1 FONDO PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS PAGOS A

FONDO PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS PAGOS A PROVEEDORES
Fernando Navarro
Anuario mercantil para abogados, 2013
I.
HECHOS
En los últimos años las entidades locales y las Comunidades Autónomas
habían venido demorando significativamente los pagos a sus proveedores.
Los plazos en los que éstos percibían por parte de dichas entidades públicas
las contraprestaciones económicas por los bienes suministrados, los servicios
prestados y las obras realizadas, así como por los conciertos suscritos en
materia educativa, sanitaria y de servicios sociales, se dilataban cada vez
más, causando no pocos problemas de liquidez a numerosas empresas de
distinta dimensión, aunque, muy especialmente, a pequeñas y medianas
empresas que contaban entre sus principales clientes con alguna de dichas
administraciones públicas.
Esta situación estaba poniendo en serios aprietos financieros a muchas
empresas que llegaron a ver en bastantes casos su viabilidad comprometida
ante la demora en el pago por parte las referidas entidades públicas. Ante
esto, el Gobierno decidió establecer un mecanismo que permitiera saldar las
deudas tanto de las entidades locales como de las Comunidades Autónomas
con sus proveedores y que, a su vez, pudiera propiciar una reestructuración
ordenada de la deuda de unas y otras.
A estos efectos, se ideó una estructura novedosa, que luego explicaremos en
detalle, a la que se dotó de un marco jurídico específico. Así, se promulgaron
diversas normas que conformaron dicho marco jurídico. En concreto, la
primera de ellas, que sentó las bases para esta estructura, fue el Real
Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinaron
obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un
mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades
locales (en adelante, el «RDL 4/2012»). A este mecanismo podían acogerse
las entidades locales (y cualquiera de sus organismos y entidades
dependientes, todo ello en los términos del RDL 4/2012) que tuviesen
obligaciones vencidas, líquidas y exigibles pendientes de pago a 31 de
diciembre de 2011 con sus proveedores en virtud de contratos de obras,
servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), así como aquéllos que
tuvieran suscritos conciertos en materia educativa, sanitaria y de servicios
sociales.
En desarrollo de lo anterior, por medio del Acuerdo de la Comisión Delegada
del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 1 de marzo de 2012,
publicado mediante la Orden del Ministerio de Presidencia PRE/733/2012, de
fecha 16 de abril de 2012, se estableció la necesaria puesta en marcha de un
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mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con los proveedores de
entidades locales y de su financiación con un doble objetivo: dar liquidez a
las empresas y apoyar financieramente a las entidades locales.
El mecanismo de financiación creado por el RDL 4/2012 se hizo extensible a
las Comunidades Autónomas de conformidad con el acuerdo alcanzado en el
Consejo de Política Fiscal y Financiera celebrado en fecha de 6 de marzo de
2012 y publicado mediante la Orden del Ministerio de Presidencia
PRE/774/2012, de fecha 16 de abril de 2012.
Con el objeto de crear el instrumento necesario para ejecutar el plan de pago
a proveedores que garantizase el buen fin del mecanismo creado en el RDL
4/2012, se aprobó el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se
creó el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores (en adelante,
el «RDL 7/2012»), mediante el cual se establecieron las condiciones
objetivas que permitiesen la obtención de recursos financieros suficientes
para la financiación de las operaciones de endeudamiento que fueran a
concertarse para la satisfacción de las obligaciones pendientes de pago a
proveedores.
Precisamente fue el RDL 7/2012 la norma en virtud de la cual se creó la
entidad de derecho público denominada «Fondo para la Financiación de los
Pagos a Proveedores» (en adelante, «FFPP»), con personalidad jurídica
propia y plena capacidad de obrar. El FFPP se constituyó como vehículo a
través del cual captar los recursos financieros necesarios para garantizar y
efectuar los pagos a los proveedores de las entidades locales y las
Comunidades Autónomas. A dichos efectos y al amparo de lo establecido en
el RDL 7/2012, se habilitó expresamente al FFPP para la concertación en los
mercados de capitales de toda clase de operaciones de endeudamiento (en
concreto, mediante la emisión de valores, la concertación de préstamos y la
apertura de créditos), así como para la concertación con las entidades locales
y las Comunidades Autónomas de las operaciones de crédito necesarias para
el pago de sus obligaciones.
Finalmente, este marco jurídico se completó con la Ley Orgánica 2/2012, de
27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en
virtud de la cual se regularon los criterios para el establecimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para cada una de
las administraciones públicas e, individualmente, para las Comunidades
Autónomas.
Sentadas estas bases normativas, se hacía necesario implementar el
mecanismo de financiación que giraba en torno al FFPP, teniendo en cuenta
la difícil situación que se vivía en aquel momento en los mercados
financieros, prácticamente cerrados en lo que a la concesión de financiación
se refería, lo que no facilitaba precisamente la obtención de recursos por
parte del FFPP para su posterior traslado, a través de los oportunos canales
(siendo pieza clave en este proceso –en particular en lo que se refería a
cuestiones administrativas, aunque no sólo en este ámbito– el Instituto de
Crédito Oficial), a los proveedores de los que entidades locales y las
Comunidades Autónomas eran deudores.
Como cuestión adicional y muy relevante, las necesidades de financiación del
FFPP debían necesariamente tener en cuenta la posibilidad de que las
entidades financiadores pudieran aportar el préstamo concedido ante algún
banco central (fundamentalmente el Banco de España y el Banco Central
Europeo) como garantía en operaciones de política monetaria, lo que
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constituía un elemento esencial para que dichas entidades accedieran a
formalizar la operación.
A todo ello había que sumar que los pagos a los proveedores podrían hacerse
directamente en operaciones sin préstamo o bien a través de operaciones de
préstamo, teniendo en ambos casos el Instituto de Crédito Oficial un papel
muy relevante por corresponderle, en un caso, la administración y gestión de
las operaciones de pago directo; en otro, la administración y gestión de las
operaciones de préstamo suscritas por el FFPP con las entidades locales y
Comunidades Autónomas, lo que, teniendo en cuenta que las entidades
financiadoras eran en muchos casos entidades adheridas a los sistemas del
Instituto de Crédito Oficial, también tuvo ciertas implicaciones en la
estructura.
En suma, eran muchas las cuestiones, tanto de índole jurídica como
operativa, como también relativas a los mercados financieros, que debían
cohonestarse y que obligó a diseñar unos esquemas contractuales
ciertamente novedosos que detallamos a continuación. Todo ello, además, en
un marco temporal muy limitado, teniendo en cuenta que al FFPP se le
otorgó carta de naturaleza el 9 de marzo en virtud del RDL 7/2012 y que,
como luego se verá, la primera de las disposiciones de la financiación estaba
previsto que se realizase en torno al 28 de mayo de 2012 y que en el plazo
que mediaba entre estas dos fechas debía determinarse la estructura final de
la operación, conformarse el sindicato y negociarse y formalizarse la
documentación contractual y, en paralelo, debían resolverse un sinfín de
cuestiones administrativas relacionadas con aspectos operativos del pago a
los proveedores en los que el Instituto de Crédito Oficial tuvo un rol muy
significativo.
II.
RESOLUCIÓN JURÍDICA
1.
La instrumentación de la financiación al FFPP
Como se ha expuesto anteriormente, el FFPP tenía que recibir financiación
para realizar los pagos a los proveedores de entidades locales y
Comunidades Autónomas, bien directamente, bien indirectamente a través
de préstamos concedidos a dichas entidades públicas, las cuales, a su vez,
utilizarían los importes así recibidos para pagar a sus proveedores.
El FFPP se dotó con una aportación máxima de 6.000.000.000 euros con
cargo a los Presupuestos Generales del Estado, de los que 1.500.000.000
euros fueron efectivamente desembolsados como aportación patrimonial en
2012 a través de la concesión de un crédito extraordinario (que se financió
con deuda pública) para la correspondiente partida de dichos Presupuestos.
Sin embargo, ese importe debía completarse con financiación procedente de
terceros, ya que la magnitud de la elevada cifra requerida para el pago a los
proveedores, en torno a 35.000.000.000 euros, conllevaba necesariamente
tal aporte de financiación y, como el propio RDL 7/2012 reconocía en su
preámbulo, ello exigía «la participación del mayor número posible de
entidades de crédito que operan en España». En la práctica, todas las
entidades de crédito nacionales, bien de forma individual, bien de forma
agrupada, participaron en el sindicato financiador del FFPP por un importe de
30.000.000.000
euros,
ampliable
en
determinados
supuestos
a
35.000.000.000 euros, lo que, hasta la fecha, ha supuesto la mayor
operación de financiación privada en la historia de España.
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Hay que tener en cuenta que la deuda que el FFPP asumiese frente a
terceros contaba con la garantía ex lege del Estado, dado que el número 8
del artículo 4 del RDL 7/2012 establecía que «las deudas y obligaciones que
el FFPP contraiga para la captación de financiación gozarán frente a terceros
de la garantía del Estado. Dicha garantía tiene el carácter de explícita,
irrevocable, incondicional y directa», lo que, desde el punto de vista de las
entidades financiadoras, hacía la operación atractiva, máxime cuando una de
las necesidades de dichas entidades era que la financiación no computase a
sus efectos directamente como deuda pública, de ahí la conveniencia de que
el prestatario y receptor de los fondos fuese una entidad distinta del propio
Estado español, en este caso, el FFPP, una entidad de derecho público, con
personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, como antes se ha
indicado.
La estructura de la financiación estaba, por tanto, condicionada por los pagos
que había que realizar a los proveedores. Dado que estos pagos se
verificarían en distintos momentos temporales, por importes que en la
práctica se conocerían con poca antelación a la fecha de disposición y que,
en algunos casos, podrían requerir ajustes posteriores mediante
disposiciones adicionales, parecía que lo más apropiado sería instrumentar la
financiación a través de un crédito por un importe máximo del que podría
disponerse en varias ocasiones a medida que fuese siendo necesario realizar
los pagos a los distintos proveedores.
Sin embargo, surgió en este punto un inconveniente que hacía que la
fórmula del crédito no fuese viable. Como antes hemos señalado, una de las
cuestiones que era esencial para las entidades financiadores era que
pudieran aportar el préstamo –y el uso de este término no es casual– como
garantía ante algún banco central.
A este respecto, es necesario señalar que la normativa en el espacio europeo
en materia de garantías no admite la aportación como tales de créditos, sino
únicamente de préstamos, ya que requiere que la financiación se encuentre
totalmente dispuesta en el momento en que se aporta y que no quepan, por
tanto, ulteriores disposiciones. Esta exigencia requería instrumentar
contractualmente la financiación desde un punto de vista formal como un
préstamo pero, a la vez, desde una perspectiva material, debía permitir
realizar disposiciones como si de un crédito se tratara.
Para ello, se decidió estructurar documentalmente la financiación como un
préstamo que quedaría totalmente dispuesto pero, dado que, como se ha
indicado anteriormente, iba a ser necesario que se realizasen varias
disposiciones en distintos momentos en función de las necesidades de las
entidades locales y las Comunidades Autónomas en lo que se refería a los
pagos a sus proveedores, esto conllevaría que tuvieran que suscribirse
préstamos adicionales, tantos como disposiciones hubiese que realizar. En
suma, se trataba de convertir un crédito en un préstamo para luego hacer
que el préstamo pudiera disponerse como un crédito.
La fórmula que se diseñó tenía como objetivo hacer compatibles las
necesidades de las partes y para ello se instrumentó mediante un contrato
de préstamo sindicado que diese sustento documental al importe de la
primera disposición (en adelante, el «Contrato de Préstamo») junto con un
acuerdo marco que recogía, entre otras cuestiones, los términos en los que
podrían realizarse subsiguientes disposiciones y, en consecuencia,
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formalizarse préstamos adicionales en la forma que luego describiremos (en
adelante, el «Acuerdo Marco»).
Teniendo en cuenta que había que realizar pagos a proveedores de entidades
locales, por un lado, y de Comunidades Autónomas, por otro, en distintas
fechas, el préstamo inicial se estructuró en dos tramos, el 1 y el 2, cada uno
de los cuales podría disponerse en dos ocasiones. Concretamente, el tramo 1
podía ser dispuesto entre el 28 mayo y el 31 julio de 2012 y el tramo 2 en
junio y julio de 2012.
Nótese que, a los efectos de aportación como garantía que antes
exponíamos, cada disposición constituiría un préstamo independiente y lo
que el Acuerdo Marco vendría a hacer es consolidar todos esos préstamos
bajo un techo común, dotándoles de homogeneidad en cuanto a su
regulación; esto es, desde la perspectiva del Acuerdo Marco, existía un único
préstamo con distintas disposiciones, mientras que formalmente, cada
disposición debería constituir un préstamo separado que se aportaría como
garantía.
A fin de de cumplir con esta exigencia y con el objetivo de simplificar la
logística tanto documental como en lo que tocaba a la mecánica de
disposición, firma de la documentación y aportación como garantía se optó
por, en lugar de formalizar un préstamo con motivo de cada una de las
disposiciones, realizar, con ocasión de cada una de ellas, una novación del
Contrato de Préstamo, siendo la garantía aportada el importe, en primer
lugar, del préstamo original y, de forma subsiguiente, el importe de cada
novación.
2.
La conversión de los préstamos en bonos
Además de la necesidad de poder aportar el préstamo como garantía, las
entidades financieras querían tratar de optimizar dicha aportación en
términos de lo que se conoce como haircut o tipo de descuento, que es
inferior –y, por ende, más conveniente para la entidad que aporta la
garantía– en el caso de que el activo que se aporte sea un bono en lugar de
un préstamo.
Para ello, el Acuerdo Marco contemplaba la posibilidad de que, a partir de
una determinada fecha, en concreto, el 21 de diciembre de 2012, los
préstamos se convirtiesen en bonos a solicitud de la correspondiente entidad
financiadora, siendo en todo caso dicha conversión un derecho y no una
obligación para cada entidad. En puridad, el mecanismo de conversión se
estructuró como un régimen de amortización anticipada, total o parcial,
según el caso, mediante la entrega de bonos. En efecto, para evitar duplicar
riesgos, el préstamo quedaría amortizado en idéntico importe al de los bonos
emitidos, que contarían, al igual que el préstamo, con la garantía del Estado
en los términos del RDL 7/2012 a los que antes hacíamos referencia.
Adicionalmente, habida cuenta de la especial naturaleza de los bonos por
contar con la garantía del Estado y no debiendo existir, por tratarse de
valores cotizados, restricciones a su libre transmisibilidad en el mercado ( sin
perjuicio de aquellas que pudieran haberse acordado bilateralmente entre el
emisor y el suscriptor pero que no tendrían efectos frente a terceros ni frente
al mercado), la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera quería
mantener cierta supervisión sobre la puesta en circulación en el mercado de
dichos bonos, para asegurarse de que, en caso de producirse, no tendría un
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impacto negativo sobre las emisiones de deuda del Estado que cotizasen en
el mercado en ese momento. Por ello, las entidades financiadoras
suscribieron un compromiso de no comercialización o lock up en virtud del
cual se obligaban a no transmitir ni gravar los bonos ni realizar operaciones
con un efecto similar –excepción hecha de su aportación como garantía,
como se ha indicado anteriormente– sin contar con la autorización expresa
de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, autorización que
podía solicitarse conforme a los términos previstos en el Acuerdo Marco.
El Acuerdo Marco contemplaba, además, la posibilidad de que unas entidades
financiadoras solicitasen la conversión en bonos y otras no, ya que, como se
ha indicado previamente, se trataba de un derecho y no de una obligación
para cada una de dichas entidades. Esto suponía que podían existir algunas
entidades que serían prestamistas, mientras que otras podían ser bonistas, e
incluso podría ocurrir que alguna tuviera simultáneamente ambas
condiciones si no hubiese convertido totalmente sus préstamos en bonos.
Esta situación que aparentemente no planteaba mayor problema, requería
una regulación detallada y específica, por cuanto lo que tenía que quedar
claro es que, mientras existiera el lock up, el tratamiento y régimen para las
entidades que tuviesen la condición de prestamistas o bonistas debía ser
exactamente el mismo a todos los efectos, con la salvedad de que no sería
aplicable la regla de proporcionalidad cuando la amortización anticipada del
préstamo tuviese lugar mediante la entrega de bonos, ya que en tal caso la
amortización debía producirse sólo respecto de la participación de la
correspondiente entidad financiadora que convirtiese su préstamo, ya fuese
en todo o en parte, en bonos. Una vez que la obligación de lock up cesase, el
régimen pasaría a ser distinto para los prestamistas y los bonistas, pues los
segundos se convertirían en tenedores de valores a los que no afectaría
ninguna restricción o limitación.
3.
Otras cuestiones relevantes del Acuerdo Marco
Además de todo lo anterior y entre otras materias, el Acuerdo Marco
regulaba las condiciones previas que deberían cumplirse para que el FFPP
pudiera efectuar una disposición y, por ende, una novación del Contrato de
Préstamo original. Estas condiciones previas eran muy similares a las que
habitualmente se incluyen en operaciones de financiación para poder realizar
disposiciones, con algún matiz específico propio de esta operación, como la
subsistencia de la garantía del Estado y el mantenimiento de la posibilidad de
que las entidades financiadoras aportasen el préstamo como garantía ante
un banco central.
También se regulaba de forma detallada el régimen para solicitar las
disposiciones y los términos del Contrato de Préstamo que, con motivo de
cada una de ellas, tendrían que ser objeto de novación. Dado que se
buscaba, para simplificar la logística de la remisión y firma de
documentación, a la vista del elevado número de entidades financiadoras, el
mayor automatismo, se ideó un sistema en virtud del cual la propia solicitud
de disposición contendría los términos de la novación del Contrato de
Préstamo y, de aceptarse dicha solicitud por las entidades financiadoras,
supondría automáticamente la novación de éste.
De esta forma, la solicitud de disposición constituía, adicionalmente, una
solicitud de novación que incluía también y de forma detallada los términos
de la novación propuestos por el FFPP. Para una mayor seguridad jurídica de
las partes y con el objeto de evitar abrir nuevas discusiones entre ellas sobre
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dichos términos o sobre el alcance de las novaciones, ya que todo ello se
había negociado –y se encontraba regulado de forma prolija– en el Acuerdo
Marco, los términos del Contrato de Préstamo que podrían novarse con
motivo de cada disposición estaban tasados de conformidad con lo previsto
en el Acuerdo Marco, el cual establecía la obligación para las entidades
financiadoras de firmar la correspondiente solicitud de disposición si
concurrían las condiciones previas necesarias para que se produjese la
disposición.
Con la firma por todas las entidades financiadoras (o, en su caso, por el
agente de la financiación cuando hubiera sido apoderado a estos efectos para
mayor facilidad de las entidades financiadoras que así lo desearan,
alternativa que se contemplaba expresamente) de la solicitud de disposición
se produciría la novación automática del Contrato de Préstamo en esa misma
fecha de firma, sin necesidad de que se cumpliesen más requisitos
adicionales, respecto de todos aquellos términos que se hubiesen identificado
expresamente en la solicitud de disposición.
Asimismo, se establecían en el Acuerdo Marco diversos supuestos de
recompra de los bonos por parte del FFPP como emisor que eran coincidentes
con los supuestos de amortización anticipada del préstamo en tanto en
cuanto subsistiese el lock up, de forma que existiese una total simetría entre
las posiciones de los prestamistas y de los bonistas cuando tuviese que
producirse la amortización anticipada del préstamo o la recompra de los
bonos.
De igual forma, se recogía, con un carácter eminentemente descriptivo y a
los efectos del oportuno encaje de esta parte de la estructura con el pago
último a proveedores, la regulación del régimen general de puesta
disposición de financiación a las entidades locales y a las Comunidades
Autónomas para el pago a proveedores, así como para el pago directo a
éstos.
Adicionalmente, se estableció que en caso de conflicto entre lo establecido en
el Acuerdo Marco y lo pactado en el Contrato de Préstamo prevalecería el
primero, ya que el Acuerdo Marco constituía el documento vertebrador de
toda la estructura en su conjunto, mientras que el Contrato de Préstamo sólo
contemplaba y regulaba una parte –muy relevante, sin duda, pero solo una
parte– de ella.
Finalmente, se incluyó una regulación relativa a la cesión de posición
contractual. Como luego se dirá, las entidades financiadoras podían ceder su
posición en el Contrato de Préstamo con sujeción a los términos de éste,
pero como requisito previo a esa cesión, se exigía la adhesión al Acuerdo
Marco en los mismos términos y condiciones aplicables a la entidad
financiadora cedente, para lo que se adjuntó al Acuerdo Marco un modelo de
contrato de adhesión que debía seguirse a este fin. Esta adhesión era lógica
y necesaria si se tiene en cuenta lo que se ha indicado antes respecto del
carácter del Acuerdo Marco.
4.
Algunos aspectos significativos del Contrato de Préstamo
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, el Contrato de Préstamo, a
efectos de no perjudicar en modo alguno la posibilidad de aportar el
préstamo como garantía ante algún banco central, no debía contemplar la
operación en su conjunto –para eso ya estaba el Acuerdo Marco–; antes al
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contrario, debería considerar el préstamo como una operación aislada y, lo
que era especialmente relevante, debía estar totalmente dispuesto, lo que
condicionó su clausulado, que tenía que estar en total consonancia con el del
Acuerdo Marco.
Una de las cuestiones especialmente delicadas a la hora de redactar el
Contrato de Préstamo fue la regulación de los supuestos de ruptura de
mercado porque requirieron conciliar la posición del FFPP (que necesitaba
tener la seguridad de que podría realizar disposiciones de fondos cuando
fuera necesario para atender el pago a los proveedores de las entidades
locales y las Comunidades Autónomas, bien de forma directa, bien
indirectamente a través de la formalización de operaciones de préstamo con
unas y otras para que a su vez ellas verificaran el pago a sus proveedores)
con la posición de las entidades financiadoras que querían tener ciertas
salvaguardas para el caso de que les fuera imposible fondearse o el fondeo
les resultase especialmente oneroso, máxime teniendo en cuenta las
circunstancias de los mercados financieros en ese momento. Para ello, se
acordó una redacción muy prolija y detallada de la cláusula de ruptura de
mercado, alejada del texto estándar habitualmente utilizado pero que
permitió que, tras arduas negociaciones, todas las partes implicadas se
sintieran confortables con el resultado obtenido.
Por otro lado, las manifestaciones y garantías que hacía el FFPP en el
Contrato de Préstamo eran más reducidas que las habituales en atención a
su especial naturaleza y a la garantía del Estado que subyacía en la
operación. Con esta misma aproximación se incluyeron en el Contrato de
Préstamo las diversas obligaciones del FFPP en su condición de prestatario.
Otra cuestión ampliamente debatida fue la posibilidad de que existiese un
derecho de resolución individual para las entidades financiadoras, en línea
con las tendencias actuales del mercado. Dadas las particularidades de la
operación era ésta una cuestión especialmente sensible que finalmente se
solucionó admitiendo dicho derecho de resolución individual ante el
acaecimiento de determinados hechos que eran absolutamente esenciales e
irrenunciables para las entidades financiadoras, tales como la falta de pago,
la imposibilidad de aportar el préstamo como garantía ante un banco central
o la pérdida o alteración de la garantía del Estado.
En esta misma línea, otra de las cláusulas que requirió especial atención fue
la cláusula de cesión ya que no parecía apropiado en esta operación que la
posición en el préstamo pudiera acabar en manos de alguna entidad no
deseada por el FFPP y, por ello, se buscó un adecuado equilibrio entre la
posibilidad de que las entidades financiadoras pudieran ceder su posición a
otras entidades de crédito, así como a vehículos de titulización o tenedores
de deuda, siempre que, en este segundo caso, estuvieran en su esfera de
control.
III.
COMENTARIO
Como se pone de manifiesto a la vista de todo lo anteriormente expuesto,
ésta fue una operación muy particular, tanto por la especial naturaleza del
prestatario –el FFPP–, como por el excepcional montante de la financiación –
30.000.000.000 euros ampliables a 35.000.000.000 euros en determinadas
circunstancias–, así como por la necesidad de cohonestar diversas exigencias
de todas las partes implicadas, el objetivo que perseguía y las circunstancias
de mercado en que se llevó a cabo.
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La documentación de la operación debía buscar un equilibrio entre las
exigencias de las distintas partes que en ningún caso eran carentes de
fundamento ni arbitrarias o injustificadas, pero que requirieron compatibilizar
cuestiones que, a priori, podía parecer que tenían una difícil coexistencia.
Desde un punto de vista estructural, la cuestión sin duda más compleja fue
configurar el crédito en forma de préstamo a efectos de permitir su
aportación como garantía ante bancos centrales para luego conseguir que se
dispusiera como si de un crédito se tratase y que esas sucesivas
disposiciones siguieran siendo susceptibles de ser aportadas como garantías.
La combinación del Acuerdo Marco y el Contrato de Préstamo, documentos
perfectamente engarzados y sincronizados entre sí, permitió conseguir el
objetivo deseado, no sin largas conversaciones entre las partes para tener la
seguridad de que sus pretensiones se veían adecuadamente reflejadas y que
los mecanismos diseñados funcionarían tanto para el préstamo original como
para las sucesivas novaciones, pero también para la conversión en bonos. A
día de hoy, se han realizado todas las novaciones previstas, habiendo
convertido, además, algunas entidades su participación en el préstamo en
bonos y todas las previsiones contractuales han funcionado perfectamente
permitiendo que todo ello haya tenido lugar sin ninguna incidencia.
Desde la perspectiva del clausulado de los documentos, las cuestiones más
relevantes fueron las que ya se han expuesto anteriormente tanto en
relación con el Acuerdo Marco como respecto del Contrato de Préstamo.
Baste decir que en esta operación todo tuvo que ser diseñado a medida, ya
que, en unos casos, hubo que adaptar cláusulas habituales en contratos de
financiación –tanto tomando como referencia los sometidos a ley española
como el modelo de la Loan Market Association para operaciones con
prestatarios investment grade–; en otros, como ocurrió para regular los
supuestos de ruptura de mercado o el derecho de resolución individual, fue
necesario redactar previsiones contractuales ad hoc, totalmente específicas y
adaptadas a la operación concreta, siendo en estos casos cláusulas nuevas
que tanto las entidades financiadores como el FFPP tuvieron que analizar y
validar ya no que se basaban, o sólo de forma muy puntual, en textos
conocidos y habitualmente utilizados.
Todo ello no habría supuesto un especial problema de no ser por el limitado
tiempo con el que se contaba para formalizar la operación, lo que obligaba a
buscar el consenso con urgencia para poder sentar las bases contractual es
sobre las que se asentaría todo el mecanismo que permitiría, en última
instancia, el pago a los proveedores en las fechas establecidas.
IV.
CONCLUSIÓN
Esta operación es una buena prueba de que, cuando las circunstancias lo
requieren y las partes intervinientes –en este caso, de naturaleza tanto
pública como privada– tienen un claro objetivo común, los obstáculos de
naturaleza técnico-jurídica, regulatoria e incluso de índole más práctica y
relativos a cuestiones vinculadas a la mecánica de operaciones financieras
pueden salvarse a través de la innovación jurídica y la búsqueda de
soluciones constructivas entre las partes.
Algunas cifras pueden poner de manifiesto la relevancia de la operación:
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–
Sólo en el primer desembolso se realizaron 6.489 operaciones de
financiación a entidades locales que sirvieron para el pago de 1.717.426
facturas.
–
La operación fue considerada la principal medida de orden expansivo en
la economía tomada por el Gobierno durante el año 2012, en palabras del
comunicado oficial del Instituto de Crédito Oficial «el estado español se
endeuda en €35.000 millones para que el tejido empresarial español se
desendeude en €35.000 millones».
El calendario fue extremadamente ágil para una operación de esta
naturaleza, ya que el 11 de abril de 2012 se aprobó el term sheet por las
partes, el 16 de mayo de 2012 se firmó la documentación y el 30 de mayo de
2012 se produjo el cierre de la operación, con el primer desembolso y el
primer pago efectivo a proveedores por importe de 9.313.000.000 euros.
En suma, se trató de una operación con un gran impacto en la economía
española y que fue, además, vista con muy buenos ojos fuera de nuestras
fronteras por reguladores, entidades de crédito, agencias de calificación e
inversores.
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