El dictamen jurídico.

EL
DICTAMEN
JURIDICO
CONSIDERACIONES
(ALGUNAS
CONTENIDO
Y
SOBRE
SU
FORMA,
Pon
JUAN
FUNCION)
SUMARIO:
I.
Generalidades.
útiles que
conviene
tener
presente.
del dictamen.
1V. Tareas
previas
V. Método para la elaboración del
—
—
a
—
—
I.
CARLOS
LUQUl
ILFalta
de reglas; Consejos
III.
Importancia y función
la elaboración
del dictamen.
dictamen.
VI.
Conclusión.
—
Generalidades.
1.—El
por un
derecho.
o emite
dictamen
es
en
ciencia
o
arte
emitida
opinión fundada
en
sobre
cuestión
especialista; si versa
jurídica debe apoyarse
Etimológicamente quiere decir opinión o juicio que se forma
sobre
No
tancia
una
Viene
cosa.
hay reglas
de
que
el verbo
determinen
lo cual
sin
experiencia
en
dicta
menos
y mucho
inconveniente
la forma
dictámenes,
los
profesionales
importa
esta
un
de
clase
dando
que dictaminan
incondicional
adhesión
la
para
subslos
trabajos.
otros
piensan
parecer;
o
informe
petición,
que
“Me parwd
entre
los que no faltan
aquéllos que se expiden diciendo:
tal o cual casa”.
son
formas
Todas estas
que puede hacerse
incipientes.
los
Y pecan por exceso
los dictámenes
que en prolijidad compiten con
trabajos del seminario, de modo que en el afán de agotar la investigción agobian al lector y no desempeñan su función propia.
Algunos suponen
es
la
escueta
El dictamen
para procurar
y contenido.
o
es
un
una
pieza técnica
equilibrio
adecuado
donde
en
un
a
un
más
punto
a
debe ponerse
cuidado
la forma, extensión
47
recordarse
Debe
fueron
las que
que las consultas
originaron el
“¡are consultorum”, de donde
proviene la voz jurisconsulto (1). La
ciencia
otros
medios, por grajurídica se renueva
y perfecciona, entre
vitación de los dictámenes, que también
coadyuvan en el mejoramiento
del derecho
positivo. En el ámbito de la Administración
pública el dicde importancia.
legal de las resoluciones
representa el fundamento
tamen
A pesar de cumplir función de
cido trabajos profundos, a diferencia
abogados.
2.——Dado
tener
en
ción de
la carrera.
que
que
cuenta
idoneidad
en
gran
de
valía, el dictamen
otras
piezas que
ha meresalen
de los
no
el dictamen
es
Opinión de un experto, es prudente
el diploma de abogado no importa una certificalas numerosas
todas
y complejas asignaturas de
se
Verdad
es
que para ser asesor
requiere estar graduado en las
a fondo
de derecho, pero el conocimiento
facultades
de la especialidad.
con
las tareas
de la repartición administrativa
en
relacionado
que el
se
asesor
personal, cuya efidesempeña, sólo se logra con el esfuerzo
de la ilustración
básica que el diploma
cacia
está asegurada en virtud
Con dedicación un abogado en poco tiempo puede
de abogado acredita.
de asesoramiento,
cualtareas
satisfactoriamente
en
sus
desenvolverse
quiera sea la especialidad requerida por los servicios que desempeñe
a
la institución
que pertenezca.
pública o la repartición administrativa
advertir
Con relación a las “especialidades”es bueno
que no debe exaen
En efecto, el excesivo
que por
paroelamiento de las ramas
gerarse.
trae
viene
dividiendo
el derecho,
se
razones
didácticas
y científicas
del
consigo el olvido de esa unidad conceptual, orgánica y funcional
la falta
de conociello el propio especialista reconoce
derecho
y con
mientos
básicos para su prOpia especialidad. Algunos llegan a colocarse
un
en
aquello que Ramón y
plano tan “autónomo” que nos recuerda
no
con
poca ironía (2).
Cajal les dedicaron
en
tareas
de' asesoramiento
3.
Quienes tiene que iniciarse
legal
acerca
de cómo deben hacerse
elementos
ilustrativos
escasos
dictámenes en la Administración
pública. Buenos modelos son, entre
de Educación
otros, los compilados en la obra publicada por el Ministerio
de los procuradores generales de la
en
"Dictámenes
lo adrm'nistrativo
de la Asesoría
Nación”
Legal de la
(1862-1917)
y los Dictámenes
encuentran
los
1
p.
lbering,
"Erplrim
del
¿creaba
romano”
trad.
española, s/D.
"
Madrid
T.
5.
‘
118.
3
“La: Tóm'co:
de ¡a Voluntad", Ed. Bpasa. Calpe. Bs. As. 1941. p. 62. El
unn
hoja. y foriándose la ilusión
larva. ¡sentado sobre una
especialista trabaja como
el espacio; el científico general, decido
aislado
en
de que su pequeño mundo
se
mece
Pero
sólo el gesto
ramasde sentido
filosófico, entrevé el tallo común a muduls
del saber a que antes
aludíarnos, gozaría de la dicha y del poder de contemplar el
orbe entero,
esto' es, le dencia, múltiple e infinita en sus formas, una en sus principios.
48
1932 y 1938-1939);
tamMunicipalidad de Buenos Aires (1887-1910;
del Dr. Faustino
bién los dictámenes
Legón, publicados bajo el título
Aires
"En la defensa fiscal de Buenas
(1945) y las “Vistas Fiscales"
Cortés
relacionarse
con
del Dr. Jerónimo
¡(1887), que no obstante
en
la esfera
dictámenes
judicial cabe-mencionados
por su mérito doctrinario;
un
Naturalmente,
principiante no puede exigirse, a sí mismo, llegar
de los ilustres
maestros
a
a
la altura
quienes pertenecen los trabajos
la flor y nata
dictámenes
son
señalados. Y además de la pericia, esos
de un ingente caudal de donde han sido seleccionado
por la complejidad
uno
de ellos.
Estas
del asunto
o
por el excepcional mérito de cada
sirvan para no dejarse deprimir por tan depurados modelos,
reflexiones
no
ya que lo usual es que la tarea
exija planear a tanta altura.
Lo cierto es que sobre la materia
no
hay
tiene
por lo que la personalidad del asesor
el estilo
de dictámenes
a
que mejOr cuadre
y capacidad de trabajo.
II
Falta
de
reglas; consejos útiles
que
reglas
menos
su
conviene
ni formas
corrientes,
trabas
para adaptar
cultura,
tener
temperamento
presente.
determinan
capacidad científica y responsabilidad del autor
la forma
del dictamen; respecto a éste, poco podrán hacer
y contenido
las reglas si falta la capacidad, pero el método y 1a sujeción a normas
forjadas por la experiencia y la reflexión contribuyen a realzar el mérito
sustancial
de
4.
La
esta
Algunas
actúan
nancna
influyen
con
especie
la
veces
en
el
distinta
de
trabajos.
del asunto,
su
complejidad c
son
factores
quien debe examinarlo;
según la persona.
importancia
ánimo de
intensidad
reso-
que
en
Si desconocer
fundamentales
que la ilustración
y la técnica son
el asesor,
su
son
carácter
tan
aquéllas y
indispensables como
y moral
a
quizá más en ciertas Oportunidades. Hay asesores
quienes contraria
ser
en
varias
soluciones
asertivos; prefieren ofrecer
lugar de propiciar
una
“Saber
sola.
Parecería
que llevan
prendido aquello de GracÏán:
hacerse
el santo,
a
el
todos.
con
dacto
Discreto
docto
Proteo;
y con
la beneGran arle de ganar
la semejanza conci'ia
a todos,
santo,
porque
valencia”.
No
desconocen
algunos
el
peligro
de las
afirmaciones;
más
de
una
elección
o
ha frustrado
ascenso
se
querido dech que si
por no haber
la cono
que no, pero mucho más digno, y hasta ventajoso es farmarse
el prestigio,
vicción de que los juicios categóricos labran
y consolidan
que es lo digno de más cuidar.
5.
orden
En punto
de la vida
al
en
carácter, que
lo que
vertebra
tanto
en
como
el dictamen
en
cualquier
del hombre, lo mismo
la obra
que
49
la moral
y sostiene
dictámenes
lo anima
que
para
menudo
preparar
(3) casi sobra
que
decir
algo más
sean
lo
que
que
necesita
fatuos.
a
fuegos
de opinión es maniobra
algunos cambiar
que ayuda a susde la corriente.
las fuerzas
la opiAunque a desgano cambian
la víspera defendieron; la rectificación, si sincera, es tan plausicondenable
cuando
es acomodaticia
ble, como
y forzada. La pertinacia en
el empleo de rectificaciones
maliciosas
es
de tanta
peligrosidad como
en
el delito.
la reincidencia
Para
traerse
a
nión que
Si la Opinión fuese de índole política o económica, el cambio
suele
de circunstancias;
de la mutación
el resultado
son
materia
fluctuanPero en materia
jurídica la oportunidad puede fundar,
por naturaleza.
en
ciertos
la apreciación, aunque
conviene
casos,
algunas variantes
confundir
a Gracián:
“oportunidad”con “oportunismo”. Volviendo
la variedad
materia
es
de cordura
fea. Hay ¡algunos que cada día
otros
son
de si; ¡hasta el entendimiento
más fa
tienen desigual, cuanto
El que ayer
ventura.
fue blanco de su si, hoy es" el negro de su no.
desmintienda
su
el ajeno concepto”.
propio crédito y deshunbramiento
ser
tes
en
no
"En
Si
a
opinión
no
el
aclarar
quienes
de
carecen
les luce,
los
afea
especialidad
y
menos
o
caba
a
profesión,
los que
tienen
al
mudar
de
mis ón
por
ajeno pensamiento.
no
por qué saber que una cosa
puede ser
y
tiempo. Su ignorancia cubre la sospecha de tortuos'dad
de su parecer.
La excusa
no
ampara
que pudiera despertar la mudanza
el arduo
con
un
saber
a quien ostenta
deber de aclarar
dudas
y asume
la ilustración
honradez.
y la prudencia, que presuponen
Quien
no
tiene
no
al mismo
6.
Es regocijante advertir
la inestabilidad
de ciertos
juicios, ¡tunde buena
los que por apresuramiento comfe. No pocos son
El pecado de diletamismn
que luego rectifican.
de ser novedosos
conduce
a formular
afirmaciones
sin previa
propia la mal digerida Opinión de algún autor.
sean
que
conoce
no
ser
prometieron Opiniones
y el afán
reflexión, haciendo
No faltan quienes se entusiasman
con
con
esmeteorías elaboradas
y publicadas con
desaprensión; ni los que por torpeza o descuido se
a sostener
al pie de la letra lo que bien se enseña pero que e!
apresuran
en
derecho.
el ámbito de nuestro
ro
inaplicable
El
sentimentalismo
o
la
conveniencia
del
momento
suelen
inclinan
hacia soluciones
reñidas con la legalidad. Más fácil que buscar con empeño
violaciones
al texto
la coincidencia
entre
la justicia y la ley, es ocultar
la autoridad
legal, mediante
subterfugios interpretativas que menoscaban
de la ley y e] respeto que le es debido.
‘
50
Bielsa,
"h
Abogada”,
Bs.
A5., 1945,
p.
22.
el faccioso,
de función está el asesor
como
Tan fuera
sentimental
a su
fanática ideología,con lo que sale malque todo lo ve conformado
de valores e intereses, no escutrecha la juridicidad, que es Ordenamiento
no
a la
colocan
Los odios son malos
do de bandería.
asesores,
porque
inconmovible
que el intérprete debe tener como
ley en el plano dominante
son
fuerza vital en el hombre
base de sustentación. Los sentimientos
y en
lo expresa
el derecho, pero tienen
Ihering: “El sentimiento
que ser, como
sano,
enérgico y viril de la legalidad, he aquí lo que exaltaba el orgullo
El derecho,
más que sencilla
fuente
de goces
del pueblo romano.
y
moral} (‘).
satisfacciones
intelectuales, fue objeto de ennoblecimiento
7
.
En
de renovaciones
políticas y espirituales suelen apalas soluen
sustentar
colaboración
consiste
el ideario
invariable:
de ¿a hora, el estado actual
de la acción innpostergable u otras
si tuvieran
valor
alguno.
momentos
improvisados juristas; Su
recer
ciones sobre
de la comith
una
expresiones
que
base
pública, la técnica
serían equivalente
De contar
con
algún bagaje de instrucción, y algo más de buena fe,
creadas
las soluciones
podrían prestar el positivo servicio de consolidar
o adecuarlas,
en
lo poco que sea necesario, a los requepor el derecho
necesarias:
del momentos.
Para estas
dos cosas
son
rimientos
saludables
fuerte
una
sólida preparación jurídica —no
sólo especialidady una
y
“tranquila” personalidad.
no,
que
La adecuación
lo contrario
es todo
de destrucción
de
consolidado
lenta y trabajosamente gracias al esfuerzo
afinan
y pulen lo que desde siglos atrás comenzaron
no
Pero la tarea
del asesoramiento
es la del
es el objetivo del asesor.
antecesores.
más modesto
un
bien
huma-
de los juristas
a
forjar sus
jurista creador,
satisfaga las necesidades
ley anacrónica
a la interpretación
su
sanción, es atribuir
el derecho,
el nocivo resultado
de deformar
la levadura
de su vigencia. Claro
que más
el auxilio
de peregrinas interpretaciones
en
se hace
refOrmas
lugar de promover
legislativas. La tarea renovadora
en
en
más ardua
los momentos
el amplio e intrincado
actuales, donde
a diario
sinuevas
de la economía
campo
y de la política se presentan
tuaciones
cuyas cambiantes
y fugacidad parecen
impedir su análisis y la
contriA esta
dificultad
o encauzamientos.
concepción de las soluciones
“candúmebuye la confusión que ha traído la aparición de verdaderos
uno
de su novedosa
teoría y casi siempre
nes"
de economistas,
cada
se
Nada
de
caras.
sola de sus
enfocando
el problema desde
una
diga
en
los modernos
economistas
(7) por el solo
“políticos” convertidos
en
la serena
hecho
de la lucha y no hacerlo
de actuar
el escenario
en
ven
las cosas
se
donde
universitarios,
tranquilidad de los claustros
Esforzarse
por que una
a las
que motivaron
cpuestas
poder de que carece,
quitándole la majestad
un
sencillo
es
más claras
4
salir
del
porque
Op. al,
t.
con
que
trance
no
1 p.
es
con
hay pasiones.
376.
51
Importancia
m.
y función
del
dictamen.
i
8.
el
económica,política o social que puede tener
análogos, servir de pauta a la
mejor resolver casos
o instrucciones,
rectificar
rumbos
o imponer
trascendencia
La
dictamen,
para
preparaciónde reglamentos
nor-mas
nuevas
ción por
este
legales, son puntos reservados
género fecundo de trabajo.
a
los
que
siente
inclina-
se emite
no
El dictamen
para agradar o conformar
.sino para orienTampoco es admisible que se emplee el dictamen
y también ilustrar.
de política proselitista; aquí, además de usarlo
arma
como
en
una
funse
con
ción que no es la que corresponde, el asesor
desnivela, aunque
o triunfo
ello pueda lograr algún ascenso
palaclego. El dictamen es un
Puede
no
ser
consejo que se da sobre una cuestión o asunto.
aceptado,
la responsabilidad, si la hay, recae
directamente
en
el
pero entonces
decide.
funcionario
que
tar
No
una
pocos
prefieren
desventura;
esto
no
complacientes, lo cual puede traer más
los ojos ante
los intereses
significa cerrar
interés lo dominante tiene que
ser
pero en esta apreciación del
el derecho:
que se cumpla la norma
lesión injusta e irreparable.
juego,
con
sana
rectitud
y sin
de
en
ser
causar
-
Vale
más el prestigio de la norma
jurídica que prestar ilegítimo
a
los intereses
éstos sean
amparo
particulares. Cuando
respetables es
más probable que encuentren
protección en el derecho bien manejado.
Pero lo que a menudo
se comprueba
cierta
es
impericia en su manejo,
como
por parte de jóvenes impacientes que reclamaron,
la
en
actuación
la
lucha
precio por
que
política, altos cargos de asesores
a
siempre se reservaban
abogados probados. No es tirando bombas,
el criterio
ruido o planeando revoluciones
haciendo
como
se ilustra
jurídico. Aunque loable y digna es la actitud revolucionaria,
precisamente
cuando
es
el medio
adecuado
lucha
no
ese
se
para
por el derecho,
especialrnente
aprenderlo.
está la AdmiNo hay que olvidar
dictamen
que detrás de todo
nistración
La fragilidad de las argumentaciopública, o sea al Estado.
hade benevolencia, favor, parciales o interesados,
nes, los dictámenes
Por lo general,
cen
daño por igual a quienes los firman
y al Estado.
las críticas
caen
directamente
sobre quienes gobiernan más que sobre
los mismos
asesores.
Estos, sin ser políticos, deben tener sentido político,
lo que no es lo mismo, porque
su
labor no puede ni. debe desempeñarse
conun
de lo que debe y tiene que
en
plano de completo aislamiento
siderarse
de manera
primordial, es decir, el interés público. Para esto
habrá que
en
52
salirse
de
la
“especialidad”.
9. El abogado se identifica
con
posic'ón intermedia; actúa, parte
el cliente;
como
el
abogado
asesor
se
encuentra
del
Estado
y
parte
como
funcionario
otra
cosa
público. No le es permitido defender
que
ni tampoco
la regular aplicación del derecho
abopensar
que por ser
deba constituirse
en
gado de la Administración
enemigo del particular.
una
Si constata
la irregulainjusticia, tiene la obligación de observar
ridad del acto
que la produce, sin que tal posición pueda interpretarse
intereses
como
defiende
contrarios
a
los
le
están encomendados.
que
que
del Estado
es
En el propio beneficio
aconsejable el respeto por los
intereses
particulares legítimOS, aunque sólo fuera por evitar el riesgo
de que los particulares afectados
encuentren
en
la autoridad
judicial el
administrativa.
No es difícil afirmar
que les negó la autoridad
amparo
de los actuales
“recursos
de amparo” tienen
en
su
causa
que muchos
la débil actuación
de no pocos
asesores.
10.
tiene una
doble
Quien dictamina
re5ponsabilidad: primera, la
a
llamado
decidir; la
responsabilidad y reputación del funcionario
la regular aplicación de la norma
de cuidar
jurídica, con lo que cuida
Por
otra le es pr0pia, está consagrada por el Código penal (art. 272).
sobre estas responsabilidades está el buen nombre
y reputación del asesor.
la
a
muno
satisface
Por lo común, el juicio recto
y bien fundado
a
cuando
la conclusión
es
los intereses
adversa
chos, de momento,
que
el asunto,
mueven
sean
licitos
y hasta
aunque
plausibles en aspectos
no
Conviene
advertir
legales (económicos, políticos, sociales).
que el
no
asesor
ejerce la función de fiscal ni puede perturbar antojadizamente
en
las funciones
Su deber
consiste
del órgano administrativo.
agotar
todos los medios
a la ejecución del
de interpretación antes
de oponerse
la Administración
acto
manera
cuya procedencia se le consulta; de otra
funcionario
trabada
que debe
pública se vería sensiblemente
por un
concurrir, dentro de lo que la sana
y recta
interpretación jurídica aconpúblico.
seja, a la realización de funciones
que tiene
por fin el servicio
en
su
En el análisis del problema, el asesor
valorarlo
debe
conjunto,
de manera
integral, en función de las “consecuencias” jurídicas que puede traer
consigo.
1V.
Tareas
previas
a
la daboración
del
diclaman.
ll.
Difícil es que el asesor
tenga el tiempo corrido necesario, denLos
un
del horario
administrativo, para estudiar
completo asunto.
han
de estudiarse
fuera
del despacho, en lugar propicio
lo difícil que es hacer
la meditación.
No desconocemos
comprender
esto
a cierto
que, por propia razón de sus funpersonal administrativo
Pero
ver la disciplina sólo en el cumplimiento del horario.
ciones, creen
estos
son
riesgos que los abogados deben aceptar con tranquilidad, porla
que la organización administrativa
obliga a sacrificar muchas veces
"
Es recomend
la: oficina” (?).
de horas
en
“calid
por la "cantidad
de
el campo
un
dable. al estudiar
problema, no restringir con exceso
tro
complicados
a
S3
observación;
de un punto ofrece oportunidad para
el examen
ubicar el asunto
y para
duda sobre
y la saludable
corrienteS, ni en los asealejamiento de la proferemuneración
en
una
carrera
mayor
burocrática,
procura
con
altos
aquéllos que, recién recibidos, ya_quieren sobresalir
Pero lo cierto es que a un buen
de asesores.
asesor
le complace
cargos
con
todo la consulta
el estudio
y por sobre
abogaldos de mayor expea
menudo
un
apreciable caudal de ilustración
su terreno
prOpÍO. El amor por el estudio
propia suficiencia, tal vez no sean hábitos
deSpués de dilatado
que llegan al cargo
formarse
en
la
sores
sión
ni en
o
de
en
nencia.
12.
dignidad
El asesor
debe hacerse
de que su profesión no pierde
a la idea
de estar
por el hecho
empleado; no tiene jamás que burocraun
esfuerzo
moral
más enérgico que el inteque demanda
de su tarea.
por la naturaleza
tizarse,
lo
lectual
requerido
Deberá
tener
presente que en cada
interés
legítimo comprometido; que la
expediente existe un derecho
o
en
demora
substanciarse
el
asunto
puede acarrear
perjuicios, a veces
irreparables. Y, por sobre
todo, que el interés del Estado finca en que no se den largas al expediente.
En este
aspecto los asesores
pueden hacer mucho en beneficio
de la Administración, precisamente cuando
hay necesidad de ordenar
el procedimiento, muchas
a sabiendas
veces
el
“embarullado”
que
para
no
asunto
a
de alguna que otra
pueda resolverse
causa
irregularidad,
suerte
que de esa
puede pasar desapercibida. En no pocas oportunidades el asesor,
sin dictaminar, pero poniendo orden en las actuaciones,
ha salvado
más de una
además
de.
situación.
Aquí es donde el asesor,
técnico en derecho, debe ser muy idóneo en la dinámica administrativa.
13.
Lo primero es leer con esmero
Es analizarla.
la consulta.
Hay
la obligación de no
formar
que hacerse
juÍCÍO de primera intención,
no
se
la
difícil rectificarlo.
Si a la consulta
porque
después resulta
considera
completa o precisa, prudente es recabar mayores antecedentes
le apremien. MuNo angustiarse porque
que se amplíen los informes.
cho cuidado
con
las urgencias y las consultas
sin acompañar los antecedentes.
La precipitación puede causar
descrédito y hasta
responsabilidad.
No olvidar
que la opinión del asesor,
por lo general se conactúa
la Administración
de la decisión, porque
vierte en la sustancia
en
virtud
de facultades
partiregladas, cuyo alcance respecto al caso
cular
es
determinado
por el dictamen.
o
Un mÏsmo problema ofrece
distintos
aspectos para el economista,
valores
el político o el jurista; cada uno
de los cuales
y precisa la cuesseñalar la solución legal
tión de manera
la incumbe
diferente.
A1 asesor
los impulsos y
del problema.
Actúa
a
de regulador; encausa
modo
la actuación
administrativa.
Esto, decir no quiepropósitos que mueven
valoraciones, pero siempre
re,
que deba
prescindir de aquéllas otras
con
el fin expuesto.
54
o de las piezas que
de las consultas
forman
las
14.
La redacción
veces
es
desordenada
contradictomuchas
oscura,
y hasta
no
el asesor
Como
puede pretender que se rehagan las actuaciones
más claras
que ponerlas
y metódicashtieneforzosamente
que sean
orden _y en claro para apreciar su sentido
y plantearse los problemas
sobre
que se le pide dictamen.
actuaciones,
ria.
para
en
Si
consulta
la
sobre
versa
reglamentación
una
bueno
es
primero averiguar qué
Porque puede ocurrir que el problema
terna,
riante
del
la rutina:
de
en
significado
retoques
una
Igual consideración
15.
en
que el pensamiento no
perplejidad citar raudales de
de un lugar esclavizados
particularidades de la actual
lo que
es
o
instrucción
realmente
merced
de
a
planilla,
una
in-
persigue.
se
desaparezca
la redacción
interna,
norma
una
va-
aclaración
etc.
debe
la teoría
merecer
que la práctica,
la
Sería agravar
divorcie de la realidad.
antecedentes
época
que provinieran de una
ideas
o
conceptos
incompatibles con las
vida institucional,
económica
y adminis-
para
se
o
a
trativa.
Tampoco debe rendirse
vasallaje a la jurisprudencia,
de sus
siquiera por curiosidad, cuál es la consistencia
Librarse
del empirismo no quiere decir prescindir de las
ticas a cuyo favor cuenta
la presunción de que son el fruto
sin verificar,
fundamentos.
buenas
prácde una
larga
experiencia.
16. Un consejo más: cuidarse
de aquéllos que quieren hablar
con
asesor
a sus
o ponerse
órdenes para
para explicarle mejOr el asunto
genccualquier aclaración, pues lo usual es que tengan otros menos
rosos
propósitos. Esto no quiere decir que deba tenérseles temor, sino
oírlos con
cautelosa
desconfianza, susceptible de que sea desvirtuada
la
con
en
A los amigos de los que gobiernan tratarlos
algún caso.
en
cuesmisma
atención
porque
que a los opositores o a los neutros
o
las amistades
tiones legales de nada sirven, para el mejor dictamen
el
las
inamistades.
V.
Método
l7.
En
lo fundamental
para
el
mentos
tomará
siste en
la
examen
de
análisis, verdadera
lo
ehboración
de
un
secundario.
del
dictamen.
problema jurídico
En
química del derecho,
ese
proceso
el
asesor
lo
primero es separar
desintegración
de
debe
buscar
los
y
ele-
se
la separación, la tarea
Obtenida
del problema.
como
legales conque la aplicabilidad de las normas
aislar,
simple operación silogística. Lo difích es separar,
cuanto
a un
que se muesproblema, todos esos elementos
primarios
sencilla,
delimitar,
una
en
55
confundidos
entrelazados,
tran
y formando
un
conjunto heterogéneo y
abigarrado (5).
Esa
el
tificar
mado,
el
sulte
integración con los elementos
primer enfoque. La revisión
sea
provisoria, es tarea
riesgo de comprobar el propio
aunque
substanciales
a
contribuirá
radel juicio que nos
hemos
forfecunda
aunque
angustioso reerror.
es
aconsejable poner un paréntesis en el esse
la solución, a pesar
de una
logra desentrañar
conviene
interrumpir la tarea y dejar que la declarificadora.
El subconciente
labor
ayuda muchas
esta
está que el éxito consiste
en
tarea.
Claro
veces
en
seguir penno
el
distraer
sando,
espíritu en otras ocupaciones que no tengan
con
de ahí que las ocupaciones políticas, o
vinculación
el derecho,
a buenos
mejor dicho, proselitistas, convierten
abogados en mediocres
el derecho
de leyes, pues en esas
tareas
hombres
sufre deformaciones
en
muy grandes y el espíritu se predispone a violarlo
obsequio de los
intereses
y precaver
que “conviene conservar
“campaña”.
para la futura
En
intrincados
casos
Cuando
tudio.
no
empeñosa búsqueda,
cantación
obre
su
el compás de espera
lo
ni todos los asuntos
su
mayor
simples como
parte son bastantes
sin torturarse
y de inmediato, porque
quienes
no
se prOponen
la formulan
despejar una duda sino más bien cumplir
con
sentido
la precaución de comprobar si lo que les dicta el buen
y
la experiencia tiene
también consistencia
jurídica y que de esto quede
constancia.
No siempre es viable
en
exiges. Las consultas
para permitir evacuarlas
berlo,
18. El
tiene
mismo
sentido
que
por
muéstrase
así
lo que observa
consultante
en
el
si
cuenta
jurista
so.'o
es
no
apta
basta
para
para
prudente y oportuno y, sin saIhering “Cualquier hombre, lo
aprender textos
Iegaies, pero el buen
comprender el derecho
y aplicarlo.
Es preciso para
ello una
doble cualidad:
el poder particular de mapción, que no se adquiere sino con un gran número de años, de esfiwrzos
del pensamiento
abstracto.
y de ejercicios,
y la educación
pmieula'
Operativo, aan
Después viene la intención jurídica, p sea el talento
la facultad de transformar
simuln
del derecho,
ayuda de las nociones
et golpe de vista y la
táneamente
lo abstracto
y lo concreto,
clara de los principios de derecho
en
las especies propuestas
una
tico jurídico), en
palabra, el arte jurídico, cua'idades
forman la educación jurídica”. Por cierto que no
rewtidas
concean
(diagnóstoda:
debe
que
con-
el- problema, la solución
Si la jurisprudencia
no
resolvienn
y la doctrina
es
dar
Difícil
buscarse
la aplicación de los principios del derecho.
mediante
construcción
orientar
esta
tarea
de verdadera
juridica en la cual tanto
la técnica como la ilustración
general juegan papel preponderante. Mas no desespere
el asesor
nóvel. pocas serán las oportunidads en que tendrá que poner a prueba-sus
de luces y poca exper'mncia impedirin
cualidades
de invsdgador.
Su cortedad
que
los descubra.
Todo permanece
"ininteligible", decia Platón. "para quien tiene miedo
5
deberá
reslas
a
56
la
para
idea".
'
la educación
jurídica con la simple “erudición”, pues esta nada
a la ciencia
no
como
sean
ordenadas.
repeticiones más o menos
educación
jurídica es aquélla que sirve para disciplinar el espíritu
no
hay jurista que valga.
tundirse
aporta
La
crítico, sin el cual
Para esta tarea
tendrá que echarse
mano
de los métodos de interpretación, los que se usarán con sumo cuidado, pues no todos sirven
los casos.
De poco valen los métodos
por igual en todos
interpretativos
si se desconocen
los principios que sustentan
cada
una
de las instituciones que, por referirse
a relaciones
en
jurídicas especiales, contienen
las bases
del método
si mismas
respectivo. En punto al método son
elocuentes
las palabras de Ihering: “Los juristas se ¡dan en cierto
mado
del método jurídico, y Io juzgan acertadamente en la práctica y
cuenta
en
las aplicaciones, pero
Ia noción para
elias es más bien cuestión
de
de experiencia
de verdadero
conocimiento
sentimiento,
que
(0).
En la Administración
pública y fuera de ella suele ocurrir
quese
consideran
habilitados
las normas
para entender
legales y aplidebe demostrar, con
sus
(7). El asesor
dictámenes, que sus Opino
se sustentan
sino en textos
sólo en el buen sentido
legales o
principios de derecho, elaborados con el buen sentido y con muchos
No
se
trata
arribar
sólo
de
a
la
ingredientes.
“justa solución”,
el lego, hay que demostrar
soluque también puede hacerlo
que a esa
ción se llega en razón de los principios juríd-cos usados
en
la forma
que corresponde.
todos
carlas
niones
en
otros
19.
Un planteamiento adecuado
de la cuestión, depurado de elementos
un
es
superfluos y circunstachiales,
paso muy firme para ubicarla
en
el vastísimo
acierto
ámbito jurídico (3). Una vez ubicada
con
las soluciones
de por sí. No es ni más ni menos
diagsurgen
que un
el
nóstico:
el asunto
ubicar
equivale al diagnóstico médico mediante
cual
se
califica
la dolencia; después es tarea
simple indicar el tratamiento, aunque no es tan fácil anticipar el pronóstico.
la cuestión
lo cual
todo
jurídica, ubicada
acierto
con
y determicreativa
queda por
al'
en
facilitar
consistente
de
sólo el conocimiento
clara
comprensión de los
además
del dictamen; no puede imponerse al consultante,
fundamentos
del
la
substancia
de
le
la
esfuerzo
del
dictamen,
exige
comprensión
que
con
una
redacción
revesada.
debatiéndose
la tortura
de desentrañarla
Configurada
la solución,
nada
cumplir
la
expositiva
tarea
sea
no
lector, aunque
perito
solución preconizada sino
la
o
op.
az,
r.
'3,
p.
es
y
en
fruto
Gorphe,
"La
no
una
4.
.,,
7
Aquí podríamos también decir lo que
"Todo “pañal
jurista hispano Ros y Gómez:
prueba lo contrario".
'
la labor
de
demostrativa,
derecho,
también
"relaciona:
iditülor”,
con
.ra
Bs.
a
respecto
warm
Españaanotara
abogado
A5.. 1953.
P.
merma
el
no
.ro
77.
ST
los
Hasta
dictámenes
de la consulta,
teamiento
mulado,
obligar
a
más sencillos
sin ceñirse
deben
a
der por sí mismo, sin neoesitarse
20.
encabezarse
con
el
plan-
la redacción con
que se ha fora los cuales
no
se
les puede
sistemática
necesaria.
Esta
el d'ctamen
se
dé a entende otras piezas del expediente.
generalmente preparada por legos
con
la precisión y
expresarse
hasta
la ventaja de que
preocupacióntiene
La
extensión
preparación del
palabras. Pero,
que expresarle
que
como
las
la lectura
del dictamen
está en razón inversa
al grado de
consulta
al ilustrado
y de quien contesta;
pocas
por lo general es lego quien pide auxilio, habrá
con
en
sea
detrimento
de
claridad, aunque
cosas
Ia concisión.
La consulta
que
pueril tal vez
y hasta
la obligación de no
al técnico
oculte
un
dejarse
puede parecerle de pronto elemental
complejo problema. El técnico tiene
por anodinas
aparienc'as.
extraviar
Si el dictamen
requiere cierta extensión, por no haber sido posible
a términos
reducirlo
más concisos, habrá que
dividirlo
subdiviy hasta
en
orden
La numeradirlo, para que las partes aparezcan
y concierto.
ción de los párrafos y la colocación
de los títulos indicativos
de las
partes integrantes dan la medida del esfuerzo
puesto en la preparación
a lo que
del dictamen.
Las referencias
o
se ha dicho
que se dirá desde los lugares a que se hacen
las
pués deben ser con determinación
nada
lo hemos
lo diremisioses:
señalada”
o
“como
de “como antes
remos
más adelante”.
21.
legales y los preceptos iuriSprudenciales utilizados
en
su
No sólo citarlos
por núlugar adecuado.
por tomo
y página de las compilaciones de fallos,
de la substancïa
mención
de las normas
legales y de las
A los autores
cuando
citarlos
sean
originales; no hacer
sin necesidad.
transcribirlas
de citas; tampoco
“acopios” innecesarios
Los textos
mencionarse
de artículo
o
deben
mero
sino
con
decisiones.
El estilo del dictamen
no
debe ser polémico; no es una
demanda,
alegato, ni una
expresión de agravios. Las expresiones canno
son
condenables
en
un
escrito
es
forense
que
episodio de
es
de disdiscusión de igual a igual. El dictamen
no
instrumento
sino preparatorio de una
resolución, por lo que debe guardar
estilo sereno.
Como
el dictamen
se
da a la Administración, para
mejor ilustrar el criterio de la decisión, no es susceptible de “vistas” ni
de “traslados”, cuestión
en
olvido.
no
echar
ésta que conviene
ni un
dentes
una
cusión,
un
tcsía
Ni para negar procedencia a una
o el
menoSprecio. “Al que has
a
mal con
Sancho, no trates
del suplicio sin la añadidura
Quijote
la pena
22.
siempre
58
gestión
dt
es
castigar
palabras;
de
nulas
perdonable
con
obras,
le basta
razones”.
al
la descordice Don
¡desdicirgdo
el significado de algunas expresiones técnicas, pero
Precisar
al alcance
administrativos
de los funcionarios
y del público.
en
clara y sencillameste que excederse
malabaMás difícil es escribir
Nada
se
rismos de terminología técnica.
diga de algunos abogados emlos más extravagantes
voces
vocablos, así sean
pecinados en descubrir
las inventan
no
en
desuso, cuando
para'alardear de una pulida y refide complicar innecesariamente
idiomática
nada erudición
que, además
la vanidad.
al desnudo
la lectura, sólo sirve para poner
personas
pocas
pueden
nombre
fuese
¡i todo
suponen
los
que
los términos
jurídicos (9).
de que se vale el derecho
términos
indistintamente;
algunos pretenden que son sólo
de una
institución, el‘ problema queda resuelto,
usarse
el
biar
todo, emplear adecuadamente
sobre
Por
No
cuestión
una
de
camcomo
rótulos.
Conclusión.
VI.
23.
El
siderado,
que
dictamen
jurídico no es
la proposición de una
otra
cosa,
solución
substancialmente
una
a
cuestión
con-
de
legal
derecho.
El
de
los
debe
asesor
proposición,
particulares.
su
recta
una
profesional
puros
las consecuencias
el punto
de vista
que pueden
del Estado
resultar
de
como
humanas
las que crean
las situaciones
jurídicas;
ser
la fuente, deben estar
siempre presentes en el espíritu
tiene
la [obligación de _tratarlas con
la imparcialidad
moral
impone, no con la finalidad con que el ejercicio
conduce
muchas
veces
a
escamecer
los sentimientos,
por
quien
asesor,
que
todas
desde
relaciones
Son
aquéllas, por
del
mirar
tanto
que
sean.
En todo
dictamen
un
existe de por medio
problema de la vida,
con
todas
las pasiones e intereses
de los
que presionan la actividad
con
será el
hombres; el acierto
que el asesor
contribuya a resolverlos
único medio
de no
perturbar la tranquilidad de su conciencia, que
está por encima
de los inevitables
reparos
y reproches que dicte el desde los desahuciados.
pecho
todo
Por sobre
esto, de por sí fundamental
cumplir honropara
está
a los
camente
el delicado
asesores,
cargo
que el gob'lemo confiere
la justa y equila seguridad del Estado, la que se consolida
mediante
con
la prudencia que es el rasgo
tativa aplicación del derecho, actuando
distintivo
de esta
profesión milenaria (1°).
9
1°
et
iura
González, Obra
Responsa
condere.
Completa,
prudentium
sun
t.
ll,
sententiae
p.
18.
et
opiniones
eorum
quibus permissum
-
59