Enmiendas al borrador de Red Acoge y Andalucía Acoge, febrero

Reforma del RELOEX
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PROPUESTAS AL BLOQUE PRIMERO
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PROPUESTA AL ARTÍCULO…. Art. 59.6 del Borrador del Reglamento del
RELOEX
“La autorización independiente tendrá la duración que corresponda, en función del
tiempo previo de la vigencia de la situación de residencia por reagrupación familiar.
En todo caso la autorización tendrá una vigencia de 1 año.
BLOQUE PRIMERO
DE ADICION.
PROPUESTA
La autorización independiente tendrá la duración que corresponda, en función del
tiempo previo de la vigencia de la situación de residencia por reagrupación familiar.
En todo caso la autorización tendrá una vigencia de 1 año. Salvo los casos de víctimas
de violencia de género que tendrá una duración de cinco años.
MOTIVACIÓN.
En coherencia y para no hacer de peor derecho a la víctima con autorización de
residencia por reagrupación familiar, con respecto a la autorización de residencia
temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de 5 años que se otorga a las
víctimas en el art. 132.1.
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PROPUESTA A LOS ARTÍCULOS 61.3 A) PUNTO 3ª; 71.3 y 107.3.
BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN
CLÁUSULA GENERAL PARA INCLUIR EN TODAS LAS RENOVACIONES
DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL
Entre la documentación exigida para la renovación de las autorizaciones de residencia
temporal por reagrupación familiar, para residencia y trabajo por cuenta ajena y cuenta
propia, se exige la presentación de informe emitido por las autoridades autonómicas
competentes que acredite la escolarización de los menores a cargo en edad de
escolarización obligatoria.
PROPUESTA: Añadir en estos artículos el siguiente inciso:
Informe emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los
menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria, a los efectos establecidos en
la normativa específica, si bien no tendrá consecuencias de denegación de la
renovación.
MOTIVACIÓN.
En coherencia con la propuesta al art. 146.2 C) borrador RELOEX.
Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente
el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y
trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la
LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos
establecidos por la legislación educativa para todas las personas que viven en nuestro
país.
Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de
escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de
larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae
en ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la
autorización.
Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante,
en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la
persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al
interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su
redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto
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el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que
estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda
interferencia necesaria en la vida del menor.
No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en
donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento
extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre
escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en
su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de
Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de
los extranjeros a límites insospechados y no deseables.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 67.8 BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN
8. En caso de fallecimiento del empleador o de desaparición del empleador que tenga
la condición de empresa, el órgano que concedió la autorización podrá permitir el alta
del trabajador por otro empleador, siempre que ésta se produzca dentro de los tres
meses desde su entrada legal en España.
PROPUESTA
8. En caso de fallecimiento del empleador o de desaparición del empleador que tenga la
condición de empresa, el órgano que concedió la autorización podrá permitir el alta del
trabajador por otro empleador, siempre que ésta se produzca dentro de los tres meses
desde su entrada legal en España. También el órgano que concedió la autorización
podrá permitir el alta del trabajador por otro empleador, siempre que ésta se
produzca dentro de los tres meses desde su entrada legal en España, cuando por
causas no imputables al trabajador extranjero, el empleador que solicitó la
autorización le hubiera comunicado su intención de no darle de alta en el régimen
de Seguridad Social.
MOTIVACIÓN.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4ª), de 8 enero 2007, decía en su Fundamento de Derecho Sexto in fine que:
[…] podría reprocharse al reglamento que no haya previsto de modo expreso las
posibles situaciones en que la afiliación no se produzca sin culpa del trabajador”,
lo que constituye una de “estas omisiones eventualmente cometidas en el ejercicio de
la potestad reglamentaria”.
Y es que llama la atención que sólo se contemplen los supuestos de fallecimiento del
empleador o desaparición de la empresa, y que no se dé esta posibilidad al trabajador/a
afectado/a por este desistimiento, que ya haya realizado su entrada conforme a la
legalidad en territorio nacional, y que por causas sobrevenidas y no imputables al
mismo, no ha sido dado de alta en este plazo, por el/la empresario/a o empleador/a.
En este sentido entendemos que, permitiéndolo la situación nacional de empleo al
tratarse del mismo sector y ocupación para la que ha sido autorizado, y teniendo en
cuenta todos los factores involucrados en un proyecto migratorio (pérdida del trabajo en
el país de origen, inversión económica para el viaje, familiares dependientes del/de la
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trabajador/a etc.) resulta contrario a la razón e injusto para el/la trabajador/a que ha
conseguido una nueva oferta y que ha obrado en todo momento según la ley, no tener
más opción que regresar a su país con todos los perjuicios que ello puede implicarle,
siendo la parte más desprotegida y vulnerable en este procedimiento de contratación.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2 b) y c) BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
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PROPUESTA GENÉRICA
El Foro quiere dejar constancia de que de acuerdo con la redacción dada por la
LO 2/2009, al art. 38.6 a) de la LOEX, la autorización de residencia y trabajo se
renovará a su expiración, “Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que
motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato”.
La modificación producida por la lo 2/2009, viene a sustituir el término “oferta de
trabajo” por “contrato”, pero suprime también la remisión a desarrollo
reglamentario de los” términos en que debe producirse”.
Podría entenderse así, que se trata de un nuevo supuesto de renovación
“automática”, que dejaría fuera de cobertura legal la regulación contenida en el
artículo 71.2 b) y c).
MOTIVACIÓN.
De acuerdo con la redacción dada por la LO 2/2009, al art. 38.6 a) de la LOEX, la
autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración, cuando persista o se
renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con
un nuevo contrato.
La modificación producida por la LO 2/2009, viene a sustituir el término “oferta de
trabajo” por “contrato”, pero suprime también la remisión a desarrollo reglamentario de
los” términos en que debe producirse”.
Podría entenderse así, que se trata de un nuevo supuesto de renovación “automática”,
que dejaría fuera de cobertura legal la regulación contenida en el artículo 71.2 b) y c).
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 61.5 último párrafo BORRADOR RELOEX
Y EN GENERAL A TODOS LOS ARTÍCULOS QUE HABLAN DEL
ESFUERZO DE INTEGRACIÓN
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN
PROPUESTA al 61.5 último párrafo
El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades
públicas o privadas debidamente acreditadas, promoviéndose el acceso a dichas
acciones formativas.
MOTIVACIÓN.
Obligación de las Administraciones Públicas de procurar el acceso a las acciones
formativas si después van a ser valoradas como esfuerzo de integración. (Art. 2.2 Ter
LOEX)
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 f) BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
DE .MODIFICACIÓN, SUPRIMIENDO EL INCISO “y que se acredite la
capacitación o cualificación exigida para el ejercicio de la profesión”.
“f) El trabajador posea la titulación, en su caso, debidamente homologada o que se
acredite la capacitación o cualificación exigida para el ejercicio de la profesión.”
PROPUESTA
f) El trabajador posea la titulación, en su caso, debidamente homologada, y si las leyes
así lo exigiesen, la colegiación, exigida para el ejercicio de la profesión.
MOTIVACIÓN.
La exigencia del requisito de “acreditación de capacitación o cualificación exigida”, es
un requisito extra legem. Va más allá de lo establecido en el art. 36.3 de la LOEX.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2 c) punto 3ª BORRADOR DEL RELOEX
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN AL ART. 71.2 LETRA c) punto 3º:
c) Que en el momento de solicitud de la renovación, o durante los tres meses
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior
autorización, tiene o consiga un contrato de trabajo en vigor.
MOTIVACIÓN:
La sentencia 140/2010, de 30 de abril, del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 3 de Bilbao, Fundamento de Derecho Segundo:
“El tercer y último requisito es tener un contrato de trabajo en vigor en el momento de
la solicitud de la renovación. En sentido estricto, el recurrente no tenía contrato de
trabajo en vigor en la fecha de presentar la solicitud de renovación (el 1 de agosto de
2008), no obstante, de la documentación aportada junto con la demanda se acredita que
con fecha 24-10.2008 inicia una relación laboral, siendo dado de alta en Seguridad
Social. Teniendo en cuenta que la solicitud de renovación puede presentarse desde los
60 días naturales anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización y
hasta los tres meses posteriores a la finalización de su vigencia […]. Siendo esto así, no
le puede perjudicar el hecho de haber presentado la solicitud antes de que expirara su
vigencia. Por lo que debe entenderse cumplido este requisito”.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 .2 B) Y C) BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
PROUESTA
DE ADICION DE UN PÁRRAFO ANTES DEL PÁRRAFO ANTES DEL PUNTO
D)
Se computarán como tiempo de cotización a los efectos de renovación de
autorizaciones, en los supuestos b) y c) de este artículo, los períodos de formación
para mejora de la empleabilidad, con cursos de formación debidamente
homologados.
MOTIVACIÓN.
Flexibilización de las renovaciones. Los períodos de formación para mejorar la
empleabilidad, con cursos debidamente homologados, deben computarse como tiempo
de cotización a los efectos de renovación de autorizaciones.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71 BORRADOR RELOEX
BLOQUE PRIMERO
PROPUESTA DE ADICION DE UN ÚLTIMO punto 8.
Se propone añadir un nuevo apartado 8, con la siguiente redacción:
8. Notificada resolución administrativa denegatoria de la renovación, la
interposición de recurso administrativo en forma y plazo prorrogará la validez de
la autorización y permitirá a la persona extranjera mantener o iniciar la actividad
laboral en la ocupación y ámbito geográfico para los que esté autorizada, así como
mantener o solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social,
en tanto no se dicte resolución firme en vía administrativa.
DE NO ACEPTARSE,
PROPUESTA
SUBSIDIARIAMENTE
SE
PROPONE
ESTA
Se dicte instrucción conjunta de la Tesorería de la Seguridad Social y DGI, que
aclare a las oficinas competentes que, mientras una resolución de denegación de
renovación de autorización de R y T no sea firme por encontrarse recurrida en
alzada, cabe la contratación del/ de la trabajador/a.
MOTIVACIÓN.
Una de las cuestiones más graves es la inseguridad jurídica y la interrupción de la vida
laboral de una persona cuando se le deniega la renovación y recurre en alzada. (Tiempo
resolución recurso: 7 meses a un año: Alicante, Barcelona, Cádiz y Murcia)1.
Recoger expresamente en el Reglamento de Extranjería lo establecido en el apartado 3.4
de la vigente Circular conjunta de 10.02.1998 de la Tesorería General de la
Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones,
sobre Afiliación, Altas, Bajas, Variaciones de datos y Cotización de trabajadores
extranjeros a la Seguridad Social. Circular publicada en el BOE nº 54 de 4 de marzo
de 1998 por Resolución de 20 de febrero de 1998.
“Punto 3.4: Cuando el permiso de trabajo, autorización para trabajar o excepción del permiso
de trabajo están en trámite de renovación se podrá mantener o, en su caso, solicitar el alta en
el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el art. 90 del
Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, y en sus normas de desarrollo, en tanto
la resolución del expediente no sea firme. En estos casos, las solicitudes de alta y variación
de datos se acompañarán de alguno de los documentos detallados en el punto anterior, así
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INFORME SOBRE PRÁCTICA JURÍDICA 2008, de Red Acoge
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como del resguardo de solicitud de renovación para trabajar o de la excepción de permiso de
trabajo y en su caso, de copia del recurso ordinario interpuesto.,”
Este nuevo apartado propuesto resulta plenamente concordante con la normativa
vigente:
a) Con la Ley de Extranjería, cuyo artículo 28.3 establece que la salida obligatoria de
España tiene lugar cuando existe denegación administrativa de la solicitud formulada
por el extranjero.
b) Con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 109 establece que la resolución de
recurso de alzada es la que pone fin a la vía administrativa.
Hay que arbitrar los medios informáticos para acreditar que el recurso interpuesto está
en trámite, ya que toda la vida productiva de la persona (y en ocasiones de toda su
familia está en juego).
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PROPUESTA AL ARTÍCULO: 87 in fine, Art. 67.7 Y 106.5 borrador RELOEX
BLOQUE PRIMERO
DE ACLARACIÓN:
“Si la resolución es favorable, se suspenderá su eficacia hasta la obtención del visado y
posterior alta del trabajador por el empleador que solicitó la autorización en el
régimen correspondiente de la Seguridad Social, durante los tres meses posteriores a la
entrada legal de aquél en España, y así se hará constar en la propia resolución”
MOTIVACIÓN.
La redacción actual puede dar lugar a disfunciones. Sumando ambos plazos el
trabajador puede solicitar su tarjeta hasta un máximo de 4 meses tras su entrada en
España.
De acuerdo con el art. 25.2 d) de la LOEX, los visados de residencia y trabajo, habilitan
para la entrada y estancia en un período máximo de tres meses y para el comienzo, en
ese plazo, de la actividad laboral y profesional para la que hubiera sido previamente
autorizado. Tal y como están redactados los artículos el extranjero (y su familia) podría
llegar a encontrarse un tiempo sin autorización administrativa para permanecer en
España (con el visado caducado a la hora de solicitar la tarjeta o incluso a la hora de su
alta en a Seguridad Social).
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PROPUESTA AL ARTÍCULO: 92, párrafo 2
“La autorización será concedida en caso de acreditación de que se cumplen los
requisitos reglamentariamente previstos en relación con la reagrupación familiar y la
situación del familiar en España será la de residencia por reagrupación familiar”
BLOQUE PRIMERO
DE ACLARACIÓN:
En cuanto a los medios económicos: ¿Se tendrá en cuenta el salario que el extranjero va
a percibir cuando resida en España? Entendemos que debiera ser así, y en ese caso
habría que especificarlo.
El requisito de la vivienda adecuada debería ser también suprimido si se pretende que la
familia del trabajador cualificado pueda obtener el visado simultáneamente.
MOTIVACIÓN.
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PROPUESTA DE INCLUSIÓN:
No se contempla la posibilidad de modificación de la situación administrativa de Tarjeta
Azul-UE a autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o cuenta propia de
Régimen General.
BLOQUE PRIMERO
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PROPUESTA DE UN NUEVO CAPÍTULO XI, DENTRO DEL TÍTULO IV
(RESIDENCIA TEMPORAL): Residencia y Trabajo de penados extranjeros
NUEVO ART. 120 bis. Trabajo de penados extranjeros.
1. De conformidad con la previsión del art. 36 de la LOEX , todos los penados
extranjeros que se hallen cumpliendo condenas en territorio español estarán,
independientemente de su situación administrativa, autorizados a trabajar, con el fin
de alcanzar los objetivos del tratamiento penitenciario, preparándose para su vida en
libertad, al ser el trabajo elemento fundamental de dicho tratamiento.
2. La concesión de validez de autorización de trabajo no otorgará por sí misma, en
ningún caso, derechos derivados de la autorización de residencia, sin perjuicio de que
los penados por otras vías sean titulares de la misma.
La autorización para trabajar de los penados, a la que se refiere este artículo,
exclusivamente faculta a las personas penadas extranjeras a realizar una actividad
por cuenta ajena o propia en territorio español, sin tener en cuenta la situación
nacional de empleo. No derivará de dicha autorización o de las prestaciones que se
devengaren del trabajo realizado, derecho alguno de residencia ni de permanencia
en el territorio español, al tener la autorización un fin exclusivamente ligado al
tratamiento penitenciario.
3. La resolución de la Autoridad judicial que ordene el ingreso en prisión de un
interno extranjero tendrá validez de autorización de trabajo para el desarrollo de
actividades laborales en talleres productivos de los Centros Penitenciarios.
4. La resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de
clasificación en tercer grado, o el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria por el
que se acuerde dicha clasificación o la concesión de libertad condicional, facultarán
a la persona extranjera por sí o a través de los servicios sociales penitenciarios o
entidades que hayan firmado los correspondientes convenios con la Secretaría
General de Instituciones Penitenciarias a estos efectos, para solicitar una
autorización para trabajar, por el tiempo de condena que se vaya a desarrollar en
régimen abierto o en libertad condicional, régimen en que podría desarrollar una
actividad laboral.
5. En el supuesto del artículo anterior, una vez aprobado el acceso al régimen abierto
o a la libertad condicional, el interesado por sí o a través de los Servicios sociales
penitenciarios o entidades que hayan firmado los correspondientes convenios con la
Secretaría General de Instituciones Penitenciarias a estos efectos, solicitará ante la
oficina de extranjeros de la circunscripción del centro penitenciario al que esté
adscrito, la autorización para trabajar a la que se refiere este apartado, aportando la
siguiente documentación:
a) Pasaporte en vigor. Para el caso de que dicho documento estuviera retenido, se
librará oficio a la autoridad que lo tenga en custodia, para que remita una fotocopia
compulsada del mismo. Igualmente, para los casos en que el penado extranjero no
estuviera documentado con su pasaporte por causas que no le fueran imputables, se
le extenderá una cédula de inscripción, tras acreditar dicha circunstancia.
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b) La resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de
clasificación en tercer grado, o Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria por el que
se acuerda dicha clasificación o la concesión de libertad.
c) Informe positivo de la Junta de Tratamiento.
d) Certificado de la duración de condena, donde expresamente conste la fecha de
finalización de la misma.
e) Abono de la correspondiente tasa.
Admitida dicha documentación, tras comprobar la situación de libertad condicional o
régimen abierto, en el plazo máximo de 15 días la Oficina de Extranjeros emitirá
resolución autorizando al penado a trabajar, remitiendo copia de la misma al Juez de
Vigilancia Penitenciaria, al juzgado de lo penal responsable de la ejecución de la
pena, a la Dirección del centro penitenciario al que el condenado esté adscrito y,
finalmente, a la Comisaría que deba emitir la TIE..
En el plazo de un mes desde la resolución, el interesado podrá obtener en la
comisaría una TIE, en la que constará la leyenda “AUTORIZA A TRABAJAR” sin
contener ninguna mención a la situación de penado. La comisaría igualmente
notificará la emisión de dicha tarjeta a la oficina de extranjeros, al juzgado de lo
penal, al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y al Director del Centro al que el
penado esté adscrito.
El penado deberá renovar dicha tarjeta cada 6 meses, presentando la misma
documentación 20 días antes de su expiración.
El Centro Penitenciario al que esté adscrito el interno hará un seguimiento
exhaustivo de este tipo de documentación y notificará a la oficina de extranjeros
cualquier cambio en la situación penitenciaria del interno. En caso de traslado del
interno, se notificará igualmente.
En todo caso, la autorización para trabajar, concedida por motivos penitenciarios,
expirará el día del cumplimiento íntegro de la condena, no generando derecho
adquirido alguno al interesado, que podrá , en su caso, acudir para la obtención de
una autorización de residencia a los requisitos generales de la ley de extranjería.
MOTIVACIÓN:
Las personas que trabajan con extranjeros en prisión estaban esperando este
Reglamento, puesto que el art. 36.1 de la LOEX establecía la previsión del desarrollo
reglamentario del trabajo de los extranjeros penados, que conllevaría una autorización
para trabajar, aunque no una residencia.
Actualmente nos encontramos en la práctica con que las Instrucciones del Consejo de
Ministros de 1 de julio de 2005, que regulan el trabajo de penados, no comprenden a
todos los extranjeros que están en nuestro país cumpliendo condena. Estimamos que
este tema por su importancia, al ser extranjeros el 35% de la población reclusa en
España, tiene que ser regulado de forma expresa y clara para evitar las situaciones
gravísimas de imposibilidad de progresión en el tratamiento penitenciario que estamos
viviendo en la práctica.
Las instrucciones a las que aludimos dejan fuera a muchos penados, vulnerando el art.
25.2 CE y los principios de la Ley Orgánica General Penitenciaria, ya que el trabajo es
uno de los elementos más importantes del tratamiento penitenciario.
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Debe regularse de forma clara la garantía, para todo extranjero en prisión, libertad
condicional o tercer grado, del derecho a trabajar mientras cumpla condena tal y como
dispone la Constitución.
Si un extranjero está sometido al régimen penitenciario español, mientras permanezca
en nuestro país y sujeto al mismo, ha de tener los mismos derechos laborales que
cualquier otro penado.
Debe revisarse esta laguna de inmediato, dando valor de autorización para trabajar a los
autos de concesión del tercer grado penitenciario y libertad condicional, mientras se
cumple condena. Ello igualmente debe permitir a los penados acceder a ayudas y
prestaciones que beneficien a las personas en su situación.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2005 permite la concesión de una
autorización para trabajar de 6 meses de duración. La concesión de la Autorización de
Trabajo, que tendrá plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la
Seguridad Social, no otorgará por sí misma, en ningún caso, la condición de residente
extranjero, y tendrá una duración máxima de seis meses (prorrogables) y hasta la fecha
de cumplimiento de la condena. Hay disparidad en la aplicación por las
Subdelegaciones:
Ø
La Dirección General de Inmigración, con fecha 26 de marzo de 2007, estimó que
“sí es posible conceder validez de autorización de trabajo al Auto del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, por el que se clasifica al citado extranjero en segundo grado con la
modalidad prevista en el art. 100.2 del Reglamento Penitenciario, que permite aplicar
aspectos característicos propios del tercer grado”.
Ø
También la antigua Dirección General de Instituciones Penitenciarias en dos
ocasiones, el 27 de diciembre de 2006 y el 29 de febrero de 2008 (esta última vez
debido a la propuesta que le remitió el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de
Madrid), transmitió a la Dirección General de Inmigración su criterio favorable a la
autorización de trabajo para los internos extranjeros clasificados en segundo grado en la
modalidad prevista en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario.
Recordemos finalmente la siguiente legislación: art. 36.1 LOEX; art. 25 CE; y arts. 3 y
26 de la Ley orgánica general penitenciaria.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 47.1
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que representa
mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda
extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia
en España, se aplicarán los mismos porcentajes establecidos en el artículo 54.1 de este
Reglamento.
MOTIVACIÓN:
Que se equiparen los medios de vida suficientes exigidos para la autorización y
renovación de la residencia no lucrativa a los medios exigidos en otros
procedimientos regulados en el borrador, en los que se consideran medios de vida
suficientes disponer de ingresos equivalentes al 100% del IPREM.
En cualquier caso, cuando los medios económicos provengan de un familiar del que
se esté a cargo, estos deberían calcularse con respecto a los establecidos para la
reagrupación familiar.
Resulta del todo desproporcionada e injustificada la cuantía establecida en el art.
47, en particular si se tiene en cuenta que:
Esas cuantías se va a aplicar a casos de extranjeros que ya se encuentran legalmente
en España, que tienen que renovar o modificar su autorización de estancia o residencia
y a los que se le pidió acreditar inicialmente una determinada cuantía y que a la hora de
renovar o modificar ven que esa cuantía cuadruplicada. Ejemplos:
- Al estudiante para la obtención del visado se le pide que acredite medios económicos
en la cuantía establecida para la reagrupación familiar (art. 38 del borrador). El art. 197
del borrador “De la situación de estancia por estudios, investigación o prácticas a las
situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización
de trabajo”, también hace referencia a las cuantías de la reagrupación familiar para los
familiares a cargo en caso de presentación de un contrato de trabajo, pero no hace
referencia a los medios económicos que hay que acreditar en caso de no tener trabajo,
que por defecto serán los del art. 47.
- Titular de una autorización por circunstancias excepcionales que acceda a una
autorización de residencia ex art. 199 por no haber trabajado durante la vigencia de la
autorización por estar a cargo de un familiar. Tampoco en el art. 199 se hace referencia
a la cuantía de medios económicos que hay que acreditar en estos casos. Asimismo, en
el caso del arraigo, el art. 126 permite que se exima el extranjero del contrato de trabajo
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pero no especifica la cuantía de los medios de vida. La aplicación por defecto del art. 47
en su actual redacción resultaría del todo desproporcionada.
- Titulares de autorización en régimen comunitario cuando hayan cesado en tal
condición, que ex art. 197 podrán acceder a una residencia no lucrativa, sin que
tampoco se mencionen los medios económicos a acreditar.
- Para la residencia de larga duración en España del residente de larga duración-UE
en otro Estado miembro de la Unión Europea, el art. 152 remite al 47, mientras que para
los familiares las cuantías son las establecidas para la reagrupación familiar.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 63.1
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
1. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena habilitará a
los extranjeros que residen fuera de España, siempre que hayan obtenido el
correspondiente visado, y hayan sido dados de alta en Seguridad Social dentro del plazo
de tres meses desde su entrada legal en España, a residir y trabajar por cuenta ajena en
España.
Salvo en los casos en los que no resulte aplicable el requisito de que la situación
nacional de empleo permita la contratación del trabajador, la autorización inicial se
limitará a un ámbito geográfico provincial y a una ocupación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en caso de no aplicación del requisito de
que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador en base a los
apartados a), b) y d) del el artículo 40.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la autorización
inicial se limitará al tipo de relación laboral para la cual se haya concedido.
MOTIVACIÓN:
Las limitaciones de las Autorizaciones Iniciales de Residencia y Trabajo están
contempladas en la Ley de Extranjería.
El RELOEX desarrolla las limitaciones geográficas (apartados 1 y 5 del art. 63)
diferenciando entre:
- Las Comunidades Autónomas que no hayan asumido competencias en materia de
autorizaciones iniciales de trabajo: la limitación geográfica resulta ser la más restrictiva,
el ámbito provincial.
- Las Comunidades Autónomas que sí asumen estas competencias: se les reconoce la
posibilidad de establecer otro ámbito geográfico. Por ejemplo, pueden decidir que el
ámbito geográfico sea autonómico.
La consecuencia de la introducción de estas diferencias es la fragmentación del régimen
de Extranjería. Son diferencias que pueden condicionar la movilidad de las personas
extranjeras entre unas Comunidades Autónomas y otras.
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Además, dado que las limitaciones geográficas (y de ocupación) constituyen una de las
mayores trabas para que las personas extranjeras mejoren su posición en el mercado de
trabajo; y dado que la Ley no especifica el territorio mínimo, es recomendable que el
Reglamento opte por una mayor apertura.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 b)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de
residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento
español, salvo que los mismos traigan causa de delitos imprudentes, contra la
seguridad en el tráfico castigados con penas no privativas de libertad, o que dichos
antecedentes debieran haber sido cancelados, en cuyo caso no se tendrán en cuenta.
MOTIVACIÓN:
Los mismos supuestos se recogen en el Código Penal y por lo tanto es lógico coordinar
la regulación penal del ordenamiento jurídico español con la de la Ley de Extranjería.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 c)
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España
tenga firmado un convenio en tal sentido.
SUBSIDIARIAMENTE, DE ADICIÓN:
c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España
tenga firmado un convenio en tal sentido.
En caso de figurar como rechazable, se comunicará esta circunstancia a la persona
interesada de forma motivada, con indicación del registro o fichero al que pueda
dirigirse a fin de ejercer, en su caso, el derecho de acceso, información y rectificación
conforme a la legislación aplicable sobre protección de datos de carácter personal.
MOTIVACIÓN:
Respecto de la propuesta de Supresión:
Consideramos que esta previsión es contraria al Acuerdo de Schengen, cuyo artículo
25.1 establece que “1. Cuando un Estado miembro proyecte expedir un permiso de
residencia, llevará sistemáticamente a cabo una consulta en el Sistema de Información
de Schengen. Cuando un Estado miembro proyecte expedir un permiso de residencia a
un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente al Estado miembro
informador y tendrá en cuenta los intereses de este; el permiso de residencia sólo podrá
ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de
obligaciones internacionales.
Si se expide el permiso de residencia, el Estado miembro informador procederá a retirar
la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de
personas no admisibles”.
Por tanto, la circunstancia de figurar como rechazable en otros países no produce de
forma automática la denegación de la autorización de residencia solicitada.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.2 d)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero,
asumido por éste en el marco de un programa de retorno voluntario al país de origen.
MOTIVACIÓN:
Dado que en el Capítulo X (arts. 118 y siguientes), se contemplan tres subtipos de
retorno (los programas de retorno voluntario del RD Ley 4/2008; otros programas de
retorno voluntario que no conllevan compromiso de no retorno; y el retorno libre por tus
propios medios), resulta conveniente dejar claro que en este art. 64.2 sólo se hace
referencia al primer subtipo: el retorno voluntario del RD Ley 4/2008 por el que se
recibe anticipadamente la prestación por desempleo.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 b)
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
b) El empleador presente un modelo de contrato de trabajo firmado por él mismo,
siendo dicho contrato firmado por el trabajador una vez se encuentre en España, con
anterioridad al alta en Seguridad Social y que garantice al trabajador una actividad
continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar
condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena.
MOTIVACIÓN:
La dificultad de presentar desde el principio un contrato “firmado” por trabajador y
empresario. Generará problemas de “logística” en los envíos de contratos a otros países,
que tendrán que volver – ya firmados – a España; y ralentización de los trámites; y
gastos económicos extra.
El contrato de trabajo se puede perfeccionar con la simple voluntad y acuerdo de las
partes, y no existe necesidad de plasmarlo por escrito, con una firma en un documento,
donde no habrá unidad de acto.
Hay otros muchos momentos en que tanto empresario, (presentando las condiciones del
contrato en la Oficina de Extranjeros), como el trabajador (aceptando el visado en la
oficina consular, donde también ha de presentar copia del contrato) demuestran conocer
el contenido de la relación laboral y asumir las obligaciones contenidas en el acuerdo.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 c)
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la
normativa laboral y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría
profesional y localidad.
Será posible la contratación a tiempo parcial, si bien sólo será admisible, para los
contratos en origen, en aquellos casos de contratos que con esta modalidad de
contratación supongan unos ingresos mínimos para el trabajador equivalentes al
salario mínimo interprofesional.
MOTIVACIÓN:
En primer lugar, intentamos mejorar la redacción desde el punto de vista laboral.
Cuando se habla de localidad, podría decir empresa, o ignoramos si se entiende referido
a usos locales. Basta con hacer referencia a la normativa aplicable, incluyendo, en su
caso, el convenio colectivo que sea de aplicación.
Para la segunda propuesta seguimos la fundamentación del profesor Eduardo Rojo en su
artículo “Aproximación al contenido de interés laboral del Proyecto de Reglamento de
Extranjería. La residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena”, publicado en el
REICAZ: “[…] parece difícil encajar esta norma con la regulación del SMI, cuya
cuantía se fija para una jornada a tiempo completo y que, por ello, permite su
reducción proporcional cuando se trata de un empleo a tiempo parcial”.
Por lo tanto, sería forzar para los extranjeros la normativa laboral respecto de
situaciones iguales para trabajadores españoles en las mismas circunstancias.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 d)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente
régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento
de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En el caso de
empleadores de hogar, la inscripción en el correspondiente Régimen de Seguridad
Social se podrá realizar en el momento de alta de la persona trabajadora.
MOTIVACIÓN:
En empleo doméstico, el cabeza de familia normalmente no está de alta como
empleador si no tiene a alguien trabajando en ese momento y por lo tanto la redacción le
dejaría fuera, y no es correcta.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 64.3 e)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
e) El empleador cuente o vaya a contar con medios económicos, materiales o
personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las
obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en
el artículo 66 de este Reglamento.
MOTIVACIÓN:
Nos encontramos en la práctica con la imposibilidad de que empresas o autónomos que
acaban de darse de alta y no han presentado su primera declaración de la renta o
impuesto de sociedades con ganancias, puedan hacer contrataciones.
De otros apartados del RELOEX se desprende que no computan como ingresos las
ayudas y subvenciones para autónomos.
Creemos que la normativa debería dejar abierta la puerta a las empresas que acaban de
empezar a funcionar, que tienen buenas perspectivas económicas y que necesitan
contratar en origen a personas extranjeras al carecer de mano de obra en España
disponible. Lo contrario no deja de constituir una limitación del desarrollo
emprendedor.
Debería poder probarse - mediante contratos futuros, encargos, etc., - una actividad
económica que haga prever de forma clara que se tendrá un volumen de negocio
suficiente para sufragar los gastos de salario del trabajador.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 65.1
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
1. A los efectos de determinar dicha situación nacional de empleo, el Servicio Público
de Empleo Estatal elaborará, con periodicidad trimestral, de acuerdo con la información
suministrada por los Servicios público de empleo autonómicos y previa consulta de la
Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un Catálogo de ocupaciones de difícil
cobertura, para cada provincia o demarcación territorial que, en su caso, establezca la
correspondiente Administración autonómica así como para Ceuta y Melilla. En las
provincias insulares, el Catálogo podrá establecerse para cada isla o agrupación de ellas.
El procedimiento de elaboración del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura será
establecido por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, previo informe de la Comisión
laboral tripartita de inmigración.
Este Catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas
presentadas por los empleadores en los Servicios públicos de Empleo.
También tendrá en consideración las estadísticas elaboradas por las Administraciones
Públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo
en los Servicios públicos de Empleo, así como otros informes elaborados por
sindicatos, organizaciones empresariales y entidades sociales especializadas en
inmigración y empleo reconocidas como entidades colaboradoras, cuya información
complementará la suministrada por los SPE. Se considerarán como ocupaciones las
consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones que esté en vigor. La
concreción del detalle con que una ocupación se debe incluir en el Catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura se realizará teniendo en cuenta el grado de
especialización requerido para el desempeño de la actividad.
Podrán no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza
podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su
participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de
empleo.
O BIEN, SUBSIDIARIAMENTE:
Podrán no ser incluidas en Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían
ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación
en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo, siempre a
propuesta, suficientemente motivada tras la gestión de ofertas de empleo para esos
puestos de trabajo, de dichos Servicios Públicos de Empleo.
La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad de
tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena dirigida
al extranjero.
MOTIVACIÓN:
Respecto de la primera adición:
Se daría más voz al trabajo desarrollado por organizaciones sociales especializadas en
materia laboral, que deberían previamente reconocidas como colaboradoras. Se ha
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criticado en ocasiones el alejamiento de la realidad de los catálogos de difícil cobertura,
por lo que estos informes de entidades que trabajan directamente con la inmigración
serán un factor de mejora del conocimiento de las necesidades del mercado de trabajo y
de la realidad.
Respecto de la supresión o modificación del párrafo “Podrán no ser incluidas en
Catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas
inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas
programadas por los Servicios públicos de empleo”:
El catálogo de difícil cobertura debe hacer un retrato de las necesidades actuales. Las
necesidades para la contratación pueden ser inminentes y ser imposible esperar a la
finalización de la cualificación de las personas que están en España realizando cursos
formativos.
Si no se suprime, la adición se justifica porque son los Servicios de Empleo los que
tienen los datos suficientes para detectar, para puestos de trabajo determinados, la
posibilidad de impartir una formación a un número suficiente de personas
desempleadas, de manera que la actividad deje de ser de difícil cobertura.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 65.2
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
2. Asimismo, se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación
en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador
acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya
incorporados en el mercado laboral interno. Para ello, deberá presentar una oferta de
empleo en los Servicios Públicos de Empleo, que estará formulada de forma precisa y
ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no
tengan relación directa con su desempeño. El Servicio Público de Empleo en el que se
haya presentado la oferta de empleo, en el marco de sus competencias en materia de
intermediación laboral, la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los
demandantes de empleo que se adecúen a los requerimientos de la misma. Asimismo,
durante 15 días como periodo máximo, dará publicidad a la oferta de empleo en
cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga
el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residen en cualquier
parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura. Transcurridos 18 días desde
la presentación de la oferta por el empleador, éste deberá comunicar al Servicio Público
de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se ha presentado para cubrir
los puestos de trabajo vacantes.
El Servicio Público de Empleo emitirá, si procede, la certificación de insuficiencia de
demandantes en un plazo máximo de 5 días contados a partir de la comunicación por
parte del empleador del resultado de la selección. El certificado emitido por el Servicio
público de empleo competente deberá contener información que identifique al
empleador y la oferta y sobre el número de puestos de trabajo ofertados y de
trabajadores puestos a disposición del empleador. Incluirá igualmente la cifra de
personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación de
que se trate. Incluirá también una valoración sobre si se trata de una ocupación que
podría ser cubierta por personas inscritas como demandantes de empleo tras su
participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de
empleo.
La Comisión laboral tripartita de inmigración informará la normativa de desarrollo de lo
dispuesto en este Reglamento sobre el contenido mínimo de los Certificados de los
Servicios Públicos de Empleo.
El certificado emitido por los Servicios públicos de empleo tendrá carácter vinculante
para la Oficina de Extranjería competente para la tramitación de la solicitud de
autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en relación
con demostrar la situación nacional de empleo, no pudiendo dicha Oficina entrar a
valorar de nuevo en sentido contrario al certificado el dato sobre la disponibilidad de
trabajadores para el puesto ofertado.
MOTIVACIÓN:
Se están cerrando las vías legales para cubrir las necesidades del mercado laboral.
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Los servicios de empleo tienen que ser más eficaces, gestionar y encontrar candidatos
adecuados en un plazo prudencial, que en ningún caso se alargue más de 15 días, con la
cantidad de desempleados que hay. De lo contrario, el realmente perjudicado es el
empresario, a quien se deja sin alternativa ante la falta de candidatos: no se le mandan
personas idóneas o se le mandan a destiempo, pero tampoco se le deja contratar en
origen.
Además se le pide, con la redacción del borrador que proponemos suprimir, que espere
largos períodos formativos de las personas desempleadas.
Finalmente, conforme al Derecho Administrativo (art. 18 de la Ley 30/92) cada
Administración tiene que respetar las competencias asignadas legalmente. Los servicios
públicos de empleo son los expertos en materia de intermediación laboral y
conocimiento del mercado de trabajo, no pudiendo la Administración de Extranjería ir
en contra de un certificado, como ha venido pasando hasta ahora.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 67.5
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
5. Admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del procedimiento y a su
inmediata tramitación y se comprobará de oficio la información de la Agencia Estatal de
la Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto
al cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, así
como los informes de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y
la Guardia Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes. En el caso de que sea
necesario solicitar informes en el marco de este apartado, éstos serán emitidos en el
plazo máximo de diez días.
En todo caso, la persona sobre quien verse cualquiera de los informes emitidos,
tendrá el derecho de obtener una copia del contenido íntegro de los mismos,
independientemente del lugar donde se encuentre y su situación administrativa, a los
efectos de ejercitar su derecho de acceso, rectificación, modificación o cancelación,
garantizándose así su derecho de defensa contra posibles datos erróneos o presuntos
sin confirmación judicial.
Asimismo, la autoridad competente para resolver comprobará si con la solicitud se
acompaña la documentación exigida, y si estuviera incompleta, formulará al solicitante
el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo
de diez días, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le
tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente,
dictándose al efecto la oportuna resolución.
La solicitud y emisión de los informes a que se refiere este apartado se realizarán por
medios telemáticos.
MOTIVACIÓN:
La indefensión contra este tipo de informes es una de las cuestiones que nos preocupan.
Sobre todo, tras la experiencia de que se deniega a los extranjeros en situación irregular
el acceso a sus propios certificados de antecedentes penales, o que los informes de
PERPOL se envían a las comisarías para asegurar la expulsión en caso de que el
interesado vaya a recogerlos y esté en situación irregular.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra b)
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el
empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido
improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de
conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52.c) del Estatuto de
los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
MOTIVACIÓN:
Se trata más bien de una sanción encubierta establecida en una norma con rango inferior
a la Ley y con ausencia de instrucción previa. Se establece la sanción accesoria de
imposibilidad de contratar en origen.
No nos parece el reglamento el instrumento adecuado, cuando ni la LISOS ni la LOEX
han establecido esta sanción. Cualquier imposición de sanción, debe hacerse con las
garantías que establece nuestro ordenamiento jurídico.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra c)
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme
en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la
Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como
graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.
MOTIVACIÓN:
Se trata más bien de una sanción encubierta establecida en una norma con rango inferior
a la Ley y con ausencia de instrucción previa. Se establece la sanción accesoria de
imposibilidad de contratar en origen.
No nos parece el reglamento el instrumento adecuado, cuando ni la LISOS ni la LOEX
han establecido esta sanción. Cualquier imposición de sanción, debe hacerse con las
garantías que establece nuestro ordenamiento jurídico.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra d)
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos declarados
falsos por la autoridad judicial o formulado alegaciones demostradas inexactas tras
las comprobaciones oportunas, o medie mala fe probada, debiendo quedar en todos
estos casos constancia adecuada en el expediente administrativo.
MOTIVACIÓN:
La redacción originaria es muy poco rigurosa, por lo que para evitar arbitrariedades,
proponemos una nueva redacción más acorde con un Estado de Derecho.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra e)
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe
policial desfavorable.
O BIEN, SUBSIDIARIAMENTE, DE ADICIÓN:
e) De así valorarlo de forma motivada el órgano competente para resolver, cuando
conste un informe policial desfavorable, debiendo quedar constancia adecuada en el
expediente administrativo.
MOTIVACIÓN:
Se contraviene el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Un grave problema (los casos son gravísimos y muy numerosos) es la indefensión ante
la que se encuentra cualquier extranjero que, por cualquier circunstancia, se ve incurso
en un procedimiento penal, incluso de forma fortuita. Sabemos por la práctica que los
antecedentes policiales se utilizan de manera sistemática para denegar las renovaciones,
incluso en casos resueltos con sentencias absolutorias.
La cancelación de los antecedentes policiales conlleva además farragosos trámites,
aunque se presente la sentencia absolutoria. Y consecuentemente, la policía emite
informe policial negativo.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 69.1, letra h)
BLOQUE PRIMERO
DE SUPRESIÓN:
h) De así entenderlo oportuno la autoridad competente para la resolución del
procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, que en los doce meses
inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador
solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una
autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter
previo a la finalización de la vigencia de la autorización.
De así entenderlo oportuno la autoridad competente para la resolución del
procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los
tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el
empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en
el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
MOTIVACIÓN:
Ni siquiera se especifica que la extinción del contrato haya sido
procedente/improcedente. El texto contraviene los principios generales de una relación
laboral.
Se trata más bien de una sanción encubierta y accesoria a otras conductas, aplicada en
base a una presunción de fraude iuris et de iure, todo ello en una norma con rango
inferior a la Ley y con ausencia de instrucción previa.
Se obliga al empresario a soportar a un trabajador aun cuando concurran los motivos de
un despido procedente, para evitar consecuencias negativas en el futuro.
La sensación que se transmite es: el empresario está defraudando sí o sí. Así los cauces
legales de inmigración difícilmente podrán funcionar correctamente.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.1
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la fecha de
expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este
plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del
procedimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 8 y 9 de este artículo.
También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la
solicitud se presentase dentro de los 90 días naturales posteriores a la fecha en que
hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación
del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese
incurrido.
MOTIVACIÓN:
En una Enmienda que hacemos más adelante, proponemos la adición de los nuevos
Apartados 8 y 9. Nos remitimos a la motivación que acompaña a dichas Enmiendas.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2, letra c), apdo. 1º
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
c) Cuando el trabajador haya tenido un período de actividad laboral de al menos tres
meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
1º. Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se
pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
2º. Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público
de Empleo competente como demandante de empleo.
3º. Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en
vigor.
MOTIVACIÓN:
En ciertas actividades, por ejemplo en empleo doméstico, resulta casi imposible probar
esta situación, ante la falta de testigos, las dificultades de que los empleadores firmen la
carta de despido, etc. En la práctica este hecho jamás se prueba, por lo que pedimos que
desaparezca de la normativa. Además no hay límite en la LOEX para su eliminación.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.2, letra e)
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
e) En desarrollo del artículo el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, cuando:
1º. El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en Seguridad Social
durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un
periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese
interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.
2º. Cualquiera de los familiares que pudiera ejercer el derecho de reagrupación
familiar respecto del interesado y con quien el trabajador conviva, cumpliera con los
requisitos económicos para reagrupar al trabajador.
MOTIVACIÓN:
Es una cuestión difícil de probar, sobre todo en algunas actividades, como empleo
doméstico. En la práctica no se utiliza. En todo caso en este supuesto el trabajador ha
demostrado con creces su inserción en el mercado laboral. Las consecuencias pueden
ser de cobro de prestaciones, pero no en relación con la renovación de su
documentación.
En épocas de dificultades o desempleo, no sólo los cónyuges o parejas, sino también los
hijos o los ascendientes, contribuyen a las cargas de la familia.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.3
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos
acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo
establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades
autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a cargo en edad
de escolarización obligatoria a los efectos establecidos en la normativa específica, si
bien no tendrá consecuencias de denegación de la renovación.
MOTIVACIÓN:
Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente
el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y
trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la
LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos
establecidos por la normativa educativa para todas las personas que viven en nuestro
país.
Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de
escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de
larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae en
ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la autorización.
Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante,
en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la
persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al
interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su
redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto
el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que
estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda
interferencia necesaria en la vida del menor.
No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en
donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento
extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre
escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en
su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de
Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de
los extranjeros a límites insospechados y no deseables.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.4
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN:
4. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de
oficio de los respectivos informes:
a) Que el extranjero haya sido condenado por la comisión de un delito y haya
cumplido o esté cumpliendo la condena, o haya sido indultado o se halle en situación
de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena privativa de libertad.
b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de
seguridad social.
Igualmente se valorará, teniendo en consideración el informe positivo de la Comunidad
Autónoma de su lugar de residencia, el esfuerzo de integración del extranjero.
Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a
valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos
para la renovación de la autorización.
El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la
participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y
respeto de los valores constitucionales de España y los de la Unión Europea, así como
los valores consagrados en el Estatuto de autonomía de la Comunidad Autónoma en la
que resida. Se tendrá en especial consideración la formación en materia de derechos
humanos, libertades públicas, democracia, tolerancia e igualdad entre mujeres y
hombres, así como la relativa al conocimiento de las lenguas oficiales y la orientada al
empleo. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación
dedicado a los ámbitos señalados.
El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades
públicas o privadas debidamente acreditadas.
MOTIVACIÓN:
La redacción actual conduce a absurdos tales como que una persona condenada a pena
no privativa de libertad (unos trabajos en beneficio de la comunidad por ejemplo) no
pueda renovar, y directamente se le excluya de la posibilidad de renovar, cuando en
penas de prisión suspendidas hasta de dos años, tendría la posibilidad de renovar.
Estimamos que no es un requisito exigido por la LOEX de forma ineludible, y que sólo
viene a ser un factor más que conduce a la irregularidad sobrevenida y que no favorece
la integración. Las deudas fiscales y de seguridad social tienen sus propios métodos
recaudatorios y sancionadores, y nada deben tener que ver con la situación de
regularidad o irregularidad de una persona. Hay otros métodos para fomentar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71.7
BLOQUE PRIMERO
DE MODIFICACIÓN Y ADICIÓN:
7. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación
de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada.
La autoridad competente para conceder la autorización vendrá obligada, transcurrido el
plazo de tres meses sin que se haya notificado resolución expresa y previa solicitud
por parte del interesado, a expedir en el plazo máximo de 15 días el certificado de
silencio positivo que acredite la renovación por este motivo.
La existencia de silencio positivo se acreditará igualmente por cualquier medio de
prueba admitido en Derecho.
En el plazo de un mes desde la notificación de resolución expresa o desde la recogida
del certificado, su titular deberá solicitar la expedición de la tarjeta de identidad de
extranjero. Igualmente, una vez transcurrido el plazo sin que se haya expedido el
certificado de silencio positivo, será suficiente el resguardo de la solicitud del mismo
para que el interesado pueda solicitar la expedición de la tarjeta de identidad en la
comisaría de policía correspondiente.
MOTIVACIÓN:
Uno de los problemas que se nos están planteando con mayor frecuencia es la
inseguridad jurídica que en el ámbito de la contratación de trabajadores se produce
cuando éstos tienen sus autorizaciones en trámite de renovación. Nos encontramos con
que los empleadores, al ver la tarjeta físicamente caducada, desconfían y dan de baja.
Este problema también lo hemos detectado en algunos servicios públicos de empleo.
Este problema se agrava puesto que hay algunas Subdelegaciones que no emiten los
certificados de silencio positivo.
La situación se complica cuando, tal como vienen haciendo algunas Subdelegaciones, se
comunica al empresario que la renovación ha sido denegada, denegación que aunque en
muchas ocasiones pueda ser fácil de desvirtuar, provoca que la empresa difícilmente
mantenga el contrato de trabajo; con lo que las posibilidades de prosperar el recurso se
limitan o desaparecen. También surgen problemas con algunos Servicios de Empleo
durante la tramitación y hasta que se resuelve el recurso.
Por otro lado, si bien existe una Instrucción antigua del año 1998 conjunta de Seguridad
Social e Inmigración, determinando que mientras esté una resolución no firme recurrida
cabe la contratación de un trabajador, desearíamos que se recogiese este punto, puesto
que es uno de los supuestos también más problemáticos: convencer a los empleadores
de que la contratación durante la sustanciación del recurso de alzada no trae
responsabilidades en materia sancionadora.
Un pronunciamiento expreso de la ley tranquilizará a los empleadores, e impedirá
situaciones que no generan sino exclusión social. En muchos casos se trata de personas
que tienen cargas familiares, y que pierden sus trabajos.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
Se propone añadir un nuevo apartado 8, con la siguiente redacción:
8. Notificada resolución administrativa denegatoria de la renovación, la interposición
de recurso administrativo en forma y plazo prorrogará la validez de la autorización y
permitirá a la persona extranjera mantener o iniciar la actividad laboral en la
ocupación y ámbito geográfico para los que esté autorizada, así como mantener o
solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en tanto no se
dicte resolución firme en vía administrativa.
MOTIVACIÓN:
Una de las cuestiones más graves es la inseguridad jurídica y la interrupción de la vida
laboral de una persona cuando se le deniega la renovación y recurre en alzada. (Tiempo
resolución recurso: 7 meses a un año: Alicante, Barcelona, Cádiz y Murcia).
Recoger expresamente en el Reglamento de Extranjería lo establecido en el apartado 3.4
de la vigente Circular conjunta de 10.02.1998 de la Tesorería General de la
Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones,
sobre Afiliación, Altas, Bajas, Variaciones de datos y Cotización de trabajadores
extranjeros a la Seguridad Social. Circular publicada en el BOE nº 54 de 4 de marzo
de 1998 por Resolución de 20 de febrero de 1998.
“Punto 3.4: Cuando el permiso de trabajo, autorización para trabajar o excepción del
permiso de trabajo están en trámite de renovación se podrá mantener o, en su caso,
solicitar el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, según lo
dispuesto en el art. 90 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, y en sus
normas de desarrollo, en tanto la resolución del expediente no sea firme. En estos
casos, las solicitudes de alta y variación de datos se acompañarán de alguno de los
documentos detallados en el punto anterior, así como del resguardo de solicitud de
renovación para trabajar o de la excepción de permiso de trabajo y en su caso, de
copia del recurso ordinario interpuesto.,”
Este nuevo apartado propuesto resulta plenamente concordante con la normativa
vigente:
a) Con la Ley de Extranjería, cuyo artículo 28.3 establece que la salida obligatoria de
España tiene lugar cuando existe denegación administrativa de la solicitud formulada
por el extranjero.
b) Con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 109 establece que la resolución de
recurso de alzada es la que pone fin a la vía administrativa.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 71
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
Se propone añadir un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción:
9. Caso de recaer resolución denegatoria firme en vía administrativa, se prorrogará la
validez de la autorización siempre que el interesado solicite, en vía judicial y dentro
del plazo de 15 días desde la notificación de la denegación, medida cautelar de
mantenimiento de su derecho a residir y trabajar.
Transcurrido este plazo sin que haya solicitado esta medida, o en el momento en que
se denegare, el interesado no podrá realizar actividad laboral alguna y estará
obligado a comunicar dicha circunstancia a la Seguridad Social, así como al
empresario. Esta comunicación al empresario también la realizará la Seguridad
Social.
MOTIVACIÓN:
Es necesario dar un margen a la persona extranjera para poder solicitar en vía judicial,
para el caso de que definitivamente en vía administrativa se deniegue la autorización, la
posibilidad de mantenerse trabajando en tanto no recaiga sentencia.
Y ello porque tenemos constancia de muchos casos en los que los Tribunales dan la
razón al trabajador extranjero y resulta así que el mismo ha estado, indebidamente, sin
posibilidad de cotizar ni cobrar el desempleo desde el día en que se le denegó por
primera vez.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 103.3, letra c)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y
la incidencia, en su caso, en la creación de empleo, salvo respecto de aquellas para
actividades profesionales que no necesiten de establecimiento permanente y que por
sus características específicas sólo pueden ser realizadas por el titular de la actividad.
MOTIVACIÓN:
En la práctica diaria nos han llegado consultas de personas extranjeras que desean
ejercer determinadas actividades/profesiones por cuenta propia (impartir clases en
cursos, charlas y conferencias, actividades artísticas, colaboraciones, etc.) que pueden
realizarse de forma esporádica o continua y que necesitan de Autorización Por Cuenta
Propia.
Es el caso de las denominadas "actividades profesionales": no es necesaria una
inversión de tipo empresarial, tampoco se necesita contratar a trabajadores, pero sí se
requiere alta como autónomo en seguridad social, en Agencia tributaria y capacitación
profesional como únicos requisitos.
Consideramos que la equiparación con actividades por cuenta propia "empresariales",
en las que sí se necesita una mayor inversión y tramites más complicados, perjudica la
iniciativa de los trabajadores y en la práctica les impide acceder a esa Autorización.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 104.2, letra e)
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
e) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión
prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se
prevea; así como documentación acreditativa de que cuenta con la inversión económica
necesaria para la implantación del proyecto, o bien con compromiso de apoyo suficiente
por parte de instituciones financieras u otras, salvo en caso de actividades
profesionales que por sus características no necesitan inversión y sólo pueden ser
realizadas por el titular.
MOTIVACIÓN:
En la práctica diaria nos han llegado consultas de personas extranjeras que desean
ejercer determinadas actividades/profesiones por cuenta propia (impartir clases en
cursos, charlas y conferencias, actividades artísticas, colaboraciones, etc.) que pueden
realizarse de forma esporádica o continua y que necesitan de Autorización Por Cuenta
Propia.
Es el caso de las denominadas "actividades profesionales": no es necesaria una
inversión de tipo empresarial, tampoco se necesita contratar a trabajadores, pero sí se
requiere alta como autónomo en seguridad social, en Agencia tributaria y capacitación
profesional como únicos requisitos.
Consideramos que la equiparación con actividades por cuenta propia "empresariales",
en las que sí se necesita una mayor inversión y tramites más complicados, perjudica la
iniciativa de los trabajadores y en la práctica les impide acceder a esa Autorización.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 120.4
BLOQUE PRIMERO
DE ADICIÓN:
4. La situación de residencia temporal del extranjero se entenderá continuada, a los
efectos de acceso a la situación de residencia de larga duración y de acceso a la
nacionalidad española, sin bien dicho cómputo no incluirá el tiempo transcurrido desde
el retorno voluntario del extranjero a su país de origen o país de anterior residencia,
hasta la concesión de la nueva autorización de residencia temporal o de residencia
temporal y trabajo.
MOTIVACIÓN:
Extender los efectos beneficiosos de la no interrupción de la residencia, para las
solicitudes de nacionalidad.
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PROPUESTAS AL BLOQUE SEGUNDO
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 31.1 BORRADOR RELOEX
BLOQUE SEGUNDO
PROPUESTA AL ARTÍCULO 31.1 BORRADOR RELOEX
Respecto de los extranjeros que, teniendo la condición de residentes en España, no
puedan acreditar dicha condición por carecer de la tarjeta de identidad de extranjero o
de una autorización de regreso (casos en que la persona extranjera sale de España
durante el periodo de renovación de su tarjeta sin autorización de regreso; o cuando la
tarjeta está en vigor pero se extravía o es sustraída o pierde vigencia por circunstancias
sobrevenidas):
PROPUESTAS
Vemos dos posibilidades (compatibles entre sí) de corregir por Reglamento estas
deficiencias:
Primera.- Expedición de visado por la misión diplomática o consular española, una
vez comprobado que la solicitud de renovación ha sido concedida, o está en
trámite, o ha de entenderse estimada por silencio positivo.
Segunda.- MODIFICACIÓN
Modificar el artículo 31.1, que quedaría redactado así:
3. En supuestos excepcionales debidamente acreditados o por encomienda del
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, los responsables de los servicios
policiales del Ministerio del Interior a cargo del control de entrada de personas en
territorio español podrán expedir en frontera visados uniformes o de validez territorial
limitada. En particular esta posibilidad será aplicable respecto de los extranjeros que,
teniendo la condición de residentes en España, no puedan acreditar dicha condición
por carecer de la tarjeta de identidad de extranjero o de una autorización de regreso.
MOTIVACIÓN:
Recogemos la Recomendación del Defensor del Pueblo en su Informe 2007 (págs.
1353-1354) respecto de los casos en que la persona extranjera sale de España durante el
periodo de renovación de su tarjeta sin autorización de regreso; o cuando la tarjeta está
en vigor pero se extravía o es sustraída o pierde vigencia por circunstancias
sobrevenidas.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
Entendemos que este apartado 3 puede permitir solventar estas situaciones, contando
con que los funcionarios del control de entrada podrán y deberán consultar y comprobar
informática, telemáticamente o por teléfono que efectivamente la persona cuenta con
residencia legal en nuestro país.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 42.1 BORRADOR DEL RELOEX
BLOQUE SEGUNDO
DE MODIFICACIÓN DEL ART. 42.1, PÁRRAFO 1º:
PROPUESTA
1.
Los extranjeros que dispongan de la correspondiente autorización de estancia
por estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de
voluntariado podrán ser autorizados a realizar actividades laborales en instituciones
públicas o entidades privadas cuando el empleador o el propio extranjero como
sujetos legitimados presenten la solicitud de autorización de trabajo y los
requisitos previstos en el artículo 64, excepto el apartado 2.b) y el apartado 3.a).
MOTIVACIÓN:
Creemos que el interés del empresario difícilmente llegará en muchas ocasiones hasta el
límite de implicarse en la presentación personal de la solicitud (pensemos como ejemplo
en el trabajo por horas).
Dado el carácter específico que tiene la posible actividad laboral a desarrollar (ser
compatible con la realización de la actividad principal para la que se expidió el visado;
y que los ingresos obtenidos no tengan el carácter de recurso necesario para su sustento
o estancia), consideramos que se debe facilitar la presentación de la solicitud de
autorización de trabajo también al propio extranjero, sin perjuicio de que, caso de
estimarse necesario, se pueda requerir la comparecencia posterior del empresario para
comprobar la veracidad de la solicitud.
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Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 15.1
BLOQUE SEGUNDO
DE ADICION:
Se propone añadir un nuevo párrafo al final del apartado 1 del artículo 15, con la
siguiente redacción:
Tratándose de extranjeros adultos nacionales de terceros países que se presenten en
un puesto fronterizo acompañados de menores españoles de los que sean
progenitores, la denegación de entrada a dichos progenitores sólo podrá dictarse
previa ponderación adecuada de los derechos e intereses en conflicto. En estos casos
se realizarán todas las actuaciones tendentes a localizar al otro progenitor, o
ascendientes, tutor, representante o familiar del menor que resida en territorio
nacional. Si éste comparece, una vez acreditado el vínculo, tras la declaración por
parte del progenitor acompañante en la que manifieste no existir inconveniente en la
entrega del menor a dicha persona, se procederá a hacer entrega a la misma del
menor. En todo caso, se deberá informar inmediatamente al Ministerio Fiscal de la
presencia del menor de edad español en el puesto fronterizo.
MOTIVACIÓN:
Recogemos la Recomendación del Defensor del Pueblo a la Dirección General de la
Policía y de la Guardia Civil, contenida en su Informe 2009 (págs. 407-409).
El sentido de esta propuesta es doble:
- Por un lado, el respeto al derecho de los ciudadanos españoles a entrar en España (art.
19 CE).
- Por otro, conseguir una mayor coherencia con el Derecho Comunitario, ya que – como
señala el Informe del Defensor – existe Jurisprudencia del TJCE que reconoce a los
ciudadanos de la UE menores de edad, el derecho a ser acompañados por los
progenitores a cuyo cargo se encuentre.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 16.1
BLOQUE SEGUNDO
DE ADICION:
1. La persona o personas que designe la empresa de transportes deberán requerir a los
extranjeros que presenten sus pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad
pertinentes, así como, en su caso, visado, cuando embarquen fuera del territorio de los
países en los que esté en vigor el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de
14 de junio de 1985, con destino o en tránsito al territorio español, salvo que la persona
extranjera manifieste expresamente su voluntad de solicitar protección internacional
ante las autoridades españolas, de acuerdo con la Ley 12/2009 de 30 de octubre,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
El requerimiento tendrá por objeto comprobar la validez y vigencia de los documentos.
MOTIVACIÓN:
Necesidad de que se contemple expresamente la excepcionalidad que suponen las
personas extranjeras que necesitan de protección.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
61
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 41.4
BLOQUE SEGUNDO
DE ADICIÓN:
4. Los familiares no podrán obtener la autorización para la realización de actividades
lucrativas a la que se refiere el artículo siguiente, con la excepción de los familiares del
titular de autorización de estancia por estudios, quienes podrán obtener una
autorización para la realización de actividades lucrativas en las mismas condiciones
que el reagrupante.
MOTIVACIÓN:
La Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, en su artículo 4.2,
establece que "la directiva no afectará a la facultad de los estados miembros de adoptar
o mantener disposiciones más favorables para las personas a las cuales son aplicables”.
Directiva de mínimos.
En consecuencia, por analogía con la previsión del art. 19 LOEX (que permite la
realización de actividades lucrativas a los familiares reagrupados de residentes), se
propone permitir el acceso a actividades lucrativas a los familiares de extranjeros en
situación de estancia. Con las limitaciones que la normativa vigente establece para el
acceso de estudiantes al mercado de trabajo.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTAS AL BLOQUE TERCERO
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.4 BORRADOR RELOEX
BLOQUE TERCERO
DE SUPRESIÓN
PROPUESTA
Suprimir el punto 4 del art. 122
MOTIVACIÓN.
Entendemos que una revisión de un precepto tan importante, no debe realizarse por
Orden Ministerial, sino por Real Decreto, con las garantías añadidas de requerir además
informes preceptivos del Consejo de Estado o del Foro para la Integración social de los
Inmigrantes.
Hay que tener en cuenta que estos supuestos no son utilizados con carácter general para
regularizar la situación administrativa de los extranjeros que se encuentran en España en
situación irregular sino que pretenden ofrecer una alternativa al Régimen General para
determinados supuestos excepcionales que por sus particulares circunstancias requieren
un tratamiento diferenciado.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.2 c) BORRADOR RELOEX
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten o
presentar un informe que acredite su integración social emitido por la Comunidad
Autónoma en cuyo territorio en cuyo territorio tenga su domicilio habitual.
PROPUESTA
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes, o bien presenten o
presentar un informe que acredite su integración social emitido por la Comunidad
Autónoma en cuyo territorio en cuyo territorio tenga su domicilio habitual.
MOTIVACIÓN.
Necesidad de aclarar el procedimiento para el arraigo social, en la que o bien se
acreditan vínculos familiares o se presenta un informe que acredite su integración
social. Error en la redacción.
.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO. 126.1 a)
BLOQUE TERCERO
DE ADICION.
a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento
original, o en su caso, resguardo de solicitud de renovación. En los términos fijados
en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del
interesado en España en los casos previstos en los artículos 37. b) y 46.3 de la Ley
12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito.
MOTIVACIÓN.
Respecto al pasaporte, que se permita presentar solicitud de renovación de éste, aunque
para la para la solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero deba presentar el
pasaporte en vigor renovado.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2 b) del BORRADOR RELOEX
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN/CORRECCIÓN ERROR ORTOGRÁFICO del párrafo
segundo.
DE ADICIÓN de un párrafo tercero al art. 126.2 b)
El la autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la
necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta
con medios de vida suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el
artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá alegar que los medios de
vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
PROPUESTA
El La autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de
la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta
con medios de vida suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el
artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá alegar que los medios de
vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En el caso de tratarse de solicitud de arraigo social acreditando vínculos familiares
con extranjeros residentes, para que se exima al extranjero de la necesidad de
contar con un contrato de trabajo, se deberá acreditar que se cuenta con medios de
vida suficientes propios o del familiar del que dependa, en su caso, de acuerdo con
criterios establecidos para la reagrupación familiar.
MOTIVACIÓN.
Necesidad de aclarar el procedimiento para el arraigo social, cuando se trate del
supuesto de que el extranjero tenga vínculos familiares con otros extranjeros residentes.
En este supuesto no será necesario presentar informe que acredite su integración social,
pero debe establecerse el procedimiento que posibilite eximir al extranjero de la
necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre que acredite que cuenta con
medios de vida suficientes.
Hasta ahora este extremo, de acuerdo con las Instrucciones de la DGI, también se
acreditaba a través de informe del ayuntamiento, pero existe una disparidad de criterios
observados en los informes de los distintos ayuntamientos, y entendemos que se debería
aclarar que en el caso de arraigo social con familiares, los medios económicos para
eximir al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, pueden ser del
solicitante o del familiar del que depende y da derecho a la solicitud de arraigo.
También creemos que no ha quedado claro y es necesario que se establezca, la
regulación de este procedimiento de arraigo social, cuando de acuerdo con el art. 122.2
67
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
c), en caso de inacción de las Administraciones que pueden emitir el informe social,
pueda justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en derecho.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 131.3 BORRADOR RELOEX
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN
En el artículo 131.3, al referirse a la autorización provisional señala que “tendrá
eficacia desde el momento de su concesión” pero no establece un plazo. Sería
interesante que se pusiera un plazo de 20 días máximo (igual que se establece
en la definitiva)
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 121.2 RELOEX
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN
2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible
concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en
base a lo previsto en los artículos 31 bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por
circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición
adicional primera.4 de este Reglamento.
PROPUESTA
2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible
concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en
otros supuestos, y en concreto, en base a lo previsto en los artículos 31 bis, 59 y
59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras
autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos
establecidos en la Disposición adicional primera.4 y Disposición Adicional vigésimo
tercera, de este Reglamento
MOTIVACIÓN.
Debe dejarse abierta la puerta a nuevos casos excepcionales no tasados conforme a lo
dispuesto STSS 10/01/07. De hecho, en esta sentencia que resolvía el recurso
interpuesto contra el Reglamento vigente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo ya estableció, como hecho probado, que la regulación del precepto no
era exhaustiva y que los supuestos no contemplados podían resolverse aplicando
directamente el art. 31.3 la Ley Orgánica.
La Disposición Adicional vigésimo tercera del borrador del Reglamento también
regula la posibilidad de concesión de una autorización de residencia por circunstancias
excepcionales, a los familiares no incluidos en el art 2 del Real Decreto 240/2007, de 16
de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, en determinadas circunstancias.
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Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.1 a) BORRADOR RELOEX
BLOQUE TERCERO.
DE ADICIÓN DE UN SEGUNDO PÁRRAFO.
“a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento
original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que
se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los
artículos 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este
requisito.”
PROPUESTA
“a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento
original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se
autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los
artículos 37. b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este
requisito.”
En todo caso se admitirá copia compulsada completa del pasaporte, sin necesidad
de exhibición del documento original, siempre que cumpla el resto de los
requisitos expresados en el párrafo anterior, cuando se haya adoptado sobre el
interesado la medida cautelar del art. 61.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000.
MOTIVACIÓN.
Debe consignarse la validez a todos los efectos de la fotocopia compulsada del
pasaporte, cuando se haya adoptado la medida cautelar del art. 61.1 c) de la LOEX. Esta
consignación expresa en el reglamento corregirá las diferentes interpretaciones de la
administración a la hora de presentar arraigos, empadronamientos, abrir una cuenta
corriente.
71
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2 a)
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN
Debería recogerse, en el caso de los extranjeros que eran menores cuando
entraron en España y que hayan permanecido en nuestro país durante los tres
años anteriores a la solicitud, no se les requerirá aportar certificado de
antecedentes penales de su país
MOTIVACIÓN.
Al haber salido de sus países de origen siendo menores de edad, se entiende
que no tienen antecedentes penales.
72
Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 134
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN/ACLARACIÓN
En el artículo 134.4 en relación a la autorización provisional, no se establece cuando se
notifica, ni determina un plazo para la concesión. Debería establecerse para que la
autorización tenga sentido y no se dilate la remisión de la solicitud en el tiempo.
En relación con mujeres víctimas de violencia de género y que tengan ya Residencia por
Circunstancias excepcionales antes de la entrada en vigor del Reglamento. ¿Podrán
acceder la nueva residencia de 5 años? Esto es importante en los casos de mujeres
víctimas con órdenes de alejamiento próximas a decaer y que a lo mejor en el momento
de renovar no tienen ni contrato ni oferta de empleo…
MOTIVACIÓN.
73
Reforma del RELOEX
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 122.3, letra a)
BLOQUE TERCERO
DE SUPRESIÓN.
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que
se acredite el vínculo familiar. el menor esté a cargo de y conviva con el progenitor
que solicite la autorización.
MOTIVACIÓN:
La necesidad de documentar a los ascendientes de españoles está reconocida por la
Jurisprudencia de la Audiencia Nacional, que, entre otros extremos, ha teniendo en
cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que los padres de españoles no
pueden ser expulsados. Según la mencionada jurisprudencia, la excepcionalidad de la
circunstancia es precisamente el vínculo familiar con el menor español y por lo tanto,
para acceder a dicha autorización, debe ser suficiente la acreditación del vínculo
familiar.
En el mismo sentido, la Recomendación del Defensor del Pueblo de fecha 10.09.2007
(nº de Expediente 07016036) considera como circunstancia excepcional per se,
merecedora por tanto de obtener Autorización de Residencia, la situación de los
extranjeros en situación irregular que tienen hijos menores de edad con nacionalidad
española.
Tal como está redactado el art. 122.3 a), la única diferencia con respecto al arraigo
social es que exime el extranjero de la acreditación de los tres años previos de
residencia cuando la excepcionalidad de la circunstancia requiere por sí sola la
concesión de una autorización de residencia, sin necesidad de acreditar ningún otro
requisito.
La acreditación de la convivencia con los menores y de que están a cargo debería
requerirse cuando no se cumplen otros requisitos como por ejemplo, carecer de
antecedentes penales. En estos casos si el extranjero acredita tener la guarda y custodia
de menores españoles (por ejemplo por sentencia de divorcio) y que estos están
efectivamente a su cargo, debería poderse valorar que la existencia de antecedentes
penales en el sentido de que estos no sean obstáculo para la obtención de la
autorización.
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Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 126.2, letra b), párrafo segundo.
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
b) En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe emitido por la
Comunidad Autónoma o Corporación local, en éste deberá constar, entre otros factores
de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el
tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar
empadronado, los medios de vida con los que cuente, los vínculos con familiares
residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de
programas de inserción socio laborales y culturales.
La autoridad que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la
necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta
con medios de vida suficientes, según la cuantía establecida para la obtención o
renovación de residencia por reagrupación de los familiares. En caso de cumplirse los
requisitos previstos en el artículo 103.3 a), b), c), d) y e) de este Reglamento, se podrá
alegar que los medios de vida derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
MOTIVACIÓN:
Equiparación entre familiares a cargo en el país de origen que vayan a ser reagrupados y
familiares a cargo en España, ya que la Ley 4/2000 permite la regularización a través de
los familiares residentes, siempre y cuando se acrediten los demás requisitos legalmente
exigidos.
75
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 133.1
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
Artículo 133. Exención de responsabilidad.
1. De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
siempre y cuando no sea de aplicación el artículo 59 bis de la misma, la autoridad con
la que esté colaborando un extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea
víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico
ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de
mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad,
remitirá informe sobre dicha colaboración al órgano administrativo competente para la
instrucción del expediente sancionador, a los efectos de que pueda proponer al
Delegado o Subdelegado competente la exención de responsabilidad de éste en relación
con la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
MOTIVACIÓN:
La delimitación del ámbito de aplicación de este artículo se solapa con la definición de
trata de seres humanos ya que incluye figuras propias de esta última y a la que es de
aplicación el régimen previsto para la trata en los artículos de desarrollo reglamentario
del Art. 59 bis.
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Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL CAPÍTULO IV (ARTS. 137 y ss.): Residencia temporal y
trabajo de extranjeros víctimas de trata de seres humanos.
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
Introducción de un artículo con la definición de trata de seres humanos, tal y como
se define en el Art. 3 del Protocolo de Palermo de Naciones Unidas, de 15 de
Noviembre de 2000, definición a su vez reproducida en el Art. 4 del Convenio del
Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en
Varsovia el 16 de Mayo de 2005.
MOTIVACIÓN:
No se define la trata de seres humanos, ni por remisión a los Tratados Internacionales.
Necesidad de reproducir la definición de Naciones Unidas ya que hay coincidencia de
figuras con las enumeradas en el Art. 133, del Capítulo que disciplina la Residencia por
circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas.
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Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 137, párrafo 2º
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
Que en el citado Protocolo se recoja el ámbito y forma de participación de las
ONGs, fundaciones u otras asociaciones de carácter no lucrativo, que no
necesariamente estén especializadas en la acogida y protección de víctimas de
trata, pero que pueden igualmente prestar asistencia a las víctimas.
MOTIVACIÓN:
El Artículo 35 – Cooperación con la sociedad civil del Convenio de Varsovia
establece que “Las Partes contratantes incitarán a las autoridades del Estado, así como
a los agentes públicos, a cooperar con las organizaciones no gubernamentales, otras
organizaciones pertinentes y los miembros de la sociedad civil, con el fin de poner en
marcha proyectos de cooperación estratégica dirigidos a alcanzar los fines del presente
Convenio”, sin limitar dicha cooperación a aquellas organizaciones especializadas en
acogida y/o protección de las victimas de trata.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 139.3
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
3. La resolución sobre el periodo de restablecimiento y reflexión será notificada a la
persona interesada, de manera inmediata y por el medio más rápido, por la Delegación o
Subdelegación del Gobierno, directamente o a través de la autoridad policial que
hubiera realizado la propuesta de concesión, a la que en cualquier caso se dará
conocimiento de la resolución.
De no ser favorable la resolución, debidamente motivada, deberá indicar los recursos
que puedan interponerse contra ella, el plazo para hacerlo y la autoridad ante la que
deban formalizarse, así como su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de
oficio en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes.
MOTIVACIÓN:
Evitar la indefensión del interesado ante la resolución desfavorable de la
Administración.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 140.1
BLOQUE TERCERO
DE ADICIÓN:
1. Expirado el periodo de reflexión o con anterioridad, la autoridad con la que la
víctima de trata de seres humanos estuviera colaborando en el marco de la investigación
del delito o del procedimiento penal, podrá proponer al Delegado o Subdelegado
competente (si es competente el Subdelegado o Delegado del Gobierno que ha
acordado el periodo de reflexión, como se deduce del apartado segundo del art. 140.2,
debería especificarse) la exención de responsabilidad de la misma en relación con la
infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Sin perjuicio de lo anterior, y en atención exclusivamente a la situación personal de la
víctima, el Delegado o Subdelegado del Gobierno podrá determinar de oficio o a
instancia de parte la exención de responsabilidad.
MOTIVACIÓN:
Debe quedar absolutamente claro y no dar lugar a duda interpretativa, que la exención
de la responsabilidad no está condicionada a la colaboración de la víctima.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 141.1
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN:
1. Una vez resuelto si procede o no la exención de responsabilidad, la autoridad que
hubiera dictado la resolución en tal sentido informará al extranjero de la posibilidad que
le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, dirigida al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad
o de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, en función de que la
motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación
del delito o en su situación personal.
De haberse determinado la exención de responsabilidad en base a una doble
concurrencia de las circunstancias citadas, se le informará de la posibilidad que le asiste
de iniciar sendos procedimientos de solicitud de autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales.
MOTIVACIÓN:
Establece el apartado d) de la Disposición Adicional Cuarta de la LO 4/2000, que no
es causa de inadmisión a trámite la existencia de un procedimiento administrativo
sancionador en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado la
expulsión, cuando el interesado se halle en el supuesto regulado en el Art. 59 bis. En
aplicación de dicha disposición no debe vincularse, como hace el Art. 141.1, la
posibilidad de solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales ex Art. 59 bis a la decisión que haya tomado la Subdelegación o
Delegación del Gobierno competente sobre la exención de la responsabilidad ex Art.
140 del Borrador, ya que quien resuelve sobre la solicitud de autorización de residencia
y trabajo presentada ex Art. 59 bis no es la Subdelegación o Delegación del Gobierno
sino la Secretaría de Estado. Por lo tanto, a pesar de que se haya determinado que no
procede la exención de responsabilidad, habrá de informarse a la persona extranjera
sobre la posibilidad de solicitar autorización de residencia y trabajo ex Art. 59 bis.
Interpretación ésta confirmada de la lectura del apartado 4 del Art. 141 en el que se
configura a la Subdelegación o Delegación simplemente como organismo remitente de
la solicitud, remisión que podrá acompañar o no de informe favorable (debería estar
obligada a emitir informe favorable en el caso que haya decidido por la exención de
responsabilidad).
Dicho de otro modo, el Art. 14 del Convenio de Varsovia vincula la expedición de un
permiso de residencia a la cooperación de la víctima o a la situación personal de ésta.
Competente para decidir sobre la expedición de dicha autorización, y por lo tanto a
valorar en última instancia la concurrencia de esos extremos son, ex Art. 141, la
Secretarías de Estado y no la Subdelegaciones. Estas últimas, una vez concedido el
periodo de reflexión, deciden si procede o no la exención de responsabilidad. Si deciden
que no procede la exención de responsabilidad condicionarán obviamente en sentido
desfavorable la resolución sobre la concesión de la autorización de residencia y trabajo
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ex Art. 59 bis, pero la no exención no puede ser obstáculo a que la solicitud se presente
y sea resuelta por la Autoridad competente.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 141.2 a)
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN:
2. La solicitud de autorización, que será presentada ante la Delegación o Subdelegación
del Gobierno que hubiera determinado la exención de responsabilidad, podrá ser
presentada por el extranjero personalmente o a través de representante.
Salvo concurrencia de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 59bis.4 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la solicitud irá acompañada de la siguiente
documentación:
a) Copia del pasaporte completo, o título de viaje, en vigor, del extranjero. En su caso,
este documento será sustituido por cédula de inscripción, en vigor, o de solicitud de
cédula de inscripción.
MOTIVACIÓN:
El Art. 208.9 del borrador permite la presentación simultánea de la solicitud de una
autorización por circunstancias excepcionales y de la solicitud de cédula de inscripción.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 143.2
BLOQUE TERCERO
DE MODIFICACIÓN:
2. La institución pública responsable de la tutela legal de la víctima menor de edad o el
Ministerio Fiscal podrán proponer la derivación del menor hacia recursos específicos
para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia
especializada.
En caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima, y cuando existan razones
para creer que se trate de un menor, se presumirá que es menor y se le aplicarán
medidas de protección especiales hasta que pueda verificarse su edad.
MOTIVACIÓN:
Así lo establece el Art. 10.3 del Convenio de Varsovia.
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PROPUESTAS AL BLOQUE CUARTO
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 145.3 e) BORRADOR RELOEX
BLOQUE CUARTO
DE MODIFICACIÓN
e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una
entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma
consecutiva.
PROPUESTA
e) Residentes Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una
entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma
consecutiva.
MOTIVACIÓN.
Proponemos mantener la redacción actual recogida en el art. 72.3 e) del RELOEX, que
no exige contar con autorización de residencia previa para poder acceder a la
autorización de residencia permanente en este supuesto.
Entendemos que en ningún caso la inacción de las Administraciones públicas
competentes para iniciar o solicitar la autorización de residencia del menor, debe
perjudicar a éste.
Además creemos que esta redacción sería más acorde con el art. 35.7 de la LOEX , que
establece que “Se considerará regular a todos los efectos, la residencia de los menores
que sean tutelados en España por una Administración Pública, o en virtud de
resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancias del organismo que ejerza
la tutela…”
.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 146.2 C)
BLOQUE CUARTO
BORRADOR RELOEX
DE ADICIÓN
C) En caso de solicitudes fundamentadas en períodos de residencia previos, informe
emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los menores
a su cargo, en edad de escolarización obligatoria.
PROPUESTA
C) En caso de solicitudes fundamentadas en períodos de residencia previos, informe
emitido por las autoridades competentes, que acredite la escolarización de los menores a
su cargo, en edad de escolarización obligatoria, a los efectos establecidos en la
normativa específica, si bien no tendrá consecuencias de denegación de la
renovación.
MOTIVACIÓN.
Entendemos que de acuerdo con el principio de no discriminación, y consecuentemente
el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que viven y
trabajan legalmente en España, de acuerdo con lo establecido en el art. 2 bis e) de la
LOEX, los efectos de la no escolarización de menores, deben ser los mismos
establecidos por la normativa educativa para todas las personas que viven en nuestro
país.
Es cierto que el art. 9.4 de la LOEX prevé está obligación de presentar informe de
escolarización tanto para las renovaciones como para el acceso a la autorización de
larga duración. No obstante, de la literalidad del precepto de la LOEX se extrae en
ningún momento que sea consecuencia necesaria la denegación de la autorización.
Nos parece muy positivo perseguir eficazmente el absentismo y evitarlo. No obstante,
en ningún caso debe ser una causa para provocar irregularidad sobrevenida de la
persona que solicita la renovación y del menor, puesto que, causaría graves perjuicios al
interés superior de los menores, que es el bien jurídico a proteger. La Ley orgánica
1/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, que reserva parte de su
redacción a las actuaciones en situación de desprotección social del menor, en concreto
el art. 13 de esta ley establece obligaciones para la administración, los profesionales que
estén relacionados con los menores e incluso para la ciudadanía, pero evitando toda
interferencia necesaria en la vida del menor.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
No se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en
donde vayan incluidas todas las infracciones que tengan que ver con elemento
extranjero. En este sentido, cualquier incumplimiento de la normativa sobre
escolarización de menores en edad de escolarización obligatoria, deberá ser tratada en
su normativa específica, con las consecuencias allí previstas, y no en la Ley de
Extranjería. Lo contrario supone llevar la naturaleza de relación de sujeción especial de
los extranjeros a límites insospechados y no deseables.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 146.4 BORRADOR RELOEX
BLOQUE CUARTO
DE ADICIÓN
4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad
competente resolverá.
PROPUESTA
4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad
competente resolverá. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya
dado respuesta expresa, se entenderá que la resolución es favorable.
MOTIVACIÓN.
De acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la LOEX, redactada conforme a la
Ley Orgánica 2/2009.
Entendemos que tal y como se recoge en actual artículo 73.6 del RELOEX vigente, es
importante que el procedimiento refleje cual es el resultado de que la administración no
resuelva expresamente en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de
la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para
tramitarlas.
.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 150.4 BORRADOR RELOEX
BLOQUE CUARTO
DE ADICIÓN
4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad
competente resolverá.
PROPUESTA
4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, la autoridad
competente resolverá. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya
dado respuesta expresa, se entenderá que la resolución es favorable.
MOTIVACIÓN.
De acuerdo con la Disposición Adicional Primera de la LOEX, redactada conforme a la
Ley Orgánica 2/2009, que viene a trasponer el art. 7.2 párrafo tercero del la Directiva
2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración.
Entendemos que tal y como se recoge en actual artículo 73.6 del RELOEX vigente, es
importante que el procedimiento refleje cual es el resultado de que la administración no
resuelva expresamente en el plazo de tres meses, contados a partir del día siguiente al de
la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para
tramitarlas.
.
90
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 160.2.c BORRADOR RELOEX
BLOQUE CUARTO
DE SUPRESIÓN: desaparecería la letra c).
MOTIVACIÓN:
Consideramos que es innecesario, incoherente y jurídicamente indeterminado
prestándose a la arbitrariedad.
- Según reza el art. 80.4: Si el investigador extranjero no es afiliado y/o dado de alta en
el Régimen correspondiente de la Seguridad Social transcurrido un mes desde la entrada
o en el momento de solicitar la T.I.E. podrá resolverse la extinción de la autorización de
conformidad con lo dispuesto en el art. 159.
- De conformidad con el art. 75.3: Es causa de resolución del convenio de acogida la
resolución a su vez del contrato. Lo que abriría la puerta a la extinción de la residencia
vía art. 160.b (primer inciso: desaparecer las circunstancias que sirvieron de base para la
concesión).
¿Qué motiva pues la existencia de esta causa específica de extinción jurídicamente tan
indeterminada, constante el convenio de acogida y estando desarrollándose el
correspondiente contrato, esto es, el fin principal de la permanencia en España, a saber
el trabajo de investigación?; siendo que a mayor abundamiento este tipo de residencias
no tienen un fin único según la definición del art 73. ¿Quiere decir que el investigador
extranjero tendría vetado contraer matrimonio con español/a, comunitario/a, o
extranjero/a residente?; ¿Quiere decir que el investigador extranjero tendría vetado tener
un hijo?, porque podría entenderse que el fin último, íntimo y principal del investigador
era venir a España para esto y poder quedarse como residente en su caso?; ¿Quiere decir
que el investigador extranjero tendría vetado desarrollar otro trabajo distinto al del
proyecto de investigación compatible con éste y no privándolo de su carácter de
actividad principal, siendo que la norma no veta esta posibilidad?. Finalmente
recordemos que si no cumple en su investigación y/o se dedica a otros menesteres,
como desarrollar con carácter principal otro trabajo, corresponde a la entidad u
organismo autorizado resolver el contrato y por ende el convenio de acogida, lo que
como ya he dicho estaría ya contemplado como causa de extinción de la residencia. En
caso contrario nos podríamos encontrar con el sinsentido de que la autoridad
administrativa declarase resuelta la residencia por no estar dedicándose al fin para la
que se concedió y sin embargo la entidad u organismo de investigación entiende buena
la actividad en el proyecto de investigación para el que vino a España al no resolver el
contrato ni el convenio de acogida.
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PROPUESTA AL ARTÍCULO 162.2
BLOQUE CUARTO
DE SUPRESIÓN:
2. La autorización de residencia temporal y trabajo de víctimas de trata de seres
humanos que sea concedida en base a la colaboración de la víctima en la investigación
del delito se extinguirá por resolución de la autoridad competente para su concesión,
conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de
otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la
concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando una resolución judicial determine que la denuncia es fraudulenta o infundada,
o en caso de fraude en la cooperación.
b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.
c) Cuando su titular reanude de forma activa, voluntaria y por iniciativa propia, las
relaciones con los presuntos autores del delito.
d) Cuando su titular deje de cooperar.
MOTIVACIÓN:
Respecto de la supresión del apartado b):
Las circunstancias que sirvieron de base para su concesión no son otras que la
cooperación, así que hay coincidencia con el apartado d).
Respecto de la supresión del apartado c):
En la definición de trata que dan el Art. 3 del Protocolo de Palermo de Naciones Unidas
y el Art. 4 c) del Convenio de Varsovia, el consentimiento de la víctima de la trata de
seres humanos a la explotación pretendida será irrelevante cuando se utilicen los medios
coercitivos a los que hace referencia el mismo artículo. En el caso de una víctima de
trata, por su situación de especial vulnerabilidad, en especial psicológica, la
apreciación de la voluntariedad y de la iniciativa propia supone un procedimiento
análogo a la identificación de la víctima, que debería de tener las mismas garantías
que éste, previstas en el Art. 138 del Borrador. Sugerimos por lo tanto la supresión
del apartado c).
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 162.2.d)
BLOQUE CUARTO
DE MODIFICACIÓN:
PROPUESTA
Art 162.2.d): “Cuando aún siendo fundadamente imprescindible su titular deje
voluntariamente de cooperar sin que medie causa alguna de fuerza mayor”.
MOTIVACIÓN:
Primero no olvidar que estamos hablando de víctimas de delito, y delito grave: trata de
seres humanos (la esclavitud del siglo XXI), con lo que comporta de situación humana,
personal (física y psicológica), familiar, etc … esto ya nos debería decir como afrontar
este tipo de residencias y no considerarlas como un premio o fruto de un trato a respetar.
Se trata de un lado de intentar poner cierto límite al hasta cuando de la cooperación para
que no quede en una “hipoteca arbitraria ad aeternum”; y de otro contemplar eventuales
situaciones que podrían obstaculizar la misma. (Ejemplo: trastornos psicológicosansiedad estrés, depresión, miedo insuperable,…-; situación de familiares en país de
origen secuestro, amenazas graves, lesiones, asesinato,…) y que puedo asegurar muy
reales y no fruto de una imaginación calenturienta.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 159.2. Párrafo 1º
BLOQUE CUARTO
DE MODIFICACIÓN /ADICIÓN:
PROPUESTA
Art 159.2.párrafo 1º: “La autorización de residencia temporal se extinguirá por
resolución suficientemente motivada de la autoridad competente para su concesión,
…”
MOTIVACIÓN:
En el Reglamento actual aparece resolución motivada; como deben ser todas,
desapareciendo en este proyecto sin “motivo aparente, siendo además que en estos casos
hablamos de resoluciones que revocarían derechos ya reconocidos por lo que deben ser
si cabe más garantistas y respetuosas con la obligación de motivar todas las resoluciones
administrativas.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 145.2
BLOQUE CUARTO
DE MODIFICACIÓN:
2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias
del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no
supere el total de un año dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que
las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.
En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no
quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses
continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los
cinco años requeridos.
En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo
previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia
como titular de una tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión
Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el
total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.
MOTIVACIÓN:
Mantener la misma redacción del Reglamento vigente, que habla de 1 año como
resultado de la suma de las ausencias.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTAS AL BLOQUE QUINTO (TÍTULO XIV)
PROPUESTA AL ARTÍCULO 23
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
Entre los apartados 4 y 5 del borrador se insertaría este apartado, que se numeraría como
apartado 5 (y los siguientes se renumerarían):
5. En los supuestos de devolución del art. 58 de la Ley, se precisará la tramitación de
un expediente sancionador, que será el mismo que el previsto en el artículo 231 y
siguientes, pudiendo reducirse los plazos a la mitad, e incluso si las razones de
urgencia lo exigieran, se dará plazo de audiencia inmediato que se realizará de forma
oral, pudiendo aportarse cuantos documentos o medios de prueba puedan realizarse
en el acto o en las 24 horas siguientes.
MOTIVACIÓN:
Si bien la devolución no ha sido considerada una sanción, SÍ SE CONSIDERA
SANCIÓN la prohibición de entrada que lleva aparejada, o el reinicio del cómputo
de la misma, pues agrava la situación del extranjero. De ahí que precise de un
expediente sancionador, como tiene declarado el TSJ de Andalucía (Sala de lo
Contencioso Administrativo de Málaga) en sentencia de 11 de abril de 2008. Las
consecuencias son las mismas que las de la expulsión, incluso pueden coincidir en el
periodo de prohibición de entrada, según el artículo 58.1 de la ley. Nadie puede ser
sancionado sin previo expediente donde se garantice el derecho de audiencia, art. 24 y
105 c) de la CE.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 23.7
BLOQUE QUINTO
(correspondería al Bloque Segundo, pero es sancionador)
DE MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN:
7. El plazo de prescripción de la resolución de devolución será de tres años si se hubiera
acordado en aplicación del apartado a) del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero; y de dos años si se hubiera acordado en aplicación del apartado b) del
artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
La prescripción de la resolución de devolución no empezará a contar hasta que haya
transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución por la que
ésta se determine o, en su caso, hasta que transcurra el período de prohibición de
entrada que se haya reiniciado.
El plazo de prescripción de la resolución de devolución comenzará a contarse desde el
día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se declare ésta. La
prescripción se aplicará de oficio por los órganos competentes.
MOTIVACIÓN:
1. La Ley 30/92, en su artículo 132, establece como plazos generales de prescripción 3
años para las sanciones muy graves, 2 para las graves y 1 año para las leves. Y que el
plazo de prescripción de la sanción comenzará a contar desde que ésta adquiera firmeza,
es decir: al mes siguiente de su dictado al no haberse recurrido en alzada. Sin que se
establezca otra forma de cómputo ni de establecimiento de día a quo a partir del que
debamos empezar su cómputo.
Entendemos que lo más razonable es calificar esa prohibición de entrada tras la
devolución, en el peor de los casos como sanción grave, nunca muy grave. Así se
reconoció en la original redacción de la LO 4/2000, en su original artículo 49 d).
Además, la prohibición de entrada tiene el límite máximo de 3 años, coincidiendo en ese
límite máximo con el mínimo de la expulsión del artículo 58.1, que va de 3 a 10 años.
Por ello podríamos calificarla como grave.
2. No puede ser de aplicación el artículo 56 de la LO 4/2000, en cuanto al especial
cómputo de la prescripción previsto en su apartado 3, toda vez que claramente se
especifica que ese tipo de cómputo (que supone que el día de inicio se retrase al tiempo
de haber transcurrido el periodo de prohibición de entrada), es aplicable sólo cuando la
sanción impuesta fuera la de expulsión. Mientras que en este caso lo que se impone es
una devolución con su prohibición de entrada, no una expulsión; y es perfectamente
conocido y pacífico que en Derecho Administrativo sancionador está vedada la
aplicación de la analogía in malam partem, como el mismo artículo 129.4 de la Ley
30/92 establece.
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Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
Y la Ley de Extranjería no contiene ninguna otra referencia que permita sostener este
desarrollo reglamentario.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 217
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán e identificarán con
nombre y apellido instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros
funcionarios de las Oficinas de Extranjería cuando se trate de procedimientos
sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de los
párrafos e) y h) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
MOTIVACIÓN:
No basta la designación de éstos con un número de placa, sólo autorizado en la LECrim.
para los atestados policiales, no para los procedimientos sancionadores, que según el
artículo 35 b) de la Ley 30/92, se exige la identificación, entre otras para poder ejercitar
el derecho de recusación, art. 29 de la ley 30/92. No puede recusarse a un número.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 218.3
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
La Ley 33/2003 es de 3 de noviembre, en vez de 4 de Noviembre.
98
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
MOTIVACIÓN:
Error material. A corregir cada vez que se cita.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 218.4
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Supresión del apartado 4 del artículo 218.
MOTIVACIÓN:
La Ley de Extranjería, en su artículo 55.5, NO recoge el uso provisional de los efectos
decomisados, por lo que sería ilegal el mismo.
PROPUESTA DE UN NUEVO ARTÍCULO 220 bis
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
Se propone introducir un nuevo artículo 220 bis, con la siguiente redacción:
La designación letrada por los Colegios de Abogados en los casos de reconocimiento
del derecho a la justicia gratuita, previa solicitud del interesado, supondrá un
reconocimiento del derecho en todas las instancias administrativas y judiciales y
servirá para acreditar la representación procesal en todas las actuaciones ante la
jurisdicción contencioso-administrativa y constitucional.
99
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
MOTIVACIÓN:
Para evitar los problemas de representación que se están dando ante los órganos
jurisdiccionales, donde los letrados no pueden representar a los extranjeros que en
ocasiones están fuera del territorio nacional o incluso privados de libertad y no pueden
otorgar la representación apud acta.
Esta redacción no contradice la LO 4/2000, ya que el artículo 22.3 sólo exige solicitud
de justicia gratuita, lo que reconoce este precepto, cosa distinta es el alcance que en vía
reglamentaria demos para evitar situaciones de indefensión, pues la manifestación del
deseo de recurrir no exime de la acreditación de la representación.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 221.4
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
4. En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los
recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las
representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, las cuales los remitirán al
organismo competente. La presentación de los recursos jurisdiccionales en dichas
representaciones diplomáticas o consulares interrumpirá los plazos para su
interposición.
MOTIVACIÓN:
De no establecerlo así, los órganos jurisdiccionales podrán considerar que el plazo de
presentación será el de llegada al órgano jurisdiccional, no el de entrada en la misión
diplomática, pudiendo quedar presentado el recurso fuera de plazo.
100
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 224.1
BLOQUE QUINTO
DE SUSTITUCIÓN:
La referencia al artículo 55.2 LOEX contenida en el párrafo primero, debe
cambiarse y hacer referencia a los artículos 250 y 251 de este mismo reglamento de
Extranjería.
MOTIVACIÓN:
Cuando se habla de procedimiento, debe remitirse a las normas que regulan ese otro
procedimiento del orden social, no a quien ha de ser el competente para sancionar, que
es lo que dice el 55.2 de la Ley.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 229.2
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Se propone la supresión del apartado 2 del artículo 229.
MOTIVACIÓN:
Carece de sentido. Por un lado, porque siempre que se hayan presentado alegaciones
deberá concederse la posibilidad de volver a alegar cuando se dicte la propuesta de
resolución, nunca debe prescindirse del trámite de audiencia; y por otro lado, porque
excepciona de la no necesidad de audiencia “salvo en el supuesto previsto en el párrafo
final del art. 224.2”, precisamente el único supuesto que no es necesario dictar
propuesta de resolución, es decir cuando no se presentaron las primeras alegaciones.
101
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 230.1
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN Y ADICIÓN:
1. Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir,
mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias
indispensables para resolver el procedimiento.
El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los
interesados, a quienes se concederá un plazo de siete días para formular las
alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias deberán
practicarse en un plazo no superior a 15 días. El plazo para resolver el procedimiento
quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones complementarias. No
tendrán la consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden
inmediatamente a la resolución final del procedimiento.
Realizadas las actuaciones complementarias, se dará traslado de estas al interesado
para que en el plazo de 7 días alegue lo que tenga por conveniente o presente nueva
documentación al respecto.
MOTIVACIÓN:
Por las razones expuestas anteriormente y coherencia.
Para dar la posibilidad de defenderse tras esas nuevas actuaciones complementarias, ya
que el plazo inicial que concede el art. 230.1 es tras el acuerdo de realizar alegaciones
complementarias, no tras la realización de éstas. De ahí que también pidamos la
supresión de este plazo inicial. Entendemos que es un error de redacción.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 231.a)
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
a) Riesgo de incomparecencia, por carecer de domicilio conocido.
102
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
MOTIVACIÓN:
Para intentar concretar el concepto jurídico indeterminado riesgo de incomparecencia.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 231 b)
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en
ejercicio de sus derechos, por carecer de documento identificativo o no entregar este
al instructor del procedimiento, o falsear su identidad.
MOTIVACIÓN:
Para intentar concretar el concepto jurídico indeterminado.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 231 c)
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la
seguridad nacional, por haber sido condenado y tener antecedentes penales no
cancelados por sentencia superior a un año de privación de libertad.
103
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
MOTIVACIÓN:
Para concretar el concepto jurídico indeterminado.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.1
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se
dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado, para que
alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, y se le advertirá que de no
efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la
propuesta, o si no se admitiesen, de forma motivada, por improcedentes o innecesarias,
las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como
propuesta de resolución.
MOTIVACIÓN:
El artículo 63.5 LOEX no permite considerar la iniciación del procedimiento como
propuesta si hay alegaciones, no dependiendo de que estas sean pertinentes o necesarias,
sino que este extremo se refiere a la prueba.
Circunstancia considerablemente diferente a la del vigente reglamento, que quedó
derogado tácitamente por la LO 2/2009 en este aspecto.
Por ello debe adaptarse la redacción a la vigente Ley de Extranjería.
104
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.4
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones, el instructor las valorará
y se le dará nuevo trámite de audiencia por un plazo de 48 horas para formular
alegaciones y presentar los documentos que considere pertinentes.
Si se realizara proposición de prueba dentro del plazo establecido, el instructor
valorará la pertinencia o no de aquella.
Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por improcedentes o innecesarias, se le
notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia en el plazo
de 48 horas. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la
calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión
a la autoridad competente para resolver.
De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta
se realizará en el plazo máximo de tres días.
Practicada la prueba, en su caso, el instructor formulará propuesta de resolución que se
notificará al interesado, y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo
de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime
pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se procederá a elevar la propuesta de resolución,
junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.
MOTIVACIÓN.
Como establece el artículo 63.5 de la LOEX, a sensu contrario, tanto si hay
alegaciones, como si hay proposición de prueba, se admitan éstas o no, deberá darse
nuevo plazo de alegaciones. Además, es una garantía para que las alegaciones se
valoren y pueda alegarse contra esa valoración, ganando en ejercicio de derecho defensa
y audiencia.
105
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.5
BLOQUE QUINTO
DE ADICIÓN:
5. En la incoación del expediente de expulsión o durante su tramitación, si han
sobrevenido alguna de las circunstancias previstas en el artículo 62.1 de la ley 4/2000,
el instructor, en tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá
solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero
expedientado en un centro de internamiento de extranjeros. La solicitud de
internamiento deberá ser motivada.
El período de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines
del expediente, y no podrá exceder en ningún caso de 60 días.
La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en
cada caso, podrá establecer un período máximo de duración del internamiento inferior al
citado.
No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el
mismo expediente.
MOTIVACIÓN:
Si no se pide el internamiento en la incoación, para solicitarlo durante la tramitación
habrá que acreditar que han cambiado las circunstancias. Por seguridad jurídica.
106
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el
instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer,
podrá acordar, previo traslado al interesado, alguna o algunas de las siguientes
medidas cautelares:
a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al
interesado de recibo acreditativo de tal medida.
b) Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste
determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o
sociales del expedientado, se considere aconsejable.
c) Residencia obligatoria en lugar determinado.
MOTIVACIÓN:
Con la finalidad de garantizar el ejercicio del derecho de defensa y oposición a esa
nueva medida que no puede ser inaudita parte.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6 a)
BLOQUE QUINTO
DE ADICION.
PROPUESTA
“a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega
al interesado de recibo acreditativo de tal medida. Revistiendo dicho recibo pleno
carácter identificativo del expedientado en iguales condiciones que la documentación
requisada.
MOTIVACIÓN.
107
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
Se entiende necesaria dicha alusión dado las continuas dificultades prácticas
encontradas por parte del extranjero expedientado, y objeto de dicha medida cautelar, en
la acreditación de su identidad en la realización de diversas gestiones administrativas
como empadronamientos, solicitudes de tarjeta sanitaria, matriculaciones escolares,
incluso en solicitudes de arraigo. Evitando con dicha adicción posibles vulneraciones
de derechos, facilitándose el acceso a servicios sociales más básicos de los que
legalmente es acreedor.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 232.6 d)
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Se propone la supresión de la letra d) del artículo 232.6.
MOTIVACIÓN:
El instructor no puede acordar cualquier otra medida y este apartado se está refiriendo al
instructor del expediente de expulsión, no al juez, por lo que el apartado d) no cabe
aquí.
108
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 233.3
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
3. La excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los actos
administrativos, en el caso de la resolución que ponga fin al procedimiento de expulsión
con carácter preferente, establecida en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, no excluirá el derecho de recurso por los legitimados para ejercerlo, sin
perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar
administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella. En la resolución,
además de la motivación que la fundamente, se harán constar los recursos que frente a
ella procedan, el órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
MOTIVACIÓN:
Aun cuando el Tribunal Supremo, en sentencia de 20/03/2003, consideró este inciso
legal, no llegamos a comprender el motivo por el que va a excluirse el régimen de
suspensión de la Ley 30/92 a los procedimientos de expulsión preferentes, cuando lo
cierto y verdad es que a continuo se hace cuando el caso lo requiere, por ejemplo
cuando lo solicita el Defensor del Pueblo o por otros motivos humanitarios.
109
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 235, párrafo 2º
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
Este procedimiento se tramitará cuando los hechos denunciados se califiquen como
infracción de carácter leve prevista en alguno de los supuestos contemplados en el
artículo 52 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Este procedimiento se iniciará de oficio o previa denuncia, por acuerdo dictado al
efecto por alguno de los órganos competentes establecidos en el artículo 216.2 de este
Reglamento, o por denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía,
excepto cuando la infracción imputada sea la establecida en los párrafos c), d) y e) del
citado artículo 52, en que se estará a lo dispuesto en el artículo 55.2 de la mencionada
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Este procedimiento simplificado deberá resolverse en el plazo máximo de dos meses
desde que se inició.
MOTIVACIÓN:
Tal y como prevé el art. 216 para cualquier procedimiento sancionador en materia de
Extranjería, no llegamos a comprender porqué en el de Extranjería no.
110
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 236.1, párrafo 4º
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
Cambiar el plazo de 5 días por el de 15 días.
MOTIVACIÓN:
Si se decide continuar por el procedimiento ordinario, el plazo de defensa mediante
alegaciones debería ser el de éste, 15 días, no el reducido de 5.
111
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.1
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y
por la causa prevista en el párrafo a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado, con anterioridad a su
iniciación, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y 121 y
siguientes de este Reglamento, el instructor acordará la suspensión del mismo hasta
tanto se dicté la resolución sobre dicha autorización. Si fuese denegatoria, se
continuará la tramitación del expediente de expulsión por los trámites del
procedimiento ordinario. Caso de ser concedida se decretará su archivo.
MOTIVACIÓN:
De conformidad con el artículo 63.6 LOEX, que prevé la suspensión hasta la
resolución, no permitiéndose, como hace el texto propuesto, la continuación por mucho
informe que exista si aún no hay resolución.
112
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.2
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por
circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 31.3 de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante
una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las
previstas en los apartados a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, ésta será revocada, siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia
de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
En caso de que la autoridad competente para resolver sobre la solicitud de autorización
no fuera la misma que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la
sanción a la autoridad competente para ello. En el escrito por el que se inste la
revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y expresa mención a la
procedencia de la concesión de la misma, por cumplimiento de los requisitos exigibles
para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.
Igualmente se procederá a revocar la orden de expulsión cuando existan cambios en
las circunstancias personales o familiares que no hayan sido tenidos en cuenta
cuando se procedió a acodar la misma.
MOTIVACIÓN:
Ya que el 68.3 no se refiere a los permisos por circunstancias excepcionales sino sólo al
informe de arraigo social; sin embargo, el 31.3 sí se refiere a los permisos por arraigo u
otros por circunstancias excepcionales que deben correr el mismo destino.
El art. 57.4 LOEX no exige que no haya sido ejecutada la expulsión, por lo que la
desborda.
El art. 57.4 LOEX permite valorar otras circunstancias que habitualmente se dan en la
práctica, como matrimonio con residente legal, o nacimientos de hijos residentes
legales.
113
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 238.3
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Se propone la supresión del apartado 3 del artículo 238.
MOTIVACIÓN:
No se entiende y carece de sentido, ya que la DA 4ª ya prevé que en estos casos no es
causa de inadmisión a trámite.
114
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 239.1
BLOQUE QUINTO
DE MODIFICACIÓN:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas
tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en los párrafos a), b),
c), d) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar
de la sanción de multa la expulsión del territorio español.
Asimismo, constituirá causa sanción de expulsión la condena, dentro o fuera de
España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales
hubieran sido cancelados.
MOTIVACIÓN:
Para acabar de una vez por todas con las dudas suscitadas sobre la naturaleza
sancionadora de la expulsión por haber sido condenado, que lleva aparejada igualmente
prohibición de entrada, cuya naturaleza sancionadora es clara y ha sido declarada por el
TSJ Andalucía y se tramita por el procedimiento preferente.
115
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 242
BLOQUE QUINTO
DE ACLARACIÓN.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/200 de 11 de
enero, cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento
judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad
inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza.
Se entiende conveniente que se especifique a que penas de falta o de distinta naturaleza
a la privativa de libertad se refiere y a que extensión de la misma...
MOTIVACIÓN.
Conforme a la redacción actual, se puede llegar a conclusiones desorbitadas cuando el
extranjero expedientado haya sido condenado por la comisión de una falta de carácter
leve que lleve aparejada la imposición de una pena de multa, trabajos en beneficio a la
comunidad, o localización permanente, así como las meramente accesorias.
Entendiéndolo del todo contrario a los principios administrativos más básicos, como
puede ser el de proporcionalidad, o daño causado.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 242.2 párrafo 4º
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente no impondrá la prohibición
entrada en caso de que el extranjero abandone el territorio nacional durante
tramitación del expediente, o revocará la prohibición de entrada impuesta si
extranjero lo abandona en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden
expulsión.
Asimismo la revocará si abandona voluntariamente el territorio nacional tras
notificación de la orden de expulsión dictada en un procedimiento preferente.
MOTIVACIÓN:
116
de
la
el
de
la
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
Carece de de sentido no aplicar la posibilidad de revocación en caso de abandono
voluntario tras la expulsión en el procedimiento preferente, ya que no siempre la
ejecución es forzosa e inmediata aún cuando la Ley lo permite.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 242.2 párrafo 6º b)
BLOQUE QUINTO
DE ADICION:
Se entenderá que la salida ha sido debidamente comunicada:
a) Mediante cumplimentación, en los servicios policiales responsables del control
fronterizo, del impreso previsto para dejar constancia de la salida del extranjero de
territorio español.
b) Mediante personación en la misión diplomática u oficina consular española en el país
de origen o de residencia, en la que conste documentación acreditativa de que la salida
de territorio español se produjo antes de la resolución del procedimiento sancionador o
durante el plazo dado para el cumplimiento voluntario de la sanción impuesta o en los
10 días siguientes a la notificación de expulsión en el procedimiento preferente
cuando el extranjero se encuentra en libertad.
MOTIVACIÓN:
Ampliar la redacción, conforme a las enmiendas propuestas, incluyendo el
procedimiento preferente.
117
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 243.5, párrafo 2º y 243.6
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Se propone la supresión del párrafo 2º completo del apartado 5, así como la
supresión del apartado 6, ambos del artículo 243.
MOTIVACIÓN:
Carecen de sentido tras lo previsto en el artículo 242.2, que regula lo mismo pero con
más precisión jurídica. Además, la exigencia de que proceda de un país que exija visado
para la aplicación no es justa si el extranjero abandona voluntariamente el territorio
nacional.
118
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 244, párrafo 3º
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
Se propone la supresión del párrafo 3º del art. 244.
MOTIVACIÓN:
La acreditación de los hechos sancionadores o penales no puede ser con las meras
declaraciones de los interesados y por lo demás, si existe una declaración del juzgado o
fiscalía, es evidente que consta, por lo que es totalmente innecesario el párrafo.
119
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 255.1
BLOQUE QUINTO
DE SUPRESIÓN:
1. El juez de instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, a petición
del instructor del procedimiento, del responsable de la unidad de extranjería del
Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido o de la autoridad
gubernativa que hubiera acordado dicha detención, en el plazo de 72 horas desde
aquélla, podrá autorizar su ingreso en centros de internamiento de extranjeros, en los
casos a que se refiere el apartado 2 siguiente.
MOTIVACIÓN:
Pues el artículo 62 LOEX sólo otorga esta competencia al instructor y a nadie más, por
lo que es una extralimitación legal.
120
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTAS AL BLOQUE SEXTO
121
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 183.2
BLOQUE SEXTO
DE ADICION.
MOTIVACIÓN.
Proponemos adicionar o modificar el artículo en el sentido que el artículo
parece exigir la escolarización del menor durante TODO EL TIEMPO de
permanencia en España, cuando frecuentemente no es posible escolarizar al
menor por causas no imputables a los padres o tutor, como falta de plazas.
Habría que matizar aquí.
122
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 185.1
BLOQUE SEXTO
DE ACLARACIÓN: aclarar el procedimiento de renovación
MOTIVACIÓN.
Ciertamente, el desplazamiento del menor por estudios tiene la naturaleza jurídica de
estancia por estudios, pero también debe serlo su tratamiento de acuerdo con el
Reglamento, aunque con ciertos matices como el hecho que su renovación debe ser una
posibilidad siempre que se cumplan los requisitos de aprovechamiento de los mismos y
los padres o tutores del menor acrediten previamente su consentimiento a su
continuación.
123
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 185.3 relativo al desplazamiento temporal de
menores extranjeros con fines de escolarización:
“La estancia acabará al finalizar el curso académico, en cuyo momento, salvo que
razones excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país.
En el caso de que desee continuar los estudios por más de un curso académico, se
deberá incluir al menor en un nuevo programa”
BLOQUE SEXTO
DE MODIFICACIÓN: La estancia acabará al finalizar el curso académico salvo que,
previamente, se autorice la renovación de la estancia por estudios.
MOTIVACIÓN.
Tal y como está redactado el menor debe regresar a su país cada junio y volver, si es
autorizado, cada septiembre.
No pensamos que esta medida sea integradora para el menor que debe regresar nada
más finalizar el curso a su país y estar a la expectativa de si podrá reincorporarse a sus
estudios el curso siguiente cada año.
124
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.1
BLOQUE SEXTO
”Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado
cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o apariencia física,
este será entregado a los servicios de protección de menores competentes, poniéndose
tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal”
Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que
dispondrá, en el plazo más breve posible,…
DE ADICION: Validez a los pasaportes. Añadir que si el menor es titular de un
pasaporte se le dará credibilidad a este o en caso contrario se impugnará como es
debido, antes de realizarle las pruebas de la mayoría de edad
DE MODIFICACION: “Entregado” no parece el termino más correcto
DE MODIFICACION: plazo de 15 días
DE ADICION: intervención del defensor judicial desde este momento
MOTIVACION: Evitar problemas añadidos con menores documentados y que no se
hagan pruebas de edad a estos menores. Que la Administración no actúe por vía de
hecho.
125
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.3
BLOQUE SEXTO
“si durante el procedimiento de determinación de la edad el menor precisara atención
inmediata, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado lo solicitaran a los servicios
autonómicos competentes en materia de protección de menores”
DE SUPRESIÓN.
MOTIVACIÓN. Ya se prevé anteriormente y también en la LO desde el primer
momento
126
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 187.2
BLOQUE SEXTO
DE ACLARACIÓN.
MOTIVACIÓN.
Ciertamente, buena parte de la aplicación adecuada de este artículo depende de la
elaboración del Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados (En
adelante, PMMENA). Creo que este Protocolo debe aclararse dentro del propio
Reglamento deberá estar elaborado dentro de un término concreto y estableciendo que
deberá estar de acuerdo con las directivas de la UE sobre protección al menor, ej. En
cuanto medios de identificación del menor.
127
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.4
BLOQUE SEXTO
“En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de
una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de
ésta si es inferior a dieciocho años”
DE ADICION. Concretar cuál es la prueba de edad, en base a las recomendaciones del
defensor del pueblo.
MOTIVACIÓN. Evitar discrecionalidad en la realización de las pruebas e intentar que
haya un menor margen de error.
128
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 187.5
BLOQUE SEXTO
“Tras haber sido puesto el menor a su disposición, la entidad de protección de menores
le informará, de modo fehaciente y en un idioma comprensible para éste, del contenido
básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su
solicitud, así como de la normativa española en materia de protección de menores. De
dicha actuación quedara constancia escrita”
REPATRIACION
DE ADICION. Posibilidad de que se entregue al menor copia de los documentos,
conforme a la entidad de menores que se hace cargo, y del Decreto de Fiscalía los
documentos que determinan su edad.
DE MODIFICACION: concepto de repatriación. No es el concepto adecuado para
hablar de procedimiento de menores
MOTIVACIÓN. El menor tenga en su poder la documentación relativa al
procedimiento.
El concepto de repatriación no es el adecuado para hablar de procedimiento de menores,
aunque no obviamos que es el establecido por la LOEX.
129
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 188.2
BLOQUE SEXTO
“Se considerará Delegación o Subdelegación del Gobierno competente aquélla en
cuyo territorio se halle el domicilio del menor”
DE ACLARACION. Qué se entiende por domicilio del menor? si se supone que se ha
determinado la edad y resulta ser un menor el domicilio debe entenderse que es el del
lugar donde está ubicada la entidad que tiene atribuida su tutela…y no otro diferente.
Importante a efectos de notificación y defensa del menor ante el procedimiento de
repatriación
MOTIVACIÓN. Importante a efectos de notificación y defensa del menor ante el
procedimiento de repatriación
130
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 188.3
BLOQUE SEXTO
“La Delegación o Subdelegación del Gobierno solicitará, través de la Comisaría
General”
DE ADICION. Falta una a: a través de
MOTIVACIÓN.
131
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA DE ARTÍCULO 189.2 parágrafo 2º
BLOQUE SEXTO
.
DE ADICION.
Y en especial su derecho a recibir una defensa técnica de un letrado, que en
caso de carecer del mismo le será nombrado uno de oficio.
MOTIVACIÓN.
Uno de los derechos más importantes, y sobre todo teniendo en cuenta los intereses
superiores del menor, es el de contar con un asistente en su defensa, deseable con
conocimientos en derechos de extranjería y en protección de menores. Este derecho
debe constar expresamente en el reglamento y en mi opinión desde que se le abre
expediente de “repatriación” al menor, o incluso antes, desde que se le cita para realizar
las pruebas de determinación de la edad, en su caso. Ídem. Art. 190, 191 y ss.
132
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 190.1
BLOQUE SEXTO
” Comunicado el acuerdo de incoación del procedimiento se iniciará un periodo de
diez días hábiles a computar desde el siguiente a la correspondiente notificación en el
que el menor extranjero, la entidad que ostente su tutela legal, custodia
,protección provisional o guarda y, en su caso, el Ministerio Fiscal podrán formula
cuantas alegaciones de hecho o de derecho consideren oportunas, así como
proponer las pruebas pertinentes sobre los hechos alegados.
Si el menor ha alcanzado la edad de dieciséis años podrá intervenir en esta fase por sí
mismo o a través de representante que designe.”
DE MODIFICACIÓN. Plazo más extenso. “se iniciara un periodo de veinte días
hábiles”
DE ADICION. Mencionar la asistencia jurídica gratuita a menores
MOTIVACIÓN. No es coherente con el informe solicitado en el punto 2.
133
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO: 190.4
BLOQUE SEXTO
“Asimismo, el Ministerio Fiscal emitirá informe a la mayor brevedad posible, a
cuyos efectos el instructor del procedimiento le remitirá la documentación que obre en
el expediente”
DE ACLARACION: contenido y finalidad del informe
MOTIVACIÓN
134
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA DE ARTÍCULO 191.2 parágrafo 3
BLOQUE SEXTO
DE MODIFICACIÓN. (...) La resolución pondrá fin a la vía administrativa...
MOTIVACIÓN.
Debería incluirse el recurso potestativo de reposición en interés del menor.
135
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA DE ARTÍCULO 191.3
BLOQUE SEXTO
.
DE ADICION.
Incluir que pasa cuando no se resuelve el procedimiento en el término de 6 meses.
MOTIVACIÓN.
Es habitual encontrar procedimientos sancionadores que no son resueltos en el término
de 6 meses, el Reglamento debe aclarar este punto. Hay caducidad? Especialmente
cuando se trata de intereses del menor.
136
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA DE ARTÍCULO 192.2
BLOQUE SEXTO
“La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor...”
DE SUPRESIÓN. “La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor...”
.
MOTIVACIÓN.
No solo es poco aplicable sino que establece una carga con la que seguramente la
familia no está en condiciones de afrontar. Este apartado desconoce la realidad y
distintas motivaciones de la inmigración de menores. Creo debería suprimirse.
137
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 193.1
BLOQUE SEXTO
“...y en todo caso transcurridos 9 meses desde que el menor haya sido puesto a
disposición de los servicios competentes de protección de menores...”
.
DE ADICION. Debería adicionarse: “o después de los 6 meses, si no se ha resuelto el
procedimiento”
MOTIVACIÓN. En base a lo establecido en el artículo 191.3 del Borrador.
138
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 193. Residencia del menor extranjero no
acompañado
BLOQUE SEXTO
.
DE ADICION.
4.bis La autorización de residencia concedida habilitará a su titular a trabajar, siempre
que sea mayor de edad laboral, sin necesidad de realizar ningún trámite
administrativo.
MOTIVACIÓN.
Entendemos que es necesario que la autorización de residencia concedida a favor de
menores en edad laboral lleve aparejada la autorización de trabajo, de igual forma que
se establece para los descendientes reagrupados, y para ser coherentes con el régimen
establecido para la renovación de su residencia, así como la efectiva integración del
joven en la sociedad de acogida. Se cumpliría así la posibilidad de la incorporación,
efectiva o potencial, al mercado de trabajo de estos jóvenes prevista legalmente.
139
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 193. Residencia del menor extranjero no acompañado.
DE ADICION. 5. El procedimiento sobre la renovación de la autorización de
residencia será iniciado de oficio o a instancia de parte por la Oficina de
Extranjería competente, durante los 60 días naturales previos a la fecha de
expiración de su vigencia. El inicio del procedimiento prorrogará la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. Procederá la renovación
de la autorización cuando subsistan las circunstancias que motivaron su concesión
inicial.
MOTIVACIÓN. Posibilidad de que el procedimiento pueda iniciarse a instancia de
parte, bien sea por la entidad de protección del menor o por el representante legal de
este, frente a la inoperatividad de la Administración.
140
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 194.2 Acceso a la mayoría de edad del menor
extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia.
BLOQUE SEXTO
DE MODIFICACIÓN. 2.
La
autorización
será
renovada
de
acuerdo
con
el
procedimiento para la Renovación de una autorización de residencia temporal de carácter
no lucrativo, con las siguientes particularidades:, si se acredita alternativamente:
a) Que cuenta con medios de vida para su sostenimiento en una cantidad que represente
mensualmente el 50% del IPREM, Entre los que serán computables ingresos provenientes
de asistencia social, y otras entidades de carácter público y privado.
b) Si su sostenimiento queda garantizado a través de programas de prácticas no laborales
o formación en el que esté garantizada su manutención y/o alojamiento.
b) Podrán ser
Serán tenidos en cuenta los informes positivos que, en su caso y a estos
efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 35.9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
MOTIVACIÓN. Lo establecido en este artículo supone que los menores que alcancen la
mayoría de edad, que han sido titulares de una autorización de residencia (y no de
trabajo según lo dispuesto en el artículo anterior por el borrador), no demuestran que
tienen unos medios de vida de determinados en el 100% del IPREM, no pueden renovar
su autorización de residencia, provocando por tanto una situación de irregularidad
sobrevenida. No es coherente planear que jóvenes que han estado tutelados por
entidades de menores cumplan estos requisitos, y más si se les niega desde un inicio la
posibilidad de incorporarse de manera accesible al mercado de trabajo. Por tanto
proponemos reducir el porcentaje de ingresos exigidos al 50%. (Por ejemplo la Renta
Mínima de Inserción (PIRMI) que se les concede a estos jóvenes en algunos supuestos,
no supera los 400 €).
Por otra parte no queda claro como se demuestran estos ingresos ¿Son válidos las
ayudas públicas asistenciales, las becas o ayudas económicas de entidades privadas?
¿Quién soporta el cargo de estas ayudas? ¿Qué pasa con los menores que inician
141
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
estudios no obligatorios? Creemos que no se tiene en cuenta el esfuerzo y los medios
económicos invertidos por las entidades de protección de menores para integrar a estos
jóvenes en la sociedad, ya que de no poder renovar sus autorizaciones, seguirán dándose
en este colectivo, situaciones de precariedad, marginalidad y desamparo que ya venimos
observando a lo largo de estos años.
142
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
.
PROPUESTA AL ARTÍCULO 193.6 Acceso a la mayoría de edad del menor
extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia.
BLOQUE SEXTO
.
SUPRESIÓN 6. En el momento de su acceso a la mayoría de edad o durante cualquier
momento posterior, podrá ser solicitada la modificación de la autorización de
residencia Vigente de cara a la obtención de una autorización de residencia y trabajo,
en los términos establecidos en el artículo 197 de este Reglamento. A los
efectos de dicha modificación, podrán ser presentados uno o más contratos de
trabajo de vigencia sucesiva
MOTIVACIÓN.
Si partimos de la propuesta hecha inicialmente de conceder autorización de trabajo de
forma automática para los jóvenes tutelados en edad laboral, esté punto debería
suprimirse.
ALTERNATIVAMENTE. En el caso de acceder a la modificación creemos que
igualmente el tener que acceder a la autorización de trabajo a través de lo establecido
en el artículo 197, que se remite al artículo 64 , en el que se exige un contrato de trabajo
de duración correspondiente a la autorización de residencia y trabajo solicitada, eso es 2
años, es excesivamente gravoso para el joven ex tutelado, pues no se encuentran en
situación de igualdad de condiciones frente a otros sujetos activos en el mercado de
trabajo, tanto a nivel de formación como de potencial incorporación al mismo.
143
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 195. Acceso a la mayoría de edad del menor
extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia.
MODIFICACION POR: que la norma se remita a los requisitos establecidos por el
artículo 194, propuesto.
MOTIVACIÓN. Creemos que no debería llegar a darse esta situación, pues si el menor
ha sido tutelado, debería llegar a su mayoría de edad cómo mínimo en posesión de una
autorización de residencia, ya que el plazo de 9 meses establecido reglamentariamente
para su concesión (Articulo 193.1) es un máximo, y tal y como establece el artículo
35.7 de la LOEX 7. “Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los
menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de
resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la
tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su
familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos
efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición
de los servicios de protección de menores.”
ALTERNATIVAMENTE: Consideramos que los requisitos establecidos para la
obtención de una autorización temporal de residencia en circunstancias excepcionales
no son accesibles ni basados en la realidad de este colectivo. Proponemos que para la
concesión de esta residencia por circunstancias excepcionales se establezcan las mismas
condiciones propuestas para el acceso a la mayoría de edad de los menores extranjeros
no acompañados, (Propuesta del artículo 194), en base a las condiciones reales en las
que estos jóvenes salen de los centros donde han sido tutelados.
144
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA A LA DISP. ADICIONAL DECIMOQUINTA BORRADOR
RELOEX
BLOQUE SEXTO
DE ADICIÓN
PROPUESTA
Disposición adicional decimoquinta. Cobertura de puestos de confianza.
A los efectos del artículo 40.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se
considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que desempeñen
únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los
contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación
de la empresa o tengan extendido a su favor un poder general.
Asimismo, tendrán la misma consideración los trabajadores altamente cualificados que
tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o
desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración
necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión. Estos
trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o
haber realizado trabajos en puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de
empresas en el que puede estar integrada esta última.
Finalmente, se considerará en todo caso que ocupan puestos de confianza las
personas extranjeras empleadas en el sector ocupacional del Empleo Doméstico.
MOTIVACIÓN.
Entendemos que, por las características de los puestos de empleo doméstico, no hay en
todo el mercado laboral otro puesto que exija una mayor confianza en la persona que lo
desempeña, quien estará en el ámbito privado y familiar de quien emplea.
La interpretación que normalmente se hace del “puesto de confianza” es de personas en
puestos directivos, de alta cualificación, excluyéndose - con un sesgo económico y de
género - a las mujeres (generalmente son ellas), en su mayoría extranjeras que
desempeñan la loable labor de empleadas de hogar.
.
145
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA A LA DISP. ADICIONAL DECIMOSÉPTIMA
BLOQUE SEXTO
Los informes policiales en materia de seguridad y orden público a emitir en el marco de
los procedimientos regulados en este Reglamento contendrán en todo caso el conjunto
de la información obrante en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a
la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.
Igualmente, los emitidos respecto al ámbito territorial de Comunidades Autónomas que
hayan asumido competencias en materia de seguridad ciudadana y orden público,
contendrán el informe sobre afectación del orden público aportado por la autoridad
autonómica competente.
En todo caso, la persona sobre quien verse cualquiera de los informes emitidos,
tendrá el derecho de obtener una copia del contenido íntegro de los mismos,
independientemente del lugar donde se encuentre y su situación administrativa, a los
efectos de ejercitar su derecho de acceso, rectificación, modificación o cancelación,
garantizándose así su derecho de defensa contra posibles datos erróneos o presuntos
sin confirmación judicial.
MOTIVACIÓN:
La indefensión contra este tipo de informes es una de las cuestiones que nos preocupan.
Sobre todo, tras la experiencia de que se deniega a los extranjeros en situación irregular
el acceso a sus propios certificados de antecedentes penales, o que los informes de
PERPOL se envían a las comisarías para asegurar la expulsión en caso de que el
interesado vaya a recogerlos y esté en situación irregular.
Relacionada con nuestra propuesta al art. 67.5.
146
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTAS AL BLOQUE SÉPTIMO
147
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
PROPUESTA AL ARTÍCULO 88.1.e)
BLOQUE SÉPTIMO
Se propone la SUPRESIÓN del siguiente artículo:
ARTÍCULO 88.1.e): La autoridad competente denegará la concesión de la autorización
(tarjeta-azul UE): “En el supuesto de así valorarlo el órgano competente para resolver,
cuando conste un informe policial desfavorable”
MOTIVACIÓN.
Falta de seguridad jurídica / numerosa jurisprudencia ya consolidada en contra de
otorgar valor suficiente a un informe policial, no basado en la existencia de una condena
penal, para denegar una autorización de trabajo. Como el TS insiste en sus resoluciones
(p. ej.: STS 8 de enero de 2004): “se aplica también a los extranjeros la garantía que
supone el principio de presunción de inocencia”.
El inciso es tan impreciso que ni siquiera puede deducirse con claridad a qué se refiere
el informe policial desfavorable (si al empresario –a cuyas sanciones y condenas
penales se refieren los incisos anteriores-; o al extranjero – del que ya se señala en el art.
86.1.b) que debe carecer de antecedentes penales-; o a cualquier otra situación - se me
ocurre el concreto origen nacional del extranjero/ o su filiación política o religiosa- que
pudiera hacer concluir a la policía que la inconveniencia de otorgar su residencia en
España.
Tras la valoración subjetiva de la policía; aún más subjetivamente puede valorar la
conveniencia de tener en cuenta dicho informe la autoridad gubernativa.
La Directiva 2009/50/CE establece como criterio de admisión para los solicitantes de
Tarjeta Azul en su Artículo 5.1 f): “no estar considerado una amenaza para el orden
público, la seguridad o la salud públicas”. Lo cual, tampoco es del todo preciso, si bien
la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de
los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia a circular libremente y a
residir en el territorio de los Estados miembros establece en lo referido a las
limitaciones del derecho de entrada y estancia por razones de orden público, seguridad
pública o salud pública lo siguiente: “ Todo ciudadano de la Unión o miembro de su
familia podrá ser expulsado del territorio del Estado miembro de acogida por razones
de orden público, seguridad o salud pública. En ningún caso podrá tal decisión
fundamentarse en razones económicas. Toda medida relativa a la libertad de
circulación y residencia deberá basarse en la conducta personal del interesado. No
podrá justificar automáticamente tal medida la existencia de condenas penales”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene manifestado de forma reiterada, en
relación con la norma ante citada (por todas, STS 3ª, Sec. 5ª, de 24 de mayo de 2007 rec. núm. 504/2004 -), que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de
justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano
148
Reforma del RELOEX
Propuestas formuladas por Red Acoge y Andalucía Acoge
comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que
afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas
penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo
cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que
constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un
nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de
integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta
doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos “orden público,
seguridad pública y salud pública” deben ser entendidos en el sentido de que exigen
una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes
a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las
apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no
pudiendo ésta ser tomada en consideración más que en la medida en que los hechos que
la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza
actual para el orden público.
Entendemos pues que el inciso al que hacemos referencia dé probablemente lugar a
problemas interpretativos y la interposición de recursos tanto en el ámbito interno como
incluso en el de la UE. Estimamos que lo adecuado sería su supresión, adecuando a
nuestro derecho y jurisprudencia interna la distinción evidente entre la existencia de
antecedentes penales y policiales y considerando suficientemente garantista, desde el
punto de vista de la seguridad jurídica, el artículo 86.1.b) referido a la carencia de
antecedentes penales
149