LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS EN LA

LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
EN LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE LA NIÑEZ
Lázaro TENORIO GODÍNEZ*
Las comunicaciones judiciales son la
expresión viva de un mundo civilizado,
donde predomina la buena voluntad
para acortar distancias e incrementar la
eficiencia en la impartición de justicia,
en beneficio del interés superior de la
infancia
RESUMEN: El tema de debate es de gran
actualidad e importancia, debido a que la
primera red judicial mexicana de protección a la niñez se estableció en 2010. El
autor expone de manera extraordinaria el
tema que analiza, debido a que en el mismo, vierte la experiencia de su práctica
profesional y jurisdiccional; destacando
la importancia de las redes judiciales, en
el ámbito de la cooperación jurídica internacional, a la vez que aborda el área
que compete al conocimiento de la materia de restitución y sustracción internacional de menores.
ABSTRACT: Due to establishment of the first
Mexican judicial network during 2010, the
topic of childhood´s protection becomes of
great relevance and importance. The analyzed topic it’s been explained by the author in an extraordinary manner, in which
his judicial and experienced professional
practice has been materialized. He emphasizes the judicial network importance
in the international legal cooperation matters. At the same time, he studies the international restitution and child abduction
legislation.
* Doctor
en derecho por la UNAM; magistrado de lo familiar en el Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal; juez de la Red de la Haya; presidente del Colegio Nacional de Investigaciones Jurídicas A. C.; profesor por oposición en la UNAM y autor de los
libros titulados: La suplencia en el derecho procesal familiar, fuero común-fuero federal
y La violencia familiar en México. Teoría y práctica (editorial Porrúa).
Revista de Derecho Privado, edición especial
2012, pp. 327-366
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LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
I. CONSIDERACIONES GENERALES
De acuerdo al Informe sobre las comunicaciones judiciales en el contexto
de la protección internacional de menores, preparado por Philippe Lortie,
Primer Secretario en la Quinta Reunión de la Comisión Especial respecto
al funcionamiento del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980,
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en documento preliminar núm. 8, de octubre del 2006, fue en De Ruwenberg, en
1998, cuando por primera vez, el magistrado Lord Mathew Thorpe, juez
de la Corte de Apelaciones en Inglaterra y Gales, propuso la creación de
una red internacional de jueces de enlace para que actuaran como canales
de comunicación y enlace con sus autoridades centrales nacionales, con
otros jueces dentro de sus propias jurisdicciones y con jueces de otros
Estados contratantes, a fin de facilitar a nivel internacional la comunicación y cooperación para asegurar la operación efectiva del Convenio de
La Haya de 1980, por lo menos, en principio, sobre aspectos relacionados
a la sustracción internacional de menores; dicha idea se fortaleció en las
dos conferencias judiciales internacionales celebradas en la entidad antes
mencionada, en junio de 2000 y octubre de 2001, así como con la conferencia judicial de common law, sobre sustracción de menores, organizada
en Washington, D. C., en septiembre de 2000.
A partir de entonces, ha crecido considerablemente el interés de los
Estados partes en designar a jueces especializados, llamados de enlace,
que puedan estar en contacto permanente con la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, a fin de intercambiar información que
pueda ser útil para resolver algunos problemas prácticos relacionados
con el retorno de los infantes sustraídos. Sin embargo, existe diversidad
de criterios discrepantes que dificultan, y muchas veces hacen nugatorio
el derecho de la infancia a vivir con el ascendiente que realmente les garantice la mejor protección y desarrollo de su personalidad, por lo que se
hace imperativo comprender el contenido, los alcances y limitaciones de
esos mecanismos de salvaguarda institucional. De ahí que en esta investigación, en primer orden, nos proponemos desentrañar algunos conceptos
de carácter general que faciliten la comprensión, el objeto y contenido de
su esencia; y en segundo, analizar, precisamente los principios rectores
de las comunicaciones judiciales directas en el ámbito internacional, a
efecto de conocer los parámetros de aplicación, con las respectivas formas y formalidades que deben respetarse para garantizar la seguridad
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jurídica de los gobernados, de tal forma que bajo un enfoque nacional e
iberoamericano podamos brindar respuesta puntual a las siguientes interrogantes:
¿Qué son y cuántas clases de comunicaciones judiciales existen? ¿Cuál
es el contenido, objeto y los limites en las formalidades de dichas comunicaciones? ¿Puede un Juez tener comunicación con una de las partes
sin avisarle a la otra? ¿Qué tanto los jueces que resuelven asuntos sobre
restitución internacional, comentan la logística y aplicación del derecho
aplicable con otros jueces nacionales o internacionales? ¿Cómo se desarrollan en la práctica las comunicaciones? ¿Es necesario notificar a las
partes antes y después de la comunicación todas las diligencias? ¿Deben
estar presentes las partes durante esas comunicaciones directas? ¿Se debe
dejar constancia de las mismas, y en su caso, en qué términos debe cumplirse con esa formalidad? ¿En el supuesto de existir acuerdos entre las
partes, de qué forma o formas pueden adquirir plena validez? ¿Qué tanto
se pueden utilizar los medios electrónicos de comunicación y bajo qué
formalidades, para garantizar la celeridad y eficacia de los procedimientos? ¿Hasta dónde el juzgador debe suplir las deficiencias de la partes
en las promociones y diligencias durante el procedimiento? ¿Qué papel
juegan las autoridades centrales en las comunicaciones? ¿Cuáles son los
principios procesales que prevalecen en las comunicaciones? ¿Cuál es
la experiencia latinoamericana al respecto? ¿Qué ha hecho México en el
tema de los jueces de enlace?
Desde luego, es conveniente precisar que las aportaciones vertidas
en este capítulo, en respuesta a las inquietudes precedentes, obedecen en
gran parte a opiniones personales del suscrito, susceptibles de crítica y
enmienda, razón por la cual ruego la comprensión del lector, lectora,
exhortándolos a su reflexión y análisis mesurado, pues debemos partir
de la idea que si bien es cierto, existen diversos tratados internacionales
que establecen importantes directrices en el tema de la restitución internacional de menores, cuya observancia es obligatoria, también lo es que
cada país tiene su propias leyes secundarias que prevén reglas jurídicas
susceptibles de ser observadas para salvaguardar el estado de derecho
interno, y en la especie, se trata de una investigación donde predomina
el método sistemático, al analizar en su conjunto los diferentes tópicos a
la luz de los tratados internacionales, la Constitución federal, y las leyes
federales y locales de la República mexicana, llegando, entre otras, a la
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conclusión de que sería benéfico para los países de Iberoamérica y el
mundo entero, adaptar sus cuerpos normativos con el objeto de suprimir
formalidades innecesarias que sólo complican el procedimiento, y dotar
a los juzgadores de amplias atribuciones para suplir la deficiencia de la
queja en los asuntos de tal naturaleza, como procuraremos demostrar a lo
largo de estas páginas.
II. CONCEPTO Y CLASES DE COMUNICACIONES JUDICIALES
De acuerdo al Diccionario de la lengua española,1 la palabra comunicación proviene del latín communicatio-oñis, que significa acción y efecto de comunicar o comunicarse; trato correspondiente entre dos o más
personas; transmisión de señales mediante un código común al emisor y
receptor; escrito sobre un tema determinado que el autor presenta a un
congreso o reunión de especialistas para su conocimiento y discusión; figura que consiste en consultar, la persona que habla, el parecer de aquélla
o aquéllas a quienes se dirige, amigas o contrarias, manifestándose convencida de que no puede ser distinto del suyo propio; correos, telégrafos,
teléfonos, etcétera.
Según podemos observar, las ideas vertidas en el Diccionario de la
lengua española son congruentes con los diversos significados y aplicación que tiene la palabra comunicación en el ámbito internacional, sobre
el tema de restitución de menores.
En efecto, me permito iniciar diciendo, a titulo personal, que las comunicaciones judiciales: son un mecanismo extrajudicial o judicial, a través
del cual dos o más jueces de enlace o en actividad, de Estados Partes,
suscritos al Convenio de La Haya, intercambian información relacionada
con el procedimiento y estrategias de restitución internacional de menores, realizando las diligencias necesarias, de manera humana, sencilla y
eficaz, donde se suprimen formalidades innecesarias y se suplen las deficiencias de las partes en sus argumentos jurídicos, sobre hechos, pruebas
y pretensiones, con los alcances y limitaciones que establecen los ordenamientos internacionales, y las leyes federales y locales de los países
respectivos.
1 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 2001, p. 609.
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Del concepto precedente, podemos inferir que la información referida
puede generarse desde dos vertientes importantes: a) en el ámbito extrajudicial, cuando el contenido de la misma no tiene un impacto directo en
el proceso de restitución, esto es, no se refleja en la decisión de fondo
de la determinación que se va a dictar sobre la procedencia o no de la
medida solicitada, sino más bien es de carácter administrativo, indirecto,
informativo y académico, y b) cuando dicha comunicación sí tendrá un
efecto positivo directo en la decisión de fondo del proceso, al tratarse de
diligencias ordenadas por el juzgador referentes a la decisión de procedencia o no de la restitución cuestionada, ya sea sobre el hechos, derechos, pruebas, e incluso la práctica de mediación o conciliación.
Bajo la perspectiva precedente, y para efectos didácticos, de conformidad con la doctrina y el derecho vigente, considero que dichas comunicaciones judiciales pueden ser denominadas, por una parte, indistintamente
como indirectas, generales o informales; y por la otra, especiales, directas o formales, con impacto en el orden internacional y nacional, según la
explicación que a continuación esgrimo.
1. Las comunicaciones judiciales indirectas, generales o informales
Tal como se vislumbra en el informe rendido por la Oficina Permanente, de conformidad con la Conclusión y Recomendación núm. 1.6.7 de
la Quinta Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento del
Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980, y la implementación
práctica del Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996, relativo a la
Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, el papel de cada miembro de la Red Internacional
de Jueces de La Haya consiste en actuar de enlace entre sus colegas a nivel interno y a nivel internacional con otros miembros de la Red, los cuales desempeñan dos funciones de comunicación esenciales. La primera,
precisamente posee carácter general, ya que no se hace referencia a casos específicos, sino por el contrario, consiste en compartir información
general de la Red Internacional de La Haya o de la Oficina Permanente
con sus colegas de jurisdicción, y a la inversa, compartir información
proveniente de sus colegas de jurisdicción con la Red Internacional de La
Haya o de la Oficina Permanente, la cual podrá comprender, entre otras,
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la relativa a la recopilación y difusión de información y noticias relevantes sobre la implementación de los Convenios de La Haya y otras cuestiones relativas a la protección internacional de niños, tanto en el ámbito
nacional como internacional, participación en seminarios judiciales internacionales, acopio de información doctrinal, elaboración y difusión de
casos prácticos, y publicación de artículos relacionados con el derecho
de familia, lo que se traduce en funciones propiamente extrajudiciales.
Corolario a lo anterior, no pasa desapercibido la posible confusión en
que solemos incurrir cuando a este tipo de comunicaciones les llamamos
“judiciales”, debiendo ser más bien administrativas o académicas, pues
una comunicación judicial implicaría, a mi parecer, la existencia de dos
factores: a) la realizada por los juzgadores en el ejercicio de sus funciones como tales, y b) que la actuación tuviera efectos jurídicos en proceso
de restitución, susceptibles de ser ponderados con las formalidades respectivas que garanticen el respeto a los derechos fundamentales de los
peticionarios, en aras de beneficiar a los menores de edad por restituir;
requisito éste que no se cumple, según abundaremos más adelante cuando precisemos con mayor puntualidad las atribuciones de los jueces de
enlace.
Sin embargo, al margen de la precisión aludida, es respetable utilizar
el vocablo “judicial” por tratarse de la actuación que realizan los jueces
suscritos a la Red de La Haya, al margen de que sea auténticamente judicial, administrativa o académica, acotación que se hace sólo para efectos
pedagógicos, pero se reitera, su función es más bien de carácter extrajudicial, informal, académica o administrativa, y por ende, indirecta, salvo
que el juez de enlace tuviera el carácter de juez en actividad, como más
delante explicaremos.
2. Las comunicaciones judiciales directas, especiales o formales
Según documento elaborado por la Oficina Permanente, de conformidad con la Conclusión y Recomendación núm. 1.6.7 de la Quinta Reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de
La Haya, referido en el inciso precedente, se mencionó que la segunda
función de comunicación consiste en realizar comunicaciones judiciales
directas relativas a casos específicos, entre jueces en actividad. La práctica al respecto ha demostrado que dichas comunicaciones se producen
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generalmente en casos de sustracción de niños, estos es, en el orden internacional, con lo cual se han logrado adoptar decisiones o acuerdos
inmediatos entre los padres ante el tribunal del Estado requerido. Sin
embargo, a modo de ejemplo, se dijo que:
los miembros de la Red pueden arbitrar los medios necesarios a efecto de
lograr la restitución segura del niño, entre los que se incluye la adopción
de medidas protectoras provisionales y la difusión de información acerca de cuestiones de custodia o visita, o de posibles medidas destinadas a
abordar acusaciones de violencia doméstica o abuso.2
Al respecto, es conveniente precisar, que en opinión personal, debemos esclarecer realmente las funciones de los jueces, miembros de la Red
de La Haya, para no caer en confusiones, ya que si bien la Oficina Permanente está diciendo que los jueces “pueden arbitrar los medios”, ello no
debe interpretarse como que dicho funcionario debiera constituirse motu
proprio en arbitro, sino simplemente como un facilitador del consejo y
la información necesaria para que el juez en actividad adopte las medidas más apropiadas al caso concreto, mediante la recepción, preparación
y desahogo de pruebas, y de ser necesario, auxiliar en el conocimiento
e interpretación de los alcances del derecho aplicable, en la adopción de
medidas protectoras provisionales, así como en la aportación de información acerca de cuestiones de custodia o visita, o de posibles medidas
destinadas a abordar acusaciones de violencia doméstica o abuso, esto es,
el juez de la Red, siempre habrá de jugar un papel secundario, informal
y no vinculativo, por ende, su omisión o negligencia no podría traducirse en violación procesal, sino tal solo reprochable en el aspecto ético, se
reitera, por ser simplemente administrativo, salvo que el juzgador tuviera
el doble carácter, es decir, juez de la Red y en actividad, como acontecerá
en México, donde se han designado jueces especializados para conocer
de asuntos de restitución, y a la vez, un número de ellos estará adscrito a
la Red de La Haya.
En concreto, el objetivo de dichas comunicaciones es promover la restitución inmediata del menor y responder formalmente a toda falta de
información que el juez competente tuviera acerca de la situación y las
implicaciones legales en el Estado de residencia habitual del niño o niña.
2 Proyecto de Principios Generales sobre Comunicaciones Judiciales en el Contexto de la Red Internacional de Jueces de La Haya, 30 de octubre-9 de noviembre de
2006, p. 4.
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3. Las comunicaciones judiciales directas internacionales
Son aquellos intercambios de información que se presentan entre dos o
más jueces de Estados Partes que pertenecen a jurisdicciones de diversos
países, adscritos al Convenio de La Haya, cuyo objetivo toral es promover la restitución inmediata de los menores sustraídos, facilitando para tal
efecto toda la información y realizando las diligencias probatorias necesarias que el o la juez competente en actividad estime necesarias, acerca
de la situación y las implicaciones legales en el Estado de residencia habitual del niño o niña.
Asimismo, a través de las comunicaciones judiciales internacionales
directas, los jueces pueden informarse mutuamente y disipar dudas, unos
de otros, sobre la forma de tratar los procedimientos normales de custodia, y ayudar a interpretar el contenido de otros convenios internacionales
aplicables; de esta manera, los juzgadores además de conocer la forma
de trabajar de los jueces de otras jurisdicciones, aprovechan para apreciar
las distintas culturas jurisdiccionales, pero siempre teniendo como objetivo primordial, la aplicación de los convenios internacionales y leyes
federales y locales, en el proceso de restitución concreto controvertido.
En otro orden de ideas, dichas comunicaciones pueden ser de gran beneficio, ya que en no pocas ocasiones, gracias a la valiosa intervención
de los juzgadores, los diferendos se resuelven a través de convenio entre
las partes, debidamente ratificados ante el tribunal del Estado requerido,
facilitando que el retorno inmediato del menor pueda ser efectuado en
condiciones seguras, preparando el terreno para cualquier procedimiento
sobre cuestiones de custodia y convivencia que pudieran llegar a tener en
el país al cual el menor es restituido.
Así, nos dice Philippe Lortie,3 el resultado final es que las comunicaciones internacionales directas pueden reducir la posibilidad de rechazo
del pedido de restitución, por ejemplo, algunos tribunales pueden negarse a restituir sobre la base del artículo 13 (b) del Convenio de La Haya de
1980, porque la madre que cuida del menor no puede entrar al país donde
el niño debe ser restituido. En estos casos, los jueces correspondientes, a
3
Cfr. Informe sobre las comunicaciones judiciales en el contexto de la protección
internacional de menores, documento preliminar del 8 de octubre de 2006, para la atención de la Quinta Reunión de la Comisión Especial respecto al funcionamiento del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (La Haya, 30 de octubre-9 de noviembre de 2006), p. 5.
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través de comunicaciones directas por escrito, y/o telefónicamente,4 pueden conjuntamente asistir para la preparación de arreglos que hagan posible el inmediato retorno del menor acompañado por el padre sustractor.
4. Las comunicaciones judiciales en el ámbito nacional
Es del conocimiento público, que cada país o entidad federativa, cuenta o debería contar con sus propios jueces y ordenamientos sustantivos y
procesales especiales, y concretamente en México, existen 31 estados de
la República y una entidad denominada Distrito Federal, con sus leyes
respectivas.
Pues bien, cada entidad designa un número determinado de jueces
para conocer de asuntos relacionados con la materia familiar, entre cuyas modalidades se encuentra precisamente la restitución internacional
de menores. Así, es común que existan jueces especializados en materia
familiar, pero también jueces mixtos que conocen tanto de materia estrictamente civil como de la familiar.
A manera de ejemplo, en el Distrito Federal, se cuenta con 42 jueces
y 12 magistrados en materia familiar, los cuales, en su totalidad, bien
podrían conocer de asuntos relacionados con el tema que nos ocupa. Sin
embargo, y para efectos de organización administrativa, se hizo necesario que de ese número de juzgadores, a su vez se designara un número
específico para que fungieran como jueces de la llamada Red Mexicana
de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez, cuyo objetivo es
desempeñar la función de intermediación activa en el ámbito territorial
determinado por su respectivo Tribunal Superior de Justicia, atendiendo
a criterios de proximidad geográfica y de especialización en la materia,
además de asesorar a los colegas de su jurisdicción sobre la legislación y
convenios en materia de protección del niño en general y sobre su aplicación práctica.
Asimismo, los jueces de la Red, en el caso de México, como en otras
latitudes del mundo, tienen como deber, prestar apoyo a los jueces y
magistrados de la Red de La Haya, los puntos de contacto mexicanos
4
Desde luego, debemos agregar cualquier otro medio electromagnético, como el sistema audiovisual a través de videoconferencia, que ha demostrado su utilidad en las comunicaciones judiciales directas, para agilizar el desahogo de pruebas y diligencias tendientes a conocer la verdad histórica de los hechos, el contenido de expedientes radicados en
el país parte requerido y el contenido normativo aplicable en dichas entidades.
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de la IberRed y de otras instituciones de análoga naturaleza, actuando,
además, como intermediarios activos para facilitar la cooperación judicial internacional orientada a la protección de los infantes.5 También les
corresponde promover y participar en las actividades de formación en
materia de protección internacional de niños, especialmente en aquellas
que tengan lugar en el territorio donde desarrollen sus funciones, así
como contribuir en la elaboración de estudios y documentos destinados
a favorecer la cooperación judicial internacional orientada al propósito
enunciado.
No obstante lo anterior, en opinión personal, en lo subsecuente, será
necesario que los tribunales de los estados de la República mexicana
definan dos aspectos importantes: a) si esos jueces de la Red, habrán de
ser los únicos que conozcan de procedimientos relacionados con la restitución internacional de menores, lo cual significaría contar con jueces
especializados en restitución internacional, o bien, su función se limitará
a ser intermediarios, orientadores y consultores de los demás juzgadores
de su entidad, y b) establecer si todos los jueces de la red, dos, tres, cinco
o más de cada entidad federativa, dependiendo en número designado por
cada entidad, van a estar adscritos a la Red de La Haya, y por ende acudirán a las convenciones internacionales, situación que podría dar pauta
a tener un equipo de trabajo de sesenta, noventa o más personas, que
podrían dificultar la logística en la organización de los eventos internacionales que se realizan.6
5 De acuerdo al artículo 13, párrafos segundo y tercero, del proyecto de Reglamento
de la Red Mexicana de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez, la intermediación activa comprende las funciones de informar, asesorar, coordinar y en su caso
llevar a cabo aquellas gestiones tendientes a la agilización de la asistencia judicial en materia de protección internacional de niños, con pleno respeto a la potestad jurisdiccional
de los órganos judiciales afectados, debiendo además, dicha intermediación, prestarse a
solicitud de cualquier órgano judicial mexicano, y/o de los jueces y magistrados mexicanos de la Red de La Haya, y/o los puntos de contacto mexicanos de la IberRed, y/o de una
autoridad central mexicana designada para la aplicación de un Convenio Internacional en
materia de Protección de Niños.
6 Tan sólo en el Distrito Federal se han designado cinco personas como juzgadores
especializados en restitución internacional de menores, lo cual no los excluye para seguir
resolviendo de los demás asuntos de la competencia familiar, pero suponiendo sin conceder que en los otros Estados se hiciera lo mismo, tendríamos un promedio de ciento
sesenta jueces de la Red Mexicana, con posibilidades de ser adscritos a la Red de La
Haya, propiciando, se reitera, una posible desorganización o incapacidad de respuesta de
los anfitriones, en los eventos internacionales.
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En opinión personal, lo correcto sería que de todos los juzgadores designados, se hiciera una selección de diez personas cuando mucho, ubicadas en la zona norte, centro y sur del territorio nacional, que representaran a nuestro país, y éstos a la vez, dieran cuenta a los demás sobre lo
acontecido en la conferencia de La Haya. Sin embargo, se reitera, será
una tarea que habrá de definir el secretario ejecutivo de la organización o
a quien corresponda de acuerdo al reglamento.
III. LAS FORMALIDADES EN LAS COMUNICACIONES JUDICIALES
DIRECTAS INTERNACIONALES
Mucho se ha insistido sobre el principio de supresión o simplificación de formalidades en las comunicaciones practicadas en procesos de
restitución internacional de menores, dada la expedites que amerita una
diligencia de tal naturaleza, donde siempre está de por medio el interés
superior del menor, sin embargo, también existe el principio de seguridad jurídica, que garantiza a los peticionarios el respeto a sus derechos
fundamentales, de tal forma que no se vulneren a ultranza sin haber sido
oídos y vencidos en juicio, mediante la aplicación de las leyes y procedimientos vigentes en ambas jurisdicciones involucradas.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México7
ha sostenido que en todo procedimiento deben respetarse las formalidades esenciales que garanticen a los gobernados una defensa adecuada
y oportuna, para lo cual es necesario que se notifique su inicio, que se de
oportunidad de alegar, ofrecer y desahogar pruebas, y que se dicte una
resolución procedente.
En congruencia con lo anterior y del análisis relacionado de los artículos 7o., inciso f, y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 6 de marzo de 1992, se concluye que dicho ordenamiento prevé el respeto a las garantías de audiencia y defensa previstas
en los numerales 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer, por una parte, que las autoridades centrales
7
Novena Época, Registro: 173342, Primera Sala, tesis aislada, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, XXV, febrero de 2007, materia: constitucional, civil, Tesis:
1a. XXXII/2007, p. 634, bajo el rubro: “CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE
LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. RESPETA LAS GARANTÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA”.
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deben colaborar entre si y con otras competentes en sus respectivos Estados, a fin de iniciar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo a efecto de conseguir la restitución del menor y, por la otra, que
la autoridad del Estado requerido que conozca de la solicitud respectiva
no está obligada a ordenar dicha restitución si la persona, institución u
organismo que se opone a ello demuestra que se actualiza alguno de los
supuestos a que se refiere el aludido precepto 13, de lo que se sigue que tales
dispositivos permiten a la parte que puede resultar afectada, y que por
tanto se opone a la restitución, comparecer a alegar y demostrar lo que a
su derecho convenga.
Luego entonces, en opinión personal, las comunicaciones judiciales
directas formales, son aquellas cuyo ofrecimiento, admisión, preparación
y desahogo, exigen el cumplimiento de determinados requisitos para su
validez, los cuales se encuentran consagrados en los tratados internacionales y diversos ordenamientos legales nacionales, así como en criterios
de la autoridad federal, cuyo incumplimiento podría reclamarse como
violación procesal, en caso de no ser admitidas, solicitadas y desahogadas oficiosamente, por ejemplo, el desahogo de testimoniales y confesionales vía satelital, o a través de grabación.
Ahora bien, contrario sensu, las comunicaciones ordenadas discrecionalmente por el juzgador sin exigencias legales son informales, pues en
caso de omisión, sencillamente el juez no incurrirá en ninguna violación
y nadie podrá obligarlo a proceder de alguna u otra forma, verbigracia,
la opción de informarse del derecho extranjero oficiosamente vía Internet o telefónicamente, es decir, motu proprio, desde luego, salvo que la
legislación regional establezca lo contrario, como al parecer acontece en
España, según informe del distinguido colega Javier Forcada Miranda,
juez de la Red de La Haya, quien precisa que el principio iura novit curia
sólo puede predicarse del derecho patrio, no así respecto al derecho extranjero, donde se requerirá forzosamente la información por el conducto
oficial.8
Pues bien, la tarea que se impone, en consecuencia, es acotar las comunicaciones que ameritan determinadas formalidades para su procedencia, sin las cuales, el juez del Estado Parte requerido, sencillamente
podría negarse a restituir; desde luego que la clasificación no es sencilla,
8 Forcada Miranda, Javier, respuesta a cuestionario elaborado con motivo de la Reunión de Jueces Latinoamericanos, Montevideo, Uruguay, 2-5 de diciembre de 2009.
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más aún cuando cada uno de ellos tiene sus propias disposiciones legales
al respecto, por lo que los siguientes supuestos, deben ser considerados
con carácter enunciativo más no limitativo:
1. Iniciativa en la restitución
En primer orden, y siguiendo las recomendaciones de Philippe Lortie,9
debería ser el juez que inicia el procedimiento de restitución quien decida
sobre la idoneidad y el momento apropiado para llevar a cabo la comunicación, la cual deberá practicarse de la manera más rápida y efectiva para
resolver el punto particular del caso.
2. Certeza en la identidad de los jueces
Para garantizar la identidad de los jueces involucrados, el contacto inicial entre los jueces de Estados diferentes debería tener lugar a través
de la autoridad central correspondiente, donde podrán coadyuvar, en la
logística, los jueces de la Red de La Haya, bajo la condición de que
la consiguiente comunicación tenga lugar entre los jueces directamente
involucrados en el conocimiento del asunto, también denominados “en
actividad”.10
Al respecto, es necesario precisar que en los Estados Partes, no ha
existido uniformidad, o más aún disenso, en determinar realmente quién
debería dar fe de esa primera comunicación para identificar a los jueces
involucrados, ya que en la mayoría de ellos, se sigue el procedimiento
tradicional de dirigir la información o solicitud respectiva vía exhorto o
carta rogatoria, por conducto de los canales de registro de los tribunales
o cortes de justicia, según denominación del país respectivo. En México,
concretamente, la Secretaría de Relaciones Exteriores, en su carácter de
autoridad central, recibe dichos instrumentos y los canaliza a la Oficialía
de Partes de la presidencia de cada tribunal de la República, quien por
medio de un sistema computarizado turna el expediente a un juez competente, y este a su vez conoce del asunto y ordena el desahogo de pruebas
9
Dec. Prel. núm. 8/2006, sobre Comunicaciones Judiciales, supra, párrafo 73 (5) n).
Doc. Prel. núm. 8/2006, sobre las Comunicaciones Judiciales, supra, párrafo 73
(5) O).
10
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con la asistencia personal de las partes o testigos, devolviendo el exhorto
o carta rogatoria debidamente diligenciada.
Sin embargo, dados los avances tecnológicos que nos obligan a adecuar nuestro marco normativo a las exigencias sociales, opino que sería
el momento oportuno de establecer mecanismos que nos permitan diligenciar las diversas comunicaciones de los juzgadores, sobre todo en el
ámbito internacional, sin excluir por supuesto el nacional, de tal forma
que vía Internet, satelital u otro medio electrónico, podamos desahogar
diligencias tendientes a lograr el propósito de los diversos tratados internacionales, concretamente en materia familiar, y más aún en el tema que
nos ocupa, donde resulta imprescindible reducir tiempo, dinero y esfuerzo, facilitando la identificación de los juzgadores en actividad.
En consecuencia, sería conveniente, en primer orden, implementar las
reformas legales necesarias para obviar la identificación referida, y en
segundo lugar, acelerar el establecimiento de salas adaptadas con tecnología audiovisual, que contengan los instrumentos y tecnología apropiados para intercambiar información y desahogar pruebas vía satelital,
previamente autorizadas legalmente, como ya acontece en varios países
del mundo, verbigracia en los Estados Unidos de América y la Unión
Europea,11 con la posibilidad, además, de que se encuentre presente el
juez de enlace que coadyuve al lado de la autoridad central, dentro de
sus posibilidades, identificando a los jueces competentes, así como informándose de la logística e intercambio de información, sin que ello implique abordar las cuestiones de fondo, como lo ordena el artículo 19 de la
Convención de La Haya, firmada el 25 de octubre de 1980.12
11
Al respecto, es conveniente ver la decisión núm. 568/2009/ CE, adoptada conjuntamente por el parlamento europeo del Consejo del 18 de junio de 2009, que modifica
la Decisión 2001/470/CE del Consejo por la que se crea una Red Judicial Europea en
materia civil y mercantil, que en el artículo 8, numeral 2, relativo a la tramitación de las
solicitudes de cooperación judicial, prevé textualmente: “Con el fin de responder con la
mayor eficacia y cuanto antes a las solicitudes que se mencionan en el apartado 1, los
puntos de contacto utilizarán las tecnologías más adecuadas puestas a su disposición por
los Estados miembros”.
12 Por su parte la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es más explícita al sostener lo siguiente: “Después de haber sido informadas del
traslado ilícito de un menor o de su retención en el marco del artículo 4, las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte a donde el menor ha sido trasladado o donde
está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la Convención para un retorno del menor o
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3. Asesoría legal a menores y sus representantes en el idioma natural
En cuanto al asesoramiento de los menores por restituir, como de
aquellas personas que representen sus intereses, cuando aquéllos o éstos
son extranjeros, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 7o., inciso g, y 26 párrafo segundo del Decreto Promulgatorio de la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
constituye una obligación de los Estados Partes, vigilar que en todo proceso de restitución, los derechos de ambas personas, es decir, menorrepresentante, se encuentren debidamente garantizados, concediéndoles
o facilitándoles, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial
y jurídica, incluyendo la participación de un abogado;13 servicios que
necesariamente deberán proporcionarse gratuitamente en su idioma respectivo, por la autoridad central, sin que ello exima al juez de verificar el
cumplimiento de dicha disposición, por ser el rector y vigilante del proceso, entre cuyas obligaciones se encuentra suplir las deficiencia de las
partes en los argumentos jurídicos.14
En México, concretamente en el Distrito Federal, existen diversos numerales en el Código de Procedimientos Civiles, que garantizan el derecho de los extranjeros a ser asistidos por intérpretes en su idioma, por
ejemplo, tratándose del desahogo de la prueba confesional:
En ningún caso se permitirá que la parte que ha de absolver posiciones esté
asistida por su abogado, procurador, ni otra persona, ni se le dará traslado
ni copia de las posiciones, ni término para que se aconseje, pero si el abhasta que un periodo razonable haya sido transcurrido sin que haya sido presentada una
solicitud de aplicación de esta Convención”.
13 Así lo ha sostenido el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito, en la tesis identificada como Novena Época, registro: 197606, tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VI, octubre de 1997, materia civil, Tesis: 1.2o. C.11.C, p. 765, con
el rubro: “MENOR DE EDAD. DEBE CONTAR NECESARIAMENTE CON EL ASESORAMIENTO
DE UN ABOGADO EN EL PROCESO DE RESTITUCIÓN A SU PAÍS DE ORIGEN”.
14 Artículo 941, párrafo segundo del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, con similar aplicación en toda la República mexicana. En el supuesto de que
el juez de primera instancia, y en su caso los magistrados, en segunda, no lo adviertan,
la autoridad federal, en el juicio de amparo, deberá suplir la deficiencia de la queja ordenando reponer el proceso de restitución, con fundamento en los artículos 107 fracción
II, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 76
bis de la Ley de Amparo (consultar Tenorio Godínez, Lázaro, La suplencia en el derecho
procesal familiar, fuero común-fuero federal, México, Porrúa, 2006).
342
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
solvente no hablara español, deberá ser asistido por un intérprete, en cuyo
caso el juez lo nombrará.
En relación con los testigos ofrecidos, el precepto 367 del ordenamiento legal invocado prevé: “Si el testigo no sabe el idioma, rendirá su
declaración por medio de intérprete que será nombrado por el juez. Si el
testigo lo pidiere, además de asentarse sus declaraciones en castellano,
podrá escribirse en su propio idioma por él o por el intérprete”.
Ahora bien, en el caso de que los jueces no hablen un idioma en común
y sean necesarios los servicios de traducción o interpretación, estos podrán ser proporcionados, ya sea por los tribunales, o bien, por las autoridades centrales, desde donde se transmite la comunicación, sin perjuicio
que también pudieran ser asistidos por los jueces de enlace que dominen
el idioma, pero en este supuesto, habría que ponderar el beneficio de legislar lo conducente para que tuviera plena validez, mientras tanto, sólo
sería legalmente posible el auxilio de peritos debidamente autorizados
por los tribunales de la República o los consejos de la judicatura, independientemente de la intervención extrajudicial que puedan prestar los
jueces de la Red, al margen de la intervención de los peritos, para facilitar, incluso, la comunicación entre las partes, conminándolas a una amigable composición para resolver la restitución cuestionada.
No es óbice a lo anterior, precisar, que efectivamente, para evitar esa
falta de comunicación directa entre los jueces involucrados en la restitución, en la conclusión 8.4., de la Quinta Reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya del 25 de octubre
de 1980, respecto a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores y la Implementación práctica del Convenio de La Haya de 19
de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, La Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, que tuvo
verificativo, del 30 de octubre al 9 de noviembre del 2006, se alentó a
todos los jueces de la Red de La Haya a trabajar en el aprendizaje y perfeccionamiento de idiomas extranjeros.
4. Traducción de las comunicaciones al idioma oficial o requerido
En caso de solicitudes, comunicaciones u otros documentos que se
envíen a la Autoridad Central del Estado requerido, el artículo 24 de la
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
343
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, ordena que deberán remitirse en el idioma de origen e ir
acompañados de una traducción al idioma oficial o a uno de los idiomas
oficiales del Estado requerido o, cuando esta traducción sea difícilmente
realizable, de una traducción al francés o al inglés. No obstante, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme a lo
dispuesto en el numeral 42, podrá oponerse a la utilización del francés o
del inglés, pero no de ambos idiomas, en toda solicitud, comunicación u
otros documentos que se envíen a su Autoridad Central.
En México, por regla general, cualquier expediente se forma por el
tribunal con la colaboración de las partes, terceros, demás interesados
y auxiliares que tengan que intervenir en los procedimientos, observando, entre otras formalidades, que “los documentos redactados en idioma extranjero deberán acompañarse con la correspondiente traducción
al español”.15
5. Datos de identificación de las comunicaciones judiciales
Existen comunicaciones que deben incluir siempre el nombre, título y
detalles de contacto del emisor, especialmente cuando resulta imprescindible dejar constancia de ciertas diligencias que habrán de ser motivo de
valoración en la resolución definitiva, de tal forma que a su vez permita a
los contendientes ejercer el derecho de contradicción, inconformándose
a través de los medios de impugnación respectivos, por ejemplo, la transmisión o envío de algún documental fílmico ofrecido como prueba y que
obre en el Estado Parte del juez requerido.
6. Titularidad de las comunicaciones judiciales
La comunicación judicial directa deberá darse entre los jueces en actividad, no precisamente con el juez de enlace, aunque lo deseable sería
que se tratara de la misma persona, pero cuando no es así, esto es, cuando
el juez en actividad es diferente al juez de la Red de La Haya, el contacto
15 Ejemplo de ello, lo tenemos en el numeral 56, fracción II, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, México, Editorial Raúl Juárez Carro, marzo
de 2010.
344
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
inicial se debe dar con la Autoridad Central, bajo la condición de que la
consiguiente comunicación tenga lugar entre los dos jueces del conocimiento directo del asunto, una vez cerciorándose de la identidad de los
involucrados en la restitución.16
7. Privacidad de las comunicaciones judiciales
En la medida de lo posible, la información personal deberá mantenerse
en el anonimato al momento de ser incluida en una comunicación escrita
o oral, tal como acontece con aquellas actuaciones judiciales que se refieran a divorcio, nulidad de matrimonio, o las demás en que a su juicio
convenga, sean privadas, agregando el numeral 59, fracción I, del Código
Procesal Civil para el Distrito Federal, con regulación similar en las demás entidades federativas del país, que en todos los supuestos en que no se
verifiquen públicamente, se deben hacer constar los motivos para hacerlo
en privado, así como la conformidad o inconformidad de los interesados,
reservándose el acuerdo respectivo.
8. Derecho de audiencia en las comunicaciones judiciales
Existen comunicaciones donde las partes deben recibir una notificación con antelación de la naturaleza de la comunicación propuesta.
Esta formalidad se plasmó como conclusión durante la Cuarta Reunión de la Comisión Especial para revisar la operatividad del Convenio
de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (22-28 de marzo de 2001), donde se trató, entre otros
aspectos, sobre la factibilidad y limites de la comunicaciones judiciales
directas. Sin embargo, tal como lo veremos con posterioridad, existen comunicaciones judiciales directas que en realidad no ameritarían formalidad alguna, como acontece con el conocimiento y aplicación del derecho
extranjero, salvo que verdaderamente se ignore o se requiera conocer
sobre la interpretación y alcances del mismo.17
16
Doc. Prel. núm. 8/2006, sobre Comunicaciones Judiciales, supra, párrafo 73(5) p).
Artículo 14 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada en La Haya, Países Bajos, 25 de octubre de 1980.
17
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
345
9. Grabación y filmación de las comunicaciones judiciales
De conformidad con la Cuarta Reunión de la Comisión Especial mencionada en el inciso precedente, las comunicaciones judiciales directas
deben grabarse; postura que comparto cuando se trate de juicios escritos
u orales, donde se pretenda dejar testimonio de diligencias sustanciales
que habrán de valorarse en el proceso de restitución, pero en el terreno de la realidad jurídica encuentro que más bien lo que acontece es la
filmación de las audiencias, o bien, conversaciones con jueces de otros
Estados, en el ánimo de desahogar algunas pruebas o llevar a cabo algún
intento de conciliación o mediación, donde habrán de estar presentes las
partes, aunque tampoco podemos descartar por completo la grabación,
pues incluso, ya se tiene conocimiento que en algunas entidades los procesos orales se ventilan sólo con grabación no con filmación, pero además, dadas las distancias entre los progenitores en desavenencia, una comunicación telefónica entre ellos, debidamente grabada podría dar pauta
a la solución del conflicto mediante una amigable composición.
Tal vez algún lector o lectora, pensaría que sería conveniente grabar
la conversación telefónica sobre la aplicación del derecho extranjero dictada por un juez vía telefónica, lo cual sería perfectamente posible pero
en mi opinión innecesaria, pues el juez no requiere formalidad alguna
para tal efecto, salvo que decidiera hacerlo motu proprio por medio del
Servicio Exterior, en caso de que se le dificultara conocer el contenido,
interpretación y alcances del derecho vigente.
10. Presencia de las partes en las comunicaciones judiciales
También se acordó en la Cuarta Conferencia, sobre la presencia de
las partes o de sus representantes en determinados casos, por ejemplo a
través de conferencia telefónica o video conferencia, con lo cual estoy
completamente de acuerdo, máxime que generalmente se utiliza en el
desahogo de elementos probatorios imprescindibles para conocer y resolver el proceso de restitución respectivo; sucediendo lo mismo si se
procurara a través de ese medio audiovisual un mecanismo de amigable
composición vía conciliación o mediación, de cuyas diligencias habría
que dejar testimonio.
346
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
11. Acuse de recibo en las comunicaciones
Debe enviarse tan pronto como sea factible un acuse de recibo, con
una indicación sobre el momento en que se producirá la respuesta, lo cual
debería realizarse preferentemente en forma escrita, según la conclusión
número 8.5., del documento redactado por la Oficina Permanente, con
motivo de la Quinta Reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, celebrada del
30 de octubre al 9 de noviembre de 2006, donde se dijo textualmente lo
siguiente: “La utilización del canal escrito es valiosa, en particular en la
instancia inicial del contacto, ya que deja constancia de la comunicación
para su archivo y ayuda a aligerar las cuestiones idiomáticas y las diferencias horarias”.
IV. LA SIMPLIFICACIÓN DE FORMALIDADES
EN LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
Resulta de explorado derecho y evidente humanidad que tratándose de
asuntos donde están de por medio los derechos de los menores de edad,
que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente, se hace imperativo actuar con urgencia para evitar la prolongación del sufrimiento al que de
por sí están expuestos, ante la privación de convivir y disfrutar de las
relaciones paterno, materno filiales y demás familiares, por causas ajenas
a su voluntad. De ahí que, el espíritu del legislador de la Convención de
La Haya, ha sido contundente al disponer, en los artículos 2, 7, inciso f, y
11, la obligación de los Estados contratantes en adoptar todas las medidas
apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos
los objetivos de la Convención, debiendo para ello recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan, y actuar en consecuencia, constriñendo, incluso, a la Autoridad Central, para que promueva o facilite la
apertura de un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de
conseguir la restitución del menor en el plazo de seis semanas, a partir
de la fecha de iniciación de los procedimientos,18 y en su caso, permitir
que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita.19
18
Artículo 11 de la Convención de La Haya, 25 de octubre de 1980.
A la fecha, en México, salvo excepciones como el estado de Michoacán, y próximamente en el Distrito Federal, en las demás entidades federativas aún está pendiente
19
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
347
Pues bien, resulta indudable que para cumplir con el postulado precedente, es indispensable contar con un procedimiento ágil, sencillo y
eficaz, pero también humano, donde se simplifiquen formalidades y se
supla la deficiencia de las partes en sus argumentos de hecho y de derecho, así como en el acopio, preparación y desahogo de pruebas,20 que
haga posible lograr la restitución en el término previsto, o por lo menos,
lo más rápido posible, a sabiendas de las enormes dificultades existentes
para ello, debido, entre otras causas, a lo extenso de los términos procesales, tecnicismos legales, y a la existencia y dilatación de los medios de
impugnación previstos en la ley, al menos en nuestro país.
Luego entonces, siguiendo la misma metodología del inciso precedente, a continuación procederemos al análisis de algunas modalidades de
mayor aplicación en México, de acuerdo a los convenios internacionales
y leyes nacionales, aclarando que se trata de eventos de carácter enunciativo y no limitativo.
1. Sobre el conocimiento y aplicación del derecho extranjero
Cuando hemos tenido la oportunidad de reflexionar sobre este punto
con algunos colegas, siempre existe la disyuntiva de saber si para conocer sobre el contenido y aplicabilidad del derecho extranjero, es necesario hacerlo a través de carta rogatoria o informe oficial solicitado al
Servicio Exterior Mexicano, o bien, el juzgador puede consultar motu
proprio, allegarse de esa información y aplicarla al caso concreto, sin
incurrir en violación procesal, atendiendo, además, al principio jurídico
que dice: da mihi factum dabu tibi jus o jura novit curia, que significa
“las partes aportan los hechos y el juez aplica el derecho”.
Lamentablemente algunos jueces suelen caer en excesos burocráticos,
y ordenan, incluso, que esa información se diligencie a través de carta rogatoria dirigida por conducto del consulado respectivo, al país requerido,
establecer procedimientos especiales sobre restitución internacional de menores donde se
cumplan los objetivos propuestos por la convención.
20 Cfr. Tenorio Godínez, Lázaro, La suplencia en el derecho procesal familiar, fuero
común-fuero federal, cit.; en este libro expongo las principales atribuciones de los juzgadores de lo familiar, para evitar que por una inadecuada defensa de las partes se puedan
causar perjuicios a los miembros del núcleo familiar, especialmente a menores de edad e
incapaces, cuyos intereses se debaten entre los progenitores, considerando injusto que por
errores ajenos se pueda causar algún daño a su salud, seguridad y su moralidad.
348
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
lo cual va a significar la terrible pérdida de un tiempo valiosísimo en la
expedites del proceso de restitución, en perjuicio del infante custodiado,
ya que en innumerables ocasiones los menores se encuentran detenidos en
albergues o centros de aseguramiento hasta en tanto se resuelve su situación jurídica, expuestos a posibles trastornos emocionales. De ahí la importancia de esclarecer el punto de disenso y brindar una sana conclusión.
En efecto, consultando la Convención de La Haya, el artículo 14, a la
letra, dice:
Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en
el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del
Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las
decisiones judiciales o administrativas, estén reconocidas formalmente o
no en el estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a
procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para
el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían
aplicables.
Por su parte, el numeral 284 Bis del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal establece:
El Tribunal aplicará el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado.
Para inconformarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales al respecto,
pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano, o bien, ordenar o admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan
las partes.
De los preceptos transcritos podemos inferir las siguientes preposiciones:
1. Las autoridades del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente no sólo la legislación aplicable sino también las decisiones
judiciales o administrativas.
2. Las decisiones podrán estar formalmente o no reconocidas en el Estado de la residencia habitual del menor.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
349
3. No se exige tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las
decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
4. Las partes podrán inconformarse con la existencia y contenido del
derecho extranjero invocado.
5. Para inconformarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del
derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales
solicitados al Servicio Exterior Mexicano, o sea que este medio no
es obligatorio.21
6. También puede solicitar el auxilio referido para ordenar o admitir
diligencias probatorias.
Esto es, de acuerdo a la Convención y al Código Procesal Civil citados, nada impide al juzgador en actividad allegarse de dicha información, respecto de actuaciones administrativas y judiciales practicada en
otro Estado para conocer sobre la vigencia, sentido, alcances y aplicabilidad del derecho cuestionado, y suponiendo sin conceder que hubiere
inconformidad de parte legítima al respecto, a ésta le corresponderá probar lo conducente, pudiendo entonces sí, auxiliarse del Servicio Exterior, o bien, solicitar las diligencias necesarias para ello.22
Sin embargo, la redacción del precepto secundario pareciera contraponerse a lo que prevé el artículo 14 de la Convención de La Haya, que en
ningún momento menciona el auxilio del Servicio Exterior, y menos la
oposición de parte legitima, seguramente para evitar dilataciones innecesarias o malintencionadas, o tal vez por la obviedad de poder ejercer el
21 De optar por está vía diplomática, será necesario analizar si aplican las exigencias
que contempla la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979, firmada por México, y publicada el Diario Oficial de la Federación, el 29 de abril de 1983, así como la Convención
sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, firmada en
La Haya, el 18 de marzo de 1970, y publicada en México, en el Diario Oficial de la Federación, el 12 de febrero de 1990, y en su caso, el Convenio sobre Notificación o Traslado
en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial,
firmado en La Haya, el 15 de noviembre de 1965, publicado en México, en el DOF, el 16
de febrero de 2001.
22 Novena Época, Registro: 165071, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, marzo de 2010, materia(s):
civil, Tesis: II.3o.C.78 C, p. 2928, cuyo rubro es el siguiente: CONVENCIÓN SOBRE LOS
ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. CARGA DE LA
PRUEBA DE QUIEN SE OPONE A LA RESTITUCIÓN DE UN MENOR.
350
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
principio de contradicción, de acuerdo a la normatividad secundaria de
cada Estado, pues atendiendo al principio de seguridad jurídica, en nuestro país, sería contrario al orden público impedir a cualquier interesado
cuestionar el derecho aplicable y demostrar lo conducente, de ahí que a
la fecha no existe ningún disenso sobre el punto en comento, o sea, queda al prudente arbitrio del juez solicitar el auxilio correspondiente, pero
nada impediría suprimir esa formalidad si se allega de la información
oficiosamente.
No pasa desapercibido a lo anterior, que existen legislaciones como
la española, donde pareciera existir disposición contraria al Convenio de
La Haya, o bien, a la interpretación del suscrito, según afirmación de su
representante, Juez de la Red, Javier Forcada Miranda, quien como ya se
dijo con antelación, al pronunciarme sobre las formalidades en las comunicaciones, afirma lo siguiente:
En España, la vigencia del principio iura novit curia, sólo puede predicarse del derecho propio. Ello es evidente. Respecto del derecho extranjero,
ante la combinación del tenor de los artículos 1.7 y 6.1 del Código Civil,
junto con el numeral 281.1, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, es claro que se precisa la acreditación de su contenido y vigencia,
por mucho que pueda valerse el Tribunal de cuantos elementos de averiguación estime precisos para su aplicación.23
2. Los medios tecnológicos al servicio de las comunicaciones
Es muy frecuente que el juez requerido, para resolver con la premura
que exigen las circunstancias, necesite allegarse de información relacionada con actuaciones judiciales o administrativas ventiladas en el Estado Parte, donde el menor tuvo su residencia habitual, verbigracia, un
proceso sobre violencia familiar o abuso sexual, para calificar la posible
negativa a restituir, con fundamento en el artículo 13 de la Convención
en cita, o bien, para conocer sobre la referida aplicabilidad del derecho
extranjero, en cuyo caso, y con fundamento en lo ordenado en el propio
numeral 14 de la Convención de La Haya, perfectamente podrá hacer
23 Op. cit., p. 13. En México, existe tesis de jurisprudencia que antepone la jerarquía
de los tratados internacionales por encima de las leyes secundarias, y a su vez, la Constitución federal por encima de aquéllos.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
351
uso de los medios electrónicos de comunicación, ya sea vía satelital, correo electrónico, fax, teléfono o cualquier otro medio legalmente permitido por la ciencia y la tecnología, se reitera, sin necesidad de mayores
formalidades, más que aquellas que signifiquen seguridad jurídica y no
complicaciones, por ejemplo, ordenarlas en autos mediante un proveído
para hacer del conocimiento de los interesados, y estos puedan inconformarse en términos de ley, pues podría acontecer que el juez proveyera la
diligenciación de pruebas contrarias a derecho o notoriamente inconducentes a la causa.
En México, el precepto aludido es concordante con lo dispuesto por
el precepto 604, fracción II, del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal, que de igual forma autoriza simplificar formalidades u
observar otras distintas a las nacionales, si esto no resulta lesivo al orden
público y especialmente a las garantías individuales, tratándose de diligenciar exhortos sobre recepción de pruebas y a otros asuntos de mero
trámite, sin formar incidente; postura que me parece digna de imitarse
en otros países.
Ejemplo de comunicación directa, lo vivimos quienes asistimos a la
Reunión de Jueces latinoamericanos, celebrada en Montevideo, Uruguay,
del 2 al 5 de diciembre de 2009, cuando nos entrevistamos vía satelital
con el juez norteamericano de la Red, Peter J. Messite,24 y le preguntamos hasta dónde podría ser factible que vía electrónica o Internet, pudiera recabarse la información respectiva sobre el derecho aplicable y las
resoluciones dictadas en su país, esto es, de manera más concreta, si se
podría o no solicitar directamente vía correo electrónico información y
copia escaneada de algún expediente para poder resolver en el término
de 6 semanas que prevé el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, respondiendo: “por supuesto, basta una petición vía fax o por Internet para que en Estados Unidos
remitan debidamente escaneados y traducidos los documentos, incluso
de expedientes tramitados allá, sin mayor formalidad”, agregando: “finalmente aquí no somos tan celosos con las formalidades como en México…” lo cual nos permite reflexionar seriamente sobre la ineludible necesidad de estar debidamente informados y capacitados sobre los grandes
24 Tenorio Godínez, Lázaro, Informe sobre la Primera Reunión Latinoamericana de
Jueces de La Haya, Montevideo, Uruguay, 2-5 de diciembre de 2009, rendido ante el
pleno de magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
352
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
beneficios que se adquieren a través de estas comunicaciones judiciales
directas y todos los temas relacionados con la restitución internacional
de menores de edad.
3. Simplificación de formalidades en los exhortos,
diligencias y cartas rogatorias
Íntimamente vinculado al inciso precedente, lo encontramos de manera más concreta, tratándose de diligenciar exhortos, donde de igual forma el Código Procesal Civil para el Distrito Federal, en su artículo 604,
capítulo VI, sobre la Cooperación Procesal Internacional, prevé que los
exhortos internacionales que se reciban sólo requerirán homologación
cuando impliquen ejecución coactiva sobre personas, bienes o derechos.
Los exhortos relativos a notificaciones, recepción de pruebas y a otros
asuntos de mero trámite se diligenciarán cuando proceda, sin formar incidente y de acuerdo con las siguientes reglas:
I. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal exhortado podrá conceder simplificación de formalidades o la observancia de formalidades distintas a
las nacionales, si esto no resulta lesivo al orden público y especialmente a las
garantías individuales.
IV. Los tribunales que remitan al extranjero exhortos internacionales,
o que los reciban, los tramitarán por duplicado y conservarán éste para
constancia de lo enviado, o de lo recibido y de lo actuado.
Al respecto, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores también prevé dicha simplificación al ordenar, en
el artículo 24, lo siguiente: “Las diligencias y trámites necesarios para
hacer efectivo el cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias deben
ser practicadas directamente por la autoridad exhortada y no requiere intervención de parte interesada. Lo anterior no obsta para que las partes
intervengan por si o por intermedio de apoderado”.
4. Gratuidad en los exhortos o solicitudes
La simplificación de las formalidades en los exhortos, dada la urgente
y notoria utilidad, siempre estará acompañada de aliciente adicional, que
es precisamente la gratuidad en su diligenciación; afirmación que si bien
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
353
no tiene un sustento legal en la Convención de La Haya, si es previsto
por el artículo 17 de la Constitución Federal en México, que claramente
prevé la gratuidad, prontitud y expedites de la justicia.
No es óbice mencionar, que tratándose de asuntos donde aplica la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,
el numeral 23 es categórico al prever que la tramitación de los exhortos
o solicitudes, contemplados en la Convención y las medidas a que diere
lugar, serán gratuitas y estarán exentas de cualquier clase de impuesto,
depósito o caución, cualquiera que sea su denominación, y si los interesados en la tramitación del exhorto o solicitud hubieren designado apoderado en el foro requerido, los gastos y honorarios que ocasionare el
ejercicio del poder que otorgue estarán a su cargo.
Sin embargo, al ordenar la restitución de un menor conforme a lo dispuesto en dicha Convención, las autoridades competentes podrán disponer, atendiendo a las circunstancias del caso, que la persona que trasladó
o retuvo ilegalmente al menor pague los gastos necesarios en que haya
incurrido el demandante, los otros incurridos en la localización del menor, así como las costas y gastos inherentes a la restitución.
5. Supresión de la legalización de documentos (apostilla)
Con fecha 5 de octubre de 1961, diversos países, entre los que se encuentra México, firmaron la Convención por la que se suprime el Requisito de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (apostilla), la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 14 de
agosto de 1995, misma fecha en que entró en vigor.
En dicha Convención, claramente se estipuló que aplicaría a los documentos públicos que hubieren sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado
contratante, entendiéndose como documentos públicos, entre otros, los
dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción
del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un
secretario, oficial o agente judicial.
También se precisó, en el numeral 3, que la única formalidad que podría exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que
el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del
sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la
354
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente
del Estado de que dimane el documento. Sin embargo, dicha formalidad
no podrá exigirse cuando leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien u acuerdo entre dos o
más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de
legalización al propio documento; situación esta que se traduce en un
verdadero privilegio, cuando lo que se pretende es precisamente lograr la
restitución en el menor tiempo posible, de ahí que en la mayoría de los
casos, sin mayor formalidad de legalización, según lo confirma el artículo 23 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se pueda lograr la remisión de documentos, incluso
escaneados, vía correo electrónico o fax, relativos a juicios o actuaciones
cuyas consecuencias jurídicas puedan tener impacto reflejo ante la autoridad judicial o administrativa del Estado parte requerido, adoptando
acaso, las medidas mínimas de seguridad para garantizar los derechos
fundamentales de los peticionarios, y sobre todo del menor de edad en
proceso de restitución.
6. Supresión de fianza y depósito para garantizar costas y gastos
Otra de las bondades en las comunicaciones, y en general en todos los
procedimientos judiciales y administrativos que prevé el Convenio de La
Haya, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su precepto 22 se hace consistir en la supresión de exigir fianza o
depósito alguno, cualquiera que sea la denominación que se le dé, para
garantizar el pago de las costas y gastos respectivos. No obstante ello,
podrán exigir al solicitante el pago de los gastos originados o que vayan
a originarse por la restitución del menor, de conformidad con el numeral
26 del mismo Convenio.
7. La suplencia de la deficiencia de la queja en las comunicaciones
De singular importancia resulta hacer alusión a las enormes bondades
que contempla el sistema jurídico mexicano, en el orden constitucional
y en la gran mayoría de las legislaciones secundarias, respecto a la suplencia de la queja y de los planteamientos jurídicos de las partes, en
todos los conflictos de orden familiar, contemplados en el artículo 107,
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
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fracción II, constitucional, 76 Bis de la Ley de Amparo, y 941 párrafo
segundo del Código Procesal Civil para el Distrito Federal, con similar
regulación en las demás entidades federativas, ya que gracias a estas dos
instituciones, los jueces pueden suplir innumerables imperfecciones sobre hechos, derechos y pruebas, con el objeto de preservar los valores
fundamentales de los miembros de la familia, y en especial el interés superior de los menores de edad e incapaces, lo cual desde luego, se hace
extensivo a las comunicaciones que habrían de ser útiles en los procesos
de restitución, ya sea para localizar a los infantes, para admitir y desahogar pruebas en el extranjero vía satelital, telefónicamente o cualquier
otra diligencia que lleve implícito ese noble objetivo, con las mínimas
limitaciones que establecen los propios cuerpos normativos tanto constitucionales como secundarios.25
V. VINCULACIÓN DEL JUEZ DE ENLACE Y LA AUTORIDAD CENTRAL
Según se ha demostrado en la experiencia internacional, hasta la fecha
existe una confusión entre las funciones que debe desempeñar la Autoridad Central de los Estados Partes y los jueces de enlace, razón por la
cual en el tema que nos ocupa, procuraremos disipar esa inquietud para
llegar a la convicción, de que efectivamente como lo anticipó Mathew
Thorpe, el rol del Juez de la Red es complementario y no competitivo.26
Para tal efecto, primeramente haremos alusión a las atribuciones de las
autoridades centrales y después de los jueces de enlace, para comparar y
diferenciar correctamente, y en su caso, aportar algunas sugerencias que
puedan eficientar ambas instituciones.
1. Funciones de la Autoridad Central
De conformidad con el artículo 7 de la Convención sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25 de octubre de
1980, las autoridades centrales tienen el deber de colaborar entre sí y pro25
Tenorio Godínez, Lázaro, La suplencia en el derecho procesal familiar, op. cit.,
p. 58.
26 Thorpe M., Mathew, “El futuro de las comunicaciones judiciales directas”, Boletín
de los Jueces sobre Protección Internacional del Niño, t. XV, otoño de 2009, Enfoque
Especial, Thema 7.
356
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
mover la colaboración entre autoridades competentes en sus respectivos
Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores
y para conseguir el resto de los objetivos de dicha Convención.
En particular, deberán adoptar, ya sea directamente o a través de un
intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan lo siguiente:
a) Localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita.
b) Prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se
adopten medidas provisionales.
c) Garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable.
d) Intercambiar información relativa a la situación social del menor, si
se estima conveniente.
e) Facilitar información general sobre la legislación de su país relativa
a la aplicación del Convenio.
f) Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en
su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el
derecho de visita.
g) Conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado.
h) Garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del
menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado.
i) Mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente
Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que
puedan oponerse a dicha aplicación.
2. Funciones del juez de enlace
Ahora bien, según el informe preliminar sobre las comunicaciones judiciales en el contexto de la protección internacional de menores, de octubre de 2006, elaborado por Philippe Lortie, de las 15 jurisdicciones que
en esa fecha habían hecho designaciones, y que habían dado respuesta al
cuestionario de 2002 y/o al 2006, tres no habían definido el papel formal
o funciones de sus jueces de enlace, y cuatro indicaron específicamente el papel formal o funciones de sus jueces de enlace. Las atribuciones
fueron diferentes, pero todas incluyeron por lo menos una o más de las
siguientes:
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
357
a) El juez de enlace asesorará a sus colegas de jurisdicción sobre el
Convenio en general y sobre su aplicación y práctica.
b) El juez de enlace podrá contestar preguntas de jueces extranjeros y
de autoridades centrales sobre cuestiones generales concernientes a
legislación sobre sustracción de menores y las fuentes legales dentro de su jurisdicción.
c) El juez de enlace participará y representará a su jurisdicción en
conferencias judiciales internacionales de derecho de familia en la
medida que ello fuera relevante y posible.
d) El juez de enlace recibirá y canalizará, cuando sea necesario, todas
las comunicaciones judiciales internacionales entrantes e iniciará o
facilitará las correspondientes comunicaciones judiciales salientes.
e) El juez de enlace promoverá en términos generales la colaboración
en el ámbito del derecho de familia internacional.
En otra contribución al The judges´ Newsletter,27 se enfocaron los siguientes papeles y funciones adicionales que un juez de enlace internacional puede asumir, a saber:
a) El juez de enlace será responsable de obtener información y novedades relevantes del Convenio de La Haya de 1980.
b) El juez de enlace será responsable de garantizar que los fallos importantes sean incluidos en la base de datos sobre sustracción internacional de menores (INCADAT).
c) El juez de enlace será igualmente responsable de contribuir con The
Judges´ Newsletter de la Oficina permanente;
d) El juez de enlace será responsable de difundir la información garantizando que otros jueces dentro de su jurisdicción, que entiendan en
casos de La Haya (sic), reciban un ejemplar del The Judges´ Newsletter y cualquier otra información que pueda contribuir al desarrollo del conocimiento de cada juez.
3. Deslinde de funciones y vinculación entre ambos
Según podemos observar, en realidad no debería existir confusión sobre los roles que debe desempeñar cada una de las instituciones en comento, sin embargo, ello se justifica, ya que en primer orden, si bien es
27 Thorpe M., Mathew, “Inrternational Liaison Judges for Family Proceedings” (Jueces de Enlace Internacionales para procedimientos de familia, traducción libre del título
del artículo), Boletín de los Jueces, t. III, otoño de 2001, p. 20.
358
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
cierto, la propuesta de creación de la red internacional de jueces, data de
1998, en Ruwenberg, también lo es que la difusión y el impacto a nivel
internacional ha sido relativamente lento, pues para el mes de octubre
de 2006, la Red incluía sólo a 20 jueces de 18 jurisdicciones, sin duda
debido a la falta de comunicación entre los países del orbe, suscritos a
los diversos convenios internacionales relacionados con la sustracción
internacional de menores, donde incluso las funciones, hoy asignadas a
los jueces de enlace, eran y siguen siendo desempeñadas por la autoridad
central, donde no se han organizado para tal efecto.
Pues bien, grosso modo, encontramos que el papel de la autoridad central tiene más carácter obligatorio que potestativo, y por el contrario, los
jueces de enlace, más potestativo que obligatorio, así lo podemos advertir
de la trascripción literal realizada en el inciso precedente, donde se especifica, en el numeral 7 de la Convención sobre Sustracción Internacional
de Menores, lo siguiente: “Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes…”. “Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de
un intermediario…”. En tanto que las atribuciones de los jueces de enlace
están reguladas en diversas reuniones de la Comisión Especial, respecto
al funcionamiento del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980,
antes mencionado, cuyo contenido es predominantemente discrecional, y
hasta cierto punto informal, según la propia redacción aludida, donde se
menciona lo siguiente: “El juez de enlace podrá contestar preguntas de
jueces extranjeros y de autoridades centrales…”. “El juez de enlace participará y representará…en la medida que ello fuera relevante y posible”.
Asimismo, podemos advertir el deslinde respectivo, en el contenido de
cada una de las funciones asignadas.
En efecto, a las autoridades centrales, se les imponen atribuciones relacionadas directamente con los casos concretos controvertidos sobre
restitución internacional, como son, entre otras: la localización del menor
trasladado o retenido ilícitamente; la adopción de medidas provisionales
durante su estancia en los centros de aseguramiento; la facilitación de
información sobre la legislación aplicable; proveer asistencia judicial u
jurídica, incluida la participación de un abogado, y garantizar la restitución del menor sin peligro.
Por su parte, los jueces de enlace, desempeñan atribuciones extrajudiciales y ajenas al procedimiento judicial o administrativo concreto, entre
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
359
las que destacan: asesorar a colegas de jurisdicción sobre el Convenio en
general y su aplicación práctica; contestar preguntas de jueces extranjeros y autoridades centrales; participar y representar a su jurisdicción en
conferencias internacionales de derecho de familia; obtener información
y novedades relevantes del Convenio de La Haya de 1980; garantizar la
inclusión de fallos importantes en la base de datos (INCADAT), y contribuir a difundir la información en la revista The judge´s Newsletter.
No pasa desapercibido el enunciado de excepción de una posible obligación a cargo de los jueces de enlace, que marco con negrillas, referente
a la recepción y canalización de las comunicaciones entrantes, y el inicio
y facilitación de las salientes, redactado en modo imperativo y no facultativo, lo cual implicaría desentrañar si existe o no alguna legislación del
orbe que ya previera tal situación, pues en México aún no sucede.
Ahora bien, lo anterior no implica que exista una completa desviculación entre las autoridades centrales y los jueces de enlace, sino más
bien una complementación, que debe darse bajo parámetros armoniosos,
donde precisamente la buena comunicación sea el factor fundamental de
su sustento.
Al respecto, es importante destacar las conclusiones y recomendaciones efectuadas en la Quinta Reunión de la Comisión Especial, respecto del funcionamiento del Convenio de La Haya del 25 de octubre de
1980,28 donde se reconoció la inexistencia de un método único aplicable
a todos los Estados para organizar la relación entre el juez de enlace y la
autoridad central. En primer lugar, se concluyó que la Autoridad Central
debería facilitar las comunicaciones judiciales directas;29 en segundo lugar, los jueces de enlace, en general, tendrían que actuar en cooperación
y coordinación con las autoridades centrales; en tercer orden, que debe
prevalecer la confianza mutua entre jueces y autoridades centrales, a nivel nacional e internacional.
En conclusión, es pertinente afirmar, que la Autoridad Central tiene un
papel preponderante en los procesos de restitución, dadas las obligacio28
Op. cit., p. 18.
No debe pasar desapercibido, que las comunicaciones judiciales internacionales
directas no sólo son aquellas que realizan los jueces de enlace, sino también los jueces en
actividad, es decir, los que conocen directamente de los asuntos sometidos a su competencia, cuando se trata de realizar diligencias tendientes al conocimiento y resolución del
proceso concreto controvertido, según ha quedado precisado al pronunciamos sobre las
formalidades de las comunicaciones.
29
360
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
nes que le impone la propia Convención, en tanto que al juez de enlace
le corresponde ejercer un papel coadyuvante al respecto, y principal en la
asesoría informal de los colegas jueces y las propias autoridades centrales, ya sea sobre la interpretación y aplicación del Convenio de La Haya,
o bien, sobre el intercambio de información y participación en congresos
relacionados con el derecho internacional de familia, y más concretamente, con la restitución internacional de menores.
VI. PRINCIPIOS PROCESALES GENERALES DE LAS COMUNICACIONES
Siguiendo la teoría clásica sobre los principios generales de orden procesal, y de acuerdo con lo que hasta este momento se ha desarrollado en
esta investigación, podemos concluir que las comunicaciones judiciales
directas internacionales, se rigen, esencialmente, bajo los siguientes postulados:
a) Orden público, previendo que la voluntad de los particulares no
puede eximir la observancia de la ley que regula el proceso de restitución, ya sea nacional o extranjera, ni alterarla o modificarla, en
virtud de existir un interés superior del Estado en la preservación
y desarrollo de la familia, y en especial de los menores de edad e
incapaces, sin perjuicio de que las partes logren conciliar o mediar,
bajo parámetros que no dañen a los infantes.
b) Gratuidad, ya que no existe el cobro de gastos y costas del procedimiento, incluidos exhortos y solicitudes, según lo dispone textualmente el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, y 23 de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores.
c) Confidencialidad, toda vez que se trata de asuntos de orden familiar,
que impiden, al menos en nuestro país, divulgar los datos personales que identifiquen a los involucrados, máxime que en no pocas
ocasiones se evidencian aspectos relacionados con violencia familiar, por ende, los jueces de enlace deberán ser cautelosos en evitar
la divulgación vía Internet (INCADAT), o publicación en revistas
o cualquier medio de difusión, salvo que omitan cualquier dato al
respecto. También operaría dicho principio si llegara a operar la
mediación, revestida precisamente con esa característica.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
361
d) Simplificación de formalidades, con la idea de substanciar el proceso
en el menor tiempo posible y con eficacia, las autoridades centrales
y los jueces en actividad no pueden exigir mayores formalidades que
aquellas que signifiquen seguridad y no complicaciones, reguladas
en la Constitución Federal, los tratados internacionales, leyes federales, secundarias y la jurisprudencia que emitan las autoridades federales, como acontece, entre otras, en el conocimiento del derecho
extranjero, acopio de resoluciones dictadas en otro Estado Parte y la
supresión de legalidad de los documentos.
e) Inmediación, ya que el juez en todo momento actúa personalizadamente en el conocimiento y resolución del asunto controvertido, procurando siempre solucionar los diferendos amigablemente, ya sea mediante conciliación o mediación, por los conductos
necesarios.
f) Suplencia de la queja o demanda, en razón de que el juez debe suplir las deficiencias u omisiones de los interesados, incluidas las
de la Autoridad Central, tanto en los hechos como en los derechos,
pruebas y pretensiones de la solicitud de restitución, previendo la
minoría de edad de los directamente afectados.
g) Impulso oficioso del proceso, donde el juez, una vez teniendo conocimiento de la solicitud de restitución, debe actuar oficiosamente,
es decir, aún sin impulso procesal de las partes, decretando las comunicaciones necesarias hasta su resolución definitiva.
h) Economía y concentración procesal, con el objeto de lograr la solución del proceso con el menor desgaste físico, mental y patrimonial posible, procurando el desahogo de las pruebas y diligencias
ordenadas en una sola audiencia o el menor tiempo posible, para
concluir en seis semanas, como lo ordena el artículo 11 párrafo segundo, de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.
i) Contradicción, dando a las partes involucradas la oportunidad de
inconformarse en los términos que establecen las leyes secundarias
de la entidad respectiva, mediante los medios de impugnación respectivos.
Ahora bien, el Reglamento de la Red Mexicana de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez, siguiendo las conclusiones obtenidas
en la primera reunión de Jueces latinoamericanos de La Haya, en Monte-
362
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
video, Uruguay, en diciembre de 2009, sustenta algunos principios, relacionados con el contenido, modo y alcance de las comunicaciones judiciales directas, tanto en su aspecto general como en los casos concretos
controvertidos, que dada su relevancia a continuación transcribo:
1. El principio general en las comunicaciones judiciales directas internacionales es el de procurar la mayor flexibilidad y rapidez posibles, a
manera de alcanzar la mayor eficacia. Los límites sobre el contenido y
alcance de la comunicación quedarán sujetos al criterio de cada juez en el
caso concreto, quien siempre deberá observar el orden público de su país,
en materia de derechos fundamentales y nunca invadir las competencias
decisorias de otro juez.
2. El Juez requirente puede referirse a todas aquellas cuestiones, tanto
de hecho como de derecho que considere pertinentes para la resolución del
caso. Los límites y alcances serán los de su propio ordenamiento jurídico.
3. El Juez requerido procurará brindar al juez requirente la máxima
información y colaboración que le resulte posible.
4. Quedará a criterio del Juez requirente utilizar los medios y formas
que considere necesarias para poder servirse de la información proporcionada por el Juez requerido en el caso dado.
5. De ser solicitado, el Juez requerido procurará cumplir con aquellas
formas solicitadas por el Juez requirente en tanto las mismas no le signifiquen vulnerar ninguna de las obligaciones propias de su función.
6. En el supuesto que como resultado de la comunicación ambos jueces
acordaran tomar alguna medida en sus respectivos casos, cada uno de ellos
se ocupará de guardar las formas que fueran necesarias en sus propios sistemas jurídicos para hacer efectiva la medida acordada.
7. El derecho interno de cada Juez —requerido o requirente— determinará las condiciones procesales necesarias para incluir los resultados de la
comunicación judicial directa en la causa que tramita en su Juzgado.
Lo anterior, pone de manifiesto la sana intención del Estado mexicano
en establecer las directrices que habrán de regir en nuestro país las comunicaciones judiciales internacionales, sin embargo, según se puede observar de su literalidad, finalmente cada entidad deberá regular lo relativo al
tema, en sus respectivos ordenamientos secundarios procesales, dado el
carácter regional y no federal de la materia, por lo que en aras de lograr
un avance verdaderamente significativo, sería conveniente establecer un
procedimiento tipo para toda la República que permita avanzar en la misma sincronía y facilite la comunicación de la Red.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
363
VII. LA EXPERIENCIA DE JUECES IBEROAMERICANOS, AÑO 2009
Como se ha dicho con anterioridad, del 2 al 5 de diciembre de 2009, en
Montevideo, Uruguay, tuvo verificativo la Primera Reunión Latinoamericana de Jueces de La Haya, donde se formularon algunas inquietudes
previamente diseñadas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que en su momento fueron contestadas por los jueces
representantes de Argentina, Brasil, Chile, España, México, Nicaragua,
Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay, desde luego, en no
pocas ocasiones de manera encontrada, por razón de su legislación y diversidad de criterio personal, según anexo que se acompaña en este libro,
por lo que procuré dar respuesta personal de manera lacónica, tomando
en cuenta que varias inquietudes han sido comentadas a lo largo de esta
investigación.
a) ¿Es posible que usted comente con un juez de otra jurisdicción, nacional o internacional, aspectos de la cuestión de fondo que está tratando
en su expediente, por ejemplo, aspectos de la restitución, custodia, visita,
etcétera?
Respuesta: Al margen de la privacidad de las actuaciones, como se ha
comentado en este trabajo, en opinión personal, nada impide que informalmente se comente con algún colega de otra jurisdicción, algún aspecto de forma o de fondo de un caso concreto sometido a su conocimiento,
lo cual puede redundar en beneficio de los peticionarios, al resolver con
mayor objetividad; desde luego que entre ambos jueces debe respetarse
el principio de confidencialidad hacia terceros, pues de no hacerlo, incurrirían en una falta administrativa y éticamente censurable, dependiendo
la legislación de cada país.
b) ¿Es posible comentar cuestiones de aplicación de derecho con otro
juez, nacional o internacional, en forma general y sin referirse a un caso
particular? En caso afirmativo ¿podría utilizar dicha información en su
expediente o debería seguir algún otro mecanismo o formalismo (cuestión de prueba del derecho extranjero?
Respuesta: El artículo 14 de la Convención sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores, es categórico en prever que
el Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y
las decisiones judiciales y administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que
recurrir a procedimientos concretos, por ende, cualquier disposición se-
364
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
cundaria en contrario estaría contraviniendo el espíritu de la Convención,
que en México estaría prohibido.
c) ¿Se pueden discutir aspectos logísticos con un juez de otra jurisdicción, nacional o extranjero?
Respuesta: Afirmativo, ya sea que se trate de un juez en actividad y/o
de enlace, previendo que se hace de manera informal y propiamente extrajudicial, es decir, dicha discusión no tiene porque asentarse en el expediente respectivo ni trascenderá al fondo del proceso de restitución.
d) ¿Puede un Juez tener comunicación con una de las partes sin avisarle a la otra?
Respuesta: En México, es común que las partes acudan a dialogar informalmente con el o la juez, y esa comunicación no está prohibida, antes
bien, en opinión personal como juzgador a lo largo de 23 años, ha sido
útil para desarrollar sensibilidad y tener la oportunidad de concientizar a
las partes sobre la posibilidad de aportar una solución pacifica, siempre
bajo la premisa de que la mejor solución, por lo general provendrá de
ellos y no del juez, quien muchas veces resuelve de acuerdo a las constancias de autos, donde lamentablemente no siempre gana quien tiene la
razón material sino a veces quien legalmente se defendió mejor en el proceso; existen factores que desafortunadamente influyen como la carencia
de ética de algunos abogados, de auxiliares en la impartición de justicia,
y desde luego, falta de sensibilidad o falibilidad humana y natural de
otros servidores públicos, incluidos juzgadores.
e) En relación con las comunicaciones judiciales directas del punto
1 (a). ¿Cómo se desarrollan en la práctica? ¿Es necesario notificar a las
partes antes y/o después de la comunicación?
Respuesta: Salvo que se trate de una comunicación formal, que trascenderá al resultado del proceso, en los demás casos, no es necesaria
formalidad alguna ni que tengan conocimiento las partes. Luego entonces, la comunicación informal entre dos jueces puede desarrollarse por
cualquier medio posible, vía Internet, telefónicamente o cualquier otro
que la ciencia y la tecnología permitan.
f) ¿Es habitual que las partes estén presentes durante las comunicaciones judiciales directas?
Respuesta: Es común cuando existen comunicaciones donde ambos
tienen participación, por ejemplo, en la conciliación, que bien puede desarrollarse vía satelital.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES DIRECTAS
365
g) ¿Es necesario dejar constancia de la comunicación en el expediente?
Respuesta: Tratándose de una comunicación formal, siempre será necesario, atendiendo al principio de contradicción, para dar oportunidad
a las partes de alegar lo conducente e impugnar si la decisión pudiera
afectarles.
h) En caso de que como resultado de la comunicación judicial directa,
los jueces lleguen a algún acuerdo ¿Es necesario que se confirme por escrito? ¿Cómo se hace en la práctica?
Respuesta: En México, los convenios generalmente se celebran por
escrito, sin embargo existen legislaciones como Nuevo León y Estado
de México, donde prevalece la oralidad, pero nada impide certificar la
autenticidad de ese convenio, con valor probatorio pleno ante terceros.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA. Las comunicaciones judiciales internacionales, son un mecanismo extrajudicial y/o judicial, a través del cual dos o más jueces de
enlace o en actividad, de Estados Partes, suscritos al Convenio de La
Haya, intercambian información relacionada con el procedimiento y estrategias de restitución internacional de menores, realizando las diligencias necesarias, de manera humana, sencilla y eficaz, donde se suprimen
formalidades innecesarias y se suplen las deficiencias de las partes en sus
argumentos jurídicos, sobre hechos, pruebas y pretensiones, con los alcances y limitaciones que establecen los ordenamientos internacionales,
y las leyes federales y locales de los países respectivos.
SEGUNDA. Sería conveniente, implementar las reformas legales necesarias para facilitar la identificación entre los jueces que habrán de sostener alguna comunicación y acelerar el establecimiento de salas adaptadas
con tecnología audiovisual, para intercambiar información y desahogar
pruebas vía satelital, previamente autorizadas en el proceso respectivo,
como ya acontece en varios países del mundo, verbigracia en los Estados
Unidos de América, Argentina y la Unión Europea.
TERCERA. Los Estados Partes suscritos a La Haya, donde ya existen
jueces de enlace, tendrán la tarea de definir dos aspectos fundamentales:
a) Si los jueces de la Red, habrán de ser los únicos que conozcan de procedimientos relacionados con la restitución internacional de menores, lo
cual significaría contar con jueces especializados en restitución interna-
366
LÁZARO TENORIO GODÍNEZ
cional, o bien, su función se limitará a ser intermediarios, orientadores y
consultores de los demás juzgadores de su entidad, y b) Establecer si todos los jueces de la Red de cada Estado, dependiendo el número designado por cada entidad, van a estar adscritos a la Red de La Haya, y por ende
acudirán a las convenciones internacionales; situación que posiblemente
daría pauta a tener un equipo de trabajo muy numeroso dificultando la logística en la organización de los eventos internacionales que se realizan.
CUARTA. Se sugiere a los Estados Partes, la creación de reglamentos
para la regular la conformación, derechos y obligaciones de los jueces de
enlace, tal como acontece en diversos países, entre ellos, México, con el
Reglamento de la Red Mexicana de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez.
QUINTA. Es pertinente afirmar, que la Autoridad Central tiene un papel
principal en los procesos de restitución, dadas las obligaciones que le impone la propia Convención, en tanto que al juez de enlace le corresponde
ejercer un papel coadyuvante al respecto, y principal en la asesoría informal de los colegas jueces y las propias autoridades centrales, ya sea sobre
la interpretación y aplicación del Convenio de La Haya, o bien, sobre el
intercambio de información, difusión y participación en congresos relacionados con el derecho internacional de familia, y más concretamente,
con la restitución internacional de menores.
SEXTA. En aras de lograr un avance verdaderamente significativo, sería conveniente establecer un procedimiento tipo en la República mexicana, sobre restitución internacional de menores, desde luego incluyendo
las comunicaciones judiciales directas y la selección oportuna y eficaz de
jueces de enlace, que permitan avanzar en la misma sincronía y facilite la
comunicación de la Red.