2006008630 - Superintendencia Financiera de Colombia

MERCADO CAMBIARIO – REPORTE DE OPERACIONES
Concepto 2006008630-002 del 14 de junio de 2006.
Síntesis: Salvo las excepciones señaladas en los literales a) y b) del presente concepto,
todas las operaciones mediante las cuales un intermediario del mercado cambiario recibe
directamente del cliente o usuario divisas para ser enviadas al exterior, haya el cliente
realizado o no una operación previa de compraventa de divisas con el intermediario que va
a realizar la operación de giro, deben ser reportadas mensualmente a la UIAF. Todas las
transacciones, sin excepción, efectuadas a través del mercado cambiario que realizan las
sociedades comisionistas de bolsa, deben ser reportadas a la Unidad de información y
Análisis Financiero.
«(…) solicita el concepto de esta Entidad frente a las siguientes situaciones:
1. “Esta (…) tuvo conocimiento de operaciones efectuadas por las casas de cambio
mediante las cuales se reciben divisas del cliente y posteriormente se efectúa una
transferencia como lo indica la circular, a una cuenta de compensación en el exterior sin
que sean consideradas por la casa de cambio como operaciones cambiarias. Al respecto
manifiestan, que dichas operaciones no son consideradas como un canje de divisas y por
tanto no están contempladas dentro de las operaciones que deben reportarse a la UIAF. En
este sentido y aún cuando el canje no se dé, a nuestro juicio es clara la existencia de la
transferencia según lo establecido en la Circular 040 de 2004.”
Sea lo primero señalar que de acuerdo con el sub numeral 3.2.6 del capitulo 11 del Título I
de la Circular Básica Jurídica (C. E. 007 de 1996), los intermediarios del mercado
cambiario deberán efectuar a la UIAF el siguiente reporte:
“3.2.6.
Reporte de los intermediarios del mercado cambiario sobre operaciones de
transferencia, remesa, compra y venta de divisas
Los intermediarios del mercado cambiario vigilados por la SBC deben remitir a la UIAF
un reporte de las operaciones transferencia, remesa, compra y venta de divisas que hayan
sido realizadas durante el mes inmediatamente anterior, de acuerdo con lo establecido en
el instructivo de la respectiva proforma (Anexo 5).”
A su vez, el citado Anexo 5 señala en su instructivo:
“INSTRUCTIVO:
Las entidades obligadas deben reportar mensualmente la información relativa a las
operaciones de transferencia de divisas desde o hacia el exterior, remesas de divisas desde
o hacia el exterior y a las operaciones de compra y venta de divisas por ventanilla,
realizadas durante el mes inmediatamente anterior, cuyo valor sea superior a doscientos
dólares de los Estados Unidos de América (USD $200), o su equivalente en otras monedas
según la tasa de conversión del día en que se realice la operación informada por el Banco
de la República en su página en Internet.
Debe reportarse la información de las operaciones realizadas en su calidad de
intermediarios del mercado cambiario, de acuerdo con los siguientes conceptos:
Transferencias: Corresponden a las operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan
divisas al país mediante movimientos electrónicos o contables. Los intermediarios del
mercado cambiario deben reportar bajo este concepto las operaciones de recepción o
envío de giros de divisas desde o hacia el exterior.
Remesas: Corresponden a las operaciones de movimiento físico de divisas desde o hacia el
exterior.
Operaciones de compra y venta de divisas por ventanilla: Corresponden a las operaciones
de compra y venta de divisas efectuadas por ventanilla, realizadas por los intermediarios
del mercado cambiario en las modalidades de efectivo o cheque.
No se deben reportar operaciones de derivados sobre divisas, ni aquellas celebradas con el
Banco de la República o con intermediarios del mercado cambiario.”
(…)
Información de la transacción
16. Tipo de transacción: Se registra el numeral cambiario al que corresponde la transacción
de acuerdo con la respectiva Circular Reglamentaria Externa del Banco de la República.
En caso de que a una operación correspondan varios numerales, se debe reportar un
registro por cada numeral. Para las operaciones de giro de divisas desde el exterior que
son pagadas en divisas en Colombia se debe usar el código 0001. Para las operaciones de
giros desde Colombia al exterior, donde el intermediario recibe divisas se debe usar el
código 0002.” (Subrayado fuera del texto)
De los textos transcritos, es claro que las operaciones que impliquen la recepción de
divisas de un cliente o un usuario, (independientemente de si se celebró o no previamente
una operación de compraventa de divisas) para ser enviadas al exterior, debe ser reportada a
la UIAF, ya sea que tal envío se realice electrónicamente, en cuyo caso recibe el nombre de
“transferencia”, o físicamente, evento en el cual se denomina “remesa”.
Tratándose de operaciones de a) transferencia, b) remesa y c) compra y venta de divisas, las
únicas operaciones que no están sujetas al citado reporte son:
a) las operaciones de derivados sobre divisas, las celebradas con el Banco de la
República o las celebradas con intermediarios del mercado cambiario.
b) las operaciones cuyo valor sea inferior a doscientos dólares de los Estados Unidos
de América (USD $200), o su equivalente en otras monedas.
Igualmente es claro que la norma no hace excepción en razón al destino final de la divisa, el
cual puede ser, entre otros, a una cuenta de compensación, a una cuenta corriente o para
entrega a un beneficiario.
Conclusión:
De lo señalado anteriormente, se concluye que salvo las excepciones señaladas en los
literales a) y b) del presente escrito, TODAS las operaciones mediante las cuales un
intermediario del mercado cambiario recibe directamente del cliente o usuario divisas para
ser enviadas al exterior, (haya el cliente realizado o no una operación previa de
compraventa de divisas con el intermediario que va a realizar la operación de giro) deben
ser reportadas mensualmente a la UIAF.
2. En relación con el punto 2 de su consulta, señalan ustedes:
“Por otro lado, la Circular Externa 003 de 2005 expedida por la Superintendencia de
Valores, establece en su numeral h: “Reporte sobre operaciones de cambio. Las sociedades
que hayan sido autorizadas para realizar operaciones de cambio deben remitir a la UIAF,
dentro de los primeros quince (15) días calendario de cada mes, un reporte de todas las
operaciones de cambio que hayan sido realizadas durante el mes inmediatamente anterior,
mediante el diligenciamiento del formato correspondiente al anexo IV de esta circular”.
“Por su parte, el primer párrafo del anexo IV de la circular en mención, remite a los
numerales 2.2.7.1. y 2.2.7.2. de la misma, los cuales se refieren al “Control y registro de
transacciones en efectivo” y al “Control de transacciones múltiples en efectivo”,
respectivamente. En consecuencia, la norma no considera para el reporte de operaciones
cambiarias, aquellas operaciones realizadas por otros medios contables, electrónicos o de
pago diferentes al efectivo.
“Al respecto, (…) recibió una comunicación por parte de una sociedad comisionista de
bolsa, en la cual manifiestan que de acuerdo a lo establecido en los anexos III y IV de la
Circular Externa 003 de 2005, no se encuentran obligados a reportar todas los (sic)
operaciones cambiarias, toda vez que la normatividad vigente impone la obligación de
reporte para aquellas operaciones que se realicen en efectivo, aduciendo que la norma es
clara y no da lugar a duda al imponer la expresa obligación de repote y que en este sentido
no se podría tener otra interpretación con fundamento en el artículo 27 del C.C.
“Por lo anterior, agradeceríamos su concepto con el fin de establecer si las transacciones
efectuadas a través del mercado cambiario que realizan las sociedades comisionistas de
bolsa, deben ser reportadas a la Unidad de información y Análisis Financiero, toda vez que
se trata de transferencias de dinero por compra y venta de divisas que implican entrada o
salida de divisas por parte de sus clientes.”
Sea lo primero señalar que el comisionista parece olvidar una parte lo consagrado en el
numeral 2 del artículo 10 del CC relacionado la primacía de las disposiciones legales, y de
otra, lo consignado en los artículos 26, 27, 30 y 32 del Capitulo IV sobre Interpretación de
la Ley del mismo ordenamiento, los cuales por su claridad meridiana no requieren de
mayor explicación. Veamos:
- ARTICULO 10. PRIMACÍA CONSTITUCIONAL E INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA
2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en
un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren
en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de
Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de
Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública".
- CAPITULO IV. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
ARTICULO 26. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL.
Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos
particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en
busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para
acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por
vía de doctrina.
ARTICULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
ARTICULO 30. INTERPRETACIÓN POR CONTEXTO.
El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
ARTICULO 32. CRITERIOS SUBSIDIARIOS DE INTERPRETACIÓN.
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. (Nota: en todos los artículos
citados el subrayado y la negrilla no hacen parte del texto)
A continuación analizaremos si la “norma no es clara” como señala la sociedad
comisionista.
En relación con los diferentes reportes que deben efectuar las entidades sometidas a la
supervisión de la entonces Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera,
estos se encuentran consagrados en la Circular Externa 03 de 2005 numeral 2.2.7.3 norma
aplicable al efecto, bajo el acápite “Reportes.”
Señala el numeral citado, que los reportes que deben efectuar las entidades son de dos
clases: internos y externos. Los primeros tienen el propósito de garantizar “el
funcionamiento de sus propios procedimientos de control de riesgos” mientras que la
finalidad de los segundos es cumplir con “el deber legal de colaborar con las autoridades a
cargo de la lucha contra el delito de lavado de activos.” (Subrayado fuera del texto)
Los segundos están contemplados en los siguientes literales del numeral 2.2.7.3 de la
Circular 03, y son los siguientes:
c) Reporte externo de operaciones sospechosas – ROS
d) Reporte mensual de ausencia de operaciones sospechosas.
e) Reporte de transacciones en efectivo
f) Reporte de transacciones múltiples
g) Reporte de clientes exonerados.
h) Reporte sobre operaciones de cambio
La normatividad señala que todos los anteriores reportes deben ser remitidos a la Unidad de
Información y Análisis Financiero – UIAF, una de las autoridades a cargo de combatir el
delito de lavado.
En cuanto a la forma en que deben efectuarse encontramos lo siguiente:
c) Reporte externo de operaciones sospechosas – ROS: “mediante el diligenciamiento
del formato correspondiente al anexo II de esta circular”.
d) Reporte mensual de ausencia de operaciones sospechosas: “deben informar de este
hecho a la UIAF, dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente“.
Debe señalarse que la Circular no señala el medio, o el procedimiento por el cual deba
efectuarse este reporte. La anterior circunstancia significa, que existiendo la obligación,
ésta se debe cumplir, por cuanto la forma o el medio de reporte es accesorio o instrumental
de la obligación; en ningún caso puede interpretarse el que el instructivo no lo señale, en el
sentido de que el reporte no pueda o no deba efectuarse.
e) Reporte de transacciones en efectivo: “el informe mensual sobre las transacciones en
efectivo a que se refiere el numeral 2.2.7.1 de la presente circular, mediante el
diligenciamiento del formato previsto en el anexo III de esta circular.”
f) Reporte de transacciones múltiples: “Las transacciones múltiples a que se refiere el
numeral 2.2.7.2. de la presente circular deben reportarse directamente a la UIAF mediante
el diligenciamiento del formato correspondiente al anexo III de esta circular.”
g) Reporte de clientes exonerados: “… mediante el diligenciamiento del formato
correspondiente al anexo V de esta circular”.
h) Reporte sobre operaciones de cambio: “mediante el diligenciamiento del formato
correspondiente al anexo IV de esta circular”. (Todos los subrayados son fuera del texto)
Visto lo anterior, es claro que, salvo el reporte mensual de ausencia de operaciones
sospechosas, cada uno de los reportes externos tiene señalado el medio por el cual debe
cumplirse, es decir mediante el diligenciamiento del anexo correspondiente.
En relación con la respuesta dada por la comisionista de bolsa en el sentido de que:
“de acuerdo a lo establecido en los anexos III y IV de la Circular Externa 003 de 2005, no
se encuentran obligados a reportar todas los (sic) operaciones cambiarias, toda vez que la
normatividad vigente impone la obligación de reporte para aquellas operaciones que se
realicen en efectivo, aduciendo que la norma es clara y no da lugar a duda al imponer la
expresa obligación de repote y que en este sentido no se podría tener otra interpretación con
fundamento en el artículo 27 del C.C.”
Debe señalarse que la misma no es, bajo ningún aspecto, de recibo por las siguientes
razones:
1. Contrario a lo afirmado por la comisionista, la norma es absolutamente clara, en el
sentido de señalar que la obligación relacionada con las operaciones de cambio, es que
deben reportarse todas, y que el reporte debe hacerse mediante el diligenciamiento del
formato IV de la circular. Lo anterior se puede cotejar con la simple lectura del numeral
2.2.7.3 literal h, que se transcribe para que no quede duda alguna:
“2.2.7.3.- Reportes. El SIPLA que diseñe cada entidad debe prever un sistema adecuado de
reportes tanto internos como externos, que garanticen el funcionamiento de sus propios
procedimientos de control de riesgos, así como el cumplimiento del deber legal de
colaborar con las autoridades a cargo de la lucha contra el delito de lavado de activos.
A continuación se señalan los reportes que toda entidad debe efectuar en esta materia a fin
de que sean tenidos en cuenta en el diseño del SIPLA:
(…)
h) Reporte sobre operaciones de cambio. Las sociedades que hayan sido autorizadas para
realizar operaciones de cambio deben remitir a la UIAF, dentro de los primeros quince
(15) días calendario de cada mes, un reporte de todas las operaciones de cambio que
hayan sido realizadas durante el mes inmediatamente anterior, mediante el
diligenciamiento del formato correspondiente al anexo IV de esta circular”. (Negrilla y
subrayado fuera del texto)
2. El anexo III se intitula “Reporte de Operaciones en Efectivo Realizadas” mientras que el
anexo IV lleva por título “Reporte de Operaciones Cambiarias Realizadas”.
3. Tanto la estructura de los archivos como el Diseño de los registros de uno y otro anexo
corresponden literalmente los primeros a operaciones en efectivo y los segundos a
operaciones de cambio.
4. En los instructivos de cada uno de los anexos citados se señala lo siguiente:
“Anexo III
Reporte de Operaciones en Efectivo Realizadas
Instrucciones:
Las entidades deberán reportar dentro de los primeros quince (15) días calendario de cada
mes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), la información sobre las
transacciones en efectivo realizadas durante el mes inmediatamente anterior a que se
refieren los numerales 2.2.7.1 y 2.2.7.2, de conformidad con las instrucciones que se
imparten a continuación.”
“Anexo IV
Reporte de Operaciones Cambiarias Realizadas
Instrucciones:
Las entidades deberán reportar dentro de los primeros quince (15) días calendario de cada
mes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), la información sobre todas
las operaciones cambiarias realizadas durante el mes inmediatamente anterior a que se
refieren los numerales 2.2.7.1 y 2.2.7.2, de conformidad con las instrucciones que se
imparten a continuación.”
Y las instrucciones señaladas a “continuación” hacen referencia sin lugar a dudas al
archivo, a su estructura y al diseño de los registros relacionados con las operaciones de
cambio. No se transcriben por ser demasiado largas y se pueden consultar en la página
Web de la Superintendencia Financiera de Colombia
Se observa que existe un error evidente en un punto de las instrucciones del anexo IV al
hacer referencia a los numerales 2.2.7.1 y 2.2.7.2, por cuanto del texto mismo de la circular
y del los anexos III y IV de la misma, se desprende que los citados numerales hacen
referencia a las operaciones en efectivo, como se demostró a lo largo de este escrito.
Así mismo, parece desconocer el comisionista que la norma es clara al señalar que la
misma se cumple mediante el diligenciamiento del formato del anexo IV , sin hacer otro
tipo de precisión como sí lo hace tratándose los reportes consagrados en los literales e)
Reporte de transacciones en efectivo y f) Reporte de transacciones múltiples.
De acuerdo con todo lo anteriormente señalado, es claro que la cita de estos numerales en el
instructivo del anexo IV es un simple error de trascripción, como lo han entendido las
demás comisionistas y como lo entiende cualquier lector. Es también claro para quienes son
profesionales del derecho, como para quienes no lo son, el axioma que señala que “el error
no genera derecho”. Pretender que un error no es un error, sino que es fuente de
obligaciones, o que una clara y evidente imprecisión en una parte de un anexo
(instrumental), prima sobre una Circular (norma) y sobre el resto del instructivo, significa
un desconocimiento de los principios y normas que rigen el derecho, y que fueron
transcritos en precedencia.
En cuanto al artículo 27 del CC citado por la comisionista, este señala que “cuando el
sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”. Esto significa sencillamente que si el sentido, es decir el significado la norma es
claro, no se darán interpretaciones que desconozcan tal sentido o significado, alegando que
el espíritu del legislador era otro.
Y lo que parece haber hecho la comisionista es no aplicar el citado artículo, pues ante el
sentido absolutamente claro de la norma, que para el presente caso es la Circular, pretende
darle prevalencia a una frase de un instructivo, frase que esa sí desvirtúa el sentido claro no
sólo de la norma sino del mismo instructivo, desconociendo de contera lo señalado en los
artículos 30 y 32 del CC. Con tan “peregrina” interpretación, pretende desconocer una
obligación, y no precisamente cualquier obligación, sino la de colaborar con las autoridades
que combaten el delito.
Conclusión:
Todas las transacciones, sin excepción, efectuadas a través del mercado cambiario que
realizan las sociedades comisionistas de bolsa, deben ser reportadas a la Unidad de
información y Análisis Financiero.
Finalmente, y para efectos de supervisión, esta Delegatura agradecería se le suministre la
razón social de la comisionista objeto del presente escrito, así como el de todas las
entidades vigiladas que hayan incumplido con cualesquiera de los reportes que deben
enviar a esa Unidad.
(…).»