1. CS, 7.10.2014, Rol 11.299-2014 (Paralización proyecto el Morro

1. CS, 7.10.2014, Rol 11.299-2014 (Paralización proyecto el Morro)
Santiago, siete de octubre de dos mil catorce.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus consideraciones sexta a
vigésima sexta, que se eliminan.
Y SE TIENE EN SU LUGAR PRESENTE:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido
en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye
jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el
legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma
disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de
carácter urgente que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y
cuya invalidación se solicita es la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de
2013, RCA, por la que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de
Atacama aprueba, desde el punto de vista ambiental, el proyecto minero
"El Morro" de la sociedad contractual minera homónima.
TERCERO: Que en estos autos han solicitado cautela constitucional, mediante la
presentación de fs. 67, las Comunidades Indígenas Diaguitas "Yastai de Juntas de
Valeriano", "Tatul Los Perales", "Chanchoquin Chico", "Pacul de la Arena", "Sierra
de Huachacan", "Placeta", "Paytepen de Chanchoquin Grande", "Chiguinto",
"Chipasse Aspha", "Chipasse Ta Tatara", "Cerro Bayo Punta Negra", "Los Morados,
El Corral", así como las Asociaciones Indígenas Diaguitas "Consejo Comunal
Diaguita de Guascoalto", "Río Huasco" y "Chipasse Ta Maricunga" y los
Presidentes y representantes de las respectivas organizaciones indígenas antes
mencionadas, y por Paula Alcayaga Cayo, Doris Campillay Sierra, Antonia
Mancilla Villegas, Alejandro Carmona Campillay, Artemio Quinzacaras Nuñez,
Solange Bordones Cartagena, Bélgica Campillay Rojas, Oriel Campillay Cortez,
Ruth Trigo Pastén, Hortensia Lemus Espinoza, Jorge Bordones Bordones, Gubier
Cayo Aróstica, Paula Alcayaga Cayo, Nora Campillay Flores y Ernesto Alcayaga
Aróstica.
CUARTO: Que además ha deducido acción de protección de sus derechos, a través
del escrito agregado a fs. 240, la "Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos".
Por último, en su oportunidad también dedujeron el recurso mencionado,
mediante el libelo de fs. 297, Herman Von Mayenberger Rojas, Sebastián Simón
Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef Von Mayenberger Rojas.
QUINTO: Que en lo esencial las asociaciones, las comunidades indígenas diaguitas
y las personas naturales mencionadas en el considerando 3° fundaron su acción en
la ilegalidad de la Resolución Exenta N° 232, la que hacen residir en que se otorgó
la aprobación ambiental mencionada pese a que no se les incluyó en la Consulta
Indígena que resultaba obligatoria en la especie, habiéndose considerado para este
fin únicamente a "Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos", que definen como
un grupo humano no indígena, formado por personas pertenecientes a la etnia
diaguita y por otras que no la integran.
A su turno la recurrente "Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos" basó la
ilegalidad alegada en que se dictó la resolución impugnada sin que se consultara a
su parte en forma previa, libre e informada, conforme lo había ordenado esta
misma Corte en los autos rol N°2211-2012, vulnerándose con ello además los
artículos 6 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT.
Por último, los actores Von Mayenberger Rojas y Simón Vega asentaron su
solicitud en la ilegalidad y arbitrariedad del proceder de la Comisión recurrida,
constituidas por la falta de lógica y prudencia con que se verificó la evaluación
ambiental del proyecto y porque dicha calificación no se realizó dentro del marco
normativo vigente.
SEXTO: Que mediante sentencia de veintiocho de abril último la Corte de
Apelaciones de Copiapó rechazó todas las acciones de protección intentadas,
decisión en contra de la cual se alzaron mediante sendos recursos de apelación la
"Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos", como se lee a fs. 1207, y los actores
individualizados en el considerando tercero.
En cuanto a los requirentes de protección Herman von Mayenberger Rojas,
Sebastián Simón Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef von Mayenberger Rojas, éstos
no dedujeron apelación en contra de la sentencia definitiva.
SEPTIMO: Que cabe consignar que los recurrentes de protección Comunidad
Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos y Herman von Mayenberger Rojas, Sebastián
Simón Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef von Mayenberger Rojas, según consta de
lo informado por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama y
de
la
página
web
del
Servicio
de
Evaluación
Ambiental:
("http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientes.php?id_expediente=2128866505&
idExpediente=2128866505"), dedujeron Recursos de reclamación ante el Comité de
Ministros al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 en contra del
acto recurrido en estos autos, los que actualmente se encuentran pendientes de
resolución.
OCTAVO: Que establecido lo anterior es del caso destacar que, no obstante
establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental
que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600 de 28
de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a
conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su
competencia, dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de
invalidación de una Resolución de Calificación Ambiental conforme se desprende
de la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de lo establecido en los
artículos 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones que permiten deducir
reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas observaciones no
hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de
calificación ambiental.
En el Mensaje de la Presidenta de la República con el que se inicia el proyecto de
ley que crea el Tribunal Ambiental, N°1419-357 de 28 de octubre de 2009, se
expresa que: "el Ejecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero
en el contexto de un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los
ciudadanos en estas materias, de modo de no restringir su competencia sólo al
control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también ampliarlo a
todo el contencioso de la Ley N° 19.300, permitiendo de ese modo, el igual acceso a
la jurisdicción a todos los ciudadanos".
NOVENO: Que de lo razonado se sigue, y así lo ha sostenido esta Corte como
criterio permanente, que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalide una
Resolución de Calificación Ambiental dictada por la autoridad técnica competente
aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión,
por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a
que se ha aludido, pues ella constituye la sede natural en que asuntos de esta
naturaleza deben ser conocidos, salvo que se vislumbre la necesidad de adoptar
alguna medida cautelar de carácter urgente.
DECIMO: Que en tal sentido, y a modo meramente ejemplar, se puede citar la
sentencia dictada por este tribunal en los autos rol N° 2892-2014, referidos al
"Proyecto Inmobiliario Costa Laguna".
En dicho fallo se sostiene que "si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado
un intenso control sustantivo de las resoluciones de calificación ambiental, no
restringiéndose únicamente a aquellos casos en que éstas habían incurrido en una
manifiesta ilegalidad -ocasión en que evidentemente es procedente la acción de
protección- no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que
nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los
tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción
constituyen la sede natural para discutir este asunto dados los términos en que se
ha planteado".
Abundando en dicho concepto se añadió que "la ley que creó los Tribunales
Ambientales no sólo trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos
administrativos en materia ambiental que se encontraban en la Ley N° 19.300, sino
además aprobó una norma -artículo 17 N° 8- que les permite conocer de acciones
de impugnación en contra de un acto administrativo ambiental, entre ellos la
resolución de calificación ambiental que apruebe un Estudio de Impacto Ambiental
o una Declaración de Impacto Ambiental, previo agotamiento de la vía
administrativa. Es ante esa jurisdicción especial y por esa vía entonces donde debe
instarse por la invalidación de una resolución de calificación ambiental".
Conforme a tales razonamientos se concluyó que "si los reclamantes han pedido
que esta Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la
autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su
otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la
nueva institucionalidad a que se ha aludido".
UNDECIMO: Que en este orden de consideraciones, cabe analizar si las
ilegalidades denunciadas en el recurso de protección por los apelantes requieren
de una cautela urgente e inmediata a las garantías constitucionales que denuncian
como infringidas con el objeto de otorgar una protección urgente a las mismas.
DUODECIMO: Que en lo que dice relación con el recurso de apelación interpuesto
por las Comunidades y Asociaciones Indígenas así como por las personas
naturales que se individualizan en el considerando tercero, se funda el agravio que
les causa el fallo apelado en la circunstancia de no haber sido consultados
conforme a lo establecido en el Convenio N°169 de la OIT, no obstante que la
Resolución N°69 de 13 de marzo de 2013 de la Comisión de Evaluación Ambiental,
que resuelve llevar a cabo una consulta indígena respecto al proyecto minero
"El Morro", establece que la consulta se efectuará a la Comunidad Agrícola
Diaguita Los Huascoaltinos y que en caso de existir otras Comunidades Indígenas
susceptibles de ser afectadas por el proyecto, éstas deberán igualmente ser
consultadas en la forma que se defina con ellas.
Señalan que respecto de la Comunidad Agrícola Huascoaltinos, en adelante,
CADHA, se realizó una consulta llevada activamente por el Servicio de Evaluación
Ambiental, SEA, en tanto estos recurrentes no fueron notificados, citados ni
invitados a participar del proceso, en circunstancias que manifestaron su voluntad
e intención de ser informados e invitados a participar en el proceso de Consulta,
según consta de correo electrónico dirigido a Conadi el día 8 de abril de 2013.
Agregan que Conadi, en los Oficios N°09/2009, 08-492/2009 y 08-117/2010,
reconoció que el proyecto "El Morro" se levantará en un área de influencia de
comunidades indígenas diaguitas, que el pueblo diaguita tiene un carácter
transhumante, que la pérdida de Quebrada Lenga puede afectar a más familias de
las identificadas dado que el uso de majadas y recursos asociados se realiza bajo un
sistema de posesión, no de propiedad.
Por último citan el Oficio N°08-095/2011, el cual se emite como pronunciamiento
de la Corporación en el Informe Consolidado de Evaluación de la Resolución de
Calificación Ambiental N°49/2011 anulada por este Tribunal, en el cual se sostiene:
"que el emplazamiento del proyecto minero El Morro afectará de manera directa la
condición de trashumantes de los habitantes indígenas dedicados al pastoreo y la
cría de ganado para su supervivencia...".
Sostienen además como hecho indubitado que el sitio de emplazamiento es
también lugar de morada de tres familias diaguitas, que pertenecen a las
Comunidades indígenas Yastai de Juntas de Valeriano y Tatul de Los Perales
recurrentes de autos.
Agregan los apelantes que el criterio consistente de Conadi, a que antes se hizo
referencia, cambia cuando el Director subrogante del organismo visa el Informe
Consolidado de Evaluación que precede a la Resolución recurrida que aprueba
ambientalmente el proyecto e informa a los sentenciadores de primer grado
desconociendo los derechos de las Comunidades Indígenas Diaguitas a ser
consultadas.
Advierten además que el titular del proyecto en la "Actualización línea de Base de
Medio Humano del Valle del Tránsito" de su Adenda cinco establece las
localidades o caseríos existentes en las proximidades del área y las comunidades
indígenas asociadas a éstas, que corresponden a varias de las recurrentes,
señalando en la misma Adenda que ello se podría complementar en el proceso de
consulta.
Añaden que el proponente en la ya citada Adenda ofrece como compensación una
medida voluntaria, la creación de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las
Comunidades Indígenas del Valle de El Tránsito, en consideración a que se
identificó la existencia de quince comunidades indígenas en ese lugar.
Indican que la Resolución N°69/2013, que dio inicio al proceso de Consulta
Indígena, se publicó en el Diario Oficial de 27 de marzo de 2013 y en los diarios
Chañarcillo, Atacama y Estrella del Huasco también en el mes de marzo del año
citado.
Por último los apelantes señalan que el proyecto genera afectación de los derechos
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, mencionando la
contaminación del aire, de los recursos hídricos, efectos sobre la flora, la fauna y la
biodiversidad y sobre el patrimonio arqueológico y cultural.
Consideran infringidas las garantías de los numerales 2, 8, 21 y 24 del artículo 19
de la Constitución Política de la República y solicitan se deje sin efecto la
Resolución de Calificación Ambiental N°232/2013 que aprobó ambientalmente el
Proyecto Minero "El Morro" ordenando todas las medidas que permitan amparar
los derechos constitucionales de los recurrentes.
DECIMO TERCERO: Que es pertinente mencionar que este tribunal por sentencia
de fecha 27 de abril de 2012, Rol N°2211-2012, confirmó la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta de 17 de febrero de 2012, dejándose sin efecto la
Resolución Exenta N°49 de 14 de marzo de 2011, dictada por la Comisión de
Evaluación de la Región de Atacama que calificó favorablemente el Estudio de
Impacto Ambiental del proyecto "El Morro", disponiéndose en lo que interesa al
análisis: "que el acto ordenado dejar sin efecto corresponde a la Resolución Exenta
N° 49 de fecha 14 de marzo de dos mil once dictada por la Comisión de Evaluación
Región de Atacama que califica favorablemente el Proyecto El Morro, en tanto no
se subsanen las deficiencias observadas en el fundamento undécimo del fallo en
alzada a las consideraciones contenidas en la letra c) en relación a la letra d) del N°
11 de dicha Resolución de Calificación Ambiental".
DECIMO CUARTO: Que para claridad de lo que se resolverá es necesario hacer
una síntesis, en lo que interesa al recurso, del procedimiento de evaluación de
impacto ambiental de un proyecto que en los términos de la Ley N°19.300 debe
someterse a Estudio de Impacto Ambiental, conforme a lo que este cuerpo legal
establece.
La administración del sistema de impacto ambiental, SEIA, y la coordinación de los
organismos del Estado que deben otorgar los permisos y pronunciamientos
correspondientes está a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, SEA, "lo que
se ha denominado ventanilla única ambiental" ("ya que todas las autorizaciones
administrativas deben solicitarse dentro del procedimiento del SEIA. Por su parte
el RSEIA ha fijado un listado de permisos ambientales que deben ser obtenidos a
través de este procedimiento". Bermúdez Soto, Jorge, "Fundamentos de Derecho
Ambiental", Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pág. 195), en un
procedimiento complejo, con un propósito integrador (en cuya virtud "se consigue
que todos los aspectos ambientales (todos los elementos y medios ambientales, sus
interacciones, así como los efectos que se producen sobre la calidad de vida de las
personas) sean descritos, examinados y valorados" (ibíd., pág. 194).
El proceso de calificación del EIA que realiza la Comisión de Evaluación
considerará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental en
las materias relativas al proyecto, para lo cual la Comisión requerirá los informes
correspondientes.
Los informes deben emitirse en el plazo máximo de 30 días (así el Decreto N°95
dispone en su artículo 23 que: "Los órganos de la Administración del Estado
competentes que participen en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental,
deberán informar dentro del plazo máximo de treinta días, contados desde el envío
de los ejemplares") debiendo indicar fundadamente si el proyecto cumple con la
normativa de carácter ambiental y si presenta algunos de sus efectos,
características o circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley.
El SEA elabora el Informe Consolidado de Evaluación, que contiene, entre otros,
los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia
que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones
planteadas por la comunidad y los interesados cuando corresponde, así como la
recomendación de aprobación o rechazo del proyecto, disponiendo al efecto el
artículo 9 bis de la ley que la Comisión de Evaluación deberá aprobar o rechazar el
proyecto sólo en virtud de este Informe Consolidado en lo que dice relación con los
aspectos normados de la legislación ambiental vigente.
Agrega la norma en su inciso segundo que el incumplimiento de lo anterior se
considerará un vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental.
El procedimiento finaliza con la dictación de la Resolución de Calificación
Ambiental favorable, si el EIA cumple con la normativa de carácter ambiental y
haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidas en el
artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación
apropiadas. En caso contrario será rechazado.
DECIMO QUINTO: Que la ley otorga a la Comisión de Evaluación la facultad de
solicitar al interesado las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido
del Estudio de Impacto Ambiental, caso en el cual deberá elaborarse un nuevo
Informe Consolidado de Evaluación en el cual se incluyan las aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, aplicándose al efecto las disposiciones del artículo 9
bis.
DECIMO SEXTO: Que el informe administrativo ha sido definido como el "acto
jurídico de la Administración pública consistente en una declaración de juicio
emitida por un órgano distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o
resolver el procedimiento y que sirve para aportar nuevos datos al expediente o
comprobar los ya existentes en el mismo". (González Pérez, Jesús, González
Navarro, Francisco, "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común", Editorial
Civitas Thomson Reuters, 2012, pág. 1464 y sgte.).
DECIMO SEPTIMO: Que en el Informe de Conadi N°170 de 4 de febrero de este
año, que rola a fs. 890 de autos, solicitado por la Corte de Apelaciones de Copiapó,
se expresa que en la Resolución N°69/2013 se invitó a participar en la consulta
indígena a otras comunidades distintas a la CADHA que fueran susceptibles de ser
afectadas por el proyecto "ElMorro", destacando que ninguna comunidad indígena,
ni persona natural, se acercó a la autoridad ambiental o a Conadi a señalar una
posible afectación o su interés en participar en el proceso de consulta, concluyendo
que los únicos susceptibles de ser afectados por el proyecto son la CADHA y los
crianceros transhumantes que realizan actividades de pastoreo en el área de
emplazamiento del Proyecto, todos pertenecientes a la Comunidad mencionada.
Concluye afirmando que con ello se valida lo sostenido por esa Corporación en el
procedimiento de evaluación ambiental anterior.
DECIMO OCTAVO: Que a fs. 578 rola el Oficio N°00 de Conadi de 9 de octubre de
2013, en el cual la Corporación señala que revisó la Adenda - no la individualiza,
pero se refiere a la N°5- y expresa su conformidad con el Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto "El Morro", consignando como observaciones lo que se
expresa en el considerando vigésimo quinto en relación a la consulta a la CADHA.
Por Oficio N°564 de 21 de octubre de 2013, el Director Nacional (s) de Conadi
informa a la Comisión de Evaluación que revisó el Informe Consolidado de
Evaluación del Proyecto Estudio de Impacto Ambiental El Morro y que no tiene
observaciones que efectuar.
DECIMO NOVENO: Que surge en forma clara del tenor de los Oficios antes
mencionados que se omite pronunciamiento en relación con la existencia de otras
Comunidades Indígenas susceptibles de ser afectadas por el proyecto, y respecto
de los recurrentes individualizados en el considerando tercero no se contienen
fundamentos acerca de los motivos por los cuales no se les incluye en la consulta
indígena.
VIGESIMO: Que en el N°3 de la parte resolutiva de la Resolución N°69 de 2013 del
Servicio de Evaluación Ambiental, Región de Atacama, que da inicio al proceso de
Consulta Indígena, se expresa: "Tener presente que, sin perjuicio de lo señalado
por la Excma. Corte Suprema en relación a la Comunidad Agrícola Diaguita Los
Huascoaltinos, en caso de existir otras Comunidades Indígenas susceptibles de ser
afectadas por el Proyecto El Morro, éstas deberán ser igualmente consultadas en la
forma en que se defina con ellas, procediendo de la misma manera que en el punto
precedente", y en el N°5 se dispone oficiar a la Conadi, en virtud de las funciones
legales que le corresponden, a fin de que colabore con el Servicio en el desarrollo
de esta instancia especial.
Al tenor de estas resoluciones Conadi tuvo que informar, fundadamente, como lo
exige la ley, si existían o no otras Comunidades Indígenas susceptibles de ser
afectadas con el proyecto, lo que no realizó.
VIGESIMO PRIMERO: Que en los Oficios de Conadi mencionados en el
fundamento décimo octavo N°09-2009, 08-492/2009, 08-117/2010 y 08-095/2011 se
constata que en opinión de esa Corporación el proyecto se desarrollará en un área
de Influencia "de comunidades indígenas diaguitas. Se trata de personas, familias y
comunidades que mantienen y practican costumbres heredadas, propias de su
etnia, como la criancería y la carbonería, actividades ancestrales que abarcan un
territorio cuyos límites están dados por factores ambientales expresados
primordialmente en la disponibilidad de agua y pasto, y culturales, manifestados
en la distribución de majadas por derecho consuetudinario. Por ello, resulta
fundamental que la EIA aclare de forma indubitada, en lo que al tema indígena
atañe, cual es la población que pudiera verse afectada por el proyecto o la situación
en que quedarán aguadas y majadas, así como también los lugares usados para
invernadas y veranadas de los animales de pastoreo, entre otras cuestiones de
importancia para el medio ambiente humano" (...) "El titular debe hacerse cargo de
esta realidad de los posibles impactos del Proyecto, identificando las tierras y
territorios indígenas tocados directa e indirectamente, así como también qué
comunidades son susceptibles de ser perturbadas por el desarrollo del mismo,
apuntando el número de personas y/o familias que pueden verse afectadas: sólo
de esa manera podremos saber con absoluta claridad que el Proyecto no produce
una "alteración significativa de modos de vida y costumbres de grupos humanos",
ni afecta a población, recursos y áreas protegidas, o el valor ambiental del territorio
en que se pretende emplazar" (Oficio N°09-2009).
"El proyecto El Morro se levantará en un área de influencia de comunidades
indígenas diaguitas" (Oficio N°08-492/2009).
"a) Como es sabido, el proyecto "El Morro" se desarrollará en un área de influencia
o territorio indígena en los términos del Convenio N°169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). En dicho territorio, familias y comunidades
indígenas diaguitas se han dedicado desde tiempos inmemoriales a actividades
como la criancería de animales" (Oficio N°08-117/2010).
"De acuerdo con lo planteado, esta Corporación considera que el emplazamiento
del proyecto minero El Morro afectará de manera directa la condición de
trashumantes de los habitantes indígenas dedicados al pastoreo y la cría de ganado
para su supervivencia, actividad que data de varias generaciones y cuyo valor
sociocultural, económico y patrimonial puede ser significativo e irreversible"
(Oficio N°08-095/2011)
Pues bien, en el Ordinario N°00 de 9 de octubre de 2013 no se hace alusión a ellos,
ni tampoco se contienen argumentos que permitan conocer, fundadamente, la
razón en virtud de la cual no se consideran ahora pertinentes las observaciones en
ellos contenidas.
VIGESIMO SEGUNDO: Que como consecuencia de la anulación por esta Corte de
la Resolución de Calificación Ambiental N°42 de 2012, la Comisión de Evaluación
dictó la Resolución N°134 de 22 de junio de 2012, ordenando retrotraer el
procedimiento de evaluación de impacto ambiental a la etapa de elaborar un
Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y
Ampliaciones (ICSARA) N°5, en el cual se incorporó la Adenda N°5 elaborada por
el proponente, en la cual éste suministró toda la información relativa a las
poblaciones indígenas existentes en el área de influencia del proyecto, con
indicación acerca de la forma en que el proyecto les afectará, estableciendo las
medidas para impedir, mitigar o compensar dichos efectos.
VIGESIMO TERCERO: Que en la Adenda N°5 sobre Actualización Línea de Base
del Medio Humano del Valle del Tránsito, el proponente menciona veintidós
localidades que están vinculadas al área de influencia directa del proyecto,
indicando que existen quince comunidades indígenas en el Valle de El Tránsito,
respecto de las cuales se manifiesta la voluntad de incorporarlas al proceso de
desarrollo a realizarse una vez aprobado el proyecto.
El informe de Conadi no se hace cargo de ninguno de los aspectos mencionados de
la Adenda N°5.
VIGESIMO CUARTO: Que en lo que dice relación con el recurso de apelación
interpuesto por CADHA, ésta hace consistir el agravio en el quiebre unilateral del
proceso de consulta indígena previa por parte de la autoridad y la ponderación de
si esta situación se encuentra justificada desde el punto de vista de las obligaciones
constitucionales, internacionales y legales que tiene el Estado para con los pueblos
indígenas del país y en particular con la CADHA.
Señala que la sentencia apelada no contrasta adecuadamente el estándar exigible,
creación de un clima de confianza en un contexto determinado, con la conducta
concreta de las partes.
Agrega que el fundamento del fallo radica en que la CADHA no habría cumplido
con sus obligaciones derivadas del estándar internacional de la consulta,
calificando el comportamiento de su parte como "dilatorio e impositivo".
Sostiene que su parte tuvo motivos plenamente justificados para cada una de las
acciones que se le imputan como dilatorias e impositivas.
Indica que aun cuando la CADHA no hubiera querido ser consultada, el Estado
queda igual obligado a proteger los derechos de su parte y a sus tierras en cuanto
Comunidad Indígena, cuestión que la RCA recurrida no cumple, ya que no hubo
Consulta.
Atribuye a la RCA el carácter de arbitraria por carecer de fundamento adecuado.
Explicita a este respecto que la consulta era obligatoria por estar establecida en el
Convenio N°169 de la OIT así como por lo dispuesto en la sentencia de este
Tribunal de 27 de abril de 2012 en los autos Rol N°2211-2012, destacando que la
justificación ofrecida en la RCA para no llevar a cabo la consulta se aparta de la
realidad, dejando a la decisión sin el fundamento necesario.
Luego hace una revisión de distintos impactos identificados en la RCA que alteran
aspectos fundamentales de la territorialidad huascoaltina, entre los cuales cabe
mencionar aquellos relativos a la cuenca hidrográfica y al medio humano indígena.
Finalmente, invoca como infringidas las garantías constitucionales consagradas en
los números 2, 24, 8, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.
Solicita la revocación de la sentencia de primera instancia, la invalidación de la
RCA N°232/2013 y que se ordene retrotraer el procedimiento hasta la etapa
anterior al Informe Consolidado de Evaluación, imponiéndose la obligación de
reanudar el proceso de consulta indígena en su etapa de planificación.
VIGESIMO QUINTO: Que en el considerando décimo octavo de esta sentencia se
hace alusión a los Informes N°00 y 564 de 2013, por medio de los cuales se
manifiesta la opinión de la Corporación en cuanto a la Adenda N°5 del proyecto
presentada por el proponente al SEA de la Región de Atacama y se visa sin
observaciones el Informe Consolidado de Evaluación de 14 de octubre de 2013.
En el primero de los informes, en relación con el proceso de consulta indígena a la
CADHA, se expresa: "No obstante los esfuerzos realizados por la Administración
en lo tocante a recabar información y establecer un dialogo genuino y de buena fé,
entendiendo que resulta esencial la existencia de una actitud dialogante, para un
efectivo proceso de Consulta y que en el caso concreto no se visualizó un
compromiso real de compartir y poner a disposición del Servicio toda la
información que resultare primordial para un adecuado diálogo que permitiera un
procedimiento pleno de consulta indígena, por tanto, no se justificaba la
continuidad de la medida adoptada de mantener suspendido el proceso de
evaluación ambiental, en consecuencia la Comisión de Evaluación Ambiental
resolvió reanudar el proceso de evaluación del "Estudio de Impacto Ambiental
Proyecto El Morro" (...) "queda de manifiesto la intención por parte del Servicio de
Evaluación Ambiental, de dar cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte
Suprema, realizando los esfuerzos necesarios para llevar a cabo un proceso de
Consulta Indígena, de acuerdo a los estándares establecidos en el Convenio 169 de
la OIT, entre los que destacan la buena fe, los procedimientos adecuados, realizado
de manera apropiada a las circunstancias y con la institución representativa, en
este caso de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos, todo con el objeto de
generar un dialogo y finalmente un acuerdo respecto a una medida administrativa
susceptible de afectarles directamente".
Luego en el Informe N°564 no hay ninguna fundamentación acerca de la razón por
la cual no surgen observaciones que formular al Informe Consolidado de
Evaluación ya aludido.
VIGESIMO SEXTO: Que respecto del primer informe N°00/2013, a juicio de estos
sentenciadores, los párrafos transcritos no constituyen una fundamentación que,
en cuanto a los hechos y al derecho, alcance un estándar mínimo que permita
conocer a los interesados las razones por las cuales no se justificaba la continuidad
del proceso de consulta, habida consideración de lo dispuesto por este Tribunal y
de lo establecido en el artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT en cuanto a que las
consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas y que éste enfatiza la necesidad de consultar
antes de la prospección o explotación de minerales.
El Oficio no emite pronunciamiento acerca de las razones por las cuales se califica
la actividad de la CADHA y del SEA, así como de la forma en que se llevó a cabo el
proceso de consulta, si éste resultaba o no apropiado y en suma la circunstancia
que origina la decisión de no llevar a cabo el referido proceso de consulta indígena.
VIGESIMO SEPTIMO: Que en cuanto al Informe que visa el Informe Consolidado
de Evaluación, no hay pronunciamiento de Conadi en relación con los hechos y
antecedentes que se describen como parte del proceso de Consulta, en relación a
los cuales se cita el Informe N°00/2013 y los principios que informan la Consulta.
VIGESIMO OCTAVO: Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 inciso 2° de
la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos: "Los hechos y
fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afecten
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio...", en tanto el artículo 41 inciso 4° del
mismo cuerpo legal estatuye que: "Las resoluciones contendrán la decisión que
será fundada".
VIGESIMO NOVENO: Que adicionalmente los artículos 9 y 9 bis de la Ley
N°19.300 exigen pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con
competencia que participaron en la evaluación en las materias relativas al proyecto.
TRIGESIMO: Que en este orden de consideraciones, conforme lo ha establecido
reiteradamente este Tribunal, la falta de fundamentación de los Informes N°00 y
564 de 9 y 21 de octubre de 2013, incorporados al Informe Consolidado de
Evaluación de 14 de octubre de 2013, dado que incumplen los preceptos legales
contenidos tanto en la Ley N°19.880 como en la Ley N°19.300, que hacen
imperativa su motivación, deviene en que la opinión favorable otorgada al
proyecto adolezca de un vicio que la transforma en ilegal y arbitraria.
Como consecuencia de lo expuesto, la Resolución de Calificación Ambiental N°232
de 22 de octubre de 2013, que es el acto administrativo terminal recurrido en estos
autos, carece también de la debida motivación e igualmente deviene en ilegal y
arbitraria por carecer del sustento que la ley le impone, vulnerando la garantía
establecida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
toda vez que se traduce en una discriminación arbitraria respecto de los
recurrentes, al desconocer que a ellos debe dárseles el mismo trato que a otras
Comunidades y/o Asociaciones Indígenas y/o personas en relación a las cuales la
Conadi ha informado en forma negativa la pertinencia de efectuar una Consulta
Indígena o ha informado positivamente el cese de una consulta indígena en
proceso de realización.
TRIGESIMO PRIMERO: Que para que concluya el procedimiento administrativo
establecido en la Ley N°19.300 con una Resolución de Calificación Ambiental
válida es menester, como ya se explicitó, que el Informe de Conadi contenga
razonamientos relativos a los fundamentos en que se basa la decisión de no
considerar a los recurrentes mencionados en el fundamento tercero de este fallo en
la Consulta Indígena convocada por Resolución 69/2013 y de poner fin a dicho
proceso respecto de la CADHA.
TRIGESIMO SEGUNDO: Que conforme a lo expuesto en el considerando
undécimo, las ilegalidades de los Informes N°00 y 564 de 2013 de Conadi, que a su
vez vician a este respecto la RCA recurrida en autos, hacen necesario que esta
Corte otorgue cautela a los recurrentes, con el fin de dar protección a éstos para
que sean tratados de igual forma que otras comunidades, asociaciones o personas
indígenas que han podido conocer el fundamento del organismo informante en
cuanto a no ser considerados en la Consulta Indígena Previa y de aquellas a
quienes se les ha puesto término al mismo proceso.
TRIGESIMO TERCERO: Que lo que se resolverá en estos autos sólo tiene por
objeto dar una cautela urgente a la garantía antes señalada que este Tribunal
considera vulnerada respecto de los apelantes, sin que ello pueda entenderse como
una validación de la Resolución de Calificación Ambiental N°232/2013 en los otros
acápites en que éstos describen afectaciones de garantías constitucionales por
vicios que ellos atribuyen a la Resolución recurrida, toda vez que según lo
consignado en el fundamento noveno ello tendrá que ser resuelto por los
tribunales y con los procedimientos establecidos en la Ley N°20.600 sin perjuicio
del agotamiento de la vía administrativa en su caso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política
de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia:
I.- Se revoca la sentencia apelada de veintiocho de abril de dos mil catorce, escrita a
fs. 1130, en cuanto ésta rechaza el recurso de protección interpuesto por los
recurrentes las Comunidades Indígenas Diaguitas "Yastai de Juntas de Valeriano",
"Tatul Los Perales", "Chanchoquin Chico", "Pacul de la Arena", "Sierra de
Huachacan", "Placeta", "Paytepen de Chanchoquin Grande", "Chiguinto",
"Chipasse Aspha", "Chipasse Ta Tatara", "Cerro Bayo Punta Negra", "Los Morados,
El Corral", las Asociaciones Indígenas Diaguitas "Consejo Comunal Diaguita de
Guascoalto", "Río Huasco" y "Chipasse Ta Maricunga", los Presidentes y
representantes de las respectivas organizaciones indígenas antes mencionadas, y
por Paula Alcayaga Cayo, Doris Campillay Sierra, Antonia Mancilla Villegas,
Alejandro Carmona Campillay, Artemio Quinzacaras Nuñez, Solange Bordones
Cartagena, Bélgica Campillay Rojas, Oriel Campillay Cortez, Ruth Trigo Pastén,
Hortensia Lemus Espinoza, Jorge Bordones Bordones, Gubier Cayo Aróstica, Paula
Alcayaga Cayo, Nora Campillay Flores y Ernesto Alcayaga Aróstica, y por la
"Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos", y en su lugar se hace lugar al
mismo, disponiéndose al efecto:
a).- Dejar sin efecto los Informes de Conadi contenidos en los Oficios N°00 y 564 de
2013 en los cuales la Corporación manifiesta su conformidad con el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto "El Morro", y la Resolución de Calificación
Ambiental N°232 de 22 de octubre de 2013 que califica favorablemente el mismo
Estudio de Impacto Ambiental.
b).- La Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama deberá
solicitar a Conadi nuevos informes, en los cuales exponga fundadamente su
criterio en cuanto a la pertinencia de cancelar el proceso de Consulta Indígena
dispuesto en la Resolución N°69/2013 y de no realizarla respecto de los
recurrentes individualizados en el considerando tercero de esta sentencia y una
vez que éstos sean evacuados, proceder a emitir una nueva Resolución de
Calificación Ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto "ElMorro"
en que éste sea calificado ambientalmente acorde al mérito de los antecedentes y
según el procedimiento contemplado en la Ley N°19.300.
Acordada contra el voto de los Ministros Sr. Ballesteros y Sra. Egnem quienes
fueron de parecer de confirmar la sentencia en alzada teniendo para ello presente
los siguientes razonamientos:
A.- Las consideraciones expuestas en los fundamentos primero a décimo tercero
que anteceden.
B.- Que acorde a lo expuesto por los propios recurrentes en sus acciones de fs. 67 y
de fs. 133 y en las apelaciones de que se trata, cuyos fundamentos han sido
reproducidos en los razonamientos décimo segundo y vigésimo cuarto que
anteceden, y conforme a lo que se ha dejado establecido en las consideraciones
octava a décima primera que anteceden, a juicio de estos sentenciadores las
ilegalidades y arbitrariedades que se denuncian por los apelantes, en el evento de
considerarse que ellas se configuran en el caso de autos, no requieren de una
cautela inmediata y urgente que este Tribunal tenga que otorgar, razón por la cual
en su concepto deben ser desechadas las impugnaciones de fs. 1207 y de fs. 1281.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción de la Ministro María Eugenia Sandoval y de la disidencia sus autores.
Rol N° 11299-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María
Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. No firman, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor
Carreño y la Ministro señora Egnem por estar ambos con feriado legal. Santiago, 07
de octubre de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a siete de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
2. CS, 22.5.2014, Rol 16.817-2013.
Santiago, veintidós de mayo de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos tercero a
décimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que
se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
Segundo: Que resulta relevante sostener que no obstante establecerse en la parte
final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del
recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse
valer ante la autoridad o los tribunales competentes, lo que obliga a este Corte a
emitir un pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, no puede
perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de
2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las
controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia
dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidación de una
resolución
de
calificación
ambiental,
conforme
se
desprende
de
la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los artículos
25 quinquies -precepto que contempla la revisión de la Resolución de Calificación
Ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto-, 26 y 28 -normas que
establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental
como su resolución final- y 30 bis de la Ley N° 19.300 -disposición que permite
deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas observaciones no
hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de
calificación ambiental.
Tercero: Que tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Carta
Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 del mismo cuerpo de normas
dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad y
restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del
acto u omisión denunciado.
Cuarto: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho es la
Resolución N° 154/2013, de fecha 20 de junio de 2013, por la que la Comisión de
Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta calificó como ambientalmente
favorable el proyecto "Ampliación Planta de Secado y Compactado de Cloruro de
Potasio" de la empresa minera S.Q.M. Salar S.A.
Quinto: Que respecto de la legalidad del acto antes individualizado es menester
tener en consideración, en primer término, que el artículo 10 de la Ley N° 19.300
establece una enumeración de cuáles son los proyectos o actividades susceptibles
de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deben someterse al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no existiendo discusión en autos
acerca del hecho que el proyecto llevado a cabo por S.Q.M. Salar S.A., denominado
"Ampliación Planta de Secado y Compactado de Cloruro de Potasio", se encuentra
dentro de aquellos sujetos a dicho control por la autoridad ambiental, radicando la
controversia en dilucidar si el mismo debió ser objeto de un Estudio de Impacto
Ambiental o si -como ocurrió en la especie- bastaba con una Declaración de
Impacto Ambiental.
Sexto: Que para tal efecto conviene tener en consideración que el artículo 11 de la
antes citada ley, preceptúa: "Los proyectos o actividades enumerados en el artículo
10 requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o
presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes,
emisiones o residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos
naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los
sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios
prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles
de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende
emplazar;
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor
paisajístico o turístico de una zona, y
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico,
histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos
señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad
ambiental y de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como
referencia las vigentes en los Estados que señale el reglamento."
Séptimo: Que junto al marco normativo aplicable, resulta necesario efectuar una
síntesis de los hechos anteriores a la dictación del acto atacado:
1.- Con fecha 19 de octubre de 2006, mediante la Resolución Exenta N° 226/2006, la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región Antofagasta calificó como
ambientalmente favorable el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto "Cambios
y Mejoras de la Operación Minera en el Salar de Atacama", emplazado en el mismo
territorio en el que se sitúa el proyecto cuya calificación ambiental favorable es
cuestionada por los actores;
2.- El día 07 de diciembre de 2012 la empresa S.Q.M. Salar S.A. presentó ante la
autoridad ambiental una Declaración de Impacto Ambiental y sus Adendas del
Proyecto "Ampliación Planta de Secado y Compactado de Cloruro de Potasio",
proyecto que se encuentra incluido dentro del listado que el Servicio de Evaluación
Ambiental publicó en el Diario Oficial de fecha 02 de enero de 2013, según consta a
fs. 229 del cuaderno de documentos;
3.- En sesión de fecha 11 de diciembre de 2012 el Comité Técnico de Evaluación de
la Región de Antofagasta revisó los antecedentes del referido proyecto, para los
efectos de verificar el cumplimiento de los presupuestos establecidos en los
artículos 12 y 13 de la Ley N° 19.300, acogiendo a tramitación la declaración que lo
contiene, teniendo en especial consideración, entre otros, los siguientes factores:
a) Que la empresa a cargo del proyecto presentó un análisis respecto de la
inexistencia de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley
N° 19.300 antes transcrito;
b) El hecho de no ser evidente que el proyecto hubiese requerido ser presentado
mediante un Estudio de Impacto Ambiental;
c) Que se contenía un listado de los permisos ambientales sectoriales aplicables y
los antecedentes asociados a los requisitos y exigencias para el respectivo
pronunciamiento;
d) Que se efectuaba una descripción del proyecto y se indicaba la normativa
ambiental aplicable y la forma en que ésta se cumpliría.
4.- Durante el proceso de evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental
participaron, formulando observaciones y pronunciamientos, distintos Órganos de
la Administración del Estado, elaborándose un informe consolidado que fue
conocido por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región Antofagasta,
entidad que tomó su acuerdo con fecha 06 de junio de 2013;
5.- Además, en el desarrollo de dicho proceso, los recurrentes remitieron una carta
a doña Liliana Cortez Cruz, Jefe de la Oficina de Asuntos Indígenas de la Conadi,
solicitándole que integrara su exigencias al expediente de evaluación ambiental, así
como también dirigieron otra misiva en similares términos a la Municipalidad de
San Pedro de Atacama, no constando en el expediente administrativo de
evaluación ambiental que se hubiesen efectuado por parte de los actores
observaciones al proyecto ni menos que pidieran la realización de un proceso de
participación ciudadana.
Octavo: Que también resulta conveniente destacar que habiéndose solicitado
informe por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta a la
Conadi, esta última, por medio de oficio de fecha 15 de marzo de 2013, rolante a
fojas 148, manifestó su conformidad con la Declaración de Impacto Ambiental de
autos, toda vez que en su entender el proyecto estaba planificado para
desarrollarse en el mismo terreno de propiedad de S.Q.M. Salar, de lo que
desprendió que no se provocarían nuevos impactos negativos sobre el territorio
cercano y sus componentes, informe favorable que se encuentra en sintonía con el
que rola a fojas 336 de estos autos, por el que la misma institución indica que no
cuenta con antecedentes ciertos y efectivos que permitan determinar que el
proyecto en cuestión afecte a las comunidades indígenas cercanas, toda vez que no
existiría alteración de las aguas ni de las tierras que los recurrentes denuncian
como afectadas por cuanto éstas corresponden a la empresa S.Q.M. S.A.,
ratificando además lo ya dicho en su oficio de 15 de marzo de 2013.
Noveno: Que, según se lee de la Resolución de Calificación Ambiental rolante a
fojas 239, la recurrida para calificar como ambientalmente favorable el proyecto
antes citado tuvo en especial consideración que conforme consta de los
antecedentes que forman parte del expediente de evaluación, principalmente de
los informes técnicos, observaciones y pronunciamiento emanados de los Órganos
de la Administración que participaron del proceso, el mismo no generará ni
presentará ninguno de los efectos, características y circunstancias a que se refiere el
artículo 11 de la Ley N° 19.300.
Décimo: Que entrando de lleno al análisis de la primera de las cuestiones
sometidas a la decisión del tribunal, ilegalidad en el actuar de la recurrida al no
someter la modificación de proyecto planteada por Soquimich S.A. a un Estudio de
Impacto Ambiental, de la que sí fue objeto el proyecto original, es necesario tener
presente que el artículo 11 ter de la Ley N° 19.300 prescribe: "En caso de
modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre
dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la
evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados
por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales
pertinentes."
Undécimo: Que de la lectura de dicho precepto se desprende que el modelo
normativo sobre el que se erige el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
parte de la lógica que la decisión de la autoridad administrativa, en orden a utilizar
un Estudio de Impacto Ambiental o una Declaración de Impacto Ambiental,
depende de un criterio normativo distinto de la modificación de los impactos ya
identificados por el proyecto primitivo, sobre todo si se considera que un proyecto
que modifica a otro debe necesariamente hacerse cargo de los impactos
acumulativos. Tal argumentación se encuentra por lo demás refrendada en la
propia historia de la Ley N° 20.417, en la que se señaló: "primero, se suman los
efectos de un proyecto respecto a los otros. Y lo mismo en cuanto a la modificación
de un proyecto; o sea, si un proyecto ingresa y es modificado, se suman los efectos
adicionales que la nueva implementación va a significar, debiendo considerarse
además las resoluciones de calificaciones ambientales." (Historia de la Ley N°
20.417, p. 1891).
Décimo Segundo: Que sobre la decisión de la autoridad administrativa en orden a
optar por uno o por otro instrumento de evaluación es menester señalar que si bien
se está en presencia de una actividad de carácter valorativo, no por ello ésta se
transforma en una potestad meramente discrecional, toda vez que conforme se
desprende de la lectura de los artículos pertinentes de la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, los efectos, circunstancias y características que hacen exigible
la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental están planteados sobre
conceptos normativos a los que ésta hace alusión como parámetros de regulación,
conceptos que por lo mismo están afectos a un control de legalidad, en cuanto la
determinación de la existencia de efectos adversos se efectúa teniendo en
consideración el cumplimiento de dichos parámetros.
Décimo Tercero: Que de lo anteriormente expuesto y razonado se colige que tanto
el proyecto original como su modificación pueden ser calificados de manera
independiente y a través de procedimientos distintos por la autoridad ambiental,
siempre y cuando se tenga en consideración el impacto total que la suma de ambos
pueda generar al medio ambiente -lo que habría ocurrido en la especie conforme
no sólo se desprende de la propia resolución impugnada, sino que también de los
informes emitidos por las distintas reparticiones públicas que participaron del
proceso de evaluación, lo que se lee a fojas 199 y siguientes del cuaderno de
documentos-, por lo que el obrar de la recurrida, en orden a no exigir respecto del
emprendimiento "Ampliación Planta de Secado y Compactado de Cloruro de
Potasio" un Estudio de Impacto Ambiental, por no estimarlo procedente, se ajusta
a derecho en cuanto se trata de una decisión adoptada por la autoridad competente,
en ejercicio de sus facultades, sobre parámetros establecidos por el ordenamiento
jurídico y, por ende, no puede ser considerado ilegal por dicha razón.
Décimo Cuarto: Que respecto del segundo aspecto de la ilegalidad planteada, que
dice relación con el no sometimiento de la modificación del proyecto a un Estudio
de Impacto Ambiental por darse cada uno de los supuestos contenidos en las letras
d), e) y f) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, conviene reiterar que el citado
precepto, al indicar cuáles son los proyectos que necesariamente requieren de un
Estudio de Impacto Ambiental, establece: "Los proyectos o actividades
enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de
Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes
efectos, características o circunstancias:
d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios
prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles
de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende
emplazar;
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor
paisajístico o turístico de una zona, y
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico,
histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural."
Décimo Quinto: Que sobre el particular y tal como se adelantó en el motivo octavo,
la Conadi ha informado a fojas 336 ratificando lo obrado en su Ordinario N° 57 de
15 de marzo de 2013, rolante a fojas 148, oportunidad en la que manifestó su
conformidad con el proyecto, toda vez que las distancias que median entre la
planta de secado y compactado de cloruro de potasio y las comunidades indígenas
de Peine y de Socaire son de 35 y 47 kilómetros, respectivamente; que respecto de
la probable afectación que ésta ocasionaría al territorio ancestral y patrimonial
atacameño, indica que no existen antecedentes ciertos y efectivos que permitan
establecerla; y que no ha existido alteración de las aguas y tierras que los actores
denuncian como afectadas, antecedentes que en opinión de esta Corte son más que
suficientes para desvirtuar las alegaciones planteadas por los recurrentes y estimar
que el proyecto "Ampliación Planta de Secado y Compactado de Cloruro de
Potasio" no requería de un Estudio de Impacto Ambiental, por no concurrir a su
respecto ninguno de los presupuestos exigidos por el artículo citado en la
consideración que antecede.
Décimo Sexto: Que respecto de la última de las alegaciones vertidas por los actores
en su recurso, consistente en no haberse consultado a los pueblos indígenas
directamente afectados por el proyecto calificado como ambientalmente favorable,
es necesario señalar, en primer término, que conforme fluye de la lectura del
recurso intentando en autos, en especial de lo referido a fojas 74, y de la
publicación del proyecto respectivo en el Diario Oficial, con fecha 02 de enero de
2013, por el Servicio de Evaluación Ambiental, los recurrentes no obstante estar en
pleno conocimiento de la tramitación ante la institucionalidad ambiental del
proyecto presentado por S.Q.M. Salar S.A., ninguna gestión realizaron ante la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región Antofagasta en orden a hacer
valer su pretensiones pese a que el Sistema de Evaluación Ambiental contempla los
mecanismos pertinentes para ello, limitándose a remitir sendas cartas a la Conadi y
al Municipio de San Pedro de Atacama, de lo que se colige que mal pudieron
tenerse en consideración sus planteamientos si los mismos no fueron hechos valer
en las instancias pertinentes estando los actores, como ya se dijo, en conocimiento
de la tramitación del proyecto que consideran como causante de una afectación a
sus intereses, impidiendo con ello que sus observaciones fueren tenidas en cuenta
al momento de resolver.
Décimo Séptimo: Que a lo anterior se debe adicionar que conforme el artículo 6°
del Convenio N° 169 de la OIT, tal consulta es procedente cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente,
afectación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° del mismo Convenio se
produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural, hipótesis que no se verifican en la especie, toda vez que como ya se
expuso en el motivo Décimo Quinto no se vislumbra cómo el proyecto en cuestión
pudiese afectar a las comunidades indígenas que accionaron por esta vía, no
encontrándose esta Corte, en consecuencia, en posición de adoptar medida alguna
tendiente a otorgar cautela a los recurrentes.
Décimo Octavo: Que de acuerdo con lo antes razonado no se ha acreditado en la
especie la existencia de un acto ilegal que afecte la garantía constitucional
consistente en el Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
por lo que el mismo será rechazado en dicho capítulo.
Décimo Noveno: Que respecto de las restantes garantías fundamentales que se
refieren como infringidas por los actores -derecho a la igualdad ante la ley y a la
propiedad-, no habiéndose desarrollado en el recurso el modo en que las mismas
se verían conculcadas con el actuar de los recurridos ni vislumbrándose ello del
mérito de los antecedentes, la acción constitucional será igualmente desestimada
en lo referente a dichos acápites.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia apelada de tres de diciembre de dos mil trece,
escrita a fojas 203 y en su lugar se declara que se rechaza el recurso de protección
deducido en lo principal de la presentación de fojas 62.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.
Rol N° 16817-2013.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María
Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. No firma, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por
estar en comisión de servicios. Santiago, 22 de mayo de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintidós de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
3. CS, 6.8.2014, Rol 11.947-2014.
Santiago, seis de agosto de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos cuarto,
quinto, sexto, octavo y noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción constitucional destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías
y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la
adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que se deben tomar ante un
acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que como el fallo en alzada lo expresa, del mérito de los antecedentes
reunidos en la tramitación del presente recurso fluye que no ha sido posible
establecer que la parte recurrida haya efectivamente incurrido en actos u omisiones
arbitrarias o ilegales que conculquen los derechos reclamados. En efecto, habiendo
acusado el recurrente la falta de permisos de construcción y la omisión de una
resolución de calificación ambiental que autorice el proyecto aludido en el recurso,
la Dirección de Obras Municipales de la comuna de San Pedro de la Paz, mediante
oficio de fojas 106, ha informado que atendida la naturaleza de las obras ejecutadas
por el recurrido, ellas no pueden considerarse como edificaciones, por lo que están
fuera del ámbito de aplicación del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental señaló en su
informe de fojas 167 que por no contar con los antecedentes necesarios, no le es
posible informar sobre la pertinencia de que las obras materia de autos deban
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Tercero: Que en relación a la necesidad esgrimida en torno al ingreso de las obras
materia del recurso al Sistema de Evaluación Ambiental cabe destacar, en lo que
respecta
a
la
inquietud
del
recurrente,
que
con
la nueva institucionalidad ambiental configurada hoy con las modificaciones
introducidas a la Ley N° 20.417, de 26 de enero de 2010, que creó entre otros
organismos el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente y la dictación de la Ley N° 20.600 de 2012, que creó los Tribunales
Ambientales, resulta claro que un conflicto como el que se plantea en autos
reconoce, entre las etapas previas de la sustanciación administrativa del mismo, la
denuncia a la Superintendencia del Medio Ambiente, entre otros casos, cuando se
consideren incumplidas normas ambientales. El texto del artículo 21 de la Ley N°
20.417 previene, en lo que interesa, que: "Cualquier persona podrá denunciar ante
la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental...y
normas ambientales, debiendo ésta informar sobre los resultados de la denuncia en
un plazo no superior a 60 días hábiles". Ahora bien, del punto de vista del titular
del proyecto, este tendrá siempre disponible la opción de la consulta al Servicio de
Evaluación Ambiental acerca de la pertinencia del ingreso del mismo al Sistema de
Evaluación Ambiental, materia que no es posible de ser resuelta en este
procedimiento de cautela.
Cuarto: Que como se observa, la contienda traída a esta sede, por su naturaleza, no
corresponde a una materia que deba ser dilucidada por la vía de la presente acción
cautelar, en tanto ésta no constituye una instancia de declaración de derechos sino
que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se
encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en
situación de ser amparados, presupuesto indispensable que en la especie no se
configura.
Quinto: Que en virtud de lo razonado el presente recurso de protección no está en
condiciones de prosperar, sin perjuicio de otros derechos y acciones que pudieren
asistir al recurrente.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se confirma la sentencia apelada de veintitrés de mayo de dos mil catorce,
escrita a fojas 169.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministro Sr. Egnem.
Rol N° 11947-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro
Pierry A., y Sra. Rosa Egnem S. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo
de la causa, el Ministro señor Ballesteros por estar con licencia médica. Santiago, 06
de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
4. CS, 12.8.2014, Rol 17.120-2013.
Santiago, doce de agosto de dos mil catorce.
A fojas 1534, 1539 y 1542: a todo, estése al mérito de autos.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos undécimo
a cuadragésimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que
se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
Segundo: Que tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la
Carta Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 del texto constitucional
dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad y
restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del
acto u omisión denunciado.
Tercero: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya
invalidación se solicita es la Resolución de fecha 19 de Agosto de 2013, por la que
la que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Arica y Parinacota
calificó como ambientalmente favorable el proyecto "Manganeso Los Pumas",
presentado por la sociedad denominada Minera Hemisferio Sur S.C.M.
Cuarto: Que sobre el particular resulta relevante sostener que no obstante
establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental
que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28
de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a
conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia, dentro
de las cuales se encuentra -por cierto- la solicitud de invalidación de una
resolución
de
calificación
ambiental
conforme
se
desprende
de
la nuevainstitucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los artículos 25
quinquies, precepto que contempla la revisión de la Resolución de Calificación
Ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto; artículos 26 y 28, normas
que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental
como su resolución final, y artículos 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones
que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de
la resolución de calificación ambiental.
Quinto: Que de lo razonado se sigue que si los reclamantes han pedido que esta
Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad
técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su
otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la
nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el
presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante
la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada.
Sexto: Que, a mayor abundamiento, lo antes argumentado encuentra su
ratificación empírica en cuanto revisado el sitio web de Sistema de Evaluación
Ambiental aparece que los recurrentes, Junta de Vigilancia del Río Lluta, Ilustre
Municipalidad de Putre y Junta de Vecinos N°1 de la misma comuna, dedujeron
sendos recursos de reclamación en contra de la Resolución de Calificación
Ambiental objeto de estos autos, los que se encuentran actualmente en tramitación
ante el Comité de Ministros referido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300, por lo
que la materia en examen está sometida al procedimiento adecuado que otorga a
las partes las máximas garantías a fin de hacer valer sus pretensiones y derechos,
razón en virtud de la cual el presente recurso extraordinario, al haber perdido su
real objetivo atendida su índole y naturaleza, no puede prosperar.
Séptimo: Que respecto de las restantes garantías fundamentales que se refieren
como infringidas por los actores -derechos a la vida, a la igualdad ante la ley y a la
propiedad, además de la libertad de culto-, no habiéndose desarrollado en los
recursos el modo en que las mismas se verían conculcadas con el actuar de los
recurridos ni vislumbrándose ello del mérito de los antecedentes, la acción
constitucional será igualmente desestimada en lo referente a dichos acápites.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de noviembre de dos mil
catorce, escrita a fojas 1367 y en su lugar se resuelve que se rechazan los recursos
de protección deducidos en lo principal de las presentaciones de fojas 118, 398, 661,
690 y 723 bis.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Prieto.
Rol N° 17120-2013.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prieto por
estar ausente. Santiago, 12 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a doce de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
5. CS, 21.8.2014, Rol 8774-2014
Santiago, veintiuno de agosto de dos mil catorce.
A fojas 561: no ha lugar.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
A.) En el párrafo segundo del fundamento cuarto sustitúyese la expresión
"materias recurridas", por "materias objeto del recurso".
B.) Suprímese el párrafo segundo del fundamento séptimo.
C.) En el subtítulo que precede al fundamento octavo, signado con la letra b),
sustitúyese "del recurso recursivo" por "del derecho al ejercicio recursivo".
D.) En el motivo undécimo, reemplazase "ella" por "la Resolución de Calificación
Ambiental impugnada".
E.) Elimínanse el párrafo final de la letra d) del motivo décimo cuarto.
F.) Suprímense los párrafos segundo a sexto del fundamento vigésimo cuarto.
G.) Elimínanse los fundamentos noveno, décimo, décimo quinto a décimo séptimo,
décimo noveno a vigésimo tercero, vigésimo quinto, vigésimo sexto a vigésimo
noveno, del trigésimo primero al trigésimo cuarto y del trigésimo sexto al
cuadragésimo.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que
se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
Segundo: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya
invalidación se solicita es la Resolución de fecha 16 de septiembre de 2013, por la
que la que la Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación
Ambiental de la Región de Aysén, calificó como ambientalmente favorable el
proyecto "Central Hidroeléctrica Cuervo", presentado por la sociedad Energía
Austral S.P.A., acto que en concepto de los recurrentes, -siendo ilegal y arbitrarioamenaza el derecho a la vida e integridad física , así como vulnera también la
garantía de igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, consagrados en el artículo 19 N° 1, 2 y 8, respectivamente, de la
Constitución Política de la República.
Tercero: Que en lo que concierne a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de
la Carta Fundamental es necesario precisar que el inciso segundo del artículo 20
del Texto Constitucional dispone que el recurso de protección procederá cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
acto u omisión ilegal, imputable a una autoridad o persona determinada,
descartando la redacción del texto el elemento arbitrariedad y restringiendo con
ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del acto u omisión
denunciado.
Cuarto: Que sobre el particular resulta relevante hacer constar que no obstante
establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental
que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28
de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a
conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su
competencia dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de
invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende
de la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los
artículos 25 quinquies -precepto que contempla la revisión de la resolución de
calificación ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto-; 26 y 28, normas
éstas que establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación
ambiental como su resolución final, y 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones
que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de
la resolución de calificación ambiental.
Quinto: Que de lo razonado se sigue que si la Corporación, Fiscalía del Medio
Ambiente y demás recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución
de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo
que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus
características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha
aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento alguno
de un derecho que haya de restablecerse de manera urgente mediante la acción
cautelar intentada, sin perjuicio de las medidas a que se refieren los motivos
cuadragésimo primero y cuadragésimo segundo del fallo en alzada, las que se
mantendrán.
Sexto: Que, a mayor abundamiento, lo antes argumentado encuentra su
ratificación en cuanto revisado el sitio web de Sistema de Evaluación Ambiental es
posible advertir que se ha deducido una serie de recursos de reclamación en contra
de la Resolución de Calificación Ambiental objeto de estos autos -algunos de ellos
intentados por personas naturales que se hicieron parte del presente recurso de
protección-, reclamaciones todas que se encuentran actualmente en tramitación
ante el Comité de Ministros referido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300, por lo
que la materia en examen está sometida al procedimiento adecuado que otorga a
las partes las máximas garantías a fin de hacer valer sus pretensiones y derechos,
razón en virtud de la cual el presente recurso extraordinario, al haber perdido su
real objetivo atendida su índole y naturaleza, no puede prosperar.
Séptimo: Que no obstante lo recién concluido en cuanto a que lo relativo a los
riesgos y peligros del proyecto materia de autos -detallados en el recurso y que en
concepto de los recurrentes amenazan o afectan las garantías que el libelo
particulariza-, integra una materia que en su dimensión técnica, como ya se indicó,
escapa al ámbito de esta acción constitucional, preciso es hacerse cargo y consignar
-ya al margen de la discusión técnica- que uno de los capítulos medulares del
arbitrio en análisis tiene su fundamento en la aseveración de haberse incumplido con la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental impugnada- la orden
expedida por esta Corte Suprema en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012,
dictada en los autos Ingreso Corte N° 2463-2012. En lo resolutivo de ese fallo, y
dando aplicación al principio preventivo que inspira la normativa medioambiental,
se decidió que la entidad titular del proyecto "Central Hidroeléctrica Cuervo",
previo a pasar el estudio de impacto ambiental a la Comisión de Impacto
Ambiental para los efectos de la aprobación o rechazo de dicho proyecto, debía
realizar el estudio de suelo indicado por el SERNAGEOMIN. En el motivo octavo
del mismo fallo se aludió al informe del SERNAGEOMIN aparejado a fojas 101, en
el que se condicionó el proyecto a la realización de una "predicción y evaluación de
impactos y situaciones de riesgo", puesto que debido al fenómeno de flujos
piroclásticos -gases volcánicos- y su potencial acceso al río Tabo, "se requiere que el
titular del proyecto presente a la autoridad competente un estudio de detalle de las
erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos (...), ello en el entorno
inmediato del volcán Cay". Se añadió que conforme a los resultados de ese estudio
de suelo debería proponerse el plan de prevención correspondiente.
Octavo: Que a los efectos de lo precedentemente expuesto perentorio resulta
también hacer constar que con arreglo a lo consignado en el fundamento vigésimo
cuarto de la sentencia en revisión, y sobre la base del documento que corre de fojas
423 a 427, Ordinario N° 0067 de 16 de enero de 2014, el Director Nacional del
SERNAGEOMIN informó que el titular del proyecto materia de autos, cumplió con
lo indicado en el Ordinario N° 15.890, de 16 de diciembre de 2011 de ese mismo
Servicio, por lo que dicha entidad ha dado por cumplidas las exigencias antes
formuladas en relación con el proyecto, habiendo visado favorablemente la
Adenda N° 5, y el nuevo Informe Consolidado de Evaluación. Tal Informe
Consolidado debió practicarse precisamente en virtud de lo resulto por esta Corte
Suprema en los autos ya mencionados, sobre Recurso de Protección Rol N° 24632012.
Noveno: Que, en consecuencia, y en lo que respecta al reproche formal hecho valer
en el recurso, en cuanto a que la Resolución de Calificación Ambiental impugnada
significó incumplir el fallo antes aludido de esta Corte Suprema infraccionando
con ello el artículo 3 del Código Civil, tal ilegalidad no aparece configurada toda
vez que, conforme se dejó dicho en lo que precede, las observaciones formuladas
por el SERNAGEOMIN fueron satisfechas, y en ese contexto, por Oficio Ordinario
N° 01401, de 5 de septiembre de 2013, se pronunció sin observaciones respecto del
nuevo Informe Consolidado de Evaluación del proyecto, sin perjuicio de las
medidas de que se hizo mención en el motivo séptimo de este fallo.
Décimo: Que respecto de las restantes garantías fundamentales que se refieren
como infringidas por los actores -derecho a la vida e igualdad ante la ley -, no
habiéndose desarrollado en el recurso de manera circunstanciada el modo en que
las mismas se verían conculcadas con el actuar de los recurridos en relación a cada
uno de los recurrentes, la acción constitucional será igualmente desestimada en lo
que concierne a dichos acápites.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se confirma la sentencia apelada de tres de abril de dos mil catorce, escrita
a fojas 466.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N° 8774-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y los Abogados
Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia B., y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante Sr. Gorziglia por
estar ausente. Santiago, 21 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
6. CS, 3.11.2014, Rol 21.973-2014.
Santiago, tres de noviembre de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce de la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos cuarto
a noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que
se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
Segundo: Que esta Corte estima pertinente reiterar lo que ha resuelto respecto de
la legitimación activa de las municipalidades para recurrir de protección en
materia ambiental. En efecto, se ha fallado que: "Las Municipalidades pueden
desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración en sus comunas
funciones relacionadas con la protección del medio ambiente, y colaborar en la
fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
correspondientes a la protección del medio ambiente dentro de sus límites, tal
cometido es residual, es decir, lo ejercen de manera general y en los casos en que
no se haya dispuesto por la ley la participación específica de órganos
especializados. En el caso de autos la Ley N°19.300, cuyo primer objetivo fue darle
un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía
constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, según se indica en el Mensaje del Presidente de
la República, tiene como segundo objetivo crear una institucionalidad que permita
a nivel nacional solucionar los problemas ambientales existentes y evitar que
surjan otros nuevos. Para ello creó el Servicio de Evaluación Ambiental, el que se
desconcentra territorialmente a través de las Direcciones Regionales de Evaluación
Ambiental, correspondiendo a las Comisiones a que se refiere el artículo 86 de la
citada ley efectuar la evaluación de impacto ambiental. Es decir, los municipios
sólo son colaboradores de los organismos técnicos especializados, encargados del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental" (Sentencia Corte Suprema de fecha
04 de agosto 2014, Rol N° 6590-2014).
Tercero: Que si bien el municipio recurrente es titular de la acción contemplada en
el artículo 54 de la Ley N°19.300, la que se concede para obtener la reparación del
medio ambiente cuando se ha producido daño ambiental, no fue aquella la que
interpusieron en estos autos.
Cuarto: Que atento lo señalado en los fundamentos precedentes, el municipio
recurrente no tiene legitimación activa para accionar de protección en contra de la
Resolución de Calificación Ambiental N° 026, por la que se califica favorablemente
el proyecto denominado "Piscicultura Cocule".
Quinto: Que no obstante que lo anteriormente razonado constituye suficiente
fundamento para desestimar la acción constitucional intentada, no puede obviarse
que, tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Carta
Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 del texto constitucional dispone que
el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad y
restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del
acto u omisión denunciado.
Sexto: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya
anulación se solicita es la Resolución N° 026 de fecha 23 de abril de 2014, por la que
la que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos calificó
como ambientalmente favorable el proyecto denominado "Piscicultura Cocule".
Séptimo: Que sobre el particular resulta relevante hacer constar que no obstante
establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental
que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28
de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a
conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su
competencia, dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud para dejar sin
efecto una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de
la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los artículos
25 quinquies -precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación
ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto-; 26 y 28, normas éstas que
establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental
como su resolución final, y 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300, disposiciones que
permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de
la resolución de calificación ambiental.
Octavo: Que de lo razonado se sigue que si la reclamante ha pedido que esta Corte
anule una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica
competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal
pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva
institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente
caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción
de protección cautelar urgente que ha sido intentada.
Noveno: Que respecto de la restante garantía fundamental que se refiere como
infringida por los actores -derecho a la igualdad ante la ley-, no habiéndose
desarrollado en los recursos el modo en que la misma se vería conculcada con el
actuar del recurrido ni vislumbrándose ello del mérito de los antecedentes, la
acción constitucional será igualmente desestimada en lo referente a dicho acápite.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se confirma la sentencia apelada de veintiuno de julio de dos mil catorce,
escrita a fojas 254.
Se previene que la Ministro Sra. Egnem concurre a la confirmatoria teniendo
únicamente en consideración para ello lo razonado en los fundamentos quinto a
noveno de este fallo.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.
Rol N° 21973-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firman, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Ballesteros por estar con
permiso y el Ministro señor Carreño por estar en comisión de servicios. Santiago,
03 de noviembre de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a tres de noviembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
7. CS, 12.11.2014, Rol14.263-2014
Santiago, doce de noviembre de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce de la sentencia en alzada únicamente su parte expositiva.
Y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente
una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se
enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que
se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese
ejercicio.
Segundo: Que como primera cuestión a la que esta Corte debe abocarse se divisa la
vinculada con la legitimación que facultaría a las Municipalidades de La Unión y
de Río Bueno para deducir los recursos de protección que han presentado en autos.
Sobre el particular, ésta Corte ha sostenido que: Las Municipalidades pueden
desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración en sus comunas
funciones relacionadas con la protección del medio ambiente, y colaborar en la
fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
correspondientes a la protección del medio ambiente dentro de sus límites, tal
cometido es residual, es decir, lo ejercen de manera general y en los casos en que
no se haya dispuesto por la ley la participación específica de órganos
especializados.
En el caso de autos la Ley Nº19.300, cuyo primer objetivo fue darle un contenido
concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura
a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, según se indica en el Mensaje del Presidente de la República, tiene
como segundo objetivo crear una institucionalidad que permita a nivel nacional
solucionar los problemas ambientales existentes y evitar que surjan otros nuevos.
Para ello creó el Servicio de Evaluación Ambiental, el que se desconcentra
territorialmente a través de las Direcciones Regionales de Evaluación Ambiental,
correspondiendo a las Comisiones a que se refiere el artículo 86 de la citada ley
efectuar la evaluación de impacto ambiental.
Es decir, los municipios sólo son colaboradores de los organismos técnicos
especializados, encargados del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
(Sentencia Corte Suprema de fecha 4 de agosto 2014, Rol Nº 6.590 2014)
Tercero: Que si bien los municipios recurrentes son titulares de la acción
contemplada en el artículo 54 de la Ley Nº19.300, la que se concede para obtener la
reparación del medio ambiente cuando se ha producido daño ambiental, no
corresponde ni se condice con la interpuesta en estos autos.
Cuarto: Que atento lo señalado en los fundamentos precedentes, los Municipios
recurrentes carecen de legitimación activa para recurrir de protección en contra de
la Resolución de Calificación Ambiental Nº 005, por la que se calificó
favorablemente el proyecto denominado Piscicultura Río Bueno presentado por la
empresa Eco Salmón S.A.
Quinto: Que no obstante que lo anteriormente razonado constituye suficiente
fundamento para desestimar las acciones constitucionales intentadas, no puede
obviarse que, tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 8 de la
Carta Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 del texto constitucional
dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad y
restringiendo con ello el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del
acto u omisión denunciado.
Sexto: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya
invalidación se solicita corresponde a la Resolución de fecha 27 de enero de 2014,
por la que la que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos
calificó como ambientalmente favorable el proyecto denominado Piscicultura Río
Bueno presentado por la empresa Eco Salmón S.A.
Séptimo: Que sobre el particular resulta relevante hacer constar que no obstante
establecerse en la parte final del inciso 1º del artículo 20 de la Carta Fundamental
que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley Nº 20.600, de 28
de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a
conocer de las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su
competencia, dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de
invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende
de la nueva institucionalidad ambiental, verbigracia, de la lectura de los artículos
25 quinquies precepto que contempla la revisión de la resolución de calificación
ambiental durante la etapa de ejecución del proyecto ; 26 y 28, normas éstas que
establecen la obligación de publicitar tanto el proceso de calificación ambiental
como su resolución final, y 29 y 30 bis de la Ley Nº 19.300, disposiciones que
permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de
la resolución de calificación ambiental.
Octavo: Que de lo razonado se sigue que si los reclamantes han pedido que esta
Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad
técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su
otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la
nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el
presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante
la adopción de una medida urgente de cautela que haga procedente la vía de la
presente acción constitucional.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se confirma la sentencia apelada de tres de junio de dos mil catorce, escrita
a fojas 226.
Se previene que la Ministro Sra. Egnem concurre a la confirmatoria teniendo
únicamente en consideración para ello lo razonado en los fundamentos quinto a
octavo de la presente sentencia.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., y Sr. Carlos Aránguiz Z.
No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor
Ballesteros por haber cesado en sus funciones.
Santiago, 12 de noviembre de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Rol Nº 14.263-2014.
8. CS, 6.11.2014, Rol 15.737-2014
Santiago, seis de noviembre de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada con las siguientes modificaciones:
A) En el fundamento cuarto:
i.- En el numeral 4, se suprime lo que sigue a continuación de la frase "Estudio de
Impacto Ambiental" hasta el punto final.
ii.- Se suprimen los numerales 7 y 8.
B) En el considerando séptimo:
i.- En su párrafo segundo se reemplaza la frase "debemos realizar una primera
precisión, ya" por "cabe precisar".
ii.- Se eliminan los párrafos tercero y cuarto.
C) Asimismo se eliminan los fundamentos sexto, octavo, noveno, décimo y
undécimo.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que en estos autos se acumularon dos recursos de protección deducidos
en contra de Endesa S.A impugnando el acto que se califica como ilegal y arbitrario
consistente en la operación del proyecto "Optimización Central Termoeléctrica
Bocamina Segunda Unidad" sin contar con una Resolución de Calificación
Ambiental que lo autorice.
El primer recurso, de fojas 3 y siguientes, de 3 de diciembre de 2013, lo interponen
siete sindicatos de trabajadores relacionados con actividades pesqueras y de
recolección de Caleta Lo Rojas, VIII Región, esgrimiendo que la actuación de la
recurrida vulnera las garantías establecidas en el artículo 19 N°s 2, 3 y 8 de la
Constitución Política de la República, toda vez que los recurrentes desarrollan sus
actividades en el área de influencia de la Central Termoeléctrica Bocamina de
propiedad de la recurrida. Solicitan la paralización del proyecto "Central
Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", en especial lo relacionado con las
modificaciones correspondientes al proyecto "Optimización Central Termoeléctrica
Bocamina Segunda Unidad", en adelante: "Optimización", mientras no se otorguen
las debidas garantías ambientales mediante la evaluación de impacto ambiental del
mismo a través de un Estudio de Impacto Ambiental, como lo ordenó esta Corte
Suprema en los autos N° 3141-2012.
En el mismo recurso y evidenciando los aspectos más sensibles de los derechos
afectados, los recurrentes solicitaron orden de no innovar, que fue concedida por
resolución de fojas 119, de 16 de diciembre de 2013, la que se mantiene hasta esta
fecha, y por ella se dispuso la paralización de las siguientes obras y faenas del
proyecto "Optimización": a) termogenerador de 370 mw instalado en la Central
Termoeléctrica Bocamina II; b) chimenea de la Central Bocamina II y c) Sistema de
refrigeración de la planta, en especial lo que se refiere a la aducción de agua desde
el mar.
A su turno, por el segundo arbitrio, de fojas 202 y siguientes, interpuesto el 24 de
diciembre de 2013, en representación de 118 personas que se identifican como
pescadores artesanales, algueros y mariscadores, refiriendo que ejercen sus
actividades en la comuna de Coronel, se denuncia que el acto recurrido, ya
indicado inicialmente, vulnera su derecho a la igualdad ante la ley, a la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, por cuanto la recurrida opera su proyecto al
margen la institucionalidad. A través de este medio, se acusa la existencia de
riesgos concretos para los recurrentes lo que es posible extraer de un informe de
fiscalización ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente en el que se
señala que: a) La turbina instalada en la Unidad II posee una capacidad de
generación de 370 MW, que es mayor a la indicada en la RCA 206/2007; b) Los
caudales utilizados en la Unidad II también son mayores a los establecidos por la
aludida RCA; c) La ubicación de la chimenea de la Unidad II no corresponde a lo
presentado en el plano de ubicación del proyecto, ni en la evaluación de calidad de
aire, situación que puede generar desplazamiento de los puntos de máximo
impacto para cada contaminante evaluado y un cambio en las concentraciones
estimadas para éstos; d) La obra de descarga se emplaza en una zona intermareal,
en un punto ubicado aproximadamente a 7 metros hacia el mar, distinta de la
señalada en la aludida RCA; e) Se constató una modificación en el sistema de
descarga de Riles de la Unidad I, con signos de data reciente, correspondiente al
abovedamiento y cierre perimetral del mismo; f) Se determinó que no estaba
operativo el sistema de desulfurizador de la Unidad I.
Sobre la base de los hechos denunciados y ante la incertidumbre respecto de los
impactos de estas modificaciones, solicitan la paralización inmediata del complejo
Termoeléctrico Bocamina Unidades I y II, por tiempo indefinido y mientras éste no
se someta a una nueva y completa evaluación, que contemple los efectos del
proyecto como un solo todo, o, las medidas que la Corte determine.
Segundo: Que en ambos recursos de que da cuenta esta causa se hace mención
sintetizada de las obras y actividades no discutidas que se modifican a través del
proyecto de Optimización de la Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad
y a las que se alude en los antecedentes aparejados a estos autos en particular en el
Oficio 976 de fs 7 a 10, mismas que se clasifican en tres grupos, a saber:
Primer grupo: obras relacionadas con la optimización de la Segunda Unidad, que
corresponden a modificaciones necesarias desde el punto de vista del diseño de
ingeniería. Con el fin de optimizar la generación de energía, se realizó el cambio
del tipo de generador de vapor (caldera), lo cual, a la vez, requirió de la
modificación del sistema de refrigeración con agua de mar y del turbogenerador.
Segundo grupo: manejo de insumos y residuos:
Carbón: Modificación del sistema de transporte, almacenamiento y manejo en
cancha de carbón;
Caliza: Optimización en el sistema de almacenamiento de caliza;
Agua industrial: Modificación de los estanques de almacenamiento de agua
industrial;
Petróleo diésel: Modificación de los estanques de almacenamiento de petróleo
diésel N°2;
Otros insumos: Modificación en la capacidad de las bodegas de almacenamiento
de insumos;
Cenizas: Optimización del sistema de abatimiento de material particulado y
sistema de almacenamiento de cenizas volantes y de fondo; y
Residuos líquidos: Integración del sistema de tratamiento de Riles.
Tercer grupo: adecuaciones de seguridad y respaldo, necesarias para asegurar la
operación de la Segunda Unidad. Planta de agua desmineralizada;
Transformadores eléctricos; Sistema de generación de aire comprimido; Generador
diésel de emergencia; y Medidas de mitigación de ruido.
Estos tres grupos de modificaciones tienen efecto en la disposición general de los
equipos de la Segunda Unidad (layout).
Existen además obras nuevas respecto del proyecto aprobado: Sistema de colección
y tratamiento de aguas lluvias para el sistema de manejo de carbón.
Obras que se eliminan respecto del proyecto
almacenamiento de petróleo ASTM N° 6 de 1000 m3.
aprobado:
Estanque
de
Tercero: Que previo a cualquier otro análisis conviene precisar que esta Corte
conoció del recurso de protección, Ingreso N° 3141-2012, por el que se impugnó el
examen de admisibilidad realizado por el Servicio de Evaluación Ambiental de la
VIII Región del Bío Bío, respecto de la Declaración de Impacto Ambiental del
proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad"
presentado por Endesa S.A., acción fundada en que el referido proyecto debía
ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental por la vía de un Estudio de Impacto
Ambiental, toda vez que el proyecto "Ampliación Central Termoeléctrica Bocamina
Segunda Unidad" había sido evaluado por esa vía, siendo calificado
favorablemente a través de la RCA N° 206 del año 2007; en consecuencia, la
modificación introducida a este proyecto debía igualmente someterse a aquella
modalidad de evaluación. Por sentencia de esta Corte de fecha 15 de junio de 2012,
revocando el fallo de primer grado, se acogió el recurso mencionado y se dispuso
que el proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad",
fuera sometido a un Estudio de Impacto Ambiental, toda vez que contempla un
conjunto de obras y actividades que tienen efecto en el "Proyecto Central
Termoeléctrica Segunda Unidad" el que a su turno fue evaluado a través de ese
instrumento ambiental, cuyo procedimiento culminó con la dictación de la RCA N°
206 del año 2007. Se concluyó entonces que en el caso concreto, lo establecido en el
artículo 11 ter de la Ley N° 19.300 sólo se satisfacía por medio de un Estudio de
Impacto Ambiental y no de una Declaración de Impacto Ambiental, pues sólo de
ese modo sería posible determinar si las modificaciones introducidas a la planta
generadora importarán realmente un mejoramiento ambiental y no un riesgo de
esta clase, y/o peligro o daño para el entorno en que se ubica.
Cuarto: Que en los antecedentes antes referidos Endesa S.A. expresó ser la titular
de la Central Termoeléctrica Bocamina I y II, ubicada la primera unidad en el
sector Lo Rojas, comuna de Coronel, aproximadamente a 30 kilómetros de
Concepción. Añadió que obtuvo la aprobación ambiental mediante Estudio de
Impacto Ambiental del proyecto "Ampliación Central Bocamina Segunda Unidad",
a través de la Resolución Exenta N° 206/07, de fecha 2 de agosto de 2007, que
corresponde a una central termoeléctrica de 350 MW de potencia, aledaña a la
Primera Unidad mencionada, y finalmente también del proyecto "Optimización
Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad".
Respecto del último proyecto mencionado esgrimió que a raíz de estudios de
ingeniería realizados a partir del año 2008, Endesa S. A. decidió optimizar el diseño
de la Segunda Unidad, circunstancia que le permitiría mejorar su funcionamiento
en términos ambientales y de seguridad, sin modificar las características esenciales
del proyecto aprobado, lo que, a la vez, podría permitir un aumento de potencia en
20 MW, detallando pormenorizadamente en que consiste la optimización.
Quinto: Que, informando ambos recursos acumulados en esta causa, y en lo que
dice relación con el fondo del asunto, la recurrida desarrolló una defensa similar a
la expuesta en el considerando precedente, puesto que su eje central radicó en
argumentar que los ajustes de diseño introducidos por el proyecto de
"optimización" al proyecto "Ampliación Central Bocamina Segunda Unidad"
resultan ser beneficiosos desde el punto de vista medioambiental, sin que los
mismos alteren las características esenciales de aquel aprobado por la RCA N°
206/2007. Sin perjuicio de lo anterior, esgrimió que la operación de la Segunda
Unidad, en sus elementos centrales, se ha sujetado a las condiciones y exigencias
establecidas en la RCA aludida, en particular en lo que se refiere a la capacidad de
generación, pues desde su entrada en operación, a la fecha, no ha excedido la
potencia máxima autorizada, esto es, de 350 MW. En lo que toca a las emisiones
atmosféricas refiere que ha cumplido con las tasas de emisión comprometidas, así
como los límites establecidos en el DS. N° 13/2011. Explica también que se han
mantenido los valores medios ponderados de caudal de agua de refrigeración
inferiores a los 45.000 m3/h. que es el autorizado; y en cuanto a la descarga de
aguas de refrigeración, se cumple con los parámetros establecidos en el DS N°
90/2000.
En lo que concierne a la demora en ingresar el proyecto "Optimización" al Sistema
de Evaluación, hace presente que era necesario contar con un instrumento eficaz,
esto es, un Estudio de Impacto Ambiental, de calidad.
Esgrimió además la recurrida la improcedencia de traer a esta sede de protección
los hechos fundantes de los recursos en examen, toda vez que la Superintendencia
del Medio Ambiente instruyó un procedimiento sancionatorio dirigido en contra
de su representada, formulándole cargos, entre los que se encuentran el
incumplimiento de la RCA N° 206 del año 2007 y además el de operar el proyecto
"Optimización Central Bocamina Segunda Unidad" sin contar con aprobación
ambiental, de modo que el asunto se encuentra sometido al imperio del derecho.
Explica que en el referido procedimiento administrativo no sólo es posible aplicar
sanciones sino que se contempla también la facultad de adoptar medidas
cautelares, entre las que se encuentra la paralización solicitada en estos autos,
medida que debe estar sujeta al control jurisdiccional de los tribunales ambientales.
En relación a esta materia, el abogado de la empresa recurrida expuso en estrados
que el campo de acción del recurso de protección, desde la entrada en vigencia de
la nueva institucionalidad en materia ambiental, quedó reducido a dos supuestos:
a) cuando la autoridad administrativa no inicia el procedimiento sancionatorio; y
b) cuando aquélla se niega a incoar el referido procedimiento. Enfatiza que
ninguna de esas hipótesis se configura en la especie desde que existe un
procedimiento sancionatorio en curso dirigido en contra de su representada.
Sexto: Que respecto de la petición del recurso de fojas 3, de requerir que el
proyecto "Optimización Central Bocamina Segunda Unidad", sea objeto de un
Estudio de Impacto Ambiental cabe precisar que a la fecha de presentación de este
arbitrio, el día 3 de diciembre de 2013 no había sido presentado aún al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, el proyecto en referencia, el que fue ingresado
formalmente, como Estudio, el día 18 de diciembre de 2013. Ahora bien, para los
efectos de la petición concreta contenida en el recurso de fojas 202 y siguientes, en
orden a que se disponga el ingreso a Estudio de Impacto Ambiental del Complejo
Termoeléctrico Bocamina Unidades I y II, como un solo todo, con el fundamento
de haberse incumplido lo ordenado por esta Corte Suprema en los autos Ingreso
Corte N° 3141-2012, deberá estarse a lo que con esta misma fecha se decide por este
Tribunal en los autos Ingreso N° 11713-2014, cuya vista tuvo lugar en una misma
audiencia con esta causa.
Séptimo: Que es del caso destacar que la recurrida no ha negado que incorporó
anticipadamente los cambios que se buscaba implementar en la Central Bocamina
Segunda Unidad por la vía del Proyecto de "Optimización" de la misma Central.
Por lo demás, y según obra de los antecedentes allegados en autos -en particular de
la reformulación de cargos de que da cuenta el Oficio N° 976, de 26 de noviembre
de 2013-, que en el procedimiento administrativo sancionatorio seguido contra
Endesa S.A. se constató entre los hechos u omisiones constitutivos de infracción
(pág. 13) letra D.1. el siguiente: "La operación por parte de Endesa, de todo o parte,
del proyecto "Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad",
sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental. Dicha infracción (pág. 22
del Oficio) fue calificada en esa instancia y sin perjuicio de la calificación definitiva,
como gravísima con arreglo a lo dispuesto por el artículo 36 de la LOSMA (N°
20.417), ello, en cuanto "corresponde a la ejecución de un proyecto, fuera del
sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad a lo resuelto por la
Excma. Corte Suprema". Cabe añadir que en la Resolución Sancionatoria N° 421 de
fecha 11 de agosto del presente año, dictada por el Superintendente del Medio
Ambiente, agregada a estos autos a fojas 508 en cumplimiento de la medida para
mejor resolver decretada a fojas 505, tal calificación se mantuvo.
Octavo: Que en relación a lo precedentemente consignado es necesario advertir
que con arreglo a lo que expresamente preceptúa el artículo 8 de la Ley N° 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente: "Los proyectos o actividades señaladas
en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su
impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley".
La disposición transcrita responde a una materialización concreta del principio
preventivo que se consagró normativamente en distintas disposiciones de la Ley
N° 19.300, cuyo texto fue enviado al Congreso Nacional precedido de un mensaje
presidencial que expresamente alude a aquel. Este principio, debe siempre inspirar
las decisiones que adopte la autoridad respecto de las acciones que pueden
impactar de manera negativa en el patrimonio ambiental del país, toda vez que por
su intermedio se busca evitar el deterioro o la generación de daños en el
medioambiente.
Noveno: Que es necesario además hacer constar que de los autos Ingreso Corte N°
3141-2012, que se han traído a la vista, aparece que si bien Endesa S.A. no figuró en
ellos como recurrida, le fue requerido informe, de modo que no pudo menos que
conocer oportunamente los términos del fallo allí dictado con fecha 15 de junio de
2012, por esta Corte, máxime si con fecha 12 de julio de 2012 el Servicio de
Evaluación Ambiental puso en conocimiento de su representante legal la
Resolución 154 de ese servicio, por lo que, en cumplimiento a lo ordenado por la
Corte Suprema se puso término al procedimiento de evaluación ambiental del
proyecto Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad
ingresado por vía de declaración , extractándose además considerandos de ese
fallo que motivaron la dictación del acto administrativo de que se daba noticia.
Décimo: Que lo antes expuesto deja en evidencia, para los efectos que interesa a
estos autos, el actuar ilegal de la recurrida, por cuanto, según lo dispone el artículo
8 de la Ley N° 19.300, las modificaciones de un proyecto relacionado con las
actividades del artículo 10 del mismo cuerpo normativo, sólo pueden ejecutarse
una vez que hayan sido evaluados sus impactos ambientales, lo que en la especie
no aconteció, pues, como se señaló, la Central Termoeléctrica Segunda Unidad, que
entró formalmente en operación el 29 de octubre de 2012, ha tenido y tiene ya
incorporados los ajustes contenidos en el proyecto de "Optimización", que sólo fue
ingresado a Estudio de Impacto Ambiental el 18 de diciembre de 2013 , esto es, un
año más tarde desde el inicio de las operaciones.
Undécimo: Que establecido lo anterior y frente a la alegación de la recurrida de
estar siendo sustanciada esta materia en un procedimiento administrativo seguido
por la autoridad ambiental pertinente y por ende, bajo el imperio del derecho,
perentorio resulta precisar que ello, siendo efectivo, no es óbice para el ejercicio
por parte de esta Corte, de las facultades conservadoras de que está investida la
jurisdicción para que, frente a la perturbación o amenaza de perturbación, de
alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República, en razón de alguna acción u omisión ilegal y/o arbitraria, se
dispongan la o las medidas de cautela urgentes que la situación denunciada
aconseje y amerite -con la cobertura y prontitud que esta sede proporciona- y todo
ello, entre tanto se substancian y afinan los procedimientos seguidos ante las
autoridades, o los tribunales ordinarios, o especiales, que deban resolver sobre el
fondo del conflicto planteado.
Duodécimo: Que esta Corte, en fallos anteriores, ha reconocido que si bien la parte
final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental señala que la
interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos
que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no cabe
duda que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que
crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las
controversias medioambientales puestas en la órbita de sus competencias, y entre
ellas, por cierto, se hallan distintas aristas de entre las materias propuestas a través
de estos recursos. Desde luego, es el Superintendente quien tiene la facultad para
sancionar a la recurrida por un eventual incumplimiento de la Resolución de
Calificación Ambiental, como también por la operación de un proyecto sin contar
con el instrumento de evaluación ambiental que la autorice. En este aspecto, es en
el procedimiento administrativo respectivo que ha debido determinarse si la
operación del proyecto de "Optimización Central Bocamina Segunda Unidad", está
o no incluido en el incumplimiento de la RCA N° 206/2007, y determinar además,
específicamente, cuales son los incumplimientos de este instrumento ambiental,
estableciendo la sanción pertinente. Esta resolución que pone término al
procedimiento sancionatorio puede ser impugnada por quien o quienes revisten el
carácter de interesado, a través de una reclamación ante el respectivo Tribunal
Ambiental, conforme lo establece el artículo 17 N° 2 de la Ley N° 20.600.
Cabe tener presente sin embargo, que en la especie no se persigue ni corresponde
la sanción de la recurrida, sino que cautelar los derechos fundamentales que se
estiman conculcados por aquélla. Conviene reiterar que la presente acción
constituye una medida de tutela urgente de modo que, si en el curso de su
substanciación se detectan riesgos o amenazas graves en relación a las garantías
antes aludidas cuyo acaecimiento sea verosímil, corresponderá adoptar las
medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección.
Décimo Tercero: Que, bajo el prisma expuesto en el considerando precedente,
corresponde analizar si la actuación ilegal de la recurrida, -quien no ha negado,
como se indicó, que incorporó en la construcción del proyecto "Ampliación Central
Bocamina Segunda Unidad" las modificaciones introducidas por el proyecto
"Optimización Central Bocamina Segunda Unidad", sin haber obtenido
previamente la resolución de calificación ambiental que las apruebe, -constituye
una perturbación, o amenaza de vulneración, de las garantías constitucionales
esgrimidas por los recurrentes, puesto que para que un recurso de protección
pueda prosperar, no es suficiente que el acto impugnado sea ilegal, sino que el
mismo debe conculcar las garantías constitucionales del artículo 19 de la
Constitución Política de la República que específicamente se señalen en el artículo
20 de la referida carta fundamental.
Décimo Cuarto: Que puestas en operación anticipadamente las obras mencionadas
en el Proyecto Optimización Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad,
con las especificaciones ya indicadas en el fundamento segundo, sin contar con
Evaluación de Impacto Ambiental, tal circunstancia significó en los hechos llevar a
cabo la puesta en marcha de la Central Bocamina Segunda Unidad, a partir del 29
de octubre de 2012 sobre bases distintas a las aprobadas por la RCA 206/2007, y
ello en aspectos de suyo relevantes.
Dentro de los hechos más destacados en ambos recursos acumulados en esta causa,
y sobre el que ha recaído -entre otros- orden de no innovar, está aquél relacionado
con el manejo de aguas de refrigeración mediante la aducción de agua de mar.
Es así como, según aparece de los antecedentes allegados en autos -y en particular
del Oficio 976 de 26 de noviembre de 2013 sobre reformulación de cargos que da
cuanta de las inspecciones realizadas por disposición de la Superintendencia del
Medio Ambiente a la Central Termoeléctrica Bocamina, cuanto de lo que fluye de
los informes evacuados a raíz del fenómeno natural de varazones de langostinos y
otras especies que significó el ingreso de organismos hidrobiológicos a los sistemas
de captación de aguas de la Central Termoeléctrica indicada (a raíz de
modificaciones introducidas sin RCA a la operatividad de Bocamina Segunda
Unidad)- que, en el hecho, y para los efectos que interesa, operaron cambios en el
sistema de refrigeración con agua de mar con un caudal superior al considerado en
la RCA mencionada, y con una potencia instalada de 370 MW, en lugar de los 350
MW indicada en el proyecto original aprobado, todo lo cual llevó a consignar,
entre los hechos constitutivos de infracción grave, en el punto A6 de los cargos, la
siguiente conclusión: "Se constató que Empresa Nacional de Electricidad S.A. no
cuenta con unidades implementadas para hacerse cargo de la succión masiva de
recursos hidrobiológicos a través del sifón de captación de aguas de refrigeración
de la Unidad II.
Décimo Quinto: Que en presencia de estos antecedentes y de los informes técnicos
evacuados por organismos sectoriales, como Sernapesca, que entregó su parecer en
informe de 15 de junio de 2012 y 20 de julio del mismo año -dando cuenta de
alteraciones en el medio acuático marino en razón del significativo caudal de agua
de mar succionada por la Central Termoeléctrica para sus procesos de enfriamiento,
incorporándose en la succión la biota, a lo que cabe añadir el uso de cloro y otros
componentes químicos utilizados como anti incrustantes, a todo lo que cabe
agregar el aumento de temperatura de los efluentes-, resulta relevante para la
decisión de este aspecto de los recursos en particular, y por tener íntima relación
con ello, hacer constar que, con fecha 1 de abril de 2013 se dedujo recurso de
protección en contra de Endesa S.A. acción que culminó con el fallo dictado por
esta Corte Suprema en los autos Ingreso Corte N° 9852-2013, con fecha 9 de enero
de 2014. Por esta decisión, se acogió la acción constitucional incoada por no existir,
a esa fecha, certeza de haberse adoptado las medidas necesarias para impedir que
hechos como los expresados siguieran produciéndose, no obstante haberse
reformulado los cargos a la Empresa, con fecha 26 de noviembre de 2013, como ya
se ha indicado.
En el citado fallo, se consideraron todos los informes evacuados por los
organismos sectoriales y técnicos, la investigación llevada a cabo por la PDI, la
Fiscalía Local, etc., y además de la reformulación de cargos ya mencionada en este
fallo, Oficio 976, haciéndose mención expresa y especial del Informe evacuado en
la causa tenida a la vista Rol N° 408-2013, por el Servicio Nacional de Pesca y
Acuicultura de la Región del Bío-Bío, en el que se sugiere analizar el problema
producido en el contexto de los puntos 7.9 y 7.11 de la respetiva RCA "en cuanto a
la implementación de medidas de mitigación y compensación frente a eventuales
efectos ambientales no previstos". En conclusión, y acogiéndose el recurso por la
sentencia ya aludida, se dispuso que: "la recurrida deberá realizar las operaciones
de la planta de generación termoeléctrica Bocamina I y II sólo si su funcionamiento
no importa en la succión de las aguas amenazadas un daño a especies y recursos
hidrobiológicos y cumple estrictamente con la correspondiente Resolución de
Calificación Ambiental, debiendo en consecuencia la autoridad ambiental fiscalizar
ese funcionamiento de manera periódica para así evitar el ingreso de biota en la
bocatoma de agua de mar; y, en caso contrario, adoptar todas las medidas que las
circunstancias determinen, entre ellas, la paralización del funcionamiento de la
central hasta que se subsane su incorrecta operación".
Décimo Sexto: Que en esta etapa del razonamiento es necesario puntualizar que a
la época de dictarse el fallo antes aludido, la Central Termoeléctrica Bocamina
Segunda Unidad estaba paralizada en virtud de la orden de no innovar dictada en
el primer recurso de protección incoado en estos autos, el 3 de diciembre de 2013 y
que la sentencia referida en el fundamento que precede, sólo dio cuenta de los
hechos de los que hasta esa fecha se tenía conocimiento.
Décimo Séptimo: Que para los efectos de resolver las peticiones planteadas en los
recursos de que trata esta causa, en relación a la implementación en el sistema de
refrigeración de modificaciones en el proceso de aducción de agua de mar, es
necesario revisar y constatar si los antecedentes examinados por esta Corte en los
autos Ingreso N° 9852-2013, ya calificados allí como constitutivos de hechos que
importan a lo menos una amenaza a la garantía consagrada en el número 8 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República lo que se estimó necesario
cautelar por la vía del recurso de protección, han sido o no, revertidos o
subsanados con las medidas entonces dispuestas por este Tribunal.
Décimo Octavo: Que para una mayor comprensión sobre la secuencia de los
hechos se hace necesario explicar que en el cuerpo de la Resolución N° 39 de 28 de
enero de 2014, por la que la autoridad administrativa dispuso medidas
provisionales se expuso que, con posterioridad a los eventos de febrero y marzo de
2013 que significaron el ingreso de biota en la bocatoma de agua de mar de la
Central Termoeléctrica ya mencionada, Endesa S.A ingresó al sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental una consulta de pertinencia relativa a la
ejecución de una prueba piloto en los sifones de la Primera y Segunda Unidad,
consistente en la instalación y operación de barreras tecnológicas para evitar dicho
ingreso, específicamente por la vía del sistema primario de burbujas y una red de
retención secundaria (sistema de mallas) alrededor de la captación de agua de los
sifones, lo que fue aceptado por el Servicio de Evaluación Ambiental mediante
Resolución Exenta N° 241/2013, de fecha 27 de septiembre de 2013, autorizándose
al titular para llevar a cabo la prueba piloto propuesta con la finalidad de hacerse
cargo de los impactos ambientales no previstos y constatados.
Décimo Noveno: Que en la misma Resolución precedentemente indicada se señaló
que con posterioridad y con ocasión del fallo dictado por esta Corte en los autos N°
9852-2013 con fecha 9 de enero 2014, personal de la Sup ntendencia del Medio
Ambiente, de la Gobernación Marítima de Talcahuano, del Sernapesca de la
Región del Bío-Bío y de la Seremi de Salud, realizó a la Central Termoeléctrica, en
ambas Unidades, actividades de fiscalización, verificando que sólo la primera
Unidad se encontraba en actividad, condiciones en las que se pudo constatar que el
sistema de protección instalado en torno a la campana de succión se encuentra
colapsado y roto (red anchovetera perimetral), y que la cortina de burbujas
implementada para controlar el acercamiento de peces y otros vertebrados a la red
perimetral, se encuentra funcionando en forma irregular. En concordancia con lo
recién expresado se hizo constar además en la Resolución en comento, que el 21 de
enero de 2014, Endesa S.A comunicó que el sistema de succión de agua de
enfriamiento succionó peces (posiblemente sardinas o anchovetas) de talla y
cantidad desconocida, y luego, el 28 de enero del año en curso, se produjo un
segundo evento de succión de peces, esta vez de un cardumen de sardinas que
pasó por alto la red de protección; en esta oportunidad la cantidad de succionada
fue muy superior a la anterior, todo ello debido a la rotura de la malla sifón.
Frente a estos hechos, en el punto 13 de la Resolución, la Superintendencia
concluye que las medidas de la Prueba Piloto no están funcionando y por ende el
impacto ambiental consistente en la succión de biomasa no cuenta con ninguna
medida asociada, "lo que trae como consecuencia la existencia de un riesgo
inminente de que dichos eventos sigan produciéndose".
En las circunstancias antes descritas y previa autorización del Tribunal Ambiental,
se dispuso como medida provisional la clausura total y temporal del proyecto
Central Termoeléctrica Bocamina Primera Unidad, por el termino de 15 días
corridos, impartiéndose a Endesa S.A. una serie de instrucciones de prevención,
control y reparación, específicamente en la letra d) de lo resolutivo se indica que:
"Adicionalmente el titular deberá evaluar la eficacia de las medidas aprobadas
mediante la Resolución Exenta N° 241/2013", y se le instó a que, de ser necesario,
propusiera nuevas medidas que logren dar una respuesta efectiva al impacto
ambiental relacionado, de manera de evitar un incidente de succión de biomasa.
Vigésimo: Que con posterioridad a las actuaciones especificadas, Endesa S.A.
solicitó el alzamiento de la medida de suspensión en atención a las nuevas
medidas adoptadas de acuerdo a los antecedentes que acompañó y que se
remitieron a la División de Fiscalización. Esta División, previo informe de la
Notario Público, Myriam Sánchez Sepúlveda, que inspeccionó el lugar con un
monitor con pantalla, dando cuenta de haber señales de haberse reparado la red
perimetral y sistema de burbujas; y luego de una visita inspectiva de la fiscal
instructora del procedimiento administrativo, que no realizó observaciones, se hizo
lugar a lo pedido, y con ello se reanudó la actividad de la Primera Unidad de la
Central.
En lo que respecta a la Segunda Unidad, paralizada en virtud de la orden de no
innovar dispuesta en esta causa, en el Oficio N° 100 de 23 de enero de 2014,
remitido a esta Corte Suprema por el Superintendente del Medio Ambiente, se
señaló que en la actividad de inspección de fecha 16 de ese mes, se constató que
pese a que no está en funcionamiento se pudo advertir el ingreso de microalgas al
área próxima de la campana de succión; se advirtió además que la red anchovetera
perimetral destinada como prueba piloto no ha sido efectiva, por lo que se dejó
constancia en el acta de la exigencia al titular en orden a asegurar inmediatamente
la correcta operación y control para evitar el ingreso de biomasa a los sistemas de
succión de operación.
Vigésimo primero: Que en el escenario precedentemente descrito, no es posible
soslayar el tenor de los oficios que corren a fojas 294 y 299 de esta causa, ambos
dirigidos al Director del Servicio del Evaluación Ambiental, VIII Región del Bío Bío,
puesto que, no obstante que corresponden a informes que se expiden en el
contexto del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto "Optimización Central
Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad", aquellos dan cuenta de antecedentes
que resultan de cualquier manera útiles a los acotados efectos de decidir sobre las
medidas cautelares de urgencia aquí impetradas. En este contexto, revelador
aparece el informe del Gobernador Marítimo de Talcahuano de fojas 299 de fecha 4
de febrero de 2014, en lo que dice relación con las obras nuevas implementadas
para obtener la reducción de ingreso de biomasa, ya instaladas desde mediados de
octubre de 2013, en cuanto concluye que este sistema no logra evitar el ingreso de
biota por lo que sugiere que el titular presente una alternativa con las "mejores
tecnologías disponibles para tal efecto".
A su turno, en el informe de Sernapesca de fojas 294 de fecha 7 de febrero de 2014,
se solicita al titular del proyecto reevaluar, replantear y realizar las modificaciones
correspondientes al sistema de filtros piloto en la bocatoma de succión de agua de
mar que eviten el ingreso de biomasa al proceso, como ha estado ocurriendo en
forma sucesiva en el proyecto actual con ingreso de algas y peces. Puntualiza el
informe que el sector en que se ubica la bocatoma es de alta productividad de
huevos, larvas y juveniles de especies hidrobiológicas y de zonas de desove de
especies de interés comercial, las que sustentan las pesquerías de la región. Se
indica además la necesidad de analizar la disminución de la abundancia y riqueza
planctónica y de la macrobiótica, toda vez que la succión de agua de mar causa
alteración o disminución en la biota, especialmente planctónica que ingresa a los
procesos y que sufre schock de temperatura, cloro y fuerza física por succión y
choque en las mallas (macrobiota). Se alude al impacto que realiza el titular por el
aumento de la succión en 5000 m3/h adicionales, sin tomar en cuenta el efecto
recién descrito. Se reitera que no se han presentado medidas mitigatorias
adecuadas por lo que se le solicita evaluar "el uso de tecnologías innovadoras que
minimicen el ingreso de biota acuática por la bocatoma de succión a los procesos
de enfriamiento...". En idéntico sentido se ha vertido, en este aspecto, la Resolución
N° 421 del Superintendente del Medio Ambiente, que pone término al
procedimiento sancionatorio incoado en contra de Endesa S.A y que se agregó en
estos autos a fojas 508 como medida para mejor resolver.
Vigésimo segundo: Que, en consecuencia, por aparecer del mérito de los
antecedentes analizados, que en lo que concierne al problema planteado respecto
del sistema de refrigeración ligado al proceso de succión de agua de mar, una vez
puesto en práctica el proyecto de "Optimización de la Central Termoeléctrica
Bocamina Segunda Unidad", con la utilización de los caudales ya precisados, y
habiendo quedado en evidencia que con posterioridad al fallo dictado por esta
Corte en los autos rol N° 9852-2013 de fecha 9 de enero de 2014, se constató la
insuficiencia de las nuevas medidas propuestas e implementadas por Endesa S.A.
para evitar el ingreso de biomasa, no cabe sino concluir que persisten, en este
aspecto, las amenazas graves a la garantía prevista por el artículo 19 N° 8 de la
Constitución Política de la República que afectan a los recurrentes y en general a
los ciudadanos que habitan y laboran en la zona de influencia de la Central
Termoeléctrica tantas veces mencionada, vulnerando su derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, y por todo ello, a raíz de actos que han
significado infracción de la legislación medioambiental, calificada como grave,
tanto preliminarmente en la reformulación de cargos a Endesa S.A., según consta
en el Oficio Ord. N° 976 de 26 de noviembre de 2013, como en la Resolución
Sancionatoria N° 421, allegada en fojas 508.
Vigésimo tercero: Que, además de lo anterior y como quiera que, tanto en estos
antecedentes como en la sede administrativa, la recurrida ha reconocido que al
entrar en operaciones la Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad no se
encontraba instalado el desulfurizador de la Primera Unidad, condición especifica
prevista en el punto 4.2.1 de la RCA N° 206/2007, en tanto el mismo tiene por
objeto reducir las emisiones de SOx, resulta racional exigir su instalación en el más
breve plazo.
Vigésimo cuarto: Que lo anteriormente asentado justifica que esta Corte adopte las
medidas de cautela indispensables para la protección impetrada, entre tanto se
sustancia y decide, por las vías correspondientes, de acuerdo a lo ya indicado en
los motivos undécimo y duodécimo, el conflicto integral que afecta a la Central
Termoeléctrica Bocamina.
Por estos fundamentos y lo dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental y
el Auto Acordado de esta Corte Suprema aplicable en la especie, se confirma la
sentencia apelada de fecha veintinueve de mayo último, escrita a fojas 395 con las
siguientes declaraciones:
A) Que no obstante que cesa con esta fecha la orden de no innovar dispuesta en
esta causa, la Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad no podrá
reanudar sus operaciones hasta tanto no ofrezca suficiente garantía -que calificará
el Superintendente del Medio Ambiente previo informe de los organismos
sectoriales Sernapesca de la Región del Bio- Bío y la Dirección de Territorio
Marítimo- que implementará a la brevedad nuevas medidas específicas de real y
efectiva solución al problema relativo a la succión de agua de mar e ingreso de
biota a causa de este proceso, y ello, de acuerdo a las mejores tecnologías
disponibles al efecto, de las que se hizo mención en el oficio de fojas 299 y
siguientes, y a las que se alude en la Resolución Sancionatoria N° 421 del
Superintendente del Medio Ambiente de fecha 11 de agosto de 2014, agregada
fojas 508 y siguientes.
B) La Central Termoeléctrica Bocamina deberá tener afinada la instalación del
desulfurizador de la Primera Unidad, comprometido en la RCA N° 206/07, en el
más breve plazo, cuyo cumplimiento supervigilará de modo particular la
autoridad medioambiental.
C) Que en relación a los demás aspectos denunciados como vulneraciones, a cuyos
efectos se ha impetrado protección, regirán las medidas dispuestas en la letra b) de
lo resolutivo del fallo en revisión.
Se deja constancia que para resolver como se hizo, esta Corte dio aplicación a las
reglas pertinentes sobre los acuerdos. Así al existir discordia de votos, se procedió
conforme lo dispone el artículo 86 del Código Orgánico de Tribunales, por lo que
cada opinión particular fue sometida a votación separada. En este contexto la
opinión del Ministro señor Brito de confirmar la sentencia de primer grado
ordenando, además, la paralización del funcionamiento del proyecto
"Optimización de la Central Termoeléctrica Bocamina Segunda Unidad" por
carecer de Resolución de Calificación Ambiental -lo que evidencia una actividad al
margen de la legalidad (motivo décimo)- no fue compartida por ningún otro
miembro del Tribunal, por lo que debió ceder ante la que, con su voto, alcanzó
mayoría.
Se previene que el Ministro señor Brito no comparte lo expuesto en el
considerando duodécimo del fallo que antecede toda vez que a su juicio la
circunstancia de haberse dictado las leyes N° 20.417 y N° 20.600, que consagran la
nueva institucionalidad en materia medioambiental, no incide en la procedencia de
la acción de protección de garantías constitucionales, toda vez que es nuestra Carta
Fundamental la que expresamente establece en su artículo 20 que su ejercicio es
"sin perjuicio los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes". En consecuencia, la dictación de los cuerpos legales
antes aludidos, en forma alguna merman o disminuyen la competencia cautelar de
las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema para analizar las materias que son
propuestas a través del arbitrio en estudio, siendo relevante poner de manifiesto
que en relación a la vulneración de la garantía prevista en el artículo 19 N° 8 de la
Constitución Política de la República se deben analizar todas aquellas materias que
puedan configurar un acto ilegal que atente en contra de tal garantía.
Acordado con el voto en contra de los Ministros señor Ballesteros y señora
Sandoval, quienes estuvieron por revocar el fallo en alzada y rechazar la acción de
protección, fundados en las siguientes consideraciones:
Primero: Que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20
de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin
perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los
tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de
la Ley N° 20.600 de 28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son
éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales que se
encuentren sometidas a su competencia.
En el Mensaje de la Presidenta de la República con el que se inicia el proyecto de
ley que crea el Tribunal Ambiental, N°1419-357 de 28 de octubre de 2009, se
expresa que: "el Ejecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero
en el contexto de un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los
ciudadanos en estas materias, de modo de no restringir su competencia sólo al
control de las decisiones de la Superintendencia, sino que también ampliarlo a
todo el contencioso de la Ley N° 19.300, permitiendo de ese modo, el igual acceso a
la jurisdicción a todos los ciudadanos".
Segundo: Que, resulta imprescindible consignar además que quienes disienten no
pueden abstraerse del hecho que con posterioridad a la vista de este recurso el
Superintendente del Medio Ambiente dictó la Resolución N° 421 de 19 de agosto
de 2014, la que puso término al procedimiento sancionatorio descrito en el
considerando cuarto numeral sexto de la sentencia impugnada -incorporada en
estos autos a fojas 508 en virtud de la medida para mejor resolver dictada a fojas
505- sancionando a la empresa Endesa S.A. por haber incurrido en distintas
infracciones, entre las que se encuentra ejecutar el proyecto de "Optimización" sin
contar con resolución de calificación ambiental, la que es calificada como gravísima
por el ente administrativo imponiendo una multa de 977 U.T.A, disponiendo a
continuación del numeral (ix) del resuelvo "Primero" que "en relación a la elusión
sancionada, se hace la prevención que, de acuerdo al inciso primero del artículo 8
de la Ley N° 19.300, los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 de la
misma ley, sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto
ambiental, de acuerdo a la normativa vigente".
En contra de la referida resolución, según informó a esta Corte el Tercer Tribunal
del Medio Ambiente, se interpusieron tres reclamaciones conforme lo establece el
artículo 17 N° 2 de la Ley N° 20.600, las que se encuentran actualmente en
tramitación.
Tercero: Que en esta materia cabe destacar que la referida Resolución N° 421,
sustentándose en informes de fiscalización, analizó los eventuales riesgos
medioambientales derivados de la infracción constatada. Además realizó un
análisis de las medidas provisionales que fueron decretadas en el procedimiento
administrativo.
En esta última materia se debe destacar que una vez que en los autos Ingreso Corte
Suprema N° 9852-2013 se dicta sentencia definitiva que acoge el recurso de
protección, el 9 de enero del presente año, la autoridad administrativa llevó a cabo
una fiscalización el día 16 del mismo mes, concurriendo personal de la
Superintendencia del Medio Ambiente, de la Gobernación Marítima de
Talcahuano, del Sernapesca de la Región del Bío-Bío y de la Seremi de Salud,
verificando que sólo la Primera Unidad se encontraba en actividad, ya que la
Segunda Unidad estaba paralizada producto de la orden de no innovar decretada
en estos autos por la Corte de Apelaciones de Concepción el 3 de diciembre de
2013.
Luego de la referida fiscalización la autoridad administrativa dictó la Resolución
N° 39 de 28 de enero de 2014, por la que dispuso medidas provisionales fundadas
en la constatación de las condiciones deficientes en las que funcionaba el sistema
diseñado por la empresa -contenidos en la Prueba Piloto aprobada por la
Superintendencia mediante Resolución N° 241/2013, de fecha 27 de septiembre de
2013- para enfrentar el impacto ambiental no previsto en la RCA N° 206/2007
consistente en la succión de biomasa y, en el hecho que con posterioridad a tal
fiscalización se produjeron dos eventos de succión de biota informados por Endesa
S.A. En las circunstancias antes descritas, previa autorización del Tribunal
Ambiental, se dispuso como medida provisional la clausura total y temporal del
proyecto Central Termoeléctrica Bocamina primera Unidad, por el termino de 15
días corridos, impartiéndose a Endesa S.A. una serie de instrucciones de
prevención, control y reparación, las que posteriormente fueron reevaluadas y
sustituidas por la autoridad conforme a las facultades que le son otorgadas en el
artículo 48 de la Ley N° 20.417.
Cuarto: Que en este punto del análisis se debe señalar que conforme al artículo 2°
de la Ley N° 20.417 la Superintendencia del Medio Ambiente es el organismo que
tiene por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las
Resoluciones de Calificación Ambiental. Entre las funciones entregadas por la ley
destacan -en lo que interesa al recurso- aquellas contenidas en la letra a) del
artículo 3°: "Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y
medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base
de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, de
conformidad a lo establecido en esta ley"; en la letra g): "Suspender
transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las
Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y
transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación
de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio
ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y
condiciones previstas en dichas resoluciones"; y en la letra h): "Suspender
transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las
Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y
transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u
operación de los proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la
evaluación y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y
grave para el medio ambiente".
En este mismo orden de ideas, se debe consignar que conforme al artículo 48 de la
ley antes referida una vez iniciado el procedimiento sancionador, el instructor del
procedimiento, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la
salud de las personas, podrá solicitar al Superintendente la adopción de alguna de
las medidas provisionales señaladas en la norma, estableciéndose distintos
requisitos dependiendo de la intensidad de la medida que se pretenda decretar.
Quinto: Que de lo expuesto fluye que, tal como lo establece el fallo impugnado, la
materia objeto de la acción de protección se encuentra sometida al imperio del
derecho, puesto que la Superintendencia del Medio Ambiente inició un proceso
administrativo para investigar eventuales incumplimientos de la RCA N° 206/2007.
Una vez iniciado el procedimiento reformuló los cargos incluyendo entre ellos
operar el proyecto de "Optimización" sin contar con resolución de calificación
ambiental. Luego, la referida autoridad administrativa dictó la Resolución N° 421
que puso término al procedimiento sancionatorio, la que, según certificó el Tercer
Tribunal del Medio Ambiente a fojas 619 fue reclamada por Endesa S.A y
porMarisol Ortega y otros, reclamaciones que generaron dos procesos
jurisdiccionales que se tramitan actualmente con los roles N° 6-2014 y 7-2014.
En este punto es imprescindible retomar la idea expuesta en el fundamento
primero de esta disidencia del fallo, esto es, que desde la entrada en vigencia de la
nueva institucionalidad en materia medioambiental consagrada en la Ley N°
20.417 y Ley N° 20.600, la acción de protección sólo puede prosperar si se detecta la
existencia de riesgos inminentes a las garantías constitucionales que requieran una
cautela inmediata y urgente, requisitos que no se cumplen en la especie desde que
la autoridad administrativa adoptó, dentro de la órbita de su competencia, las
medidas provisionales para cautelar los riesgos generados por la operación de la
Primera Unidad, quedando consignado que si no se adoptaron medidas respecto
de la Segunda Unidad, ello se debió a que ésta se encontraba paralizada producto
de la orden de no innovar decretada en estos autos.
Sexto: Que, en la especie, la circunstancia que la operación del proyecto de
"Optimización" se lleve a efecto sin contar con resolución de calificación ambiental,
así como las demás materias que se denuncian en autos por los recurrentes, se
encuentren sometidas al imperio del derecho, cuyo conocimiento se encuentra
pendiente ante el tribunal que establece la ley, determina que esta Corte no tenga
que otorgar la cautela urgente e inmediata que se solicita respecto de las garantías
que se denuncian como vulneradas.
Séptimo: Que como corolario de lo anterior resulta que es improcedente acoger la
acción impetrada, menos aún para ordenar que, como lo hace el fallo en alzada, los
organismos sectoriales y la Superintendencia del Medio Ambiente realicen
fiscalizaciones, toda vez que ello es una obligación que les impone la ley, por lo
que es innecesario que por la presente vía se reitere su ejercicio.
En este aspecto, se debe puntualizar que una vez que cese la orden de no innovar
decretada en estos autos, es la autoridad administrativa encargada de la
fiscalización en materia medioambiental -Superintendencia del Medio Ambientela que deberá velar por dar íntegro cumplimiento al fallo dictado en la causa rol
ingreso Corte Suprema N° 9852-13, debiendo adoptar las medidas provisionales
que estime pertinente en relación a la operación de la Segunda Unidad de la
Central Termoeléctrica Segunda Unidad, como asimismo deberá velar porque se
cumpla lo dispuesto en el resuelvo "Primero" párrafo segundo del punto (ix) de la
Resolución N° 421, descrito en el fundamento segundo precedente.
Redacción a cargo de la Ministro señora Egnem y de la prevención y disidencia,
sus autores.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Rol N° 15737-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Carlos Künsemüller L., Sr. Haroldo Brito C., Sra. Rosa
Egnem S., y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firma, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar
con permiso. Santiago, 06 de noviembre de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis de noviembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.