Procedimiento probatorio

Procedimiento probatorio.
La trifásica de las pruebas: aportación, admisión y producción
Por Ricardo S. Favarotto
Hassemer sostuvo, con razón, que “nos hemos hecho a la idea de que las
normas jurídicas que regulan la prueba en el proceso penal —así como también en nuestra
vida cotidiana— se asientan en la ‘racionalidad de una metodología empírica’. Una
cuestión de hecho relevante para el caso queda fijada en la convicción del Juez (queda
‘probada’) cuando éste la admite conforme a un criterio empírico”1; claro que antes de
llegar a esa fase terminal, resulta menester recorrer un cierto trayecto procesal, de forma tal
que, en la práctica probatoria, es de toda conveniencia distinguir con nitidez los tres
distintos momentos que la integran: ofrecimiento, admisión y producción.
Ahora bien; en procura de un desarrollo pormenorizado de tan crucial
aspecto de la dinámica de las pruebas, vamos a examinar las principales prescripciones del
Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires sobre la materia, comparando la
precisa regulación de cada uno de esos períodos del iter probatorio con la de otros
ordenamientos de su especie.
El saldo de ese cotejo normativo, cabe anticiparlo, resulta ampliamente
favorable a la codificación bonaerense, acaso porque este haya sido, de los segmentos del
ritual penal, el que menos expuesto quedara a la intensa acometida antirreformista, iniciada
a poco de su entrada en vigencia.
1. Aportación probatoria
En el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal de la provincia de Buenos
Aires (leyes nº 11.922, 12.059 y sus modificatorias), la aportación de la prueba para el
debate oral queda reservada exclusiva y excluyentemente a las partes litigantes (art. 338,
1
Hassemer (1984: 179).
1
1er. párrafo), con la implícita veda de que los jueces suplan la inactividad de cualquiera de
los interesados (en particular, del acusador).
Esos postulados —lógicas derivaciones de los principios que consagran el
nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio, el onus probandi incumbit actori y el
iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium— se relacionan con lo
dispuesto, por ejemplo, en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española
(LECE, en adelante), donde se consigna que no podrán practicarse otras diligencias de
prueba, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas por
las partes; aunque, a continuación, se establecen excepciones que desmerecen esa regla
general y afectan la funcionalidad del modelo acusatorio, como aquellas medidas no
propuestas por las partes “que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de
cualquiera de los hechos” (art. 729 nº 2, LECE).
Otro tanto sucede en el Código de Procedimientos Criminales italiano, de
1988, al exponer que “las pruebas se admiten a instancia de parte” (art. 190, nº 1), y, al
propio tiempo, prevé la posibilidad de que “las pruebas podrán ser admitidas de oficio”,
cuando la ley así lo autoriza (art. 190, nº 2).
Peor aún, en el Cód. Proc. Penal de la Nación (ley nº 23.984), si nadie
hubiese ofrecido pruebas, el Presidente del Tribunal queda autorizado a disponer la
recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción (art. 356,
2º párr.); mientras que en la legislación procesal tucumana (ley nº 6.203), si el M. Público
no aportara pruebas, será remplazado por el Presidente del Tribunal, quien, ante una nueva
omisión, dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil de la investigación penal
preparatoria (art. 367). Dos buenos ejemplos de atribuciones difícilmente compatibles con
el molde acusatorio.
En materia de incorporaciones por lectura al juicio penal, no obstante la
categórica formulación inicial del art. 366 del CPPBA, en tanto prescribe que “Las
actuaciones de la investigación penal preparatoria no podrán ser utilizadas para fundar la
condena del imputado”, se regulan enseguida una serie de situaciones que ensombrecen la
regla general. Esa prolífica posibilidad de introducir las diligencias instructorias en el juicio
se encamina a opacarlo, tratándose de una reglamentación procesal que luce incompatible
con el texto del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración
2
de la justicia penal2, más conocido como Reglas de Mallorca, cuyo canon 29, nº 1 asegura
que “Todas las pruebas habrán de ser practicadas ante el Tribunal juzgador”.
A menos que existan graves y fundados motivos (por tal, los actos
definitivos e irreproductibles, entendidos como anticipos probatorios extraordinarios, con
adelanto de la contradicción, aunque con un alcance diferente del que surge de la redacción
actual del art. 274), el acusatorio impone como máxima infranqueable que toda la prueba
deba ser producida en la audiencia oral, pública y contradictoria, con activa injerencia de
las partes, inmediación e identidad física del juzgador o, lo que es lo mismo, que las
actuaciones practicadas durante la IPP no podrán ser utilizadas para fundar la condena del
acusado, como exclama el encabezamiento del reformado art. 366.
El asunto en análisis, al fin de cuentas, nos enfrenta a la antigua polémica
acerca del valor o eficacia —no ya procesal, sino probatoria— que solía asignársele a las
actuaciones de la fase inicial, en desmedro de los derechos al contradictorio y de la defensa
en juicio. En la estructura del proceso mixto, “el buen inquisidor, aniquila al buen
sentenciante”; máxime cuando el Código Jofré concentraba ambas funciones en la misma
persona: el juez penal.
En definitiva, la legislación regulatoria del ingreso por lectura o medios
audiovisuales de los actos procesales de la etapa preparatoria (art. 366), no se condice con
la matriz acusatoria que proclama desde su garantística exposición de motivos.
Aun con luces y sombras, el CPPBA asegura, de modo más claro que otros
ordenamientos de su especie, un rol protagónico para las partes, fiel al principio dispositivo,
garantizando un papel completamente pasivo del órgano juzgador (uni o pluripersonal,
según el caso), que carece de iniciativa probatoria al estarle impedido introducir, de oficio,
cualquier medida de acreditación del objeto criminoso, o de otros hechos o circunstancias
del proceso (por fundamentales que puedan ser, dada su significación o aptitud
reconstructiva, a los fines de averiguar la verdad histórica), lo que podría definirse como
adopción plena de la tesis negativista o de la inercia judicial.3
2
Redactadas por una comisión de expertos, reunida en Palma de Mallorca en cuatro Sesiones de Trabajo, que
tuvieron lugar el 23, 24 y 25 de noviembre de 1990, el 3, 4 y 5 de mayo de 1991, el 5, 6, 7 y 8 de setiembre de
1991 y el 14, 15 y 16 de febrero de 1992. Entre los destacados especialistas estaban Ruiz Vadillo, Struense,
Tiedemann, Bacigalupo y David.
3
Así denominada, y severamente censurada, por Olcese (1998: 352-61).
3
Dicho con otras palabras, aval al deber autónomo de esclarecimiento y
averiguación de la verdad (por parte del tribunal juzgador) y defensa del principio de
imparcialidad, resultan, a nuestro modo de ver, imposibles de compatibilizar. Con más
razón aun, en un sistema acusatorio que se precie de tal, donde la ajenidad a la contienda
del órgano jurisdiccional debería alcanzar su mayor esplendor.
2. Admisión probatoria
Una vez formuladas las concretas proposiciones probatorias de las partes,
empieza la fase de admisión que concluye a través de la declaración jurisdiccional de
pertinencia o, por el contrario, de rechazo a la medida acreditativa de la que se trate; esto
último, solo cuando se diera alguna de las causales previstas en la ley. Así, por ejemplo, las
actuaciones que hubieran sido obtenidas con supresión de garantías constitucionales de las
personas o afectación del sistema institucional (arts. 209 2º párr. y 211), y las prohibiciones
de declarar (art. 234). De cualquier forma, los motivos fundantes del rechazo siempre
deberán ser interpretados con criterio restrictivo, pues desestimar con ligereza los medios
de prueba de los litigantes implica cercenarles el derecho probatorio y, en definitiva, el de
defensa en juicio.
Partiendo de esa base y acorde al tenor literal del rito, lo que aquí podrían
hacer los jueces —a lo sumo— sería sugerir la prescindencia de las pruebas
manifiestamente impertinentes, superabundantes o superfluas (art. 338, 8º párrafo). Sin
embargo, una lectura sistemática permitiría conectar esta disposición con aquella otra de la
parte general según la cual “se podrán limitar los medios de prueba cuando ellos resulten
manifiestamente superabundantes” (art. 209, última oración). A favor de esta última
posibilidad, concurre la esclarecedora doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el sentido de que “un precepto no debe ser interpretado ‘ad litteram’ sin una
formulación circunstancial previa conducente a su recta exégesis jurídica porque, de lo
contrario, se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable.”4
4
CSJN, “Basigaluz Sáez, Laura Ema”, sent. del 30/9/1986 (Fallos, 308:1861).
4
En cambio, de persistirse por el carril gramatical, queda claro que sugerir no
es ordenar, como acota Domínguez5, y no obstante que la ley solo habla de sugerencia,
Hortel entiende que “si la prueba resulta manifiestamente impertinente, es obvio que el
Tribunal debe rechazarla, porque su aceptación violenta principios fundamentales del
proceso oral”6. De Elía, de lege ferenda, estima que “la disposición debió ser imperativa
porque el Tribunal es soberano en cuanto a las cuestiones que hacen al debate y tiene
amplios poderes sobre la prueba y la investigación del delito”7, consideraciones con las
que, por lo que venimos exponiendo, estamos en completo desacuerdo.
Si bien en el texto del anteproyecto del CPPBA se prescribía que “el
Tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas, pudiendo rechazar la
que fuere evidentemente impertinente o superabundante” (art. 343, 2º párr.), esta última
facultad fue suprimida por la Legislatura al sancionarse la ley nº 11.922; pero ha quedado
enhiesta y vigente la redacción del actual art. 209 (ya transcripto), que permitiría prescindir
de la producción de la prueba en caso de superabundancia, “ya sea porque el hecho es
notorio, o carece de importancia (por motivos jurídicos o fácticos), o ya está probado, o
porque una afirmación relevante que debe ser probada para descargo del acusado, puede
ser tratada como si ella fuera verdadera (la llamada presunción de verdad).”8
De cualquier modo, en este punto la divergencia con el derogado Código
Jofré es significativa. Antiguamente se disponía que “la Cámara examinará las pruebas
propuestas por una y otra parte y declarará cuáles son las pertinentes. Respecto de las que
fueren desechadas deberá fundarse la denegación” (CPPBA/1915, 268, renumerado 271),
y contra esa disposición del tribunal solo procedía la “protesta” del afectado.
Por su parte, el CPPN admite que el Presidente del tribunal rechace las
medidas de prueba que considere impertinentes o superabundantes (art. 356). En los
códigos procesales cordobés (ley nº 8.123; art. 364) y tucumano (también art. 364) el
rechazo lo hará la Cámara (la concesión, el Presidente). La LECE dispone que el tribunal
estudie las pruebas propuestas, acepte las que considere pertinentes y deniegue las demás
(lo que podrá ser recurrido, según el art. 659).
5
Domínguez (1997: 267).
Hortel (1998: 470).
7
De Elía (2003: 481).
8
Roxin (2006: 386).
6
5
Ninguna de las legislaciones procesales examinadas, entonces, consagra con
tanta precisión el criterio de injerencia mínima del juzgador, como el sistema bonaerense.
3. Producción probatoria
Igual que en las etapas anteriores, al momento de la ejecución o práctica de
la prueba en las salas de los tribunales —o en los lugares que hagan las veces de tales: art.
352— la actitud de los jueces no puede ser sino expectante, quedando la formulación de los
interrogatorios a testigos, peritos e informantes (eventualmente, también al o los
imputados), solo a cargo de las partes, empezando por aquella que los propuso, tras lo cual
podrán ser sometidos a las repreguntas de los demás litigantes (cross examination), tal
como resulta de los párrafos 2º y 3º del art. 360 del CPPBA.
En forma excepcional, los magistrados están autorizados a requerir
aclaraciones —recién después de agotadas las preguntas y repreguntas de los interesados—
acerca de lo depuesto por los comparecientes, con el único propósito de disipar dudas
respecto de aquellas manifestaciones que pudieran parecerles confusas o contradictorias
(art. 364 in fine). Por consiguiente, se impuso —una vez más— el principio de injerencia
mínima del órgano sentenciante. En cambio, para quienes postulan criterios de nula
injerencia jurisdiccional, como Granillo Fernández y Herbel, “en cuanto al segundo
apartado de este artículo (364), cualquier interpretación que suponga la potestad de
interrogar al tribunal lo tornaría inconstitucional porque vulnera la esencia del debido
proceso en cuanto se exige la actuación de un tribunal imparcial, es decir, ajeno a la
contienda.”9
De cualquier manera, hubo aquí una transformación cardinal con relación al
modelo de juicio oral instaurado por el Código Jofré, donde era práctica habitual que los
cuestionarios a los declarantes los iniciaba y conducía —casi íntegramente y sin
excepción— la Presidencia de la Cámara10, tras lo cual interrogaban a discreción los dos
9
Granillo Fernández y Herbel (2005: 743), aunque el paréntesis nos pertenece.
Cavallero (1991: 20-1) tuvo esa misma impresión, al señalar que “Durante la primera audiencia pública
del juicio oral para el juzgamiento de Carlos Monzón, éste fue interrogado largamente por la presidencia del
tribunal. Esta circunstancia resultó asombrosa para algunos medios extranjeros que se preguntaron cómo
podía juzgar imparcialmente al procesado, decidiendo sobre su culpabilidad o inocencia, quien previamente
lo había sometido a declaración indagatoria. La objeción es correcta en el marco de la moderna doctrina
10
6
vocales, quedando un magro espacio, secundario y residual para las preguntas del Fiscal y
la Defensa cuando el deponente tenía poco o nada original que agregar.11
Maier en el mensaje que dirigiera a la Legislatura de la provincia del Chubut
(el 9 de diciembre de 1999), con motivo del tratamiento de su Proyecto de Código Procesal
Penal (luego, convertido en ley nº 4.566 —aunque jamás llegó a entrar en vigencia—),
sostuvo que “los interrogatorios ya no se realizan —como en el Código de Córdoba— por
los jueces —y, eventualmente, si queda algo, por el fiscal o el defensor—, sino que la regla
se ha invertido; es el oferente del medio de prueba que se está realizando el que tiene la
primera palabra para que ese medio de prueba trasunte aquello que él desea como
información en el juicio y, posteriormente, interrogará la contraparte. No se trata de un
‘process examination’ a la manera del derecho anglosajón; se trata solamente de que el
tribunal no adopte posición alguna durante el procedimiento, si no hace falta. Los jueces
del tribunal están autorizados a preguntar, pero en último término y, en última instancia,
su Presidente.”12
Si bien en el juicio bonaerense se admiten las pruebas nuevas, ello es a
condición de que las partes las soliciten en el curso del debate (art. 363), lo que se inscribe
en términos semejantes al código cordobés (“a requerimiento de...”, dice el art. 400), a la
vez que marca una brecha sustancial con otras legislaciones donde se faculta al tribunal de
juicio a hacerlo, aun de oficio (así: CPPN, art. 388; CPPTuc., art. 400; CPP paraguayo, art.
394). D`Albora, comentando el CPPN, sostuvo que el art. 388 es otro ejemplo “de las
facultades autónomas de investigación otorgadas al tribunal de juicio”13; poderes de los
que carece en la provincia de Buenos Aires, guardando una fidelidad superior a las
máximas que informan al acusatorio.
procesal que ve en el juicio penal un proceso de partes, y por cierto que la contradicción apuntada no es
achacable al tribunal sino al Código de Procedimientos bonaerense, lo que constituye prueba adicional de la
completa caducidad cultural de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal”. En sentido semejante se
expresa, aunque refiriéndose a otro proceso, Sancinetti (2001).
11
Y más allá de las precisas estipulaciones del CPPBA, es decir, acorde a criterios principistas, se sostiene
que “ya no es aceptable el juez del inquisitivo que rigió en el sistema del código anterior […] y no habrá de
concederse excepción alguna en contra de la garantía del debido proceso, negando toda posibilidad al
tribunal de hacerlo con el aparente justificativo de ‘formular preguntas aclaratorias’, pues el tribunal nada
tiene que interrogar por sí mismo, sino que debe juzgar el drama que le presentan y desarrollan las partes
del proceso” (Granillo Fernández y Herbel, 2005: 743).
12
Cfr. www.juschubut.gov.ar/normativa/codigos/ proyecto_penal /expomaier.htm
13
D`Albora (1997: 554).
7
Por lo demás, se dispone que terminada la recepción de las pruebas y la
discusión final, y conferida la última palabra al acusado, el Presidente declara formalmente
cerrado el debate (art. 368, 7º párr.), sin que, en principio, sea admisible la posibilidad de
retrogradar el trámite una vez iniciada la deliberación que precede al dictado del veredicto
anticipado o de la sentencia (arts. 371, 374 y 375); salvo que durante la deliberación el
tribunal advierta que el hecho en juzgamiento difiere del contenido en la acusación, en cuyo
caso se procederá del modo reglado en el art. 374, 3er. párrafo.
En los Códigos de Córdoba y Tucumán, por su parte, se autoriza al tribunal a
que “durante la deliberación”, si considera “absolutamente necesario ampliar las
pruebas, podrá disponer a ese fin la reapertura del debate”, quedando limitada la
discusión “al examen de los nuevos elementos” (art. 407, en los dos casos). A propósito de
tan peculiar potestad jurisdiccional, Huici Estrebou y Castillo de Ayusa señalan que “las
pruebas diversas de las recibidas con anterioridad deben aparecer manifiestamente
relevantes para el descubrimiento de la verdad, por aplicación del art. 400 que autoriza
introducir nuevas pruebas durante el desarrollo del debate”14, con lo cual la orientación
del artículo —contrario a los principios que informan al acusatorio— ha quedado,
claramente, puesta de manifiesto.
Finalmente, el CPPBA establece que las principales secuencias del juicio
penal quedarán documentadas en un acta que va redactando el fedatario del juez o tribunal,
a medida que se avanza en el desarrollo de la audiencia oral (art. 369). Estas constancias en
el acta constituyen un imperativo para la presidencia (más que una prerrogativa, habida
cuenta que la norma dispone que el acta “contendrá...”), y a la par es un derecho de los
interesados, por cuanto se deberá hacer constar en el acta “las menciones... que solicitaren
las partes” (art. 369 nº 6); aunque resulta a todas luces conveniente hacer un ejercicio
racional —entiéndase, no abusivo— de esa facultad de los litigantes para evitar que se
desnaturalice la esencia oral del procedimiento, desde que la reiteración de asientos
documentales podrían plagar de interrupciones lo que deben ser relatos continuos de los
comparecientes. Ello, claro está, sin desmedro de la posibilidad de hacer uso de los medios
registrales instituidos en el art. 370 (o sea, resumen, grabación y versión taquigráfica).15
14
15
Huici Estrebou y Castillo de Ayusa (1997: 623-4).
Sobre este tema hay ampliatorias e interesantes reflexiones en el trabajo de Adler y Bruna (2000).
8
Bibliografía
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10