Procesal penal. Investigación reservada a la autorización judicial

LECCIÃ N 16 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÃ N RESERVADOS A LA AUTORIZACIÃ N
JUDICIAL.
La finalidad principal de la instrucción establecida en el artÃ−culo 299 es la de averiguar el que causo el
delito.
El juez despliega en la fase de instrucción una serie de actividades tendentes a averiguar el hecho delictivo,
estas actividades necesitan autorización y son las siguientes:
• Intervención de las comunicaciones personales (detención de la correspondencia, paquetes postales,
observación telefónica y telegráfica y la apertura de la correspondencia).
• Entrada y registro en lugar cerrado.
• Intervenciones corporales (sacar sangra, ADN).
• Creación de agentes encubiertos.
• Entrega y circulación vigilada de droga.
Para que se pueda ordenar alguna de las resoluciones anteriores es necesario una resolución motivada por
parte del órgano judicial, debe ser motivada porque en todos los casos que hemos visto limitan algún
derecho fundamental. Esta resolución judicial tiene que revestir la forma de auto, no puede ser una
providencia. Si se decretase por providencia se solicitarÃ−a la nulidad de todas las actuaciones judiciales.
En el auto es necesario determinar que hecho delictivo se investiga, sin que dicho auto pueda dar cobertura
para la investigación de otros delitos. Si aparece otro hecho delictivo relacionado con el primero, se
notificara al juez, y este adoptara las medidas que considere oportunas (abrir otro proceso, autorizar otra
medida,…)
Estas medidas se adoptan de forma excepcional porque influyen y puede violar derechos fundamentales, son
el último recurso, si hay otra medida menos penosa, se debe adoptar.
Sólo se puede acordar dentro de una investigación judicial, no policial, en el marco de un proceso penal en
curso, debe existir un procedimiento abierto.
Estas medidas se adoptan en la persecución de un delito grave, en la LECr esto no aparece pero el TS lo ha
dicho siempre, deben ser ilÃ−citos penales con penas graves.
Se exige un control judicial riguroso, el juez no solo acuerda la medida, la vigila, la mantiene,… esta
pendiente de la investigación que se realiza a través de le medida.
El juez es el encargado de cesar la medida.
LA INTERVENCIÃ N DE LAS COMUNICACIONES PERSONALES.
• Concepto.
Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de la instrucción se encuentra la de intervenir las
comunicaciones entre dos personas cualquiera que sea el medio empelado, desvelando su contenido.
En algunos casos la intervención de las comunicaciones da lugar a la aprensión (coger las cartas) en otros
supuestos no se coge sino que se escucha el contenido de un soporte.
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Se vulnera la intimidad y el secreto de las comunicaciones.
El artÃ−culo 183 de la CE, solo habla de las comunicaciones postales, telefónicas o telegráficas, pero
también se consideran incluidas otras como el correo electrónico.
Según el medio de comunicación utilizado la forma de la intervención será distinta.
Presupuestos para acordar la intervención de las comunicaciones:
• En el auto en el que se establezca la intervención de las comunicaciones deberá determinarse su
objeto.
• Persona respecto de la cual se demanda la intervención.
• Medios de comunicación que se interceptarán (alcance de la medida), si se trata de intervenciones
telefónicas se aportara el número de teléfono.
• Se tiene que señalar si se va a grabar la conversación o si solo se tomara notas de las llamadas o
los hechos.
DETENCIÃ N DE LA CORRESPONDENCIA.
La aprensión fÃ−sica del soporte que se remite (carta o paquete), con ello se impide que llegue esa carta a
conocimiento de su destinatario.
Ómbito de la intervención de la comunicación un mensaje de una a otra persona, no otra cosa, no cabe
intervenir un frigorÃ−fico (jajaja esta cuquito…)
El juez remite el auto a la dirección general de Correos, a los servicios jurÃ−dicos, diciendo que toda la
correspondencia de esa persona será detenida, se da orden a las oficinas de que se retengan, el empleado
cuando haga la detención de la correspondencia la remitirá al juez.
Por ejemplo las comunicaciones de empresas declaradas en quiebra se intervienen.
LOS PAQUETES POSTALES Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.
La jurisprudencia más reciente ha extendido la garantÃ−a protectora del secreto de la correspondencia a
todo envÃ−o que pueda facturarse a través de Correos o de empresas privadas.
Este secreto de las comunicaciones se dispensa también del paquete postal.
El paquete postal no puede abrirse sin el consentimiento de quien lo envÃ−a o autorización judicial.
El TS considera como válida la apertura de paquetes con etiqueta verde pero sin autorización judicial.
LA OBSERVACIà N TELEGRÓFICA.
Para un mejor esclarecimiento de los hechos la autoridad judicial puede ordenar esta observación.
Esta observación no consiste en grabar el telegrama sino en escuchar el telégrafo, se transcribe lo que se
manda telegráficamente.
LA OBSERVACIÃ N TELEFÃ NICA.
No existÃ−a en 1882, año de creación de la LECr. Ha sido necesaria la creación del precepto en la LECr,
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si bien, el precepto 279 LECr resulta insuficiente. Se introdujo en la LECr por la Ley Orgánica de 25 de
mayo de 1988.
El artÃ−culo 579 LECr regula de manera insuficiente la intervención telefónica. Esta intervención, en el
caso de que no se haga conforme a todas las garantÃ−as procesales, vulnera el art. 18.3 de la CE y el art. 18
del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El artÃ−culo 579 lo que hace es establecer unos principios generales de adhesión general. El juez tiene que
establecer la intervención a través de resolución motivada, a través de un auto en el que explicará los
motivos por los cuales adopta esa decisión. Pero, el artÃ−culo 579 no establece en que supuestos se debe
intervenir las comunicaciones, a que delitos y personas.
La jurisprudencia ha sido la que ha ido reinterpretando el art. 579. La intervención debe llevarse a cabo
dentro de las investigaciones judiciales. El juez debe motivar en su auto cual es el motivo y tiene que
señalar que hechos van a ser intervenidos, si uno o varios.
Tiene que señalar que llamadas se van a intervenir, si las que recibe o las que envÃ−e. Tiene que especificar
en el auto cual es el objetivo de la intervención, que se pretende investigar de forma muy clara y
únicamente podremos utilizar aquellas llamadas que tengan relación con el objetivo de la investigación.
El juez manda el auto a las diferentes compañÃ−as telefónicas, a los servicios jurÃ−dicos, para que estos
intercepten, de la forma que en el auto se diga, el teléfono.
Todas las llamadas se graban y esa grabación se deja depositadas en custodia del Secretario Judicial, para
poder llevar a cabo las escuchas de esas conversaciones es necesario que se cite judicialmente a los
interesados, se transcribe lo que se más interesante en los autos. Son interesados tanto el que envÃ−a la
llamada como el que la recibe.
Se lleva a cabo la audición en presencia de los interesados y se transcribe lo que tenga que ver con el
objetivo de la investigación y si contenido.
Debe ser una medida proporcional y subsidiaria, en el caso de haber otras medidas que pudieran suplir a la
observación telefónica y que sean menos gravosas.
DURACIÃ N DE LA MEDIDA DE INTERVENCIÃ N TELEFÃ NICA.
El artÃ−culo 579 de LECr establece que pueden estar intervenidas las comunicaciones personales, en
concreto la intervención telefónica, mientras que dure el secreto sumarial (es de un mes). Pero el Art.- 302
dice que ese plazo será de 3 meses ampliable por otros 3 (el TC lo ha declarado inconstitucional).
Luego existe una dicotomÃ−a entre el art. 302 y el 579, habrÃ−a que atenerse al secreto de instrucción de
plazo de un mes 8art. 302) y no al plazo de 3 meses que establece el 579.
APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA.
La carta se aprehende fÃ−sicamente y se traslada al juzgado, se cita a los interesados para abrir esa
correspondencia. Los interesados son tanto quien envÃ−a como quien recibe. Para abrir y ver el contenido es
necesaria esta citación de los interesados.
Se transcribe en el auto aquello más trascendente para la investigación.
3- ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO
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• Concepto.
El domicilio en el art. 18 CE tiene especial protección. Es en el domicilio en el que la persona se tiene que
sentir libre para desarrollar su vida privada y no existe la posibilidad de injerencia de nadie sin autorización
del titular o bien sin una autorización judicial para poder hacerlo.
Se regula en los arts. 545 y siguientes de la LECr, dice el art. 545 “Nadie podrá entrar en el domicilio de un
español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma
expresamente previstos en las leyes.”.
Se dan dos tipos de entradas:
• Entrada común. es la que se realiza contra un imputado por parte de la Administración de Justicia,
se necesitará el consentimiento por parte del juez de instrucción.
• Entrada de carácter administrativo es la que practica la Administración Pública en virtud de su
derecho de autotutela. La AP tiene el derecho de administrar y ejecutar los actos administrativos que
dicta ella misma. Pero, la AP en el momento de entrar en un lugar cerrado necesita recurrir al juez de
lo contencioso-administrativo (LCA de 1998). Para poder llevar a cabo su autotela es necesario contar
con la autorización de los juzgados de lo contencioso-administrativo.
Hay determinados lugares en los que aparte de la autorización judicial se necesitara el consentimiento de
otros individuos, estos supuesto se recogen el los arts. 548 y siguientes de la LECr. Son los casos de los
templos, palacios, la Cortes Generales, lo colegios de abogados, buques, aeronaves,…
CONCEPTO DE DOMICILIO.
La duda es si la habitación de un hotel es o no considerada domicilio.
Lo importante es que el domicilio será aquel lugar, aunque sea de manera temporal, donde se desarrolla la
vida privada de una persona. Luego la habitación de un hotel se puede considerar domicilio.
Es diferente ser propietario que ser residente sin ser propietario, pero en ambos casos se sigue manteniendo el
derecho a la intimidad.
El domicilio es un concepto distinto del concepto civil de propiedad, es un concepto que tiene que ver con el
lugar donde tengas la posibilidad de desarrollar tu vida privada de forma segura.
• Requisitos.
Para autorizar la entrada en lugar cerrado es necesario:
♦ Autorización dictada por una autoridad judicial mediante resolución.
♦ La resolución debe ser motivada.
♦ Proporcional
♦ Adecuada
♦ Subsidiara en caso de haber una medida menos gravosa.
Si se entrase en un lugar cerrado sin autorización judicial estarÃ−amos incurriendo en un delito de
allanamiento de morada (arts. 202 a 204 del CP).
• Práctica de la diligencia de entrada y registro.
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La entrada y registro se debe practicar de dÃ−a. En el caso de que no se pudiera terminar en el dÃ−a se
interrumpirá por la noche y al dÃ−a siguiente se continuara.
En esa entrada y registro tiene que estar presente el juez, pero nunca deberá faltar el secretario judicial que
deberá levantar un acta en el que se señale lo intervenido y todas las observaciones que considere
oportunas.
• Entrada y registro en el caso de flagrante delito.
En caso de flagrante delito también se puede entrar en aquellos sitios en los que el imputado se este
refugiando. Esta entrada se puede hacer sin autorización judicial ni consentimiento del titular siempre que se
este cometiendo el delito flagrante o en la persecución y en el cauce de una investigación, se puede entrar
en el sitio donde se este refugiando.
El concepto de flagrante se ha ido flexibilizando con Ley de Seguridad Ciudadana de 21 de noviembre de
1992. Se considera por el TC que el concepto de flagrancia es aquel que cumple los siguientes requisitos:
• Existencia de sospecha muy elevada por la policÃ−a de la comisión del hecho delictivo, sustentada
en indicios claros, y que estuviesen muy recientes a la entrada en el domicilio.
4- INTERVENCIONES CORPORALES.
Se regulan en el art. 636 de la LECr, introducido por la LO 15/2003.
El juez puede autorizar judicialmente la intervención corporal (casos de trafico de estupefacientes, o contra
la libertad sexual,…)
Se supone que consisten en intervenir dentro de las cavidades internas del individuo (¿?¿? es lo q pone en
los apuntes)
5- LOS AGENTES ENCUBIERTOS Y AGENTES PROVOCADORES.
La delincuencia moderna tiene tramas más complicadas, con organizaciones más extensas donde es muy
difÃ−cil el acceso de forma regular. Se necesita para poder inmiscuirse llevar a cabo la introducción de un
agente de la policÃ−a judicial dentro de la propia organización.
Esta figura de los agentes encubiertos esta reconocida también por las naciones unidas, el objetivo es la
inclusión de un agente dentro de sus organizaciones para romper sus fines.
El agente encubierto aparece regulado en el artÃ−culo 282 bis, y se considerara como agente encubierto al
agente de la policÃ−a judicial autorizado por el juez que tiene como objetivo averiguar los delitos pasados, y
futuros de la organización.
A esta figura se le dio carta de naturaleza en le LO de 13 de enero de 1999.
El agente encubierto tiene amparada su identidad, se le da una identidad supuesta y se le permite transportar o
adquirir los efectos del delito, debe poner en conocimiento de la autoridad judicial toda la información que
haya obtenido.
En la medida que la labor de los agentes encubiertos pueda afectar a los derechos fundamentales se necesitara
la autorización judicial.
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El agente encubierto, en ningún caso, puede ser agente provocador. El agente provocador esta prohibido, un
ejemplo de agente provocador lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
9 de Junio de 1998 respecto el Sr. Teixeira de Castro (caso de unos policÃ−as que fueron a la casa de este Sr.
q presumiblemente se dedicaba al trafico de drogas, y le solicitaron X kilos de droga, el Sr. de Castro les dijo
que no la tenÃ−a en ese momento, entonces los agentes se la solicitaron para el dÃ−a siguiente, y al dÃ−a
siguiente volvieron a la casa del Sr. de Castro que tenÃ−a la droga dispuesta), el agente provocador no puede
provocar el delito, no puede provocar la actitud delictiva.
Este agente provocador esta prohibido expresamente en nuestra legislación en el art. 282 bis.
El agente encubierto esta exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones consecuencia del
desarrollo de su investigación, siempre que sean proporcionales con la finalidad y no constituyan una
provocación al delito.
Al agente encubierto se le otorga una nueva identidad por el Ministerio de Interior (282 bis.1) por el plazo de
6 meses prorrogables por periodos de igual duración.
Toda la investigación, identidad supuesta,… estará en una carpeta a parte de la del delito, custodiada por el
órgano judicial de forma especial, y a la misma solo podrá tener acceso el mismo órgano.
La resolución judicial por la que se acuerda la infiltración deberá consignar el verdadero nombre del
agente y su nueva identidad, y será secreto.
Cuentos estos agentes presenten testimonio como testigos en el juicio oral, mantendrán la identidad supuesta
y podrán acogerse a la Ley de Protección de Testigos.
Se considera delincuencia organizada la acción de 3 o más personas para realizar de forma permanente o
reiterada alguna de las siguientes conductas (solo en estas se podrá acordar la infiltración de agentes
encubiertos):
• Delitos relativos a la prostitución.
• Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (grandes robos, blanqueo de dinero,
extorsión,…)
• Delitos contra los derechos de los trabajadores.
• Delitos de tráfico de especies de flora y fauna amenazadas.
• Delitos de tráfico de material nuclear o radioactivo.
• Delitos contra la salud pública (tráfico de estupefacientes).
• Delitos de falsificación de moneda.
• Delitos de tráfico de armas.
• Terrorismo.
• Tráfico de patrimonio histórico-artÃ−stico.
• Secuestro de personas.
6- CIRCULACIÃ N VIGILADA DE DROGAS.
Se regula en el art. 263 bis de la LECr, dentro del capÃ−tulo de la denuncia.
Se podrá decretar a través de:
• Resolución judicial.
• Autorización del ministerio fiscal o
• Autorización del jefe de la unidad orgánica de la policÃ−a judicial.
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Se debe establecer la cantidad concreta que se permite para realizar la entrega.
El objetivo es saber quienes están involucrados en el tráfico de esas sustancias, no puede darse otro
objetivo.
Se da cuenta el juez decano para que no intercepte la entrega, la cual se vigila.
También se vigilaran los percusores, sustancias o mecanismos que sirvan para la elaboración y cultivo de
la droga.
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