Concepto Jurídico 201511201153801 de 2015

*201511201153801*
Bogotá D.C.,
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 201511201153801
Fecha: 03-07-2015
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URGENTE
ASUNTO: Radicado 201342200274093 - 201442300364232 - 201342301411532
Cumplimiento de la Ordenanza 019 de 2001 expedida por la Honorable Asamblea
Departamental del Magdalena.
Respetada doctora:
En atención a los radicados del asunto de la referencia, a través del cual manifiesta que la
Universidad del Magdalena es beneficiaria y sujeto activo de la estampilla “Refundación
Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio”, según Ordenanza 019 del 18 de
septiembre de 2001, por lo que solicita se envíe la relación de los contratos, acuerdos de
voluntades suscritos entre este Ministerio, el Departamento del Magdalena y/o sus entidades
territoriales, así como la relación de facturas y/o cuentas de cobro, avances, abonos y anticipos
que hayan sido ejecutados en el período comprendido entre el 01 de enero de 2007 hasta el mes
de abril de 2012, me permito señalar lo siguiente:
En primer lugar, debe indicarse que mediante la Ley 654 de 20011, se autoriza a la Asamblea
Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de una estampilla Refundación
Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.
Al punto, debe indicarse que en Sentencia C-538/02 del 18 de Julio de 2002, la Corte
Constitucional con acumulación de los expedientes D-3872, D-3875, D-3889, D-3891, D-3892,
D-3893, D-3894, D-3895 y D-3896, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de las leyes
662,663,645,648,654,655,656,664,669 y 699, todas ellas del año 2001, Magistrado Ponente
doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA, y dada la identidad de las demandas y la materia que se
acusa, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió acumularlas, indicando respecto a la
Estampilla Refundación Universidad del Magdalena, lo siguiente:
“ (…)
-Ley 654 de 2001
Mediante esta ley el Congreso de la República autorizó a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de la estampilla "Refundación de la Universidad del Magdalena", por
un monto total de $ 100.000.000.000.00. Se facultó a la Asamblea para determinar las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones circunscritas al Departamento, sus municipios y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, debiendo comunicar sus ordenanzas y demás actos al Ministerio de Hacienda, Dirección de Apoyo Fiscal. En lo atinente a la tarifa la
ley previó un tope máximo del 2% sobre la base gravable.
También facultó al Concejo Distrital de Santa Marta y a los concejos municipales del departamento
del Magdalena para que, previa autorización de la Asamblea Departamental, hagan obligatorio el
uso de la estampilla. El deber de adherir y anular la estampilla quedó a cargo de los funcionarios
departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos sujetos al gravamen. El recaudo se destinará a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena determine, quien deberá administrar los valores recaudados. El control del recaudo y su inversión quedan a cargo de la Contraloría Departamental, Distrital y de los respectivos municipios,
de acuerdo con sus jurisdicciones.
1
Por la cual se autoriza a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de una estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, y se dictan otras disposiciones.
Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C
Teléfono:(57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co
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Según se observa, la ley 654 de 2001 autorizó la emisión de una estampilla para la Universidad del
Magdalena, fijando al respecto el sujeto activo (Departamento del Magdalena, Distrito de Santa
Marta y municipios del Departamento), facultando a la Asamblea para establecer el hecho generador (actividades y operaciones circunscritas al Departamento, al Distrito de Santa Marta y a los
municipios del Departamento) y estipulando el tope máximo de la tarifa (2%), siendo competencia
de la Asamblea del Magdalena la determinación del sujeto pasivo, las características de la estampilla y la tarifa concreta en el marco del límite señalado. Igualmente dispuso sobre el destino que se
le debe dar al recaudo.
(…)”
Realizado el examen de constitucionalidad mediante la referida sentencia, la Corte
Constitucional declara exequible la integridad de la Ley 654 de 2001, solamente por los cargos
analizados, consistentes en la vulneración de los artículos 1, 13, 95-9, 150-5, 287, 300-3-4, 303,
338 y 363 de la Constitución Política.
Con fundamento en la habilitación legal contenida en la Ley 654 de 2001, la Asamblea del
Departamento del Magdalena expide la Ordenanza 019 del 18 de Septiembre de 2001, mediante
la cual se determinan las características y demás asuntos referentes al uso obligatorio de la
estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, se determina el
sujeto activo, el sujeto pasivo, base gravable y tarifa, y se dictan otras disposiciones.
Para el efecto, el artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, indicó:
“ARTÍCULO 5° - Hechos Generadores y Base Gravable General: Según los usos y tarifas indicados en el
artículo 6° de la presente Ordenanza, generarán la obligación de cancelar la estampilla los siguientes hechos y
actos, sobre las siguientes bases:
“CONTRATOS: Todos los Contratos y sus adiciones en valor que se suscriban a partir de la vigencia de la
presente ordenanza, con o sin formalidades plenas, suscritos por el Departamento del Magdalena, sus
entidades descentralizadas, unidades administrativas especiales y demás entidades del orden Departamental,
con o sin Personería Jurídica, incluidas la Contraloría Departamental, en los cuales estos entes actúen como
contratantes.
Todos los Contratos y sus adiciones en valor que se suscriban a partir de la vigencia de la presente
Ordenanza, con o sin formalidades plenas, que se celebren en el Departamento del Magdalena, cualquiera que
sea el lugar de ejecución de sus obligaciones y los contratos que se suscriban fuera del Departamento, pero
cuyas obligaciones se ejecuten parcial o totalmente dentro del territorio de éste, suscritos por Entidades
Descentralizadas Nacionales, Unidades Administrativas Especiales de la Nación y demás Entidades del
Orden Nacional, con o sin personería Jurídica, y cualquiera sea la rama del poder público al que pertenezcan
o al régimen especial al que estén sometidos, en los cuales estos entes actúan como contratantes, siempre
que además, tales Entes tengan oficina o dependencias dentro del territorio del Departamento. Para
estos efectos se entienden incluidas dentro de esta categoría de entidades, entre otras, a las Empresas
Prestadoras de Servicios Públicos E.S.P., empresa de Servicio Público Domiciliario E.S.P., en las que la
Nación y sus Entidades tengan participación en su capital, el Consejo Superior de la Judicatura y todas las
dependencias de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas o vinculadas, la
Defensoría del Pueblo, los Organismos de Control Nacional tales como la Procuraduría General de la Nación y
la Contraloría General de la República, el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales y,
en general, todas las señaladas en el artículo 38° de la Ley 489 de 1.998. (Negrilla fuerza del texto).
(…)”
Posteriormente, la Ordenanza 019 de 2001, fue demandada ante el Tribunal Administrativo del
Magdalena, Corporación de lo Contencioso Administrativo que mediante Sentencia del 23 de
Junio de 2010, resolvió:
“1. DECLARAR la nulidad del inciso tercero del artículo 5° de la Ordenanza N°019 de 2001 expedida por la H. Asamblea
Departamental del Magdalena (…)
“2. Denegar las demás súplicas del libelo.”
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Contra la anterior providencia, la Universidad del Magdalena interpuso recurso de apelación, el
cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, mediante providencia del veintidós (22) de Marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 47001-23-31-000-200301364-01(18813), fallo en el cual confirma la sentencia del 23 de Junio de 2010, proferida por el
Tribunal Administrativo del Magdalena, para lo cual consideró entre otras, las siguientes razones:
“ (…)
Límite de la autorización legal
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3
De la lectura de los artículos 2° y 4° de la Ley 654 de 2001 se establece que el legislador delimitó la
autorización dada a la Asamblea del Magdalena para que determinara el hecho generador y los sujetos
pasivos, elementos del tributo que la Ley no fijó, a que debían estar relacionados con actividades y operaciones
que se realizaran en el Departamento, en el Distrito de Santa Marta y en los municipios de ese Departamento,
pero, en las que necesariamente intervinieran funcionarios del nivel departamental, Distrital o Municipal.
Según el texto de tales disposiciones, al desarrollar la ley, la Asamblea del Magdalena debía sujetarse al marco
de autorización y, tratándose de los elementos esenciales del tributo, a esta limitación. Así, el hecho generador
y los sujetos pasivos tendrían que circunscribirse a actos y documentos en los que intervinieran funcionarios
públicos al servicio de ese Departamento, del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta o de los
municipios de su jurisdicción y determinar cuáles, de los que pudieran estar en estas condiciones, serían los
obligados al uso de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.
El demandante en el escrito inicial planteó el cargo de violación de los principios constitucionales de equidad,
igualdad y capacidad contributiva, porque la autoridad territorial al determinar “los hechos generadores y base
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gravable ” estableció un tratamiento discriminatorio “respecto a empresas prestadoras de servicios públicos y
de servicios públicos domiciliarios y, dentro de éstas, únicamente a aquellas que tienen participación pública,
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un impuesto que no es exigido a otras personas que ejercen, igualmente, funciones industriales y comerciales,
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así como funciones de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que haya razón justificada para ello” .
En el punto, el Tribunal, luego de cotejar el texto del inciso 3° del artículo 5° de la Ordenanza 19 de 2001 con
los artículos 2° y 4° de la Ley 654 del mismo año, estimó que:
“… evidentemente se presenta entre éstas una contrariedad por cuanto dentro del aparte (inciso) de la
ordenanza demandada se estableció como hecho generador una serie de actos en los cuales no interviene en
su producción ni el departamento, ni el distrito, ni municipio alguno sino que, a contrario sensu, quienes
intervienen son entidades del orden nacional o entidades del orden particular. Amen de que se gravan actos
que no fueron celebrados dentro del departamento, empero, su ejecución se desarrolla dentro del ámbito
territorial del departamento del Magdalena con lo cual no sólo se vulnera la norma que crea el tributo sino
además puede eventualmente conllevar al ente que celebra el contrato o el acto jurídico respectivo sea
gravado doblemente habida cuenta de que bien puede que una de estas entidades del orden nacional o
particular que se mencionan dentro del acto ordenanzal al momento de celebrar el acto jurídico hubiere sido
gravado con otro tributo de la misma naturaleza al de la estampilla que nos ocupa en el lugar en el cual fue
celebrado el vínculo contractual puesto que nada obsta para que el uso de esta estampilla hubiere sido
implementada en otro departamento, cobro éste que a todas luces sería ilegal” (sic).
Según lo transcrito, una de las razones en las que se funda la decisión del Tribunal, es que la Ordenanza, en el
aparte señalado, incluyó como hecho generador del tributo los actos proferidos por “entidades del orden
nacional o entidades del orden particular”. En los primeros intervienen funcionarios de nivel nacional, y en los
segundos, no intervienen funcionarios públicos. Supuestos que no encuadran en la limitación fijada por el
legislador, es decir, exceden la ley de autorización y, en consecuencia, es ilegal.
(…)
2
L. 654/01, art. 2°. “Autorízase a la Asamblea Departamental del Magdalena para que determine las características, tarifas, hechos económicos,
sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el
departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.
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L. 654/01, art. 4°. “La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos. El recaudo de su producido podrá efectuarse a través de una banca comercial”.
4
Artículo 5° de la Ordenanza 019/01.
5
De la lectura del escrito inicial se advierte que el actor hace referencia a las empresas de servicios públicos enteramente privadas y a las personas de
naturaleza privada que desarrollan actividades industriales y comerciales, las cuales no serían objeto del gravamen.
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Cfr. folio 25 c.1.
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En consecuencia, en el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se
encontró que en el inciso 3° del artículo 5° de la Ordenanza 019 de 2001, la Asamblea del Magdalena excedió
la limitación impuesta por el legislador, por lo que procedía retirarlo del ordenamiento legal, sin que ésta y las
demás razones esgrimidas por el Tribunal hayan sido desvirtuadas por la apelante, por lo que el recurso no
tiene vocación de prosperidad y se confirmará la sentencia apelada.”
De lo hasta aquí expuesto, se tiene que al confirmarse por el Consejo de Estado la sentencia ya
indicada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del inciso
3 del artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2000, desaparece del ordenamiento jurídico el aparte del
acto administrativo en cita y en consecuencia, el Ministerio de Salud y Protección Social como
entidad del orden nacional, no es sujeto pasivo del gravamen a que alude el requerimiento objeto
de la presente consulta.
Adicionalmente, debe precisarse que la declaratoria de nulidad proferida por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo del inciso 3 del artículo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, tiene efectos
desde la fecha de vigencia del acto administrativo cuya nulidad se declara7, esto es desde la
fecha misma de la vigencia de la Ordenanza 019 de 2001 que lo contiene.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO
Director Jurídico
Elaboró: L Sierra
Revisó: E. Morales.
Aprobó: Olga Liliana S.
C:\Documents and Settings\dbonilla\Mis documentos\RESPUESTAS ORFEO JUNIO 2013\ESTAMPILLAS\RADICADO 201442300364232 - 201342301411532 ESTAMPILLA UNIVERSIDAD MAGDALENA.docx
7
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION CUARTA, enero diecinueve (19) de dos mil uno (2001)
Radicación número: 05001-23-24-000-1997-0213-01(10581)
(…)
Además, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión
ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda
vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad,
excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.
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