Qué es la preferencia del primer embargante?

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO
UNIVERSIDAD MENDOZA
Materia: Derecho Privado II
Materia: Derecho Civil II
Prof. Titular: Dr. Carlos Parellada
Prof. Titular: Dr. Carlos Parellada
Prof. Asociado: Dr. Luis H. Cuervo
Prof. Adjunta : Dra. Silvina Furlotti
Prof. Adjuntos: Dres. Silvina Furlotti, Horacio Gianella Jefe de Trabajos Prácticos: Dr. Raúl Martinez
y Raúl Martinez
Jefe de Trabajos Prácticos: Dres. Fabiana Martinelli,
Pablo O. Quirós y Martín Castro Gabaldo
DERECHO DE RETENCIÓN
Clase teórica del martes 13 de mayo de 2008
Bolilla V, punto 9.
I.- Concepto legal: El art. 3939 Código Civil reza: “el derecho de retención es la
facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”.
¿ Justicia por mano propia ?
II.- Caracteres:
a) Legal.
b) Excepcional.
c) Accesorio.
d) Indivisible. art. 3941 y 3245.
e) Cesible.
f) Voluntario y facultativo.
g) Procesalmente opera como excepción.
III.- Naturaleza jurídica:
Este derecho es una de las figuras jurídicas más difíciles de conceptualizar.
a) Derecho real.
b) Derecho personal.
c) Excepción procesal.
Luego el derecho de retención no es un privilegio por cuanto:
a) los privilegios sólo juegan en relación a los demás acreedores de un deudor,
en tanto que el derecho de retención es fundamentalmente una medida de coacción, que se
tiene contra el deudor,
b) los privilegios siempre tienen su origen en la naturaleza del crédito, lo que
no ocurre en el derecho de retención;
c) la fecha del crédito es indiferente para hacer nacer un privilegio, en tanto
que no lo es para determinar la preferencia nacida del derecho de retención.
Finalmente, no obstante no ser un privilegio genera un privilegio. En nuestro derecho
esta solución es inequívoca después de la sanción de las leyes 17711 y 24522
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IV.- Requisitos.
a) Un precepto de ley genérico o específico.
b) Tenencia o posesión de una cosa.
c) Existencia de un crédito, que el obligado al pago sea el propietario del objeto
y que la deuda sea cierta y exigible.
d) La existencia de conexidad entre la obligación y la cosa.
e) No se requiere autorización judicial.
V.- Efectos del derecho de retención:
1º) Respecto del propio retenedor
a) Derechos:
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


La facultad de conservar la tenencia de la cosa hasta el
pago íntegro de lo que se le adeuda.
El derecho de reclamar la restitución de ella cuando ha sido
despojado (art. 3944 CCivil)
El derecho de reclamar los gastos que hiciera para
conservar la cosa, durante el lapso que ejerciera el derecho
de retención.
Los frutos.
b) Obligaciones:
 Debe guardar, cuidar y conservar la cosa. Es responsable
de toda pérdida o deterioro que sufra la cosa debido a su
culpa.
 Debe abstenerse de usar la cosa. Su situación es similar a
la del depositario.
 Está obligado a restituir la cosa a su dueño cuando hubiese
obtenido la satisfacción de su derecho.
2º) Respecto del propio deudor
a) Derechos:
 Exigir la restitución de la cosa retenida tan pronto como
pague la obligación
 Solicitar la sustitución del derecho de retención por una
garantía suficiente
 Pedir el secuestro o la restitución de la cosa si el retentor
abusa de su derecho de retención
b) Deberes:
 Tolerar que la cosa se mantenga en poder del retentor y
abstenerse de toda actividad que perjudique esa retención.
 Reembolsar al retentor los gastos realizados para la
conservación de la cosa.
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3º) Respecto de terceros (hiper-privilegio) (art. 3946 y 3942 CC.)
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
comprador o legatario
frente a demás acreedores
o
hipotecario u otro privilegio especial (art. 3946)
 inicio de la retención antes del nacimiento del crédito
 la retención no es un privilegio pero concede un recurso para ser
pagado con anterioridad a los demás acreedores (Llambías)
o
embargo de la cosa retenida
VI.- Extinción del derecho de retención.
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o
o
El pago de la deuda o la extinción de la obligación principal.
La entrega o el abandono voluntario de la cosa. (3943)
La pérdida o destrucción total.
El abuso de la tenencia.
Adquisición de la propiedad de la cosa por el mismo retenedor.
VII.- Casos autorizados por el Código Civil.
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El
El
El
El
El
El
locatario: (art. 1547)
poseedor de buena o mala fe: (arts. 2428, 2440 y 2441).
mandatario: (1956)
comprador con pacto de retroventa. (art. 1384)
depositario. (2218)
tenedor. (2466)
. La jurisprudencia: locación de obra y al hotelero.
PREFERENCIA DEL PRIMER EMBARGANTE
Bolilla V, punto 11.
I.- Embargo:
Es una orden emanada de un juez competente, y que tiende a individualizar o
inmovilizar relativamente un determinado bien en el patrimonio del deudor, afectándolo al pago
del crédito en razón del cual se ha trabado el embargo.
II.- Efectos del embargo
a) Determinación de los bienes.
• Inmuebles o muebles registrables: mediante la anotación de la orden judicial
–vía oficio- en el registro respectivo.
• Muebles: mediante la individualización de bienes por parte de un oficial de
justicia que nombra como depositario judicial al propietario o deudor o a un
tercero.
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b) Indisponibilidad relativa. (el deudor pierde la facultad de disponer).
 Si se enajena, la misma es inoponible al acreedor embargante (art.
1174 y 1179 CC.)
 Si se vende como libre de gravamen incurre en delito de estelionato
(tipo de estafa) tipificado en el art. 173 inc. 9º del Código Penal.
III.- Clases de embargo:
1º) Embargo preventivo:
• una medida cautelar (art. 112 Código Procesal Civil de Mendoza)
verosimilitud del derecho
peligro en la de mora
contracautela (por los daños que sufiere el deudor)
• su finalidad es asegurar el eventual resultado del juicio.
• función asegurativa o conservativa.
2º) Embargo ejecutivo:
• Se traba en un juicio ejecutivo (título ejecutivo –cheque o pagaré-)
• Cuenta con sentencia favorable firme y se encuentra vencido el plazo fijado
para su cumplimiento (ejecución de sentencia) – otros lo llaman
embargo ejecutorio
• Su función es preparar la venta forzada del bien en pública subasta.
IV.- Preferencia del primer embargante.
• Cualquier acreedor puede embargar (el patrimonio del deudor es la prenda común)
• Está regulada en los ordenamientos procesales locales y no en la ley de fondo.
Art. 258 del C.P.C. Mza., inc. III: “Los embargos decretados en trámite de ejecución de
sentencia y en procesos compulsorios con sentencia definitiva, acuerdan preferencia en el pago, en el
orden de su anotación o traba, sin perjuicio de las preferencias o privilegios establecidos por otras leyes
Art. 218 del C.P.C.C. Nación: “El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su
deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores
afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los que hayan obtenido los embargos
anteriores”
• El embargo crea una preferencia en el cobro frente a los embargantes posteriores.
(primero en el tiempo, primero en el derecho)
• Pero cede frente a los acreedores privilegiados.
• Desaparece la preferencia en caso de concurso o quiebra del deudor (el juicio es
atraído por el proceso concursal – desaparece el embargo)
• Solo otorga preferencia el EMBARGO EJECUTIVO, no el preventivo.
Su constitucionalidad
• Sólo la ley de fondo puede crear privilegios (art. 3876 CC.)
• Es atribución exclusiva del Congreso de la Nación (art 75 inc. 12 y 121 de la C.
Nacional)
• La preferencia del embargante es creada por las normas de procedimientos
provinciales.
• Por tanto resuelve un conflicto entre acreedores comunes o quirografarios.
• Es por ello que frente al conflicto con acreedores privilegiados, prevalecen éstos
frente a los embargantes.
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En tal sentido se ha resuelto que:
“La prioridad del primer embargante cede ante los privilegios especiales, pues la prioridad de
cobro que el primer embargo crea a favor del embargante respecto de los embargantes
sucesivos, no constituye un verdadero privilegio aunque de hecho produzca similares efectos.”
(CNCiv, SalaH, 13/05/1996 Mendioroz, J. c. Barros de Palavecino. publ. en LL. 1997-B, 234).-
Cuestionario:
1) ¿Qué es la preferencia del primer embargante?
2) ¿En qué código se encuentra regulada?
3) ¿Qué clase de embargo es el que confiere prioridad?
4) ¿El art. 258 ap. III del CPCMza es inconstitucional?
BIBLIOGRAFÍA:
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Llambías, Jorge – ‘Tratado de derecho civil – Obligaciones’, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
Tomo 1, cáp. XIV, nº 482 y stes..Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo – ‘Instituciones De Derecho Privado’ –
‘Obligaciones’ – Editorial Hammurabi – Tomo 2, págs. 357 y stes.Cortés, Hernán, “Los privilegios en el derecho civil”, Mendoza, Di Bello, 1.935.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los privilegios en el proceso concursal”, Buenos Aires,
Astrea, 1.975. (el tema de la vía de la oposición de los privilegios en las págs. 32 y 39 bajo
el título ‘Unificación’)
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Reflexiones en torno a los privilegios”, LL 1.988-C, 797.
Higthon, Elena I. – ‘Cuestión de Privilegios en el juicio ejecutivo, con especial referencia al
privilegio del Fisco (nueva interpretación teórica y funcionamiento práctico) – publ. en ED.
Tomo 114, pág. 963 y stes..Ayarragaray, Carlos, “Prioridad a favor del primer embargante con crédito quirografario”,
publicado en J.A., 1.941, Tomo III, pág. 67 y sgtes.
Martínez, Francisco, “El pretendido privilegio del primer embargante”, publicado en J.A.
1.960, Tomo VI, Sección Doctrina, pág. 27 y sgtes.-
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