaran abusivas ciertas cláusulas con la consiguiente
sanción, entendiendo que no es precisa la triple identidad para que un proceso
interfiera o prejuzgue el resultado de otro.
VI.-6. Costas
Finalmente son frecuentes las alegaciones relativas a la disparidad de
pronunciamientos judiciales que debieran conducir, en caso de una sentencia
estimatoria, a la no imposición de costas por la concurrencia de serias dudas
de hecho o derecho. Sin duda habrá casos en que esto acontezca, debiendo
acudirse a la excepción a la regla que contiene el art. 394.1 LEC.
Pero no cabe verificarlo cuando la cuestión no es jurídica, sino fáctica. Así
acontece, en general, con los contratos de permuta financiera, en los que los
tribunales apenas incurren en discrepancias jurídicas. Normalmente lo que
acontece es que, según el caso, se aprecia o no el vicio invalidante del
consentimiento o la inexistencia del contrato, que se esgrime en la demanda.
A diferencia de lo que pueda ocurrir en otras materias, en el caso de las
preferentes, subordinadas o las permutas financieras o swaps no hay
discrepancia relevante entre Audiencias, lo que parece haber percibido el
propio Tribunal Supremo en algunas resoluciones.
Así en el ATS 4 junio 2013, rec. 528/2012 dice “mal puede entenderse
vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la sentencia recurrida se basa en una
base fáctica y circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por
la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con
la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real
oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida”.
Otro tanto acontece con el ATS 8 octubre 2013, rec. 1500/2012 que señala:
“Que una Audiencia Provincial estime complejo un contrato de permuta
financiera y que otra Audiencia Provincial considere que queda claro de su
contenido que no es un seguro contra la subida de interés, no implica que estas
sentencias mantengan criterios contradictorios sobre el alcance del deber de
información”
También recientemente el Tribunal Supremo ha enfatizado en ATS 11 febrero
2014, rec. 318/2013 que “no queda justificada la concurrencia de contradicción
jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma
Audiencia Provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a
otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección”.
VII.- Valoración de la prueba
En materia de valoración de la prueba se aplica la distribución probatoria que
dispone el art. 217 LEC. Pero hay cuestiones que son delicadas y de dudosa
resolución. Sin aspirar a recoger todas, pueden sistematizarse algunas por su
carácter recurrente. Así los hechos notorios o máximas de la experiencia
pueden ser sugeridos en la audiencia previa en el momento de la fijación de
hechos, facilitando la labor probatoria de las partes y, seguramente,
simplificando el procedimiento.
En el caso del interrogatorio de parte suele plantearse el llamamiento de
empleados de la entidad bancaria que, no obstante, son también propuestos
como testigos. Si se acepta que conforme a una interpretación flexible del art.
309 LEC es facultad de la parte determinar quien vaya a realizar el
interrogatorio que pueda perjudicarle, no debiera haber inconveniente en que
se actúe como testigo si como representante legal interviene persona distinta.
En cuanto a que la parte pueda proponer el interrogatorio de sí misma, se trata
de forzar recurriendo a proponer el examen de personas a que alude el art.
353.1 LEC, subterfugio que busca defraudar la previsión del art. 301.1 LEC.
También surgen cuestiones con la testifical. Habitualmente las partes tachan a
quienes van a declarar, lo que no impide ni valorar su testimonio (art. 376 LEC),
ni recogerlo, tamizado a la luz de prevención que supone la tacha, como
fundamento de una determinada convicción fáctica. Lo cierto es que si se trata
de empleados de entidad bancaria, la otra parte puede cuestionarlos mediante
la tacha. Pero tampoco es excepcional que se traten de ex empleados,
respecto de los que la entidad que antes los empleaba tenga sus reparos,
también concretados en la correspondiente tacha. Para evitar incidentes que
afectan a la buena gestión del juzgado y distraen la atención del asunto
principal, en la propia audiencia previa, si se trata de juicios ordinarios, puede
solventarse con la rapidez que facilita la oralidad el trámite de la tacha, sobre
todo cuando se admite esa relación por quien propone al testigo, evitando la
necesidad de práctica de prueba sobre la materia.
Otra clase de testigos recurrentemente propuestos son los fedatarios públicos.
Si su presencia se requiere para corroborar que el acta o contrato se leyó, es
sencillamente irrelevante porque su firma da fe de tal circunstancia. Las
previsiones de los arts. 317-2º, 319 y 320 LEC hacen innecesaria su presencia
en juicio a ese exclusivo objeto. Cuestión diferente será si hay discrepancia al
respecto, o si se requiere su presencia por otra razón.
También es compleja la cuestión de la carga de la prueba. Tradicionalmente se
ha considerado (STS de 21 de abril de 2004, rec. 1791/1998, que cita las STS
13 diciembre 1992 y 30 mayo 1995), que la prueba de los vicios del
consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega. No obstante,
se han dado pasos en otras direcciones. Así, tratándose condiciones
generales, la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2013, sobre cláusulas suelo, dice en
el § 165 letra d) “La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no
está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por
un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”.
Por otro lado cada vez son más las resoluciones que atribuyen a la entidad que
facilita el producto a su cliente la obligación de acreditar que se cumplieron las
exigencias que dispone la amplia normativa del sector, en particular la de
información suficiente que ahora proclama el art. 79 bis LMV (SAP Asturias,
Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013, SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo
2014, rec. 91/2014), sobre todo cuando no se han hecho las evaluaciones a
que alude la misma norma (SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec.
55/2013), por la facilidad probatoria que deriva del art. 217.7 LEC (SAP Burgos,
Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010, SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero
2014, rec. 216/2013), máxime cuando quien alega la suficiencia de la
información facilitada debe acreditarlo (SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013,
rec. 107/2013).
En esta materia debe ser útil y muy utilizada la previsión del art. 217.7 LEC, la
cercanía a la fuente de prueba o disponibilidad probatoria. Muchas
afirmaciones de parte, que tienen que ver con haber facilitado información
exhibiendo documentos, presentaciones, cuentas u otras formas de explicar
escenarios favorables o desfavorables para el cliente, inversor o adquirente,
corresponden ser presentadas por quien afirma que se utilizaron. Si había
folletos explicativos, tienen que aportarse. Si se propusieron escenarios,
debieran estar disponibles en el litigio. Si se alude a una presentación con
diapositivas, puede entregarse. Y si no se hace, el art. 217.7 LEC desencadena
las consecuencias correspondientes.
VIII.- Los efectos de la nulidad o anulabilidad
Finalmente generan polémica las consecuencias de la declaración de nulidad o
anulabilidad del contrato, porque en general se ha admitido la obligación de
restitución que deriva del régimen general del Código Civil, pero hay alguna
discrepancia en cuanto a su alcance, en el propio contrato afectado por estos
vicios o en otros relacionados con aquél.
VIII.-1. La restitución recíproca
Cualquiera sea la razón por la que el contrato haya quedado afectado, la
declaración de nulidad o anulabilidad supone, conforme al art. 1303 CCv, la
recíproca restitución de las prestaciones, con abono del interés legal. En el
caso de las permutas financieras las prestaciones son puramente económicas,
y en el de las participaciones preferentes y aportaciones financieras
subordinadas, afectan a estas mismas como objeto de la operación que
arrumba la decisión del tribunal.
La jurisprudencia que recoge la STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999, y las que
menciona señala que el fundamento de esta institución es que con este efecto
se pretende lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación
personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. De este modo se pretende
que cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte procede la
reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración (STS
26 julio 2000, rec. 2925/1995).
En el caso de las permutas financieras, se suele reclamar por los demandantes
el saldo resultante de restar a las liquidaciones negativas las positivas, lo que
estaría autorizado por la jurisprudencia que permite la compensación judicial
(STS 26 marzo 2001, rec. 826/1996, 21 septiembre 2001, rec. 1846/1996, 15
febrero 2005, rec. 1008/1999, 5 enero 2007, rec. 169/2006, 10 diciembre 2009,
rec. 1232/2005).
En el caso se las participaciones preferentes la obligación del banco es restituir
el precio percibido por la colocación, por lo que los títulos deben quedar a
disposición de aquél. Durante la vida del contrato, estas aportaciones o
participaciones han podido reportar frutos, discutiéndose si sólo hay que
devolverlas (SAP Álava, Secc. 1ª, 10 octubre 2013, rec. 336/2013, SAP Lugo,
Secc. 1ª, 18 febrero 2014, rec. 531/13, SAP Asturias, Secc. 7ª, 5 marzo 2014,
rec. 425/13) o debe descontarse el importe de los rendimientos que hayan
generado desde la aparente perfección hasta la declaración de nulidad o
anulabilidad (SAP León, Secc. 2ª, 7 marzo 2014, rec. 60/2014).
En el caso de los canjes del FROB ocurrirá otro tanto, aunque al haberse
sustituido los títulos, debieran entregarse los nuevos, pues los anteriores ya no
están a disposición del cliente. Si la restitución es imposible, habrá que estar al
valor de las prestaciones en el momento en que “la cosa se perdió” (STS 6
junio 1997, rec. 1610/1990, que cita la de 25 de marzo de 1988). También se
ha acordado que se reintegre el resultado de dicho canje, es decir, las nuevas
obligaciones o acciones adquiridas (SAP Asturias, Secc. 4ª, 13 noviembre
2013, rec. 333/2013 o de su Secc. 5ª, 25 octubre 2013, rec. 367/2013, 21
noviembre 2013, rec. 417/2013), o incluso nada, si nada existe por haber
desaparecido las preferentes y no aceptar el cliente su canje (SAP Asturias,
Secc. 1ª, 3 febrero 2014, rec. 400/2013).
Finalmente, en caso de que se aprecie la nulidad del contrato, pueden
aplicarse las previsiones del art. 1306 CCv. Su apartado 2 dispone que cuando
la causa torpe esté de parte de uno sólo de los contratantes, ésta no puede
repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, y la otra puede reclamar sin
obligación restitutiva recíproca. Así dice la STS 30 noviembre 2006, rec.
5670/2000, que “el art. 1306 CC priva de acción alguna a quien, como el actor,
fue claramente culpable del hecho en que consistió la causa ilícita”. Aplicando
esta doctrina la SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 10 marzo 2014, rec. 309/2013,
aprecia causa torpe en una comercializadora de preferentes.