Diario La Ley, núm. 8630, Sección Tribuna (22 de octubre de 2015)

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Validez del despido preferente de trabajadores excedentes y en situación de incapacidad
temporal
(Comentario a la STS, Sala Cuarta, de 20 de mayo de 2015)
Manuel IGLESIAS CABERO
Magistrado del Tribunal Supremo (j)
Diario La Ley, Nº 8630, Sección Tribuna, 22 de Octubre de 2015, Ref. D-386, Editorial LA LEY
LA LEY 6007/2015
I. ANTECEDENTES DEL CASO
La demandada es una entidad constituida como SA, que tiene por objeto la explotación de un
tramo de autopista de peaje, en régimen de concesión administrativa. Comunicó a los
trabajadores que, como consecuencia del acuerdo alcanzado en el período de consultas del ERE
iniciado, habían quedado fijados los parámetros objetivos para la determinación de los
trabajadores que habrían de ser despedidos, primando para la continuidad al servicio de la empresa
los trabajadores que se encontraban en activo, respecto de los excedentes y de los situados en
incapacidad temporal. En este marco, la empresa procedió a despedir a 13 trabajadores de estos
dos últimos grupos, 4 de los cuales estaban afiliados al sindicato demandante. En la demanda se
invocan como vulnerados los derechos fundamentales de libertad sindical y de igualdad y no
discriminación por razón de sexo, por lo que el acuerdo extintivo de la empresa debe ser declarado
nulo o, subsidiariamente, no ajustado a derecho.
II. EL TEMA DE DEBATE EN CASACIÓN
El sindicato formuló cuatro motivos de casación. Con el primero pretendía, en sus diversos
apartados, la modificación de los hechos declarados probado en la sentencia recurrida; en el
segundo, dedicado a las infracciones jurídicas, se sostiene la existencia de indicios de discriminación
en relación con los criterios de selección de los trabajadores en situación de excedencia y de IT,
frente al trato favorable dispensado a los trabajadores en activo; el tercero le sirve para alegar que
el procedimiento de selección seguido por la empresa tuvo como finalidad el desmantelamiento de
CGT en la empresa, al afectar el despido mayoritariamente a trabajadores de dicho sindicato, y en
el cuarto motivo se planteó la cuestión relacionada con la irregular constitución de la comisión
negociadora en el período de consultas del ERE, ante la ausencia de otras empresas integradas en
el mismo grupo que la demandada, con responsabilidad solidaria todas las demandadas.
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III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El fracaso del primer motivo del recurso, relativo a la revisión de los hechos declarados probados
por la Sala de instancia, inexorablemente habría de determinar la desestimación de los restantes
motivos sobre impugnaciones jurídicas.
Asumiendo el criterio del Ministerio Fiscal, la Sala Cuarta del TS, comprobando que el recurrente
parte de la premisa errónea de confundir la discapacidad con la incapacidad temporal, y también
que faltaba absolutamente la prueba capaz de acreditar que todas las personas despedidas son
mujeres y que pudieran acceder a la excedencia para el cuidado de sus hijos, la desestimación del
recurso es la consecuencia inevitable, aparte de que ni la excedencia ni la IT están previstas como
circunstancias de discriminación directa o indirecta en el artículo 17 del ET.
Tampoco apreció indicios suficientes para concluir que la empresa acudió a una maniobra
rechazable, con la finalidad de desmantelar al sindicato en el ámbito de la empresa; es significativo
que de los 13 trabajadores despedidos solamente 4 eran afiliados o simpatizantes del sindicato. El
relato de hechos probados tampoco aporta datos concluyentes que permitan sostener que la
empresa que acordó los despidos forme parte, con las restantes entidades demandadas, de un
grupo de empresas a efectos laborales.
El fallo del Alto Tribunal contiene el parecer mayoritario de todos los componentes de la Sala
Cuarta, sin votos discrepantes.
IV. COMENTARIO
La tramitación de los expedientes de regulación de empleo, en su vertiente de despidos colectivos,
tanto en la fase previa como en la procesal, es sumamente compleja y la práctica de los tribunales
se ve desbordada con nuevos frentes abiertos por los litigantes. La denostada Ley de reforma
laboral abrió nuevos horizontes a este tipo de procesos, pero el TS va marcando límites al objeto
del procedimiento, como en este caso sucede.
La nulidad del despido colectivo objetivo puede venir justificada por la vulneración de derechos
fundamentales, con la amplitud con que aparecen reconocidos en el texto constitucional. En este
proceso se invocaron como violados los derechos de libertad sindical y de igualdad y no
discriminación por razón de sexo, pero en el curso del trámite se suscitaron otras cuestiones, que
pueden resumirse en las siguientes:
Primera. Legitimación de los sindicatos para impugnar judicialmente los acuerdos alcanzados en el
trámite de consultas. Sobre este tema no se pronuncia la sentencia comentada pero sí fue
abordado por la Sala de instancia, de manera directa. Pese a no haber sido objeto de debate en
casación, el Alto Tribunal convalida la decisión de la sentencia recurrida y precisa que el objeto del
procedimiento especial de despido colectivo es la posible existencia de vulneración de derechos
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fundamentales, motivados por la decisión extintiva de las empresas, pero no la ejecución o puesta
en práctica de la medida cuando el empresario notifica individualmente los despidos, aunque sin
duda esta decisión puede ser combatida también, pero el cauce adecuado para ello es el del
despido individual, para lo que el sindicato carece de legitimación. La sentencia marca una frontera
al objeto del procedimiento.
Segunda. Todos los argumentos del recurrente en casación buscan apoyo en antecedentes de
hecho no acreditados. No quedó demostrado que todas las personas despedidas fueran mujeres,
dato necesario si la discriminación denunciada lo era por razón de sexo; que todas ellas se
encontraran en situación de IT o que la excedencia que hubieran pactado fuera para el cuidado de
sus hijos. Hay otra circunstancia en el caso que no carece de relieve: cualquiera que sea la causa
que justifique el despido (económica, técnica, organizativa o de producción), que son las previstas
en el artículo 51 del ET, lo lógico y aconsejable será reconocer mayor libertad a las empresas para
elegir a los trabajadores despedidos, de tal manera que aprovechen la medida con el alcance que
más probabilidades ofrezca para superar la crisis, y esto se logra sin duda con los trabajadores en
activo, pero no con los excedentes ni con los que se encuentren en IT. De esta manera queda
plenamente acreditada la relación de causa efecto, aceptando la decisión empresarial, a menos que
entrañe discriminación.
Tercera. La lectura de la sentencia deja en el aire una cuestión importante. Ciertamente en el
recurso de casación no se centró el debate sobre este punto, pero no hubiera estado de más
aclarar qué tipo de excedencia pone en desventaja a los trabajadores que deben abandonar la
empresa, si la forzosa o la voluntaria. Me inclino a pensar que la referencia es exclusivamente a los
excedentes voluntarios; los excedentes forzosos son legalmente considerados como trabajadores
en activo porque, salvo el percibo del salario, conservan los restantes derechos laborales, con
reserva del puesto de trabajo y derecho a su reincorporación a la empresa cuando cese la
excedencia, excedencia que se produce siempre con causa justificada, y se computa también ese
tiempo de excedencia como trabajado a efectos de la antigüedad.
Cuarta. Se denuncia por el sindicato la irregular constitución de la comisión negociadora en el
período de consultas, al no haber formado parte de ella otras empresas del grupo de la que
procedió a los despidos, así como los representantes de los trabajadores. La falta de prueba de
esta circunstancia determinó el fracaso del motivo y de la demanda, si bien el TS aprovechó la
oportunidad para insistir en su anterior doctrina sobre los grupos de empresas a efectos laborales,
así como para reconocer la responsabilidad solidaria. A tal efecto no son suficientes la dirección
unitaria de varias empresas, ni la dirección comercial común, siendo necesaria la concurrencia de
otros elementos, tales como el abuso de personalidad jurídica, la confusión de patrimonios o caja
única y la confusión de plantillas.
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