dimensiones individuales e institucionales de la objeción de

DIMENSIONES INDIVIDUALES E INSTITUCIONALES DE LA OBJECIÓN DE
CONCIENCIA AL ABORTO
Por
VICENTE PRIETO
Profesor de Derecho Eclesiástico del Estado
Universidad de La Sabana (Bogotá, Colombia)
[email protected]
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 30 (2012)
RESUMEN. La objeción de conciencia al aborto, en sus dimensiones individuales e
institucionales, ha sido objeto en Colombia de diversas sentencias de la Corte Constitucional. En
estas decisiones se advierten serias limitaciones a las libertades de conciencia y de religión. El
artículo propone alternativas de solución a los conflictos planteados, de modo particular en relación
con el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas.
PALABRAS CLAVE. Aborto, objeción de conciencia, personas jurídicas.
SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. LA SENTENCIA C 355 DE 2006. II. ABORTO Y OBJECIÓN
DE CONCIENCIA EN LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. III.
ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS. 1. Objeción de conciencia: entre la desconfianza y el
derecho privado. 2. Del delito al derecho. 3. Aborto y servicio militar. 4. Objeción de conciencia y
resistencia civil. 5. Laicismo vs. laicidad. IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS. 1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2. La libertad religiosa. 3. El
derecho de asociación. 4. Conclusiones. V. ELEMENTOS DE DERECHO COMPARADO. 1. La
Unión Europea. 2. Estados Unidos. 3. Italia. 4. España. 5. Otros países. VI. CONSIDERACIONES
FINALES. VII. BIBLIOGRAFÍA.
INDIVIDUAL AND INSTITUTIONAL DIMENSIONS OF THE CONCIENTIOUS
OBJETION TO ABORTION
ABSTRACT: Individual and institutional dimensions of conscientious objection to abortion have
been treated in several decisions of the Colombian Constitutional Court, with serious limitations on
freedom of conscience and religion. The article proposes alternative solutions to the conflicts,
particularly in relation to the recognition of the fundamental rights of legal persons.
I. INTRODUCCIÓN. LA SENTENCIA C 355 DE 2006
Se suele entender por objeción de conciencia la resistencia no violenta al
cumplimiento de una norma jurídica, legal o contractual, con base en las más íntimas,
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1
personales e irrenunciables convicciones éticas o religiosas . Su desarrollo jurídico en
Colombia ha tenido como punto de referencia principal la jurisprudencia de la Corte
2
Constitucional, aunque pueden identificarse algunas referencias legislativas .
Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991 la Corte ha abordado un buen
número de supuestos (tratamientos médicos, días festivos para determinadas
confesiones religiosas, juramento, honores a símbolos patrios, cumplimiento de deberes
cívicos, etc.), entre los que han suscitado particular atención en la opinión pública el
3
servicio militar y el aborto .
La multiplicación de los supuestos de objeción refleja, por un lado, el pluralismo de la
sociedad colombiana (ideológico, ético, religioso), manifestado en la resistencia por parte
de personas y grupos al cumplimiento de normas consideradas anteriormente -en una
sociedad ideológicamente más homogénea- como no problemáticas y pacíficamente
aceptadas; por otro, es la consecuencia de la revalorización de la conciencia personal
frente a los poderes públicos, acompañada de la convicción del derecho a rechazar el
cumplimiento de imperativos legales que se consideran contrarios a las propias
convicciones, éticas o religiosas.
Es bien sabido que la objeción de conciencia forma parte del contenido esencial de
4
las libertades de conciencia y de religión , tal como han sido proclamadas por los
1
Cfr. V. TURCHI, “Nuove forme di obiezione di coscienza”, Stato, Chiese e pluralismo
confessionale, vol. ottobre, 2010, p. 1. Una definición más amplia es la ofrecida por Navarro-Valls y
Martínez-Torrón: “el concepto de objeción de conciencia incluye toda pretensión motivada por
razones axiológicas -no meramente psicológicas- de contenido primordialmente religioso o
ideológico, ya tenga por objeto la elección menos lesiva para la propia conciencia entre las
alternativas previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la
sanción prevista por su incumplimiento, o incluso, aceptando el mecanismo represivo, lograr la
alteración de la ley que es contraria al personal imperativo ético” (R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZTORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, 2, Iustel, Madrid, 2012, p.
37).
2
Es el caso del Código de Ética Médica (Ley 23 de 1981), art. 6: “El médico rehusará la
prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan
condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”. Más específicamente trata
de la objeción de conciencia la Ley 911 de 2004, sobre responsabilidad deontológica en el ejercicio
de la enfermería. Después de afirmar que “Es deber del profesional de enfermería respetar y
proteger el derecho a la vida de los seres humanos, desde la concepción hasta la muerte (…)”, se
añade: “En los casos en que la ley o las normas de las instituciones permitan procedimientos que
vulneren el respeto a la vida, la dignidad y derechos de los seres humanos, el profesional de
enfermería podrá hacer uso de la objeción de conciencia, sin que por esto se le pueda menoscabar
sus derechos o imponérsele sanciones (art. 9).
3
Un análisis de las distintas posturas de la Corte (desde actitudes más restrictivas, hasta las
aperturas de los últimos años) se encuentra en V. PRIETO, Estado laico y libertad religiosa.
Antecedentes y desarrollos de la Constitución colombiana de 1991, Universidad de La SabanaDiké, Bogotá, 2011, pp. 305-344.
4
Se ha hecho notar que en las libertades de religión y de conciencia están ya potencialmente
incluidas todas las posibles objeciones, llamadas precisamente a delinear el espacio de autonomía
personal (y de consiguiente no competencia del Estado) en el que consisten precisamente esas
libertades (J. T. MARTÍN DE AGAR, “L’obiezione di coscienza”, fecha de consulta 9 agosto 2012, en
2
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
5
artículos 18 y 19 de la Constitución colombiana . Al tratarse de derechos fundamentales
6
7
son directamente aplicables y gozan de la protección de la acción de tutela . El art. 93 , a
su vez, establece un criterio claro de interpretación de los derechos fundamentales, que
remite a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En ellos se protegen ampliamente las libertades de religión, de pensamiento y de
8
conciencia .
En síntesis, se subraya en primer lugar, como es natural, la dimensión individual de
las tres libertades mencionadas. Al mismo tiempo se tutela expresamente su dimensión
colectiva, manifestada -entre otros aspectos- en el derecho a fundar y mantener
instituciones de beneficencia o humanitarias inspiradas en las creencias o convicciones.
La objeción de conciencia, como manifestación de la libertad correspondiente, es
también ampliamente reconocida.
http://bib26.pusc.it/can/p_martinagar/Docs/obiezione.htm. Sobre los distintos aspectos de la
libertad de conciencia (inmunidad de coacción y autonomía jurídica), cfr. I. M. HOYOS CASTAÑEDA,
“Objeción de conciencia en materia de aborto”, Persona y Bioética, vol. 10, 26, 2006, pp. 77-78. En
la doctrina colombiana pueden verse también los trabajos de I. M. HOYOS CASTAÑEDA, “Los desafíos
juridicos frente a la objeción de conciencia”, Vida y Etica, vol. 8, 2, 2007, pp. 135-162; C. PARDO
SCHLESINGER, “La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana”, Persona y Bioética, vol. 10, 26, 2006, pp. 52-68; M. MADRID-MALO, El derecho a la
objeción de conciencia, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2003. Del mismo autor,
Derechos fundamentales. Conózcalos, ejérzalos y defiéndalos, 3, Panamericana Editorial, Bogotá,
2004, pp. 409-425.
5
Art. 18: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”. Art.
19: “Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su
religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias
son igualmente libres ante la ley”.
6
Cfr. arts. 85 y 86 de la Constitución colombiana.
7
Art. 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
8
Cfr. Declaración Universal de Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1948), art. 18; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art. 18; Convención Americana de Derechos
Humanos (San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969), art. 12. En la Declaración sobre la
eliminación de todas las formas de intolerancia y no discriminación fundadas en la religión o las
convicciones, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981,
se menciona explícitamente, como una de las libertades comprendidas en el derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión, la de “fundar y mantener instituciones de beneficencia
o humanitarias adecuadas” (art. 6, literal b). Vid. además el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 9, 1, y el art. II-70 de la
Constitución Europea en el que se hace expresa mención de la objeción de conciencia: “1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su
religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto,
la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objeción
de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Un estudio reciente
sobre los derechos fundamentales en la Unión Europea y la protección jurídica del factor religioso,
en A. M. RODRIGUES ARAÚJO, “Derechos fundamentales y estatuto jurídico de las iglesias tras el
Tratado de Lisboa”, Ius Canonicum, 102, 2011, pp. 587-626.
3
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En este contexto es posible valorar el alcance de la perentoria afirmación del art. 18
de la Constitución colombiana: “Nadie será molestado por razón de sus convicciones o
9
creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” .
Las consideraciones anteriores permiten acercarse a una problemática que,
especialmente a partir del año 2006, ha adquirido en Colombia una particular relevancia.
La fecha indicada es la de una conocida sentencia de la Corte Constitucional de
Colombia (C 355 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández),
10
que despenalizó el aborto en tres supuestos concretos . A partir de entonces se han
sucedido otras sentencias de la Corte en las que la idea del aborto como derecho
(incluso de rango fundamental) ha ido desarrollándose paulatinamente, en una línea bien
definida de facilitación y de eliminación de todo aquello que pueda impedir su práctica, al
menos en los tres supuestos inicialmente contemplados por la jurisprudencia.
La sentencia C 355 de 2006 reconoce el derecho a la objeción de conciencia,
obviamente en relación con los tres supuestos recordados. Lo hace en un único párrafo,
en el que se ampara la objeción de conciencia para los médicos, y se rechaza para las
instituciones de salud.
Su texto es el siguiente: “Cabe recordar además, que la objeción de conciencia no es
un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible
reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales,
centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que
presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las
condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales,
9
Entre otras consecuencias, como ha puesto de relieve Cepeda, “de acuerdo con los tratados
internacionales sobre derechos humanos la libertad de conciencia no puede ser suspendida ni aún
durante los estados de excepción pues se trata de una libertad que tiene un carácter intangible (M.
J. CEPEDA, Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, 2, Temis, Bogotá, 1997, p.
166).
10
Estos supuestos son los siguientes: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; b) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, c) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto. La Sentencia C 355 de 2006 rompió con una abundante jurisprudencia
anterior que defendía la vida humana desde la concepción: sentencias C 133 de 1994 (M. P.
Antonio Barrera Carbonell), C 013 de 1997 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo), C 591 de
1995 (M. P. Jorge Arango Mejía), T 223 de 1998 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), T 373 de 1998
(M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) , T 063 de 2004 (M. P. Alvaro Tafur Galvis), T 501 de 2004 (M.
P. Clara Inés Vargas Hernández), T 227 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), T 639 de 2005 (M.
P. Rodrigo Escobar Gil), T 128 de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández). Las sentencias de la
Corte Constitucional colombiana citadas en estas páginas pueden consultarse en diversos sitios de
internet,
como
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/,
http://www.derechocolombiano.com/, http://sututela.com/jurisprudencia. Las sentencias no siguen
un sistema uniforme de numeración interna. Las referencias a los apartados concretos se harán de
acuerdo con el criterio particular adoptado por cada una.
4
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter
religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión
del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el
desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de
alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a
remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda
llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de
conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica” (n. 10.1).
El párrafo citado llama poderosamente la atención por distintos motivos. Por un lado,
se trata de la única referencia al tema en una sentencia con una extensión más que
11
notable . En segundo lugar, el párrafo aparece inmediatamente después de las
explicaciones de la Corte sobre el modo de aplicar la despenalización del aborto en los
tres supuestos recordados, sin argumentación alguna que explique el brusco cambio en
el discurso. En tercer lugar, extraña que el reconocimiento de la objeción de conciencia
se haga como una especie de concesión benévola, con mayor énfasis en las
restricciones que en el derecho mismo. Las restricciones a la objeción de conciencia no
ocultan lo que realmente le interesa subrayar a la sentencia: si la madre lo solicita, se
debe garantizar la realización efectiva del aborto en esos supuestos. En cuarto lugar, es
bien sabido que los motivos para plantear objeciones de conciencia no son
exclusivamente de tipo religioso: existen convicciones de otro tipo (éticas, filosóficas,
etc.), que pueden erigirse en motivos graves de conciencia para evitar el cumplimiento
de una obligación legal o contractual. En quinto lugar, aparece ya insinuado lo que la
jurisprudencia posterior desarrollará de modo explícito y tajante: la objeción de
conciencia solamente puede ser planteada por el médico, y es negada al personal
auxiliar o a quien esté llamado a intervenir de modo indirecto con el aborto. En la misma
línea (cooperación indirecta), se obliga al médico objetor a remitir a la mujer a un médico
que si esté dispuesto a practicar el aborto, desconociendo que este tipo de cooperación
con lo que se considera gravemente inmoral puede generar serios conflictos de
12
conciencia .
11
Más de 200 páginas, sin contar los salvamentos y aclaraciones de voto.
12
Sobre la polémica jurídica en torno al aborto y a la sentencia C 355 de 2006 pueden verse los
estudios contenidos en el volumen coordinado por I. M. HOYOS CASTAÑEDA, La constitucionalización
de las falacias, Temis, Bogotá, 2005. También los trabajos de G. MORA-RESTREPO, Justicia
constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teoría de la legitimidad en la argumentación de las
sentencias constitucionales, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, pp. 155-214; y “Objeción de
conciencia e imposiciones ideológicas: el Mayflower a la deriva”, Revista Estudios Socio-Jurídicos,
vol. 13, 2, 2011, pp. 249-273.
5
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A las dificultades apuntadas se añade el tema de la llamada “objeción de conciencia
institucional”. De entrada, sorprende que en la única referencia que hace la sentencia C
355 de 2006 a la objeción de conciencia el punto de partida sea precisamente el rechazo
de la posibilidad de oposición al aborto por parte de clínicas y hospitales, lo que refleja a
nuestro modo de ver la idea apuntada más arriba: se admite benévolamente la objeción
de conciencia de los médicos pero de ninguna manera se aceptan otro tipo de posibles
oposiciones al aborto, menos aún si se trata del centro médico en cuanto tal.
La expresión “objeción de conciencia institucional” no deja de ser problemática,
puesto que resulta evidente que la conciencia es un atributo de la persona individual, no
13
de las instituciones . Sin embargo, el uso de este argumento para negar la “objeción de
conciencia institucional” simplemente evita el problema, sin resolverlo. El punto no es si
la institución tiene o no conciencia, sino cuáles son sus derechos en relación con las
libertades de pensamiento, de conciencia y de religión. Con la amplitud y flexibilidad que
ha demostrado la Corte en su interpretación de la Constitución, hubiera podido esperarse
un análisis más ponderado del tema analizando, por ejemplo, las implicaciones que
puedan tener en la materia los derechos fundamentales de las personas jurídicas,
ampliamente tutelados -como se verá en su momento- por la misma Corte
Constitucional.
El sencillo expediente de negar a clínicas y hospitales la posibilidad de oponerse
institucionalmente al aborto porque la objeción de conciencia es solamente de la persona
14
individual ignora, además, que estamos en el terreno de la analogía . La misma noción
de persona, aplicada a las personas jurídicas, es análoga. La extensión a las personas
jurídicas del reconocimiento de derechos que, en principio, pertenecen a la persona
individual (derecho al buen nombre, a la libertad religiosa, etc.) es un ejercicio típico de
15
extensión analógica, usado sin dificultad en múltiples ámbitos del Derecho .
Nos parece, por tanto, que el enfoque correcto consiste en tratar de establecer si las
personas jurídicas son titulares de las libertades de pensamiento, de conciencia y de
religión. Evidentemente, no del mismo modo que la persona física, sino de acuerdo con
13
A pesar de las dificultades de la expresión seguiremos empleándola, a falta de otra que resulte
más familiar al lector. Para reflejar mejor el contenido del concepto, en la doctrina colombiana se
han propuesto expresiones como, por ejemplo, “objeción ideológica”, u “objeción ética institucional”
(I. M. HOYOS CASTAÑEDA, “Objeción de conciencia en materia de aborto”, cit., p. 81).
14
Vid. al respecto, en el contexto norteamericano, el trabajo de G. B. BROWN, “Institutional
Conscience and Catholic Health Care”, vol. XVI, 2006, p. 416, fecha de consulta 17 marzo 2012,
en http://www.uffl.org/vol16/brown06.pdf.
15
Como se sabe, en Derecho la analogía indica en general la particular semejanza que existe
entre dos o más hechos o situaciones. Está en la base de la llamada “interpretación analógica”, es
decir, la actividad a través de la cual el intérprete aplica una norma jurídica a un supuesto de hecho
no considerado por ella, por considerar que existe la misma ratio legis.
6
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
su naturaleza y modo de actuar propio, lo que significa concretamente que las
instituciones tienen el derecho de constituirse y desarrollar su actividad asumiendo como
elemento esencial determinados postulados ideológicos, religiosos o éticos.
Con otras palabras, la problemática planteada en relación con clínicas y hospitales
está directamente relacionada con el derecho de las instituciones a poseer un ideario
propio, capaz de configurar real y efectivamente su naturaleza y su actividad. En esta
situación no se encuentran solamente las instituciones que, inspiradas en ideales éticos,
ideológicos o religiosos, prestan servicios de salud. Se extiende a realidades tan
variadas como las instituciones educativas, los sindicatos, los partidos políticos, las
empresas periodísticas, sólo por mencionar algunos ejemplos de lo que en el derecho
comparado se denominan organizaciones de tendencia o empresas ideológicas.
El estudio de la objeción de conciencia al aborto -tanto en su vertiente personal como
institucional- es inseparable del tratamiento jurídico de la acción abortiva (que puede
entenderse como delito, como excepción a la norma general de protección del derecho a
la vida, o como derecho). Al mismo tiempo, la aceptación o rechazo de la objeción de
conciencia institucional depende del modo como se afronta el tema de la objeción de
conciencia en general la que, a su vez, es deudora del contenido y alcance que se
reconozca a las libertades de conciencia y de religión.
Estas líneas de reflexión se concretan, en el presente trabajo, en un resumen de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en la materia, al que siguen una
serie de consideraciones críticas (nn. II y III). En relación con la objeción de conciencia
institucional, existe una abundante jurisprudencia de la misma Corte que tutela los
derechos fundamentales de las personas jurídicas, entre los cuales se ha reconocido
expresamente la libertad religiosa. La extensión de los mismos argumentos en función de
las libertades de conciencia y de pensamiento es el objeto del n. IV. En otros países las
respuestas a problemas similares han sido más serenas y equilibradas. El recurso al
derecho comparado (n. V) es por tanto una herramienta útil para descubrir alternativas
que ayuden a resolver los graves conflictos generados para personas e instituciones a
partir del año 2006. Ante la situación planteada en Colombia, de “elevación” del aborto al
rango de derecho fundamental y de su prevalencia, en caso de conflicto, sobre las
libertades fundamentales de conciencia y de religión, se proponen posibles soluciones
que aseguren la salvaguarda efectiva del núcleo esencial de estas libertades, y eviten las
imposiciones inflexibles y poco respetuosas de los derechos de personas e instituciones
(n. VI).
7
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II. ABORTO Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Como consecuencia de la sentencia C 355 de 2006, el Decreto 4444 de 2006
reglamentó “la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”. En materia
de objeción de conciencia dispuso que “con el fin de garantizar la prestación del servicio
público esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos
fundamentales protegidos por la sentencia C 355 de 2006, la objeción de conciencia es
una decisión individual y no institucional, que aplica exclusivamente a prestadores
16
directos y no a personal administrativo” (art. 5) .
La sentencia T 988 de 2007 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) hizo expresa
referencia al “deber de las autoridades públicas -y de los particulares que actúan en esa
calidad, como ocurre con las Empresas Promotoras de Salud-, de (…) remover los
obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los servicios de salud en
condiciones de calidad y seguridad de modo que se protejan en debida forma sus
derechos sexuales y reproductivos. Las autoridades públicas y los particulares que obran
en esa calidad no sólo están obligados a evitar actuaciones discriminatorias sino a
promover las condiciones para que sea factible respetar los derechos constitucionales
fundamentales de la mujer gestante” (n. 9).
En la sentencia T 209 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) se insiste en que
la decisión de las mujeres de interrumpir su embarazo “debe ser respetada por todas las
personas, pero en especial por los profesionales de salud, quienes, como garantía del
respeto por los derechos fundamentales de las mujeres, deben permitir que el
procedimiento de IVE sea realizado a través del Sistema General de Seguridad Social en
Salud -SGSSS-, a fin de no poner en riesgo ni la vida ni la salud de éstas” (n. 3.7). En
consecuencia, “en todas las entidades o instituciones que conforman el Sistema de
16
Fue demandada ante el Consejo de Estado la nulidad del Decreto. Con fecha 15 de octubre de
2009 se decretó su suspensión provisional (cfr. Auto del 15 de octubre de 2009 de la Sección
Primera del Consejo de Estado -Expediente 2008-00256-00-, C. P. María Claudia Rojas Lasso).
Sin embargo, la jurisprudencia posterior de la Corte Constitucional ha señalado que, sin entrar a
cuestionar cuestiones de validez, lo que interesa es “resaltar cómo las regulaciones contenidas en el
Decreto resultan aplicables en la medida en que armonizan con lo establecido por la Constitución
Nacional de manera consecuente con lo consignado en la ratio decidendi contenida en la sentencia C
355 de 2006” (sentencia T 388 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, n. 4.2). Es lo que ocurre
precisamente en relación con la objeción de conciencia institucional: aunque el Decreto fuera
declarado nulo, siguen en pie las disposiciones de la Corte en esa materia, que el Decreto
simplemente reproduce. Así lo confirmó posteriormente la sentencia T 585 de 2010 (M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto): “la suspensión provisional del decreto 4444 de 2006 “por el cual se
reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva” efectuada por la
Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 15 de octubre de 2009 (expediente
2008-00256-00) no soslaya en ninguna medida el derecho de las mujeres a la IVE y las
correlativas obligaciones de respeto y garantía en cabeza del Estado y de los particulares que
prestan y promueven el servicio de salud ya que, se reitera, derivan directamente de la
Constitución y del bloque de constitucionalidad” (n. 24).
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Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
Salud se debe garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar
los servicios de interrupción del embarazo” (n. 4.12).
Se repite que “a fin de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres,
protegidos por la Constitución y la Sentencia C 355 de 2006, asegurándoles la prestación
del servicio público esencial y legal de salud de interrupción voluntaria del embarazo, y
evitar barreras de acceso al mismo, la objeción de conciencia es una decisión individual
y no institucional o colectiva, que aplica exclusivamente a prestadores directos y no a
personal administrativo; además, la objeción de conciencia debe presentarse por escrito
debidamente fundamentada, siguiendo la obligación del médico que se acoja a ella de
remitir inmediatamente a la madre a un médico que pueda practicar el procedimiento, a
fin de impedir que aquella se constituya en barrera de acceso a la prestación del servicio
esencial de salud de interrupción voluntaria del embarazo” (n. 4.15).
En resumen, “en relación con la objeción de conciencia, está determinado que, (i) (…)
no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre
con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un
aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia; (ii) en atención a
la situación subjetiva de aquellos profesionales de la salud que en razón de su
conciencia no estén dispuestos a practicar el aborto se les garantiza la posibilidad de
acudir al instituto denominado objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a la objeción de
conciencia siempre y cuando se trate realmente de una “convicción de carácter religioso
debidamente fundamentada”, pues de lo que se trata no es de poner en juego la opinión
del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto; y, (iv) la objeción de
conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene como límite la propia
Constitución en cuanto consagra los derechos fundamentales, cuya titularidad también
ostentan las mujeres, y por tanto no pueden ser desconocidos” (n. 4.5).
Además, “las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de
servicios de salud privadas y públicas, no pueden escudarse en la objeción de
conciencia para abstenerse de garantizar a las mujeres el acceso al servicio legal de
IVE, y por el contrario, deben darle cumplimiento a la citada reglamentación garantizando
el número adecuado de proveedores habilitados para la prestación del servicio de IVE en
los casos requeridos. En este sentido, tanto las EPS como las IPS deben tener claro que,
mientras la objeción de conciencia es resuelta, deben tener de antemano claro, y
definida la lista correspondiente, qué profesionales de la salud y en qué IPS se
encuentran, están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el
9
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transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las mujeres” (n.
17
5.15) .
En su parte resolutiva, la sentencia condena a las entidades de salud y a los médicos
involucrados al pago de los perjuicios causados a la mujer a la que no se le practicó el
aborto, y ordena una serie de investigaciones penales y disciplinarias por parte de las
autoridades competentes.
En la sentencia T 946 de 2008 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) se repiten y citan las
sentencias anteriores. Concretamente, recordando la C 355 de 2006, se insiste en que
“sólo las personas naturales -y no las jurídicas- son titulares de la objeción de
18
conciencia” (n. 5.1) .
La sentencia T 388 de 2009 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) indica, en primer
lugar, algunos principios generales: es “deber de las autoridades públicas -y de los
particulares que actúan en esa calidad, como ocurre con las Empresas Promotoras de
Salud-, (…) remover los obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los
servicios de salud en condiciones de calidad y seguridad de modo que se protejan en
debida forma sus derechos sexuales y reproductivos. Las autoridades públicas y los
particulares que obran en esa calidad no sólo están obligados a evitar actuaciones
17
En las conclusiones de la sentencia se indica, a modo de síntesis, que “La objeción de
conciencia no es un derecho del que son titulares las personas jurídicas (...); la objeción de
conciencia es un derecho que solo es posible reconocer a las personas naturales (...); la objeción
de conciencia no puede presentarse de manera colectiva (…); la objeción de conciencia debe
fundamentarse en una convicción de carácter religioso (…); la objeción de conciencia no puede
vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres (...); el médico que se abstenga de practicar
un aborto con fundamento en la objeción de conciencia tiene la obligación de remitir
inmediatamente a la mujer a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto. Y, en el caso de las
IPS, éstas deben haber definido previamente cual es el médico que está habilitado para practicar
el procedimiento de IVE (…); cuando se presenta objeción de conciencia el aborto debe
practicarse por otro médico que esté en disposición de llevar a cabo el procedimiento de IVE, sin
perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y
pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica, o en su defecto por el
Ministerio de la Protección Social, conforme a las normas pertinentes (…); el Sistema de Seguridad
Social en Salud debe garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar los
servicios de interrupción del embarazo (…); las mujeres tienen derecho al acceso real, oportuno y
de calidad al Sistema de Seguridad Social en Salud cuando soliciten la interrupción de su
embarazo, en todos los grados de complejidad del mismo (...); el incumplimiento de las anteriores
previsiones da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud” (n. 6.8).
18
Se añade que es “deber del galeno, que invoca la objeción de conciencia para abstenerse de
realizar la IVE, de remitir de inmediato a la mujer a un médico que pueda practicarla” (n. 5.1). Se
indica que “corresponde a las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud
orientar a las mujeres gestantes que cumplen con las condiciones establecidas en la sentencia C
355 de 2006, sobre los lugares y los médicos en donde de manera oportuna y adecuada les
pueden practicar la interrupción del embarazo” (n. 5.2). Al igual que la sentencia anterior, se
condena a la EPS a la indemnización de perjuicios, de modo solidario con el médico que atendió el
caso. Se añade que “la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social
tienen la facultad de investigar y sancionar a las entidades que conforman al Sistema de Seguridad
Social en Salud que no autorizaron la IVE en forma oportuna y adecuada conforme con los
parámetros definidos en la sentencia C 355 de 2006” (n. 5.3.2).
10
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
discriminatorias, sino a promover las condiciones para que sea factible respetar los
derechos constitucionales fundamentales
de la mujer gestante
(n. 4.2); “los
departamentos, distritos y municipios están obligados a asegurar la suficiente
disponibilidad de servicios de la red pública con el propósito de garantizarles a las
mujeres gestantes el acceso efectivo al servicio de interrupción voluntaria del embarazo
en condiciones de calidad y de salubridad” (n. 4.4, vi); “ninguna entidad prestadora de
salud -sea pública o privada, confesional o laica- puede negarse a la interrupción
voluntaria del embarazo cuando la mujer se encuentra bajo los supuestos establecidos
en la sentencia C 355 de 2006, cualquiera que sea el tipo de afiliación a la seguridad
social que tenga la mujer y con independencia de su condición social, económica, edad,
capacidad de pago, orientación sexual o etnia” (n. 4.4, vii); se prohíbe expresamente
“alegar objeción de conciencia colectiva que desencadena, a su turno, objeciones de
conciencia, institucionales e infundadas” (n. 4.4, viii); “la objeción de conciencia es un
derecho de las personas en el ámbito de su esfera privada encaminado a lograr que el
reducto más íntimo -su pensamiento y su conciencia- puedan ser conformados con plena
libertad sin injerencias estatales o de particulares por entero inadmisibles en este terren.
Que cuando se ejerce dicho derecho, y en virtud de su carácter relacional, este tiene
límites que no puede sobrepasar, so pena de realizar un ejercicio ilegítimo del derecho”
(n. 5.1).
Para la sentencia, las limitaciones establecidas para la libertad de conciencia se
justifican porque en los supuestos de aborto despenalizados “se trata de intereses
suficientemente relevantes que justifican restringir la libertad de conciencia por cuanto,
de lo contrario, se desconocerían de manera desproporcionada los derechos
constitucionales fundamentales de estas mujeres: su derecho a la salud, a la integridad
personal, a la vida en condiciones de calidad y de dignidad. Se vulnerarían sus derechos
sexuales y reproductivos y se les causaría un daño irreversible” (n. 5.1).
Se sienta, sin embargo, el siguiente principio: “una situación es, por ejemplo, la que
deben afrontar los médicos que por motivos de conciencia se oponen a la práctica de
interrupción voluntaria del embarazo al considerar que esta acción riñe de manera
profunda con sus convicciones morales. En esta contingencia, cuando resulta factible
asegurar que otra persona profesional de la medicina puede practicar la interrupción
voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de modo que se preserven de manera efectiva los
derechos de la mujer gestante colocada bajo los supuestos previstos en la referida
sentencia, entonces no habría ningún reproche frente al ejercicio de la objeción de
conciencia” (n. 5.1).
“Cosa distinta se presenta cuando el Estado o las Entidades Promotoras de Salud no
aseguran la presencia del número de profesionales de la medicina suficientes para
11
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
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garantizar los derechos que le reconoció la sentencia C 355 de 2006 a las mujeres. Si
sólo existe una persona profesional de la medicina que pueda practicar la interrupción
voluntaria del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces
deberá practicarlo -con independencia de si se trata de un médico adscrito a una entidad
hospitalaria privada o pública, confesional o laica-. En esta hipótesis la restricción a la
libertad de conciencia del médico es totalmente legítima -en tanto proporcional y
razonable-, pues conlleva la protección [entre otros] del derecho a la vida y la salud de la
mujer embarazada; en otras palabras, ante esta eventualidad las consecuencias de la no
prestación del servicio de interrupción del embarazo trae consigo perjuicios directos e
irreversibles para la mujer gestante e infringe sus derechos constitucionales
fundamentales, razón por la cual no puede admitirse su ejercicio cuando las
consecuencias negativas sean tan elevadas en materia de derechos fundamentales” (n.
19
5.1) .
La objeción de conciencia se admite solamente para el “personal que realiza
directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario
sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del personal que
realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a cabo las actividades
médicas preparatorias de la intervención, ni de quien o quienes tengan a su cargo las
20
actividades posteriores a la intervención” (n. 5.1) .
Se insiste en que “las personas jurídicas no son titulares del derecho la objeción de
conciencia y, por tanto, a las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud no les es
permitido oponerse a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo” (n. 5.2). En
efecto, “el ejercicio de la objeción de conciencia no se asimila a la simple opinión que se
19
Con otras palabras, “en el caso de las mujeres gestantes puestas bajo las hipótesis previstas
en la sentencia C 355 de 2006, en principio, las personas profesionales de la medicina pueden
eximirse de practicar la interrupción del embarazo por motivos de conciencia si y solo si se
garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para la salud y la
vida de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o exigirle actuaciones
que signifiquen obstaculizar su acceso a los servicios de salud por ella requeridos, y con ello,
desconocerle sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud sexual y
reproductiva, a la integridad personal, a la dignidad humana” (n. 5.1).
20
Se explica: “no guarda relación alguna con la naturaleza de la objeción de conciencia que el
personal encargado de la apertura de la historia clínica, del archivo de la institución, de la
recepción de los pacientes, de la limpieza de las instalaciones, etc. se abstenga de llevar a cabo su
labor, pues difícilmente podrá encontrarse conexión real con motivos morales, filosóficos o
religiosos; de la misma forma no existirá dicha posibilidad respecto del personal que desarrolla las
labores médicas preparatorias como la práctica de los exámenes necesarios, la orientación
respecto de las consecuencias del procedimiento, la asistencia psicológica previa a la intervención,
etc.; finalmente, tampoco se encuentra sentido a que el personal médico que debe ayudar a la
paciente en su etapa de recuperación luego de la intervención manifieste objeción de conciencia,
pues la conexión entre los posibles motivos morales, religiosos o filosóficos y el incumplimiento de
la labor que en ese preciso momento se realiza carece de fundamento alguno, siendo, por el
contrario, muestra de una simple reprobación por la conducta ya realizada, situación que resulta
por completo ajena a la objeción de conciencia, como hasta ahora ha sido explicada” (n. 5.1).
12
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
tenga sobre un asunto; por el contrario, son las más íntimas y arraigadas convicciones
del individuo las que pueden servir como fundamento para el ejercicio de este derecho.
Esta característica es ajena a las personas jurídicas, que en su constitución y ejercicio
pueden concretar principios como la libertad de empresa o derechos fundamentales de
sus socios, mas éstos no podrán nunca transmitirles caracteres éticos y morales propios
y exclusivos de las personas naturales” (n. 5.2). Además, “negar el derecho de objeción
de conciencia a las personas jurídicas, además de responder plenamente a la naturaleza
de éste, resulta un mecanismo efectivo para evitar limitaciones abusivas de la libertad de
las personas que laboran en las instituciones prestadoras del servicio de salud, las
cuales podrían verse coaccionadas por posiciones restrictivas impuestas por los cuadros
directivos de dichas instituciones” (n. 5.2).
La sentencia afirma que “en este punto no resultaría válido diferenciar, para el tema
en concreto, entre las personas jurídicas privadas y públicas. Las principales razones
serán que se trata de la prestación del servicio público de salud, dentro del sistema
público de salud establecido por el Estado, en donde se ve involucrada la protección de
derechos fundamentales de los usuarios. En estos eventos no se está ante una
institución privada que presta el servicio de salud en condiciones establecidas por un
acuerdo privado basado en la mera liberalidad de las partes involucradas; por el
contrario, se trata de la implementación del sistema de salud público, creado y vigilado
en su ejecución por el Estado y financiado con recursos públicos, en el que, aunque
tienen oportunidad de participar personas jurídicas particulares, las reglas son muy
lejanas a aquellas que regulan la primera situación mencionada. Cuando es el aspecto
público el que prima en la prestación de un servicio [público], la autonomía privada debe
entenderse drásticamente reducida, especialmente cuando se trata de la protección
efectiva y real de derechos fundamentales como la salud, la vida, el libre desarrollo de la
21
personalidad, entre otros” (n. 5.2) .
21
La misma distinción público-privado es utilizada en otro posible supuesto de objeción de
conciencia: el de los funcionarios públicos. Se afirma: “la objeción de conciencia es un derecho que
se garantiza de modo extenso en el campo privado -cuando no está de por medio el
desconocimiento de derechos de terceras personas-. No obstante, queda excluido alegarla cuando
se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien ostenta tal calidad, no puede excusarse en
razones de conciencia para abstenerse de cumplir con sus deberes constitucionales y legales pues
con dicha práctica incurriría en un claro desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 6º de
la Constitución Nacional” (n. 5.3). Se añade más adelante: “cuando un funcionario o funcionaria
judicial profiere su fallo no está en uso de su libre albedrío. En estos casos el juez se encuentra
ante la obligación de solucionar el problema que ante él se plantea -art. 230 de la Constitución-,
con base en la Constitución y demás normas que compongan el ordenamiento jurídico aplicable.
Esto por cuanto su función consiste precisamente en aplicar la ley -entendida ésta en sentido
amplio-, de manera que no le es dable con base en convicciones religiosas, políticas, filosóficas o
de cualquier otro tipo faltar a su función. Lo anterior no significa que como persona no tenga la
posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales; significa que en su labor de administrar justicia
sus convicciones no lo relevan de la responsabilidad derivada de su investidura, debiendo
13
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
En las conclusiones de la sentencia se resumen los puntos anteriores: “La objeción
de conciencia es un derecho constitucional fundamental que como todo derecho dentro
de un marco normativo que se abre a la garantía de protección y estímulo de la
diversidad cultural (artículo 1º y artículo 7º constitucionales) no puede ejercerse de
manera absoluta” (n. 5.4, i); “el ejercicio del derecho constitucional fundamental a la
objeción de conciencia recibe en la esfera privada por la vía de lo dispuesto en el artículo
18 Superior una muy extensa protección que solo puede verse limitada en el evento en
que su puesta en práctica interfiera con el ejercicio de derechos de terceras personas”
(n. 5.4, ii); “sólo el personal médico cuya función implique la participación directa en la
intervención conducente a interrumpir el embarazo puede manifestar objeción de
conciencia; contrario sensu, ésta es una posibilidad inexistente para el personal
administrativo, el personal médico que realice únicamente labores preparatorias y el
personal médico que participe en la fase de recuperación de la paciente” (n. 5.4, iii); “la
sentencia C 355 de 2006 destacó la necesidad de asegurar que el ejercicio prima facie
admisible de la objeción de conciencia de personas profesionales de la medicina que
obran como prestadores directos del servicio, pudiera restringirse cuando su ejercicio
trae como consecuencia imponer una carga desproporcionada a las mujeres que
colocadas bajo las hipótesis establecidas en la mencionada sentencia optan por la
interrupción del embarazo” (n. 5.4, v); “en cuanto es manifestación de íntimas e
irrenunciables convicciones morales, filosóficas o religiosas, la objeción de conciencia es
un derecho de cuya titularidad se encuentran excluidas las personas jurídicas” (n. 5.4,
vi); “las personas que ostentan voluntariamente la calidad de autoridades judiciales no
pueden excusarse en la objeción de conciencia para dejar de cumplir una norma que ha
22
sido adoptada en armonía con los preceptos constitucionales” (n. 5.4, vii) .
administrar justicia con base única y exclusivamente en el derecho, pues es esa actitud la que
hace que en un Estado impere la ley y no los pareceres de las autoridades públicas, es decir, lo
que define que en un Estado gobierne el derecho y no los hombres, siendo ésta la vía de
construcción y consolidación del Estado de derecho” (n. 5.3).
22
La sentencia finalmente ordena “a la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera
pronta adopte las medidas indispensables con el fin de que las EPS e IPS -independientemente de
si son públicas o privadas, laicas o confesionales- cuenten con las personas profesionales de la
medicina así como el personal idóneo y suficiente para atender el servicio de interrupción
voluntaria del embarazo bajo los supuestos previstos en la sentencia C 355 de 2006 sin incurrir en
exigencias adicionales inadmisibles (…) cuya existencia obstaculiza la puesta en práctica de los
derechos constitucionales fundamentales de las mujeres. Lo anterior deberá suceder en todos los
niveles territoriales con estricta observancia de los postulados de referencia y contrarreferencia
asegurando, de esta manera, que dentro de las redes públicas de prestadores del servicio de salud
en los niveles departamental, distrital y municipal se garantice el servicio de interrupción voluntaria
del embarazo bajo las hipótesis establecidas en la sentencia C 355 de 2006” (n. 7).
14
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
La sentencia T 585 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) planteó
23
argumentos similares . Para la sentencia, desde la C 355 de 2006 “surgió en Colombia
un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las
mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas. En efecto,
como se indicó, en esta sentencia la Corte concluyó que la protección de los derechos
fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a
la vida y a la salud física y mental -contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque
de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si
interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de
modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En otras palabras, del
contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la
IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados” (n.
19), ”según la jurisprudencia constitucional, el derecho de las mujeres a la IVE se
inscribe en la categoría de los derechos reproductivos” (n. 20); “los derechos
reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los derechos fundamentales a la vida
digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la
personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la
educación (artículo 67), entre otros” (n. 21); “el reconocimiento de la IVE -en los tres
casos despenalizados- como derecho fundamental protegido por la Constitución de 1991
y el bloque de constitucionalidad a partir de la sentencia C 355 de 2006 implicó el
surgimiento de un conjunto de obligaciones de respeto y de garantía en cabeza del
Estado y de los prestadores y promotores del servicio público de salud” (n. 22).
Como consecuencia, “el Estado y los particulares que participan del Sistema General
de Seguridad Social en Salud -EPS e IPS- están en la obligación de abstenerse de
imponer obstáculos ilegítimos a la práctica de la IVE en las hipótesis despenalizadas obligación de respeto-, tales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la
sentencia C 355 de 2006. Así también, tienen el deber de desarrollar, en la órbita de sus
competencias, todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que
23
“Ninguno de los valores, principios o derechos constitucionales fundamentales se garantiza en
el ordenamiento jurídico constitucional colombiano de manera absoluta, pues estos deben poder
dar lugar a la ponderación frente a otros valores, principios y derechos cuya protección también
resulta relevante desde el punto de vista constitucional (...); conferir un amparo absoluto al valor de
la vida del nasciturus hasta el punto de penalizar el aborto en caso de conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, o cuando está en peligro la vida y la salud integral
de la mujer gestante, equivale a permitir una intromisión estatal de magnitud desmesurada que se
aparta por entero del mandato de proporcionalidad como ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional y desconoce las garantías que se desprenden a partir de la protección que se le
confiere a los derechos de la mujer en el ámbito internacional de los derechos humanos” (n. 11, i y
vi).
15
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
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soliciten la IVE, y que cumplan los requisitos de la sentencia C 355 de 2006, accedan al
procedimiento en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad obligación de
garantía-” (n. 22).
En resumen, “de conformidad con lo anterior, la Sala concluye que, a partir de la
sentencia C 355 de 2006, existe en Colombia un derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las
tres hipótesis despenalizadas, derivado del contenido de los derechos fundamentales a
la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y
mental y que se inscribe en la categoría de los derechos reproductivos” (n. 23).
La sentencia hace propias las disposiciones de la Circular Externa 058 de 2009
emitida por la Superintendencia Nacional de Salud como consecuencia de la sentencia T
388 de 2009: “es deber de todas las EPS, bien sean del régimen contributivo o
subsidiado, independientemente de si son laicas o confesionales, contar dentro de su red
de prestadores del servicio con IPS que tengan debidamente habilitado el servicio de
ginecología en los niveles departamental, distrital y municipal, con el fin de garantizar el
servicio de IVE en las hipótesis de la sentencia C 355 de 2006” (n. 26, ii); se insta a “las
IPS, que tengan habilitado el servicio de ginecología, independientemente de si son
laicas o confesionales, para que cuenten con personal médico idóneo y suficiente para
atender el servicio de IVE en los supuestos de la sentencia C 355 de 2006 (n. 26, iii);
“está prohibido a las EPS e IPS, públicas o privadas, laicas o confesionales, sentar
objeción de conciencia institucional e imponer obstáculos o exigir mayores requisitos a
los exigidos en la sentencia C 355 de 2006 frente a una solicitud de IVE” (n. 26, iv).
Finalmente, la sentencia T 841 de 2011 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) reiteró
“que el derecho a la IVE tiene per se carácter fundamental ya que hace parte de los
denominados derechos reproductivos y más exactamente de la autonomía reproductiva,
cuyo rango fundamental fue reconocido por la Corte en la misma sentencia C 355 de
2006” (n. 17). Se explica que “este derecho tiene rango fundamental al inscribirse en una
categoría -los derechos reproductivos- que ha sido considerada de naturaleza
fundamental por la jurisprudencia constitucional. Lo anterior por ser especificaciones, en
el ámbito de la reproducción, de varios derechos reconocidos como fundamentales en la
Constitución de 1991 tales como la vida, la salud, la igualdad, la libertad y la integridad
personal” (n. 21).
En previsión de una posible ley que regule el aborto en Colombia, la Corte finalmente
advierte que “La sentencia C 355 de 2006 constituye el contenido mínimo del derecho
fundamental a la IVE, el cual puede ser ampliado por el legislador. Recuérdese que en
esta decisión la Sala Plena indicó que “se limitó a señalar las tres hipótesis extremas
violatorias de la Constitución, en las que, con la voluntad de la mujer y previo el
16
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
cumplimiento del requisito pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin
embargo, además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la
política pública frente al aborto no pase por la sanción penal. Así mismo, las condiciones
de ejercicio del derecho fundamental a la IVE pueden ser desarrolladas por el legislador,
siempre y cuando se respete y garantice el contenido mínimo del derecho que fue
reconocido por esta Corte. En este sentido, el legislador podría, por ejemplo, establecer
un periodo de tiempo en el cual la sola voluntad de la mujer baste para acceder a la IVE
o fijar un límite máximo razonable para la utilización de las causales hasta ahora
despenalizadas, lo cual hasta el momento no ha ocurrido. En ausencia de una norma
legal que establezca una restricción de carácter temporal para la IVE en las hipótesis
despenalizadas, esta Sala debe garantizar el mínimo reconocido en la sentencia C 355
de 2006 pues en esta se dejó claro que la falta de desarrollo legal no podía implicar la
negación del derecho a la IVE” (n. 39).
III. ALGUNAS REFLEXIONES CRÍTICAS
1. Objeción de conciencia: entre la desconfianza y el derecho privado
A partir de los textos citados, lo primero que salta a la vista es la actitud de
“desconfianza” en relación con la objeción de conciencia. Si bien es cierto que es
reconocida como derecho fundamental, la defensa de los derechos de las mujeres y de
su posible conculcación se proyecta en una visión restrictiva de la objeción y de los
objetores, que no facilita la adecuada comprensión de las implicaciones de la libertad de
conciencia. Aunque los derechos fundamentales no son absolutos, la insistencia en las
restricciones lleva a pensar que no se ha tomado igualmente en serio la dignidad
humana de las distintas partes implicadas, y en particular de los objetores, de modo que
24
todos puedan vivir de acuerdo con sus propias convicciones .
En esta perspectiva restrictiva se sitúa el tratamiento de la objeción de conciencia
institucional. Como consecuencia, toda una serie de entidades en las que su existencia y
actividad son incompresibles al margen del ideario que las inspira, ven directamente
afectados sus principios.
El eje de la argumentación se centra en la afirmación de que el interés público
prevalece sobre el interés privado. Dentro de éste último se situaría la objeción de
conciencia que, en consecuencia, debería ceder ante el interés público representado por
el servicio público de salud. Este argumento no tiene en cuenta que la libertad de
24
Cfr. M. J. ROCA, “Dignidad de la persona, pluralismo y objeción de conciencia”, en María J.
Roca (ed.) Opciones de conciencia. Propuestas para una ley, Tirant lo blanch, Valencia, 2008, p.
62.
17
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conciencia, como todos los derechos humanos, no corresponde a un interés privado. Por
el contrario, es de derecho público en tanto conecta directamente, como la misma Corte
reconoce, con libertades fundamentales reconocidas y amparadas por el ordenamiento
(libertades de conciencia y de religión). Como consecuencia, si lo que está en juego es la
protección de ámbitos individuales y colectivos de autonomía que constituyen elementos
necesarios del pluralismo democrático, toda limitación ha de ser cuidadosamente
25
justificada .
La raíz de las dificultades para comprender adecuadamente la figura de la objeción
de conciencia puede estar en una consideración inicial negativa de los conflictos entre
conciencia y ley. Se entienden con frecuencia, en efecto, como fenómenos de
insumisión, desobediencia o rebeldía frente al derecho. Si se considera, en cambio, que
el objetor no es en primer lugar un infractor de la norma, sino alguien que ejerce un
derecho fundamental (la libertad de conciencia, que forma parte del ordenamiento
jurídico), la perspectiva cambia notablemente. La solución del problema no se enfoca ya
como una violación del ordenamiento jurídico por razones legítimas, pero privadas, sino
como búsqueda del adecuado equilibrio entre la garantía del orden jurídico por un lado y,
26
por otro, el reconocimiento de la diversidad de creencias y el respeto de las minorías .
El camino para resolver los conflictos no se encuentra por tanto en la distinción
público-privado. En nuestra opinión, el enfoque debería ser el de un análisis más
ponderado, en primer lugar, de los derechos fundamentales de la persona humana. No
se comprende, por ejemplo, la imposición a los médicos objetores de practicar abortos
cuando no haya otro médico dispuesto a hacerlo, o la exclusión de la posibilidad de
objetar para el personal médico auxiliar
27
y para las autoridades públicas. En estas
situaciones pueden hacerse presentes todas las condiciones de una verdadera objeción
de conciencia, en la que lo definitivo es la convicción íntima y sincera de que una
determinada conducta constituye un grave ilícito moral (también por vía de cooperación
indirecta).
No le corresponde a la Corte, ni a ninguna otra autoridad, determinar el valor
“objetivo” de esas convicciones. Una vez establecidas las condiciones para reconocer
una verdadera objeción de conciencia, el camino a seguir debería ser el de reconocer el
derecho a objetar y, al mismo tiempo ponderar, en cada caso, cómo se pueden satisfacer
los distintos intereses en juego.
25
Cfr. R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones
de conciencia, cit., p. 45.
26
27
Cfr. Ibid., p. 39.
Recuérdese además lo dispuesto para el personal de enfermería en el art. 9 de la Ley 911 de
2004 (cit. en nota 2 de este trabajo).
18
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
2. Del delito al derecho
El conflicto planteado por la Corte entre derechos fundamentales de las mujeres y
derechos de los objetores parte de un punto de apoyo de difícil justificación. En pocos
años, en efecto, se ha pasado de la despenalización del aborto en tres supuestos a la
consagración del aborto como derecho fundamental. Se trata de un salto poco lógico en
el que los pasos intermedios de la argumentación no son precisamente claros.
En principio, el objeto de la sentencia C 355 de 2006 no podía ser otro que el de
establecer una excepción, en situaciones muy concretas, al principio general de
protección de la vida del nasciturus. Por tanto, la norma general sigue siendo la
prohibición del aborto (como consecuencia de la protección del derecho a la vida), y los
supuestos despenalizados son situaciones que se toleran por distintas razones (en
resumen, porque el respeto a la vida en esos casos daría lugar, según la Corte, a
28
exigencias desproporcionadas) . Con la despenalización sencillamente se decide que a
la mujer que aborta en esos supuestos, y al médico que lleva a cabo la intervención, no
se les aplican las sanciones penales previstas para quien atente contra la vida del
29
nasciturus .
Dicho de otro modo, si -en los supuestos previstos- la mujer quiere abortar y
encuentra un médico dispuesto a hacerlo voluntariamente, realizan una conducta no
punible (no son delincuentes). Pero la tolerancia de una conducta en principio opuesta a
los valores fundamentales del ordenamiento (como es el derecho a la vida) no significa
que se convierta en un derecho (y menos todavía, de rango fundamental). Implicaría
afirmar que una misma conducta es al mismo tiempo reprobable (pero tolerada) y buena
(puesto que constituye un derecho).
Si la norma general continúa siendo el derecho a la vida, y el aborto es una excepción
que se tolera, convertirlo en un derecho va mucho más allá de la declaración de
30
despenalización . Para justificarlo la jurisprudencia ha invocado los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres. Se trata de dos líneas de argumentación no fácilmente
conciliables. La primera es la de las circunstancias extremas, que justificarían una
excepción a la ley general. La segunda es la de los derechos sexuales y reproductivos,
28
Usamos el concepto de tolerancia en el sentido de aceptación o permisión de una conducta
que en principio se reprueba, para evitar males mayores. Sobre los distintos sentidos del término
vid. A. FERNÁNDEZ, Diccionario de Teología Moral, Monte Carmelo, Burgos, 2005, pp. 1338-1346.
29
Sobre el tema cfr. J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho Eclesiástico Español, 6, ThomsonCivitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pp. 302-304.
30
Como explica Toller, existen muchos comportamientos que son o fueron delitos, para los
cuales, a los sumo, podrían existir causales de no punición, manteniendo su antijuridicidad (F.
TOLLER, “El derecho a la objeción de conciencia de las instituciones”, Vida y Etica, vol. 8, 2, 2007,
p. 165).
19
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que convertirían al aborto en un derecho fundamental y, por tanto, en prestación debida
por el sistema de salud con la consiguiente obligación de practicarlo cuando se solicite.
Lo que no es coherente es manejar simultáneamente ambos discursos: el derecho a
la vida como norma general y el aborto como excepción, por un lado; y el derecho
fundamental a abortar, por otro. La consecuencia lógica de la segunda postura es el
aborto libre: si existe un derecho al aborto derivado de la dignidad humana, de la libertad
para el desarrollo de la propia personalidad, etc., no se entiende que pueda ejercitarse
31
solamente en tres supuestos .
En todo este proceso queda la impresión, en suma, de que la demanda de
despenalización ha sido sencillamente la aguja que ha permitido el paso del hilo de lo
que realmente interesa: abrir la puerta en Colombia a la libre interrupción del embarazo.
Pero entonces estamos en un terreno distinto. Si las diversas sentencias pro-aborto (a
partir de la C 355 de 2006) sencillamente se sirvieron del punto de partida (la
despenalización) para imponer una determinada visión de los derechos de las mujeres,
32
ya no estamos en el terreno del derecho sino en el de la ideología .
En cualquier caso, la distinción entre el aborto como conducta no punible en algunas
situaciones, y el aborto como derecho (fundamental, o de otro tipo), de por sí clara a
nivel conceptual, no oculta que, en la práctica, la frontera entre ambos tiende a diluirse.
Para el común sentir de las personas existe en efecto poca diferencia entre algo que
“puedo hacer” en determinadas circunstancias, porque no es delito, y algo que “tengo
31
Una crítica extensa y reciente de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se
encuentra en R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, cit., pp. 136-138. Para los autores, “es difícil sustraerse a la impresión de
que la Corte ha decidido erigirse en legislador en esta materia, excediéndose en las funciones
judiciales que legítimamente le corresponden. Y resulta igualmente visible que la Corte, al analizar
los intereses jurídicos que se enfrentan en un supuesto de objeción al aborto, se ha decantado
inequívocamente por limitar la libertad de conciencia con el fin de evitar que pueda representar
condicionante alguno para lo que -creemos que erróneamente- se califica como un derecho
fundamental de la mujer gestante a exigir ayuda de profesionales de la medicina para poner fin a
su embarazo. Cuando se produce un conflicto de intereses jurídicos (…) es sin duda necesario
buscar soluciones que permitan encontrar el equilibrio más justo entre ambos. El problema, en
Colombia, es que el análisis de ese conflicto nace viciado por la categorización del aborto como
derecho fundamental de la mujer, en igualdad -e incluso superioridad- de situación con la libertad
de conciencia de los profesionales llamados a practicarlo” (cit., p. 138).
32
Al respecto ha escrito A. M. Vega: “La revolución antropológica, principal raíz común de las
respuestas bioéticas y biojurídicas actuales, se nutre de unos mismos ingredientes ideológicos: el
liberalismo y el feminismo radical. Los dos han resultado ser estrechos aliados y verdaderos
artífices de una concepción radical de los derechos individuales ejercidos por un sujeto
―esencialmente solitario- con la íntima convicción de que la sociedad política no es más que un
medio destinado a proteger sus derechos. Según esta perspectiva protoliberal, como la denominan
algunos, las intervenciones estatales en la libertad de los ciudadanos imponiéndoles restricciones
en sus elecciones privadas basadas en determinados derechos a la vida del nascituro,
desnaturalizarían el significado esencial de esos derechos” (A. M. VEGA GUTIÉRREZ, “Biotecnología
y deconstrucción del género: algunas claves para interpretar las políticas que afectan a la familia”,
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 20, 2009, p. 12).
20
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
derecho a hacer”. Lo que lleva a plantearse el tema de fondo, que no es otro que la
33
legalización del aborto, en general o en relación con situaciones determinadas .
3. Aborto y servicio militar
En el clásico dilema entre lo que se considera de interés general y las convicciones
personales, típico de la objeción de conciencia, durante años la Corte Constitucional se
34
inclinó decididamente a favor del primero . En esta primera etapa la Corte asumió
además la función de definir lo que era susceptible de ser materia “reclamable” en
35
conciencia . Finalmente, la posibilidad de objetar debía ser establecida expresamente
por medio de ley (lo que nunca ocurrió), en la que fueran fijadas las condiciones para
36
proponer la objeción .
Un caso paradigmático de esta evolución, no siempre homogénea y coherente, ha
sido el de la objeción de conciencia al servicio militar. Después de una larga serie de
33
Como no es el objeto inmediato de estas páginas, nos limitamos a subrayar que la defensa de
la vida humana desde la concepción excluye el aborto directo en cualquiera de sus supuestos. Con
este punto de partida es posible explorar otras alternativas para el tratamiento jurídico del
embarazo no deseado, que incluyen por ejemplo políticas que promuevan la sexualidad
responsable (con el necesario respeto de la dignidad humana) y faciliten los trámites de adopción.
Desde el punto de vista del Derecho penal, nada impide un tratamiento favorable en las
situaciones que lo requieran, con la aplicación oportuna de las normas sobre responsabilidad
penal, circunstancias de menor punibilidad, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad (cfr. arts. 32, 55, y 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000), etc. Sin embargo, mantener la
tipificación del aborto como delito, además de excluir de plano la posibilidad de que sea
considerado como derecho, cumple una importante función pedagógica en la vida social:
contribuye a fortalecer la conciencia de que el derecho a la vida es inviolable (cfr. art. 11 de la
Constitución colombiana) y debe prevalecer, por su carácter basilar, sobre otros derechos (como
pueden ser el derecho a la autonomía personal, al libre desarrollo de la personalidad, los derechos
sexuales y reproductivos, etc.).
34
Un desarrollo amplio del tema se encuentra en V. PRIETO, Estado laico y libertad religiosa.
Antecedentes y desarrollos de la Constitución colombiana de 1991, cit., pp. 303-344.
35
Lo que no dejaba de plantear inquietudes serias en relación con el adecuado respeto de la
libertad de conciencia. Como más arriba se anotó, los problemas jurídicos derivados de la objeción
de conciencia no pueden plantearse haciendo juicios de valor sobre las convicciones de las
personas, con los que se define lo que es verdadero o falso en materias de conciencia. Lo
definitivo es establecer la sinceridad de la objeción, no la verdad o el error. Debe probarse, en
suma, que se está delante de un “grave conflicto interior” entre el sometimiento a la norma jurídica
y la obediencia “a la norma ética que invoca su propia conciencia individual y que se le presenta
con carácter de ley suprema” (J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “Las objeciones de conciencia de los
católicos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 9, 2005,
p. 3.). Sobre el tema, del mismo autor, J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “Objeción de conciencia y función
pública”, Estudios de Derecho Judicial, 89, 2006, pp. 105-106. La sentencia T 388 de 2009 así lo
reconoció, al afirmar que “no se trata, por tanto, de verificar si las convicciones que esgrime quien
ejerce la objeción de conciencia son justas o injustas, acertadas o erróneas. En principio, la sola
existencia de estos motivos podría justificar la objeción por motivos de conciencia” (n. 5.1). Da la
impresión de que la Corte, en algunos supuestos (personal médico auxiliar, autoridades públicas)
se ha vuelto a alejar de estos principios, en contra de los derechos de los objetores.
36
Cursan actualmente en el Parlamento colombiano diversos proyectos de Ley Estatutaria sobre
libertad de conciencia.
21
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37
sentencias en las que se negaba esta posibilidad , la sentencia C 728 de 2009 (M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) hizo explícito el cambio de línea jurisprudencial y
admitió la objeción de conciencia al servicio militar. Se afirma además que la objeción de
conciencia es de aplicación inmediata, con apoyo en la misma Constitución, y no
38
requiere por tanto la interpositio legislatoris .
Se justifica la objeción con argumentos que buscan armonizar los intereses en
conflicto: “Para la Corte no es razonable obligar a una persona a prestar el servicio
militar, cuando los fines imperiosos que se buscan por tal medio, como retribuir a la
patria los beneficios recibidos, contribuir a la protección de la Nación y el Estado, así
como propiciar la cohesión social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por
otros medios. No es necesario que sea mediante la prestación del servicio militar, que,
en el caso de los objetores de conciencia, plantea un conflicto muy profundo entre el
deber constitucional y las convicciones o las creencias que profesan” (n. 5.2.5).
Recientemente, la sentencia T 018 de 2012 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva)
confirmó y repitió los principios de la C 728 de 2009. En su parte resolutiva dispuso lo
siguiente: “Tercero. Ordenar al Ministerio de Defensa, que en un término no superior a
cuatro (4) meses, adelante una campaña de divulgación de la sentencia C 728 de 2009
dirigida a todos los integrantes de la fuerza pública, en particular a quienes tienen
responsabilidades relacionadas con el reclutamiento para la prestación del servicio militar
obligatorio, haciendo énfasis en: i) la existencia del derecho a la objeción de conciencia
frente a la prestación del servicio militar obligatorio; ii) el respeto por las libertades de
conciencia, cultos y religión; iii) el reconocimiento constitucional de los derechos del
objetor de conciencia frente al servicio militar obligatorio aunque no exista una legislación
que reglamente la objeción de conciencia en estos casos; y iv) el derecho que le asiste a
37
Sobre los antecedentes del tema en la Asamblea Nacional Constituyente, y el desarrollo
jurisprudencial desde 1991 hasta 2009, vid. V. PRIETO, Estado laico y libertad religiosa.
Antecedentes y desarrollos de la Constitución colombiana de 1991, cit., pp. 51-69; 310-315.
38
“La falta de previsión legislativa sobre el particular, no puede tenerse como un obstáculo para
la efectividad del derecho, el cual podría ejercerse con base directamente en la Constitución. En
este sentido la Corte se aparta de la interpretación conforme con la cual, en el pasado, había
llegado a la conclusión de que la Asamblea Nacional Constituyente, al rechazar la propuesta de
incluir de manera expresa en el texto de la Constitución la garantía de la objeción de conciencia al
servicio militar, había excluido del orden constitucional la posibilidad de dicha objeción. Esa
conclusión parte del criterio según el cual el ejercicio de la objeción de conciencia requiere que, en
cada caso, la misma se consagre de manera expresa por la Constitución o por la ley. Sin embargo,
observa la Sala que no ha sido esa la lectura que a la garantía del derecho a no ser obligado a
actuar contra su conciencia le ha dado la jurisprudencia, ni el alcance que en relación con la misma
se precisa en esta sentencia. En efecto, una cosa es que las condiciones para el ejercicio del
derecho deban ser definidas por el legislador, y otra que cuando se den los supuestos que, a la luz
de la Constitución, le dan piso, el mismo puede ejercerse por sus titulares, aún sin que el legislador
haya fijado las condiciones para ese ejercicio” (n. 5.2.5).
22
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
los objetores de conciencia para que su petición sea tramitada de forma imparcial y
neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso”.
Llama poderosamente la atención la diferencia de tratamiento entre la objeción de
conciencia al servicio militar y al aborto. Mientras que en el primer caso se ha pasado
abruptamente de una jurisprudencia restrictiva a una generosa apertura (incluidas las
campañas de divulgación), en el terreno del aborto parecen importar más las
restricciones que el mismo derecho a la objeción. Aunque es cierto que existen
39
peculiaridades específicas en ambos supuestos , el fundamento es el mismo y las
consecuencias deberían por tanto ser similares. Por este motivo resulta difícil no pensar
40
en otro tipo de motivaciones, no estrictamente jurídicas .
La protección del objetor en el caso del aborto debería ser incluso más intensa. Si se
parte de la base de que en toda objeción de conciencia se da un profundo conflicto
interior derivado de la obligación de cumplir una ley, o un mandato jurisprudencial
equiparable que contraría la propia conciencia, en línea de principio parece más
profundo este conflicto cuando la obligación pretende forzar a una persona a eliminar
41
una vida humana, que cuando el deber se refiere al cumplimiento del servicio militar .
Con todo, es muy destacable el esfuerzo por encontrar un equilibrio entre los
intereses en conflicto. Los fines que pretende el servicio militar (retribuir a la patria los
beneficios recibidos, contribuir a la protección de la Nación y del Estado, propiciar la
cohesión social) pueden conseguirse por otros medios, no necesariamente a través de
este servicio. De modo análogo, es posible concluir que los intereses que se pretenden
conseguir con el aborto pueden lograrse a través de otros medios (en centros y con
39
Se ha hecho notar que la especificidad de la objeción al aborto consiste en que el punto de
partida es una lex tolerans, la ley que tolera el aborto en circunstancias especiales, en contra de la
norma general de respeto de la vida del nasciturus. Al no existir ninguna ley que obligue a abortar como sí existen disposiciones legales que obligan a prestar el servicio militar- no se da
propiamente la sustracción a un deber general, que es lo que ocurre con el servicio militar (cfr. J.
M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho Eclesiástico Español, cit., p. 304).
40
“No pocas veces, el estudio de las cuestiones que plantea la libertad de conciencia se aborda
desde una perspectiva más emocional que jurídica, con un excesivo énfasis en la afinidad -o falta
de afinidad- que pueda tenerse con la posición de los objetores. Incluso lo que debería ser un
análisis estrictamente jurídico llega a transformarse en un campo de batalla ideológico-político. Así,
a veces se da la paradoja de que quienes defienden enconadamente, por ejemplo, la objeción al
servicio militar o la objeción fiscal a los gastos de defensa, atacan con análoga ferocidad a quienes
plantean objeción a la práctica de abortos, a la eutanasia o a determinadas actividades de
experimentación biogenética (J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “Objeción de conciencia y función pública”, cit.,
pp. 113-114).
41
No es comparable la acción de quien considera que consciente y directamente está eliminando
una vida humana, a la de quien se ve ante la posibilidad de matar solamente de modo eventual (en
situaciones de combate). Esto sin tener en cuenta que con frecuencia la objeción al servicio militar
no se limita solamente al rechazo a matar en combate, sino que se extiende al simple porte de
armas o al uso del uniforme. Por supuesto que, también en línea de principio, es posible que se
presenten en los objetores de conciencia al servicio militar conflictos interiores de suma gravedad,
que son precisamente los que justifican su derecho a objetar.
23
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médicos dispuestos a practicarlo), sin necesidad de gravar la conciencia de los objetores
y los derechos de las instituciones.
4. Objeción de conciencia y resistencia civil
En el contexto colombiano podría incluso llegar a afirmarse que la objeción de
conciencia al aborto escapa a las categorías habitualmente reconocidas para esta figura.
En efecto, la posibilidad de objetar en conciencia ha estado tradicionalmente vinculada al
respeto de los derechos de las minorías, que no pueden ser “aplastadas” por las
mayorías y cuyo derecho a disentir de la normativa general (que es normalmente
expresión del querer mayoritario), se respeta.
Pero no está ni mucho menos claro que en Colombia los opositores al aborto sean
42
minoría . El tema de la objeción de conciencia se plantea por tanto en otros términos.
No es el dilema entre una ley y las convicciones de una minoría para la cual su
cumplimiento genera graves conflictos de conciencia. Además, en el caso colombiano las
disposiciones pro-aborto no han sido el resultado de una ley en sentido propio, sino el
fruto exclusivo de decisiones jurisprudenciales. No ha intervenido, ni ha sido tenido en
cuenta, el juego habitual de mayorías y minorías, típico de las discusiones
parlamentarias, en el que se refleja mejor, por su misma naturaleza, el sentir mayoritario
o minoritario de la población.
En síntesis, no se cumple uno de los presupuestos clásicos en la figura de la objeción
de conciencia: la oposición por parte de unos pocos a lo que la mayoría, a través de las
leyes, considera bueno y justo. Si lo anterior es verdad, la extendida resistencia en
Colombia al aborto por parte de médicos, personal auxiliar e instituciones de salud, más
que objeción de conciencia se asemeja a fenómenos de resistencia civil, ante
imposiciones consideradas, por una proporción notable de la población, como injustas y
arbitrarias.
Se entiende por desobediencia civil la colectiva y pacífica resistencia al cumplimiento
de determinadas leyes, con el fin de provocar un cambio en la legislación. La objeción de
conciencia, en cambio, se refiere a un conflicto de la persona individual. No es
infrecuente, sin embargo, que ambos fenómenos entren en contacto. Aunque el objetor
42
En el año 2011 la iniciativa ciudadana en contra del aborto recolectó alrededor de 5 millones
de firmas. Cfr. http://notifam.net/index.php/archives/5847/ (visitado el 4 agosto 2012). Teniendo en
cuenta estos datos, no es difícil preguntarse “qué hace que ciertos grupos de la sociedad civil se
sientan legitimados para llevar adelante programas de ingeniería social que van en contra del
ethos de la misma sociedad civil a la que pretenden representar. Es una pregunta que vincula con
concepciones más hermenéuticas o iluministas de la racionalidad. En estas situaciones hay
muchos grupos que representan formas de despotismo ilustrado, es decir, creen estar obrando en
favor del pueblo y de la ciudadanía, pero sin ellos, porque sabrían mejor cuál es el bien de esa
ciudadanía que no estaría a la altura de reconocer lo que realmente necesita” (A. VIGO, “Una
mirada desde la filosofía”, Nuestro Tiempo, 675, 2012, p. 26).
24
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
se proponga en primer lugar evitar la transgresión de un deber moral, en ocasiones su
resistencia se dirige también a obtener la modificación de la ley que le ocasiona ese
conflicto. Así, quien considera que no es moralmente lícito cumplir el servicio militar, no
siempre se contenta con ser exonerado personalmente y puede convertir su resistencia
personal en actitud política contraria al servicio militar obligatorio e incluso a la existencia
43
misma de las fuerzas armadas .
No puede extrañar, en consecuencia, que el rechazo personal al aborto termine
manifestándose en formas colectivas y pacíficas de resistencia, que buscan modificar las
disposiciones legales. Ante este hecho, algunos reaccionan invocando, en sintonía con el
más radical positivismo jurídico (el derecho lo determina quien detenta el poder), la
obligatoriedad de la ley para todos. Pero entonces cabe preguntarse cómo es posible
defender la existencia de derechos “humanos”, si derecho es sólo lo que dice el que
manda, y no existe la posibilidad de oponerse, personal y colectivamente, a
44
determinaciones que se consideran injustas .
5. Laicismo vs. laicidad
Las consideraciones anteriores nos llevan a un terreno más amplio, pero ineludible si
se pretende llegar a tener un panorama algo más completo de la situación. Es bastante
claro que las disposiciones jurídicas (Constitución, leyes, sentencias, etc.) no nacen en el
vacío. Responden a determinados conceptos e ideales generalmente compartidos que,
en un segundo momento, se plasman en normas de imperativo cumplimiento.
Entre estos conceptos, o actitudes de fondo, se encuentran las que se refieren al
papel de lo religioso en la vida pública de las naciones. Las posturas laicistas
45
pretenden relegar este papel a lo estrictamente privado. Las distintas formas de laicidad
abierta, que también se ha llamado “positiva”, buscan en cambio reconocer que la
religión en general, y las iglesias y confesiones religiosas en particular, existen con una
43
Cfr.
J.
T.
MARTÍN
DE
AGAR,
“L’obiezione
http://bib26.pusc.it/can/p_martinagar/Docs/obiezione.htm, cit.
di
coscienza”,
en
44
Cfr. A. OLLERO TASSARA, “Objeción de conciencia y desobediencia civil”, fecha de consulta 4
agosto 2012, en http://www.unav.es/civil/nsd/nosindebate/ollero.pdf. A veces queda la impresión de
que a algunos les complace invocar el conocido adagio latino dura lex sed lex exclusivamente
cuando la ley favorece sus personales puntos de vista. En caso contrario no tienen inconveniente
en oponerse a las leyes que no coinciden con sus convicciones. Es más, lo consideran incluso un
deber en conciencia cuando entienden que está de por medio la justicia, o los derechos humanos.
45
Sobre los conceptos de laicidad y laicismo, su origen y su aplicación en la situación
colombiana, puede verse V. PRIETO, “La laicidad positiva del Estado colombiano”, Pensamiento y
Cultura, vol. 12-1, 2009, pp. 39-65. En los últimos años, por influencia de la cultura anglosajona, ha
hecho carrera el término “neutralidad”. Sobre el tema vid. R. PALOMINO, “Neutralidad y factor
religioso: mito, principio y significado”, en Aquitas sive Deus. Studi in onore di Rinaldo Bertolino,
vol. II, Giappichelli, Torino, 2011, pp. 948-971.
25
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46
dimensión social y pública , y constituyen un factor positivo en la vida social que debe
ser defendido y promovido, de modo similar a como se defienden y promueven otros
factores culturales que contribuyen al bien común (arte, deporte, cultura, etc.).
Se afirma que el Estado debe ser laico, es decir no comprometido con ninguna
confesión religiosa, ni obligado a inspirar sus leyes en los preceptos religiosos de una
determinada confesión. Estas afirmaciones, sin embargo, desde una postura laicista son
leídas en una clave muy concreta, de profunda desconfianza cuando no de enemistad
47
hacia la presencia de lo religioso en la vida social y pública . Las convicciones religiosas
serían creencias subjetivas, explicables, respetables y comprensibles, siempre que se
48
mantengan en el ámbito de la vida privada .
La pretensión de que la religión pertenece exclusivamente al ámbito privado choca
directamente con la realidad. De hecho, las convicciones religiosas forman integralmente
a la persona, tanto en su vida personal como en su actividad social. Es más, la religión
46
Como ha escrito Catalá Rubio, “Detrás de una religión se encuentra una cultura, una filosofía y
un modelo de sociedad que lo impregna todo, desde el arte a la gastronomía pasando por la
política, la economía o el comercio. Podremos laicizar la sociedad, el Estado, las instituciones y la
política, pero lo que no podemos es olvidarnos de que las religiones existen, de que los
sentimientos religiosos mueven al hombre, le condicionan y hasta nosotros mismos y las
civilizaciones que hemos edificado tienen mucho de herencia religiosa, de sustrato confesional” (S.
CATALÁ RUBIO, “El pluralismo religioso en el seno de la Unión Europea”, Encuentros
multidisciplinares, 18, 2004, p. 38. Tomamos la cita de M. J. GUTIÉRREZ DEL MORAL,
“¿Interculturalidad, multiculturalidad, o simplemente pluralismo religioso?”, Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 27, 2011, p. 7).
47
Un ejemplo reciente tuvo lugar en la Universidad Complutense de Madrid. Un grupo de
estudiantes profanó una capilla católica dentro del recinto de la Universidad. Enseguida se
encendió la polémica, que incluyó la afirmación de que en un Estado laico no tenía sentido que
hubiera capillas confesionales en una universidad pública. Uno de los profesores de la Universidad
escribió al respecto: “Esas actitudes confunden la laicidad o neutralidad del Estado con la ausencia
de visibilidad de lo religioso en la vida pública. La laicidad del Estado no queda comprometida por
la presencia de lugares de culto (católicos o no) en instituciones públicas, los cuales, que se sepa,
no son de visita obligatoria. Una capilla no es un privilegio para la Iglesia Católica, al igual que una
guardería infantil en la universidad no privilegia a las madres sobre aquellas mujeres que no lo son.
Es un modo de facilitar el ejercicio de la libertad religiosa de los universitarios católicos (…). De
hecho, las capillas católicas son bastante visitadas en la Complutense, lo cual demuestra que
cumplen una función. Que haya capillas en una universidad pública, cuando hay miembros de la
comunidad universitaria que las desean, es tan normal como dedicar espacios a proyecciones de
cine artístico, grupos de teatro, práctica de deportes o clubes de debates. Eso no significa que el
Estado se identifique con el catolicismo o que niegue la legitimidad del ateísmo. Por lo mismo que
la venta de solomillo ibérico en una cafetería universitaria no implica que el Estado se declare
carnívoro o se pronuncie contra el vegetarianismo. Simplemente hace posible que quienes quieren
comer carne puedan hacerlo libremente sin necesidad de salir fuera de la universidad. Aunque sea
viernes de Cuaresma” (J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “¿Fanatismo de baja intensidad?”, en Intereconomía
(http://www.intereconomia.com), 25 de marzo 2011).
48
De este modo “la libertad religiosa desaparece en la práctica como derecho fundamental, para
verse reducida a actividad privadamente tolerada. Se ha superado la vieja idea de que la religión
sea el opio del pueblo, lo que obligaba a perseguirla, y se pasa, en heroico progreso, a tolerarla
como tabaco del pueblo: fume usted poco, sin molestar y, desde luego, fuera de los centros de
trabajo…” (A. OLLERO TASSARA, “Objeción de conciencia y desobediencia civil”, en II Simposio
Nacional sobre Objeción de Conciencia (José Antonio Díez Fernández, coord.), 2007, p. 105, fecha
de consulta 4 agosto 2012, en http://www.andoc.es/admin/actas/actas.pdf).
26
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
es probablemente el fundamento de las actitudes y orientaciones más decisivas de la
convivencia humana
49
y no por casualidad se ha definido como fundamento ideológico
del laicismo “la lucha contra la presencia de los valores religiosos trascendentes en la
50
sociedad civil” .
No puede ignorarse que las iglesias ejercen un cometido de carácter público en la
vida de los pueblos que no permite relegar su relevancia jurídica al plano de la
conciencia individual. Público, en efecto, no es lo mismo que estatal, y son distintos los
fines e intereses estatales y los fines e intereses públicos. En el caso de los partidos
políticos y los sindicatos, por ejemplo, sus objetivos e intereses no son los del Estado;
pero tampoco son fines e intereses privados. Algo análogo ocurre con las confesiones
religiosas. La separación entre Iglesia y Estado, entre asuntos políticos y religiosos -la
laicidad- no significa por tanto separación entre religión y sociedad. El Estado, por muy
aconfesional que sea, no puede partir del supuesto de que los ciudadanos carecen de
51
religión, o de que la sociedad en cuanto tal es arreligiosa .
Tener en cuenta la dimensión social y pública de lo religioso es por tanto, en primer
lugar, una cuestión de realismo. Pero es también una cuestión de derechos humanos: el
respeto eficaz del derecho de libertad religiosa en su dimensión colectiva.
Para una mentalidad laicista es más difícil comprender que las religiones (y más
específicamente la Iglesia Católica) no renuncien a proclamar lo que consideran como
derechos inalienables de la persona -en particular el derecho a la vida, desde la
concepción hasta su fin natural-, también a través de instituciones e iniciativas de diverso
orden. Un modo frecuente de descalificar de entrada el mensaje es calificarlo como
creencia religiosa que no puede imponerse a los demás. Este argumento sencillamente
no se sostiene.
En primer lugar, porque el discurso pro-vida no utiliza -aunque las hay- razones
específicamente religiosas, o de fe, sino algo muy distinto: se apoya en la defensa de la
49
Cfr. P. DONATI, “Una società civile “possibile”: quale progetto?”, en P. Donati- I. Colozzi (ed.)
Religione, società civile e stato: quale progetto?, EDB, Bologna, 2002, p. 119.
50
O. GIACCHI, “Premesse canonistiche”, en O. Fumagalli Carulli (ed.) Società civile e società
religiosa di fronte al Concordato, Vita e Pensiero, Milano, 1983, p. 85.
51
Cfr. J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho Eclesiástico, cit., pp. 155-156. Añade el mismo autor:
“que la ideología liberal no lo haya reconocido así ha acarreado históricamente la anomalía de que
los intereses religiosos hayan tenido que ser defendidos por partidos políticos, tiñéndose así la
actividad política en la Europa del siglo XIX y aún del XX de contenidos ya confesionales ya
clericales, siendo así que lo que la confesionalidad del Estado postula es precisamente que las
tareas políticas estén exentas de una toma de posición en materia religiosa”. No es superfluo
recordar que en Colombia también se ha dado la situación descrita. Muy distinta es la tradición
norteamericana en la que, como anota Palomino, “por fuerza de su peculiar fisonomía
constitucional, establece la separación entre las Iglesias y el Estado, pero en modo alguno la
separación entre la religión y la vida pública… Todo apunta, en definitiva, a que la secularización
es un fenómeno específico europeo, la Eurosecularidad” (R. PALOMINO, “El laicismo como religión
oficial”, en http://bibliotecanonica.net/docsae/btcaeg.pdf, 2010, p. 7. Visitado el 4 de agosto 2012).
27
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52
dignidad humana y de los valores que ésta lleva consigo . Se trata por tanto de
argumentos racionales, confrontables con los de quien opine lo contrario. Más aún, si se
parte del hecho de que la ciencia demuestra que en el embrión, desde el momento de la
concepción, existe una vida humana distinta de la de la madre, parece evidente que el
rechazo moral al aborto corresponde a una verdad racional, científicamente demostrable,
53
por lo que no es necesario invocar normas religiosas .
En segundo lugar, la pretensión de descalificar desde el comienzo los argumentos
que no se comparten puede esconder la actitud poco democrática de quien pretende
imponer a toda costa su punto de vista. Los católicos, como todos los demás
ciudadanos, tienen el derecho de expresar sus propias opiniones y de impulsar, a través
de cauces democráticos, la configuración de las leyes. Lo hacen en cuanto ciudadanos,
en la defensa de ideales éticos que pueden ser compartidos -y de hecho lo son- por
creyentes de otras confesiones o por no creyentes. No actúan por tanto en nombre de
creencias religiosas con el afán de imponerlas a los demás, y menos aún se busca la
adopción por parte del Estado de doctrinas religiosas, con la consiguiente ruptura del
54
principio de laicidad .
52
Un intelectual del prestigio de Norberto Bobbio, nada sospechoso de clericalismo o de
posturas religiosas radicales, se refería en 1981 en entrevista publicada por el Corriere della Sera
“al derecho fundamental del concebido, el derecho a nacer, sobre el cual, en mi opinión, no se
puede transigir. Es el mismo derecho en nombre del cual soy contrario a la pena de muerte. Se
puede hablar de despenalización del aborto, pero no se puede ser moralmente indiferente de cara
al aborto”. Concluía: “quisiera preguntar qué sorpresa puede darse sobre el hecho de que un laico
considere como válido en sentido absoluto, como un imperativo categórico, el “no matar”. Y me
asombro de que los laicos dejen a los creyentes el privilegio y el honor de afirmar que no se debe
matar” (textos tomados de http://www.corriere.it/editoriali/08_febbraio_19/magris_715d3ad8-deb111dc-9d37-0003ba99c667.shtml. Visitado el 25 de julio 2012. La traducción es nuestra. Conviene
aclarar que en Italia el término “laico”, cuando se usa en contextos no técnicos, indica la actitud de
distanciamiento respecto de ambientes eclesiásticos).
53
Cfr. J. T. MARTÍN DE AGAR, “L’obiezione di coscienza”, cit. En relación con las enseñanzas de la
Iglesia Católica ha afirmado Benedicto XVI: “No se trata de injerencia indebida de la Iglesia en la
actividad legislativa, propia y exclusiva del Estado, sino de la afirmación y de la defensa de los
grandes valores que dan sentido a la vida de la persona y salvaguardan su dignidad. Estos
valores, antes de ser cristianos, son humanos; por eso ante ellos no puede quedar indiferente y
silenciosa la Iglesia, que tiene el deber de proclamar con firmeza la verdad sobre el hombre y
sobre su destino” (BENEDICTO XVI, “Discurso al 56 Congreso Nacional de la Unión de Juristas
Católicos Italianos (9 de diciembre 2006)”, en www.zenit.org. (visitado 4 de agosto 2012). En el
ámbito médico es frecuente hablar de “objeciones de ciencia”. Se trata del deber de todo
profesional competente de dar las “razones de ciencia” que tiene para oponerse a cumplir una
norma, sea cual fuere su ideología y su religión. En esta línea, se justifica la oposición del personal
sanitario al aborto afirmando que participar en la destrucción de la vida de un feto humano no es
un acto médico. Cfr. al respecto N. LÓPEZ MORATALLA, “Objeción de ciencia en la práctica médica”,
Aceprensa, 23 julio 2008 (www. aceprensa.com), visitado 15 octubre 2012.
54
Cuando, por ejemplo, la legislación penal de un país tipifica como delito el aborto, no lo hace
porque se trate de un precepto religioso, sino porque es deber del Estado la protección de la vida
humana. Lo mismo puede decirse del homicidio, o del robo: se trata igualmente de conductas
prohibidas por las religiones, pero no es ése el motivo por el que se configuran como delitos. La
laicidad del Estado no significa, por tanto, que para evitar que tengan cabida en la legislación
doctrinas religiosas, el Estado no puede prohibir el robo, el homicidio o la violación, por la simple
28
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
Cuando la presencia de lo religioso en la vida social es visto -desde el punto de vista
del Estado- no con desconfianza sino con la misma naturalidad que otros fenómenos
ideológicos o culturales, es relativamente sencillo comprender que lo religioso, y las
iniciativas inspiradas en motivos éticos y religiosos, constituyen no una amenaza, sino
una riqueza. Así lo demuestra la realidad colombiana, que puede dar cuenta de las
innumerables iniciativas (benéficas, asistenciales, educativas…) promovidas para bien
de innumerables personas, muchas veces supliendo lo que debería hacer el Estado, o al
menos ahorrándole una buena porción de presupuesto.
IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Existe una abundantísima jurisprudencia de la Corte Constitucional que reconoce a
las personas jurídicas como titulares de derechos fundamentales. Se trata de un ejercicio
continuo de aplicación de la analogía con la persona física, extendiendo y reconociendo
por esta vía a las personas jurídicas los derechos fundamentales de las personas
naturales. Este reconocimiento se mueve en dos líneas: derechos de las personas
jurídicas en cuanto tales; y derechos de las mismas en cuanto que constituyen un reflejo
o proyección de los derechos fundamentales de las personas naturales que las
conforman. Ambas situaciones son pertinentes en el tema que nos ocupa.
1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, la primera sentencia que
trata de los derechos fundamentales de las personas jurídicas es la T 411 de 1992 (M. P.
Alejandro Martínez Caballero). Se comienza subrayando las expresiones “toda persona”
y cualquier persona”, contenidas en las normas que regulan en Colombia la acción de
55
tutela . Después de recordar que en el derecho colombiano existen dos tipos de
56
personas, las naturales y las jurídicas , y la conocida definición de persona jurídica del
razón de que la práctica totalidad de las doctrinas religiosas los condenan (cfr. J. M. GONZÁLEZ DEL
VALLE, Derecho Eclesiástico Español, cit., p. 126). Recientemente se ha ocupado del tema I.
GARZÓN VALLEJO, “Deliberación democrática y razones religiosas: objeciones y desafíos”, Coherencia, vol. 9, 16, 2012, pp. 81-117. Vid. especialmente en p. 89 lo que el autor agudamente
denomina la “sospecha sobre la denominación de origen”, que pretende descalificar de entrada a
los católicos que se oponen al aborto con el argumento de que lo hacen por motivos religiosos que
no pueden imponerse a los demás.
55
Art. 86 dela Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales"; art. 10 del Decreto 2591 de 1991: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante...".
56
Cfr. art. 73 del Código Civil.
29
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
57
Código Civil , la Corte concluye que “sobre la titularidad de las personas jurídicas
respecto de la acción de tutela, esta Sala considera que ellas son ciertamente titulares
de la acción” (n. 2).
Sin embargo, “para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se
debe entender que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de
la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte
(artículo 11); prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15);
entre otros” (n. 2).
El núcleo del análisis de la Corte se contiene en el texto siguiente: “Pero otros
derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino
también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea
específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses
comunes.
En
consecuencia,
en
principio,
es
necesario
tutelar
los
derechos
constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino que en tanto
que vehículo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales, en el caso concreto, a criterio razonable del Juez de Tutela. Otros
derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los
poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación
sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre otros” (n. 2).
En resumen, “las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales
por dos vías: a) indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de
la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales
asociadas; b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí
mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por
58
ellas mismas” (n. 2) .
57
Art. 633 del Código Civil: "Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extra judicialmente".
58
La sentencia hace además algunas referencias de derecho comparado: “Esta tesis ha sido
adoptada por el derecho comparado, así: el artículo 16, 2.1.b. de la Constitución española
reconoce expresamente la acción de amparo para personas naturales y jurídicas; y la Ley
Fundamental alemana, en su artículo 19.III., dispone lo mismo” (n. 2). En las sentencias
posteriores se mantuvieron inalterados los mismos principios. Es el caso de la sentencias T 430 de
1992 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo); T 412 de 1992 (M. P. Alejandro Martínez
Caballero), relativa al derecho al buen nombre de las personas jurídicas (cfr. arts. 15 y 21 de la
Constitución Política); T 441 de 1992 (M. P. Alejandro Martínez Caballero); T 496 de 1992 (M. P.
Simón Rodríguez Rodríguez); T 476 de 1992 (M. P. Alejandro Martínez Caballero); T 551 de 1992
(M. P. José Gregorio Hernández Galindo); T 578 de 1992 (M. P. Alejandro Martínez Caballero); SU
067 de 1993 (M. P. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Pabón); T 230 de 1993 (M. P. Carlos Gaviria
30
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
La sentencia T 463 de 1992 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) precisó algunos
aspectos: “la pura y simple personería jurídica de una organización no basta para
reconocer la titularidad de los derechos fundamentales. Lo determinante es si el derecho
fundamental debatido sólo puede ser ejercido en forma individual o también de manera
corporativa. Este factor objetivo permite distinguir entre aquellos derechos que por su
naturaleza sólo pueden ser ejercidos por las personas naturales (vida, integridad física y
moral, libertad de conciencia, etc.) y aquellos que también pueden serlo por
colectividades como la igualdad, la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de las comunicaciones privadas, el debido proceso, etc.” (n. 3).
La sentencia distingue además entre personas jurídicas de derecho privado y de
derecho público. Mientras que a las primeras se reconocen los derechos fundamentales
“cuya naturaleza así lo permita”, en las públicas esta situación solamente se da de modo
excepcional, puesto que “el tratamiento jurídico de las relaciones de derecho público y la
resolución de los conflictos que de ellas surgen no son objeto de los derechos
fundamentales por ausencia de una relación directa con la persona humana” (n. 4). Con
las personas jurídicas extranjeras “se aplica igualmente la regla general que rige sobre la
titularidad de derechos fundamentales y la legitimación para interponer la acción de
59
tutela enunciada respecto de las personas jurídicas en general” (n. 4) .
Se añade otra distinción importante, entre derechos fundamentales procesales y
materiales. Entre los primeros se cuentan el derecho de defensa, el derecho al debido
proceso, el derecho de contradicción, el derecho a la doble instancia y el derecho de
acceso a la administración de justicia. Pueden ser invocados por todo tipo de personas,
naturales o jurídicas, sean ellas privadas, públicas o extranjeras. En cambio “el ejercicio
Díaz); T 521 de 1993 (M. P. Hernando Herrera Vergara); T 257 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez
Caballero); T 395 de 1995 (M. P. Fabio Morón Díaz); T 474 de 1995 (M. P. Fabio Morón Díaz). En
la sentencia C 003 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se precisa que los derechos
políticos “únicamente pueden ser ejercidos por las personas naturales” (n. 2.1.2.1). La sentencia T
462 de 1997 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) reiteró nuevamente la jurisprudencia anterior y
expresamente reconoció el derecho al “habeas data”, como garantía del buen nombre y del
derecho a la intimidad (cfr. n. III, 2).
59
Sin embargo, la sentencia T 572 de 1994 (M. P. Alejandro Martínez Caballero): afirmó
expresamente “que no sólo las personas jurídicas de derecho privado sino también las personas
jurídicas de derecho público pueden interponer acciones de tutela en defensa de sus derechos
constitucionales fundamentales. En efecto, estas personas -como la Nación o las entidades
territoriales- son titulares de derechos constitucionales fundamentales que se pueden ver
afectados por la acción u omisión de otras autoridades, o incluso, en ciertas circunstancias de
particulares, por lo cual es procedente que interpongan acciones de tutela” (n. 2). Sobre el tema
vid. también la sentencia C 360 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La sentencia T 141 de
1996 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) trató también de los derechos fundamentales de las
personas jurídicas extranjeras.
31
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
de los derechos fundamentales sustanciales o materiales depende de la naturaleza del
60
derecho en cuestión” (n. 5) .
La sentencia T 396 de 1993 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa) es particularmente
importante por su contenido doctrinal. Para la Corte “la persona jurídica es un concepto
que se funda en la realidad social de las personas singulares y concretas que la
conforman. La comunidad jurídica, como ideal común objetivo, se puede comportar y
expresar como sujeto de derechos y de deberes, por cuanto es apto para que se le
predique la juridicidad. El interés colectivo se ve facultado para tener movimiento
autónomo con consecuencias jurídicas, de similar manera a como se desenvuelven las
personas naturales, mas nunca de idéntica manera. La entidad moral, por tanto, puede
ser considerada como sujeto de derechos y de deberes” (III, 2, A).
Las razones (de necesidad y de conveniencia) que expone la Corte son, en síntesis,
las siguientes: la personalidad jurídica tiene fundamento en la realidad, no es un artificio
desconectado de ella; la persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y
deberes por su racionalidad y por su autonomía; es consecuencia de la sociabilidad
humana; “permite acometer empresas que por su magnitud demandan la reunión de
esfuerzos de muchas personas y de grandes capitales”; “la personalidad jurídica otorga a
los grupos cohesión, permitiéndoles actuar por sí mismos, con independencia de las
actuaciones de sus miembros”; “asegura la permanencia de las empresas por términos
que rebasan la duración normal de las vidas humana”; “hace posible destinar patrimonios
independientes al logro de determinadas finalidades, sin que las personas naturales que
60
Otra enumeración de derechos fundamentales de las personas jurídicas se contiene en la
sentencia T 382 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero): “el ser de la persona jurídica
determina los derechos fundamentales que puede poseer y los que no; así, el ente moral tiene
derechos constitucionales fundamentales como es el caso de la inviolabilidad de la
correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la
libertad de asociación sindical (artículo 38 ibídem), el debido proceso (artículo 29 ibídem), el buen
nombre que en ciertos casos se traduce en Good Will (artículo 15 ibídem), entre otros. Estos
derechos nacen de su condición de sujeto que existe y ocupa un espacio dentro de la sociedad,
dado precisamente por la unión de seres humanos” (n. 3). En el caso se niega, por razones obvias,
que el derecho a la vivienda sea un derecho fundamental de la persona jurídica. La sentencia T
138 de 1995 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), menciona expresamente los derechos de
asociación, debido proceso, buen nombre, igualdad, etc. (cfr. III, 2). Vid. también la sentencia T
275 de 1995 (M. P. Antonio Barrera Carbonell). En la sentencia T 201 de 1993 (M. P. Hernando
Herrera Vergara) se reitera la jurisprudencia y se concluye que “las personas jurídicas tienen sus
propios derechos fundamentales. Ellas son proyección del ser humano; surgen de acuerdo con
una serie de acciones que provienen de las personas naturales; tienen un patrimonio, una
autonomía propia y un "good will" que gracias a sus realizaciones ha adquirido, los cuales son
distintos a los de sus miembros, pues esa persona jurídica por sí misma es poseedora de unos
derechos y correlativamente de unas obligaciones. Derechos como la propiedad, el debido
proceso, la honra, el buen nombre, etc., requieren igualmente, dada su naturaleza, de la protección
del Estado, para lo cual el ordenamiento constitucional ha consagrado mecanismos de amparo
ante eventuales amenazas o vulneraciones a tales derechos” (III, consideración segunda). Sobre la
distinción entre los derechos a la honra y al buen nombre, exclusivos de las personas naturales, y
el derecho al “good will” de las personas jurídicas, vid. también la sentencia T 472 de 1996 (M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), n. 5.
32
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
aportan los bienes estén sometidas a todas las contingencias de las respectivas
empresas” (III, 2, A).
En conclusión, “la persona jurídica no es titular de los derechos inherentes a la
persona humana, es cierto, pero sí de derechos fundamentales asimilados, por
razonabilidad, a ella. No tiene el derecho a la vida, pero sí al respeto a su existencia
jurídica (cfr. art. 14 C.P.). Igualmente, se encuentra que por derivación lógica, por lo
menos, es titular de derechos constitucionales fundamentales, los cuales se presentan
en ella no de idéntica forma a como se presentan en la persona natural”. Como ejemplos
se citan expresamente -con las oportunas matizaciones en relación con los derechos de
las personas físicas- los derechos a la libertad, a la propiedad, a la igualdad, al buen
nombre, al debido proceso, a la honra, a la libre asociación y a la libre expresión.
Aparecen también mencionados explícitamente el derecho de petición, la libertad de
enseñanza y el derecho a la apelación (cfr. III, 2, C).
En relación con el derecho fundamental a la libertad religiosa se afirma: “La libertad
de cultos es el claro ejemplo que la jurisprudencia colombiana ha reconocido a la
expresión colectiva y personalizada de una profesión religiosa. V.gr. la personalidad
jurídica de la Iglesia Católica y de varias personas jurídicas que tienen un contenido
netamente religioso, en virtud de la unidad de fines y de los vínculos estrechos de
fraternidad, hacen que se presenten entes colectivos como un todo ante la sociedad en
general, y que puedan expresar su profesión religiosa en comunidad personalizada” (III,
61
2, C) .
En la sentencia SU 182 de 1998 (M. P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo) se resumen los resultados adquiridos: son derechos fundamentales
de las personas jurídicas, con la consiguiente posibilidad de acudir a la acción de tutela,
“el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la
libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso
a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al
buen nombre, entre otros” (IV, 2). La sentencia, citando la C 360 de 1996, reitera además
que "las personas jurídicas de Derecho Público pueden ser titulares de aquellos
derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están
constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos
que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico” (IV, 2). En particular se detiene
61
Por su parte, la sentencia T 133 de 1995 (M. P. Fabio Morón Díaz), además de repetir los
principios ya conocidos, insiste también en que otros derechos “también se reconocen en su
proyección colectiva, como en el caso de la libertad de cultos y de profesión religiosa, que se
regulan de conformidad con el artículo 19 de la Carta, no sólo como un asunto de la persona
humana, sino de grupos o de colectividades, que, inclusive, en algunas de sus manifestaciones, no
ostentan personería jurídica alguna” (II, B).
33
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Iustel
la sentencia en el derecho a la “plenitud de las garantías constitucionales” (debido
proceso, igualdad ante la ley) (cfr. IV, 2).
En los años posteriores se destaca en primer lugar la sentencia T 312 de 1999 (M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), que recuerda el siguiente principio: “En reiterada
jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que las personas jurídicas gozan de
algunos de los derechos constitucionales fundamentales que se predican de las
personas naturales, cuando ellos están ligados a su existencia misma, a su actividad, al
núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de
derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son
vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto
62
y que, para defenderlos, pueden perfectamente acudir a la acción de tutela” .
La sentencia T 300 de 2000 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) insistió
nuevamente en que el amparo de los derechos fundamentales de las personas jurídicas
“puede ser logrado a través de la acción de tutela, ya sea directamente, en el caso de
que la persona jurídica como tal sea la titular de los derechos afectados o amenazados,
o indirectamente, si la protección que se pretende incide en los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas, esto con el fin de
evitar su vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular”
(III, 1).
Este último aspecto fue desarrollado con cierta amplitud por la sentencia T 903 de
2001 (M. P. Jaime Córdoba Triviño): “la protección a través de la acción de tutela de
derechos fundamentales de personas naturales, afectados por la vulneración de
derechos fundamentales de personas jurídicas, exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos de procedibilidad: a) que la persona jurídica sea titular del derecho
fundamental invocado; b) que el respectivo derecho fundamental esté siendo vulnerado o
amenazado por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en
los casos que señale la ley; c) que con la vulneración o amenaza del derecho
62
La sentencia, muy breve, no tiene numeración interna. Por su parte, la sentencia T 415 de
1999 (M. P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez) afirma que negar los derechos fundamentales de
las personas jurídicas “en aras de exaltar la individualidad humana es un contrasentido que en
última instancia va en contra del mismo individuo de la especie humana que ve desprotegido su fin
racional” (III, 3). En los años posteriores han mantenido la misma línea jurisprudencial las
sentencias T 094 de 2000 (M. P. Alvaro Tafur Galvis); T 377 de 2000 (M. P. Alejandro Martínez
Caballero); C 1047 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T 924 de 2002 (M. P. Alvaro
Tafur Galvis); T 675 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil); T 1189 de 2003 (M. P. Eduardo
Montealegre Lynett); C 105 de 2004 (M. P. Jaime Araújo Rentería); T 184 de 2004 (M. P. Alfredo
Beltrán Sierra); T 999 de 2005 (M. P. Alvaro Tafur Galvis); T 723 de 2005 (M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto); T 214 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C 019 de 2007 (M. P. Jaime
Araújo Rentería); T 201 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); T 043 de 2011 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
34
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
fundamental de la persona jurídica se vulneren o amenacen derechos fundamentales de
una persona o grupo de personas naturales” (IV, 4).
En la sentencia T 676 de 2003 (M. P. Jaime Araújo Rentería) se afirma: “protegiendo
a las personas jurídicas se protege a las personas naturales que las integran o, más aún,
que dependen de ellas” (II, 3, 1).
2. La libertad religiosa
Particularmente importantes resultan las repetidas referencias de la jurisprudencia al
derecho de libertad religiosa de las personas jurídicas, e incluso de grupos religiosos
63
carentes de personería . Concretamente, de acuerdo con la Sentencia T 269 de 2001
(M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), “en materia de libertad de cultos el titular del
derecho puede ser un individuo o una colectividad debido a la dimensión comunitaria del
fenómeno religioso (…). Cuando se está ante el titular colectivo de la libertad de cultos,
los intereses y derechos de la comunidad religiosa pueden ser protegidos mediante la
acción de tutela bien por el representante legal de una iglesia o confesión religiosa, o
bien por quien como líder espiritual orienta el culto y por ello tiene un interés legítimo en
proteger el desarrollo del culto de cualquier circunstancia que pueda afectarlo” (II, 2, 2-4).
Más adelante se insiste en el “derecho colectivo fundamental a la libertad de las
confesiones religiosas e iglesias” (n. 11). La misma jurisprudencia se reitera en la
64
sentencia T 522 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) .
El reconocimiento de la libertad religiosa como derecho fundamental de las personas
jurídicas no se ha limitado a la jurisprudencia. La Ley Estatutaria de Libertad Religiosa
(Ley 133 de 1994), en efecto, estableció en su artículo 7, g) que se reconoce a las
iglesias y confesiones religiosas el derecho “de cumplir actividades de educación, de
63
Cfr. sentencias T 396 de 1993 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), T 133 de 1995 (M. P. Fabio
Morón Díaz), T 088 de 1994 (M. P. Fabio Morón Díaz), T 269 de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T 522 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
64
Cfr. nota 1, en la que se remite a la jurisprudencia anterior en la materia, y se afirma: “Con
anterioridad la Corte ya había aceptado la posibilidad de que las comunidades religiosas sean
titulares de derechos fundamentales y que su protección fuera impetrada por sus representantes
legales”. No obstante, en la sentencia T 1207 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), se afirma
que “las personas jurídicas no son titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales,
pues es evidente que varios de ellos sólo pueden estimarse como propios del ser humano, tal
como acontece con los derechos a la vida, la integridad física, el libre desarrollo de la
personalidad, la libertad de conciencia o la libertad de cultos, entre otros. Pero esa circunstancia
no impide, en manera alguna, que las personas jurídicas sean igualmente titulares de ciertos
derechos fundamentales, los cuales también podrán ser objeto de protección por el juez
constitucional en caso de darse las condiciones previstas en la Constitución y la ley. Así acontece,
por ejemplo, con los derechos a la igualdad, debido proceso, libertad de asociación, petición,
inviolabilidad de domicilio y correspondencia, información, buen nombre y acceso a la
administración de justicia, entre otros” (II, 1.1).
35
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beneficencia, de asistencia que permitan poner en práctica los preceptos de orden moral
65
desde el punto de vista social de la respectiva confesión” .
La misma Ley Estatutaria, en su art. 13, dispone que “Las Iglesias y confesiones
religiosas tendrán, en sus asuntos religiosos, plena autonomía y libertad y podrán
establecer sus propias normas de organización, régimen interno y disposiciones para sus
miembros. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por
aquellas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su
identidad religiosa y de su carácter propio, así como del debido respeto de sus creencias,
sin perjuicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y en especial de
66
los de la libertad, igualdad y no discriminación” .
En resumen, tanto la legislación como la jurisprudencia colombianas reconocen a las
personas
jurídicas
el derecho fundamental
de
libertad religiosa. Entre otras
consecuencias, se destaca el derecho de promover instituciones educativas, de
beneficencia, y por supuesto de salud, en las que se pongan “en práctica los preceptos
de orden moral” de una determinada iglesia o confesión religiosa. Este derecho incluye la
posibilidad de incluir, como afirma la Ley Estatutaria, “cláusulas de salvaguarda de su
identidad religiosa y de su carácter propio, así como del debido respeto de sus
creencias”.
3. El derecho de asociación
El tema puede enfocarse también desde el punto de vista de las virtualidades del
derecho de asociación. Así lo hace la sentencia C 865 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil). El núcleo esencial de este derecho, se afirma, “exige que su ejercicio se garantice
65
Al respecto afirmó la sentencia que ejercitó el control de constitucionalidad del respectivo
proyecto de ley: “se garantiza a las iglesias y confesiones, el derecho de manifestar libremente el
valor peculiar de su doctrina, para la ordenación de la sociedad y la orientación de la actividad
humana, lo cual se constituye en uno de los elementos de definición de la libertad religiosa que se
pretende regular; en este sentido también se garantiza el derecho de aquellas entidades para
poner en práctica los preceptos de orden moral, desde el punto de vista social de la respectiva
confesión, desarrollando actividades de educación, de beneficencia y de asistencia, lo cual, a
todas luces, forma parte de la esencia de estos derechos constitucionales fundamentales”
(Sentencia C 088 de 1994, M. P. Fabio Morón Díaz, VII, 3, F).
66
Sobre el tema, la misma sentencia C 088 de 1994 afirmó que “la Corte reitera su juicio en
cuanto que este tipo de disposiciones contribuyen a reforzar el régimen de las libertades y a
favorecer el ejercicio organizado de las principales funciones y derechos de las iglesias y
confesiones religiosas, dentro de los términos de la Constitución, y significan la voluntad del
legislador de hacer prevalecer los derechos de las personas, y procuran su eficacia real y efectiva,
tal como lo reclama la Carta Política. No obstante el amplio margen de facultades y atribuciones de
carácter espiritual e íntimo, así como en el plano de la vida social de las iglesias y confesiones, el
proyecto de ley destaca que ellas deben respetar a las personas en sus fueros íntimos y
abstenerse de coacción alguna; en cualquier caso, se deben respetar los demás derechos
constitucionales fundamentales de las personas, en especial la libertad, la igualdad y la no
discriminación” (VII, 3, G).
36
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
en las distintos espacios o “actividades” de la sociedad (C.P. art. 38), sin más
limitaciones que aquellas derivadas de la Constitución Política, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la ley, con el propósito de salvaguardar la
primacía del interés general, la licitud de las actividades en común y los derechos y
libertades de los demás. Así las cosas, los tratados internacionales de derechos civiles y
políticos destacan que las personas jurídicas creadas al amparo del derecho de
asociación persiguen el logro de fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. Precisamente, en la
Constitución Política de Colombia, como modalidades de personas jurídicas producto del
ejercicio de la libertad de asociación se reconocen, entre otros, a los sindicatos (C.P. art.
39), a las asociaciones empresariales (C.P. art. 39), a los partidos políticos (C.P. art. 40),
a las cooperativas (C.P. arts. 60 y 189-24), a los establecimientos educativos (C.P. art.
67
68) y a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189-24)” (n. 13) .
En cuanto a los límites del derecho de asociación, de acuerdo con la sentencia
“existen restricciones que tienen origen expreso en el texto de la Constitución, tales
como, la prohibición de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos (C.P. art. 95,
1)” (n. 14). Otros límites “se originan de la aplicación del denominado bloque de
constitucionalidad por vía de interpretación, de conformidad con lo previsto en el numeral
2° del artículo 93 de la Carta Fundamental, según el cual: “los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (id.). Estos tratados
“establecen que los límites al ejercicio del derecho de asociación deben apuntar a la
necesidad de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica, el
orden público y los derechos y libertades de los demás” (id.).
En resumen, para la sentencia “la hermenéutica más favorable al ejercicio del
derecho de asociación, es aquella por virtud de la cual se entiende que si bien el
legislador puede establecer límites al alcance del citado derecho, los mismos siempre
deben corresponder a la necesidad de asegurar el respeto de los derechos ajenos, o de
67
Por su parte, la sentencia T 003 de 1994 (M. P. Jorge Arango Mejía) había afirmado que “la
libertad de asociación no se reduce a la simple posibilidad ciudadana de crear y disolver
organizaciones o personas jurídicas, o acceder a ellas con el derecho de participar en sus
decisiones a través de las asambleas, por medio del voto. N. Este derecho es más amplio. Y esta
idea tiene asidero tanto en la noción misma de la asociación, como en la extensión que de esta
libertad consagró el artículo 38 de la Constitución, respecto del cual es notable la falta de
limitaciones expresas. Así, las ventajas que para unos y otros individuos tiene el aunar capitales y
esfuerzos, solamente están limitadas por el respeto del derecho ajeno y la propia licitud de las
actividades en común. De esta suerte (…) el derecho de asociación también se viola, no ya cuando
se la impone coactivamente, en forma directa o en forma indirecta (…), sino cuando, por el
contrario, se impide o traba la asociación arbitrariamente. Es éste un principio elemental, y por eso
fundamental. Un derecho se viola cuando su ejercicio se impide sin causa jurídica y también
cuando se compele a que se ejercite contra la voluntad del titular (...)” (n. 3, d).
37
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
impedir su uso abusivo, o de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la
seguridad jurídica y el orden público. Así, por ejemplo, la asociación de personas con el
ánimo de perpetrar conductas punibles, es prohibida y sancionada por el derecho
criminal a través del delito de concierto para delinquir (Código Penal, artículo 340)” (n.
14).
Por su parte, las Declaraciones de derechos subrayan las implicaciones del derecho
de asociación. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “Toda
persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas” (art. 20, 1); el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 22, 1-2, dispone que “1.
Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a
fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de
tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las
fuerzas armadas y de la policía”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), art. 16, es particularmente explícita sobre la relevancia de fines ideológicos y
religiosos: “1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o
de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en
este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del
ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía”.
4. Conclusiones
Las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, con la excepción de
aquellos que son exclusivos de las personas naturales. Como se lee en la sentencia T
396 de 1993 “la persona jurídica no es titular de los derechos inherentes a la persona
humana, es cierto, pero sí de derechos fundamentales asimilados, por razonabilidad, a
ella (…); por derivación lógica, por lo menos, es titular de derechos constitucionales
fundamentales, los cuales se presentan en ella no de idéntica forma a como se
presentan en la persona natural” (III, 2, c).
38
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
El criterio para identificar los derechos fundamentales de las personas jurídicas se
plantea en función de la defensa de determinados ámbitos de libertad o para la
realización de los intereses comunes. Su titularidad es reconocida por una doble vía:
directamente, es decir por si mismas y en cuanto tales, cuando se trata de derechos que
por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas; o indirectamente, en cuanto es el
medio para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales que las conforman.
En efecto, “protegiendo a las personas jurídicas se protege a las personas naturales
que las integran o, más aún, que dependen de ellas” (sentencia T 676 de 2003, II, 3,1).
En estos casos “la protección que se pretende incide en los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales asociadas, esto con el fin de evitar su
vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
68
(sentencia T 300 de 2000, III, 1) .
Tanto las personas jurídicas privadas como las públicas, nacionales o extranjeras,
pueden ser titulares de derechos fundamentales. Se distingue entre derechos
fundamentales procesales y materiales. Entre los primeros se cuentan el derecho de
defensa, el derecho al debido proceso, el derecho de contradicción, el derecho a la doble
instancia y el derecho de acceso a la administración de justicia. En cambio, el ejercicio
de los derechos fundamentales sustanciales o materiales depende de la naturaleza del
derecho en cuestión.
Es bien conocida la relación entre las libertades de religión, de conciencia y de
pensamiento. Aunque se trata de derechos formalmente distintos, en los tres casos
aparece un elemento común: la protección de los ámbitos más íntimos de la persona, en
terrenos en los que se ponen en juego las opciones y decisiones más comprometedoras
69
y trascendentales de la vida . Por este motivo son, en primer lugar, derechos de la
68
Sobre el tema ha escrito Toller que “El hombre es un ser entitativamente social. Hace cosas
con otros. Por eso, los derechos y libertades constitucionales y fundamentales que poseen las
personas individuales se transmiten a las entidades que ellas conforman cuando, ejerciendo el
derecho a asociarse con fines útiles, se reúnen para realizar mediante esas personas jurídicas
tareas comprendidas dentro de aquellos derechos (F. TOLLER, “El derecho a la objeción de
conciencia de las instituciones”, cit., p. 168).
69
Se trata, además, como afirma la sentencia T 403 de 1992 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
de “valores de naturaleza esencial, debido a su estrecha relación con la dignidad humana sobre la
que se funda el Estado colombiano” (Fundamentos jurídicos, n. 2). La conceptualización de las tres
libertades y su distinción se encuentra, entre otras, en la sentencia C 616 de 1997 (M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa). En síntesis, la libertad de pensamiento “implica el atributo personal, derivado de la
naturaleza racional del hombre, de asentir o estar conforme con determinado sistema de ideas en
torno del mismo hombre, del mundo y de los valores”; la libertad de conciencia “es la facultad de
discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral”; la libertad religiosa, “si bien se relaciona
con la libertad de opinión y pensamiento, en cuanto que la religión lleva a adoptar una determinada
cosmovisión (…), contiene un elemento propio que la diferencia claramente de aquellas, y que es,
precisamente, la relación con Dios que resulta ser protegida como derecho” (VI, 2.1). Sobre la
libertad de conciencia vid. también la Sentencia T 332 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño).
39
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
persona individual. De aquí las referencias de la Corte, en algunas ocasiones, a que las
libertades de religión y de conciencia son exclusivas de la persona natural. Sin embargo,
la misma Corte se encarga de hacer explícita la proyección de la libertad religiosa en el
ámbito de su ejercicio colectivo, reconociéndola como derecho fundamental de las
personas jurídicas. Las mismas razones pueden extenderse sin dificultad a las libertades
de conciencia y de pensamiento, al tratarse de libertades en estrecha conexión con la
libertad religiosa, tanto por su naturaleza (se refieren a las convicciones íntimas de la
persona) como por sus formas de expresión.
Teniendo en cuenta el derecho de asociación, y sus implicaciones, el panorama se
amplía notablemente. En efecto, no sólo las convicciones religiosas pueden fundar el
ideario o “carácter propio” de una persona jurídica. También las libertades de
pensamiento y de conciencia de las personas singulares se “proyectan” en la
constitución de entidades que se fundan precisamente sobre la base de determinadas
opciones ideológicas o éticas. Así lo demuestra la existencia de numerosas iniciativas,
de muy variado tipo (sanitario, educativo, sindical, de comunicación, los mismos partidos
políticos), en las que el ideario -no necesariamente religioso- constituye un elemento
esencial. Son las llamadas en el derecho comparado y en la doctrina, como se verá en el
apartado siguiente, organizaciones o empresas ideológicas o de tendencia.
Cabe, en consecuencia, la extensión analógica a las personas jurídicas de las
libertades de religión, de pensamiento y de conciencia. Desde el punto de vista de la
persona jurídica en cuanto tal, es el modo de garantizar que la entidad pueda constituirse
y actuar de conformidad con un ideario propio, capaz de comprometer toda su actividad,
a través de iniciativas o empeños comunes fundados en ideales filosóficos, éticos o
religiosos. Desde el punto de vista de las personas naturales (fundadores, socios,
miembros, empleados comprometidos, etc.), el derecho de la persona jurídica a inspirar
su actividad en determinadas opciones religiosas, éticas o ideológicas, constituye una
garantía del respeto de sus respectivos derechos fundamentales.
Las iniciativas inspiradas en ideales éticos o religiosos constituyen, en conclusión,
auténticos espacios de pluralismo y libertad, en los que los ciudadanos con determinadas
convicciones pueden desarrollar su actividad de acuerdo con ellas. Cardia, en el contexto
italiano, ha subrayado que las instituciones médicas pro-vida de inspiración ética y
religiosa son además elementos propulsores para fomentar el debate cultural, para
ofrecer elementos de reflexión alternativos al legislador y, en cualquier caso, para hacer
40
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
posible la libertad de quien desea recorrer un camino distinto al que lleva el aborto, la
70
eutanasia, el suicidio asistido, etc. .
V. ELEMENTOS DE DERECHO COMPARADO
1. La Unión Europea
Con base en el llamado “informe McCafferty”
71
se pretendió que la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa emitiera una Resolución que obligara a médicos,
personal sanitario e instituciones asistenciales a practicar abortos. Se restringía, e
incluso suprimía (en el caso de las instituciones de salud) el derecho a objetar la
realización o colaboración con abortos provocados. El Informe planteaba el aborto como
un derecho en el marco de la salud sexual y reproductiva de las mujeres y limitaba
drásticamente la posibilidad de objeción de conciencia. Incluía mecanismos de control y
72
de sanción para los médicos y personal sanitario que se negara a practicar abortos .
La decisión finalmente adoptada siguió un camino totalmente diferente. Se trata de la
73
Resolución 1763 de 2010 . Comienza con la prohibición expresa de coaccionar o
discriminar a personas, o a instituciones, que se opongan -por cualquier razón- a
participar en un aborto voluntario, eutanasia o, en general, cualquier acto que cause la
74
muerte de un feto o embrión humano . Se “enfatiza la necesidad de afirmar el derecho a
70
C. CARDIA, “Tra il diritto e la morale. Obiezione di coscienza e legge”, Stato, Chiese e
pluralismo confessionale, vol. maggio, 2009, p. 28.
71
Su
texto
puede
consultarse
en
http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc10/EDOC12347.pdf (visitado el 25 de junio
2012).
72
Dos conocidos especialistas en la materia han comentado al respecto: “resultaba
decepcionante que, en un proyecto de documento elaborado por una comisión de la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa en materia de derechos fundamentales, se adoptase no una
perspectiva de tutela jurídica de derechos consagrados desde hace décadas en el ámbito
internacional y constitucional -la libertad de conciencia- sino más bien una perspectiva de activismo
político vinculado a ciertas posiciones ideológicas que suelen arrogarse el monopolio del
feminismo. Resulta explicable, por ello, que el texto haya suscitado prontas y notables reacciones
críticas por parte de quienes han visto en él, probablemente con razón, un intento de coaccionar la
libertad de conciencia del personal sanitario para imponer la “normalidad” de una acción, como el
aborto voluntario, que no es, en rigor, sino una excepción no penalizada por el derecho a las
agresiones contra la vida humana” (R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, cit., p. 142).
73
El texto oficial de la Resolución, en lengua inglesa, se encuentra en
http://assembly.coe.int/ASP/APFeaturesManager/defaultArtSiteView.asp?ID=950 (visitado el 25 de
junio 2012).
74
“1. Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente
responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la
práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o
cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón” (se
cita
según
la
versión
en
lengua
española
tomada
del
sitio
web
http://www.profesionalesetica.org/2010/10/la-asamblea-parlamentaria-del-consejo-de-europa-
41
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
la objeción de conciencia junto a la responsabilidad del Estado de asegurar que los
pacientes tienen un acceso adecuado a la atención sanitaria prevista por la ley (...)” (n.
2).
La Asamblea invita finalmente a los Estados miembros a que desarrollen una
normativa clara que defina y regule la objeción de conciencia. En ella deben garantizarse
el acceso a los servicios y prestaciones sanitarias admitidas por la ley, por un lado, y el
respeto al derecho a la libertad ideológica, de conciencia y de religión del personal
75
sanitario, por otro .
En otro frente, debe destacarse la Directiva 2000/78/CE del Consejo de la Unión
Europea, de 27 de noviembre de 2000, “relativa al establecimiento de un marco general
76
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación” . En su art. 4, 2 dispone que “Los
Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional (…) disposiciones en
virtud de las cuales en el caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras
organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones
de una persona, por lo que respecta a las actividades profesionales de estas
organizaciones, no constituya discriminación una diferencia de trato basada en la religión
o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el
contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional
esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta diferencia de
trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios constitucionales de los
Estados miembros, así como los principios generales del Derecho comunitario, y no
podrá justificar una discriminación basada en otro motivo. Siempre y cuando sus
disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente Directiva se entenderán
sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o
privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones, actuando de conformidad
con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en
ratifica-el-derecho-de-medicos-y-hospitales-a-negarse-a-provocar-abortos-y-practicar-la-eutanasia/
(visitado el 25 de junio 2012).
75
“4. A la luz de las obligaciones de los Estados miembros de asegurar el acceso a los servicios
y prestaciones sanitarias admitidas por la ley y de proteger el derecho a la protección de la salud,
así como su obligación de asegurar el respeto al derecho a la libertad ideológica, de conciencia y
religión de los profesionales sanitarios, la Asamblea invita a los Estados miembros del Consejo de
Europa a desarrollar marcos legales claros y completos que definan y regulen la objeción de
conciencia en relación con los servicios médicos y de salud, los cuales: 4.1. Garanticen el derecho
a la objeción de conciencia en relación con la participación en el procedimiento en cuestión; 4.2.
Aseguren que los pacientes son informados de cualquier objeción, en un plazo adecuado, así
como que son derivados a otro profesional sanitario; 4.3. Aseguren que los pacientes reciben
tratamiento adecuado, en particular en casos de emergencia”. Un comentario de la Resolución
puede verse en R. NAVARRO-VALLS, “La objeción de conciencia y la dignidad de la persona”, fecha
de consulta 6 diciembre 2011, en http://www.fluvium.org/textos/cultura/cul753.htm.
76
42
En http://www.fundacionuniversia.net (visitado el 25 de junio 2012).
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad
hacia la ética de la organización”.
Se reconocen de este modo las consecuencias laborales del derecho de las
instituciones a poseer un ideario propio (basado en convicciones religiosas, éticas o
ideológicas). Son las llamadas empresas u organizaciones de tendencia, que incluyen a
las iglesias y demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión
77
o las convicciones . Se caracterizan por la presencia de tres elementos fundamentales:
son manifestaciones del pluralismo ideológico; son cauces o instrumentos a través de los
cuales se exteriorizan derechos fundamentales de la persona; y, en tercer lugar -lo más
importante-, “sirven de soporte para una actividad dirigida directa y predominantemente a
78
la difusión de un determinado sistema de valores, creencias e ideas” .
La tutela de las organizaciones de tendencia, como lo refleja la citada Declaración,
compromete tanto a los poderes públicos como a terceros que, dentro o fuera de la
organización, pretendieran desnaturalizar su compromiso ideológico. Una de las
consecuencias es la posibilidad de exigir, a determinados empleados, una cierta
orientación ideológica como requisito profesional, legítimo y justificado de su actividad
profesional, con las consecuencias pertinentes desde el punto de vista del Derecho
laboral (posibilidad de despido cuando el empleado deja de cumplir esas exigencias). Por
último, la Directiva no exige la ausencia total de un posible ánimo de lucro, aunque sea lo
que normalmente ocurre en organizaciones ideológicas. Lo definitivo es que el “fin
79
religioso o de convicciones sea público, predominante y principal” .
2. Estados Unidos
La Primera Enmienda del Bill of Rights prohíbe al Congreso elaborar una ley que
80
establezca una religión oficial o que prohíba el libre ejercicio de la religión . Son las
77
Seguimos el análisis de M. F. FERNANDEZ LÓPEZ; J. CALVO GALLEGO, “La Directiva 78/2000/CE y
la
prohibición
de
discriminación
por
razones
religiosas”,
en
http://www.eracomm.eu/oldoku/Adiskri/09_Religion/2005_Calvo_Gallego_ES.pdf., pp. 1-32 (visitado el 1 de julio
2012). Vid. también C. ODRIOZOLA IGUAL, “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones
ideológicas y religiosas: la Directiva 2000/78/CE, de 27 de diciembre, sobre empleo y trabajo”,
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 6, 2004, pp. 1-29.
78
M. F. FERNANDEZ LÓPEZ; J. CALVO GALLEGO, “La Directiva 78/2000/CE y la prohibición de
discriminación por razones religiosas”, cit., p. 10. Como explican los mismos autores, el desarrollo
legislativo de las organizaciones de tendencia tiene un importante punto de referencia en el
derecho alemán, y se fue extendiendo paulatinamente a otros países del centro y norte de Europa,
como Austria y Suecia, y también en países mediterráneos (Italia, Francia, España) (cfr. ibid., pp.
12-13). Sobre el origen de la figura en la legislación alemana vid. también P. IRURETA URIARTE, “Las
organizaciones de tendencia ante el Derecho”, Persona y Sociedad, vol. XVII, 2, 2003, p. 236.
79
Ibid., p. 14.
80
“Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof”.
43
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
cláusulas de libre ejercicio (Free Exercise Clause) y de no establecimiento de la religión
(Establishment Clause). Normalmente, la objeción de conciencia se ha enfocado desde
el punto de vista de la primera (Free Exercise Clause), tanto en los litigios como en el
81
desarrollo normativo .
En los años 60 del siglo pasado la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano
Sherbert v. Verner
82
introdujo la figura del balancing test, con el que se confrontan la
libertad de religión y de conciencia, por un lado, y los intereses más altos e importantes
del Estado, por otro. Reconociendo el peculiar valor de las libertades religiosa y de
conciencia, el balancing test parte de la determinación de la sinceridad de las creencias
del demandante y, siendo ésta probada, corresponde al demandado la carga de probar la
existencia de un alto o compulsivo interés estatal (compelling state interest) que justifica
la infracción de la libertad del demandante y que no puede lograrse a través de otros
medios menos restrictivos o lesivos para la libertad infringida. En caso de que el
demandado no logre demostrar la presencia de ese interés estatal, o de que exista un
83
medio menos restrictivo para la libertad, el litigio se fallará a favor del objetor . En 1993,
la Religious Freedom Restoration Act
84
acogió los elementos fundamentales del Sherbert
test, como medio para resolver los eventuales conflictos. Es aplicable a las actuaciones
85
administrativas a nivel federal, estatal y municipal .
A partir de las sentencias del Tribunal Supremo Griswold v. Connecticut de 1965
86
y
87
Roe v. Wade de 1972 , sobre contracepción y aborto respectivamente, se ha
desarrollado en Estados Unidos un movimiento de protección de la objeción de
88
conciencia de los profesionales sanitarios .
81
Seguimos el trabajo de R. PALOMINO, “Nuevos supuestos y formas de objeción de conciencia
en los Estados Unidos de Norteamérica”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado, vol. 15, 2007, pp. 1-6. Años antes el mismo autor se ocupó del tema en R.
PALOMINO, Las objeciones de conciencia. Conflictos entre conciencia y ley en el derecho
norteamericano, Editorial Montecorvo, Madrid, 1994.
82
Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963).
83
Cfr. R. PALOMINO, “Nuevos supuestos y formas de objeción de conciencia en los Estados
Unidos de Norteamérica”, cit., p. 4.
84
A bill to protect the free exercise of religion (Religious Freedom Restoration Act), Public Law
104-144 (1993).
85
Cfr. R. PALOMINO, “Nuevos supuestos y formas de objeción de conciencia en los Estados
Unidos de Norteamérica”, cit., p. 4.
86
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
87
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
88
En casos de colaboración indirecta con el aborto, el sistema norteamericano ha tendido
igualmente a la protección de los objetores. Existen por ejemplo precedentes jurisprudenciales de
protección al inspector de Hacienda que se niega a calificar peticiones de exención de impuestos
presentadas por organizaciones abortistas; o el caso de la enfermera que se niega a la
preparación del instrumental para realizar abortos (las fuentes respectivas en R. NAVARRO-VALLS; J.
44
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
En 1973 el Congreso norteamericano aprobó la llamada “Church Amendment” a la
89
Public Health Services Act . Las instituciones que reciben financiación federal no
pueden discriminar a médicos, enfermeras y demás profesionales de la salud que se
nieguen a participar en abortos o esterilizaciones por razón de sus “creencias religiosas o
convicciones morales”. Ninguna autoridad pública puede exigir a personas o instituciones
que reciben ciertos fondos federales a que lleven a cabo abortos voluntarios o
esterilizaciones, o que permitan utilizar sus instalaciones o personal con el mismo fin,
cuando estas intervenciones son contrarias a las “creencias religiosas o convicciones
morales” de la institución o de la persona en cuestión. Se admite por tanto la objeción de
conciencia institucional en establecimientos privados, incluidos los que reciben fondos
federales.
Estas referencias legislativas son inseparables del carácter prevalentemente
jurisprudencial del sistema norteamericano. Es en este contexto en el que ha prosperado
la perspectiva del equilibrio o ponderación de intereses (balancing process), al cual
hacíamos referencia en relación con el caso Sherbert. De acuerdo con Navarro-Valls y
Martínez-Torrón, el “centro de gravedad no es tanto la intangibilidad de la legislación
formal cuanto la búsqueda del mayor grado de protección posible para la libertad de
religión, de pensamiento y de conciencia. De ahí que la objeción de conciencia no se
considere como una excepción tolerada a la regla general que -según la mitología
positivista- absorbería en sí misma todo el contenido de la justicia. Al contrario, en la
medida en que la libertad de conciencia es un valor constitucional en sí mismo -y por
tanto una regla, no una excepción a la regla- reclama “un reconocimiento fisiológico, no
traumático de la objeción de conciencia”. La objeción, por ello, no es contemplada con
desconfianza, como una actitud evasiva respecto al orden jurídico, sino que es
analizada, al hilo de su conflicto con otros intereses jurídicos representados por la ley
90
(…)” .
Como consecuencia, se ponen en la balanza los intereses jurídicos enfrentados, con
el fin de buscar una adaptación (accommodation) de la norma a los deberes de
conciencia de la persona, salvo que suponga una carga excesiva (undue hardship) para
los poderes públicos. Incluso en los supuestos en que la libertad de conciencia deba
ceder, se debe buscar el modo de aplicar la norma que sea menos lesivo para la
MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, cit., pp. 133134).
89
42 U. S. C. 300a-7(b), (c), (d) y (e). En este apartado seguimos la síntesis de Ibid., pp. 132134.
Para
más
información
puede
consultarse
el
sitio
web
http://www.consciencelaws.org/laws/usa/law-usa.html (visitado 20 de julio 2012).
90
Ibid., p. 43. La cita entre comillas corresponde al trabajo de R. BERTOLINO, L´obiezione di
coscienza “moderna”. Per una fondazione costituzionale del diritto di obiezione, Torino, 1994, p. 93.
45
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
conciencia del objetor (doctrina de los least restrictive means: medios menos
91
restrictivos) .
3. Italia
La defensa del derecho de las entidades sin ánimo de lucro a poseer un ideario
propio ha llevado en Italia al desarrollo de la figura de las llamadas “organizaciones de
tendencia”. Específicamente en el terreno laboral, la Ley n. 108, del 11 de mayo de
92
1990 , dispone que la normativa general no se aplica “en relación con los empleadores
no empresarios que desarrollan sin fines de lucro actividades de naturaleza política,
sindical, cultural, de educación, o de religión y culto”.
93
Se trata, como explica la doctrina , de un régimen especial que deroga el criterio
general en materia de despidos individuales. Se busca, en síntesis, asegurar el
reconocimiento legal de los entes que, institucionalmente, persiguen finalidades
“orientadas ideológicamente”. De este modo se salvaguarda la sintonía entre la finalidad
ideológica de la institución y la adhesión por parte del trabajador. Se reconoce por tanto
que en la prestación prevista en el contrato de trabajo con una organización de tendencia
el componente ideológico es parte esencial de la causa del contrato, y que la relación
establecida entre las partes se funda de modo principal sobre la confianza que el
empleador pone en las cualidades personales del trabajador.
91
Cfr. Ibid., p. 62, donde se encuentran las referencias oportunas a las fuentes y a las vicisitudes
del sistema en los últimos años. A partir de los años 90, con el caso Smith, hubo un cambio de
jurisprudencia al que siguió la Religious Freedom Restoration Act (1993), en la que se contienen
de nuevo los elementos fundamentales del Sherbert test. La historia, compleja, de los años
sucesivos, hasta la “vuelta” del Tribunal Supremo a la doctrina Sherbert en el año 2006, se
encuentra en R. PALOMINO, “Nuevos supuestos y formas de objeción de conciencia en los Estados
Unidos de Norteamérica”, cit., p. 6. En los últimos años algunas medidas del gobierno Obama han
puesto de nuevo en evidencia los derechos a la libertad religiosa y de conciencia de personas e
instituciones, en relación con el aborto y otras prácticas consideradas por muchos como inmorales.
Concretamente se pretende obligar a personas e instituciones religiosas a comprar pólizas de
seguro médico que cubren ese tipo de prácticas. Las reacciones han sido inmediatas, en nombre
de “la más preciosa de nuestras libertades” (la libertad religiosa). Al respecto puede verse el
documento de la Conferencia Episcopal de Estados Unidos, “OUR FIRST, MOST CHERISHED LIBERTY”,
2012, fecha de consulta 21 junio 2012, en http://www.usccb.org/issues-and-action/religiousliberty/our-first-most-cherished-liberty.cfm. Desde un punto de vista académico e interconfesional,
vid. la vigorosa oposición a esas medidas contenida en el documento Unacceptable, del 10 de
febrero de 2012, suscrito por decenas de autoridades académicas y periodistas de las más
variadas tendencias y procedencias ideológicas y religiosas (en http://www.becketfund.org/wpcontent/uploads/2012/02/Garvey-Glendon-George-Snead-Levin-stmt-Feb-11-2012.pdf). Sobre el
panorama actual en Estados Unidos es también útil la síntesis de F. TOLLER, “El derecho a la
objeción de conciencia de las instituciones”, cit., p. 166.
92
Disponible en http://www.lomb.cgil.it/giuridico/leggi/legge_108_del_1990.htm (visitado el 28 de
junio 2012). La traducción es nuestra.
93
Cfr. G. CARLI, “Il licenziamento nelle imprese di tendenza”, fecha de consulta 4 de agosto 2012,
en
http://www.studio-avvocatopenale.it/licenziamento_nelle_imprese_di_tendenza.htm#_Toc507217878.
46
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
En el momento en el que está confianza desaparezca, como consecuencia de un
conflicto “ideológico”, y que este conflicto se refleje en el cumplimiento de las
obligaciones y en la realización de la causa del contrato, se reconoce el derecho a la
terminación del mismo por parte del empleador. Esto es así porque se entiende que la
conformidad entre las prestaciones del trabajador y la ideología de la institución
constituye un presupuesto irrenunciable de la existencia misma de la entidad. En
consecuencia, negar a una organización de tendencia la facultad de rescindir el contrato
de trabajo con un empleado no comprometido equivaldría en la práctica a poner en
riesgo la realización misma de las finalidades de la institución.
El aborto tiene como punto de referencia legal en Italia la ley 194 del 22 de mayo de
94
1978 . Está permitido, con grandes facilidades, en los primeros 90 días de embarazo.
Más allá de este plazo la ley establece limitaciones (cfr. arts. 4-7).
De acuerdo con el art. 8, el aborto, en principio, se practica en estructuras públicas.
Dentro de los primeros 90 días de embarazo cabe acudir a las entidades privadas que
hubieran solicitado y obtenido la respectiva autorización por parte de las autoridades
regionales. Deben cumplir los debidos requisitos técnicos e higiénicos. En modo alguno
se impone a clínicas u hospitales privados la obligación de practicar abortos.
La tutela de la objeción de conciencia aparece en el art. 9 de la ley. Además de los
médicos, la posibilidad de objetar se extiende al personal que ejerce actividades
auxiliares. La objeción es admitida en relación con los procedimientos y actividades
específica y necesariamente dirigidas a la interrupción del embarazo. No se admite para
la asistencia antecedente y subsiguiente a la intervención. En cualquier caso, los
hospitales públicos y las entidades autorizadas tienen la obligación de asegurar las
intervenciones solicitadas de conformidad con los artículos 5, 7 y 8. Se establece
además que la objeción de conciencia no puede ser invocada cuando su intervención es
indispensable para salvar la vida de la mujer que se encuentra en inminente peligro de
muerte.
Más recientemente, la Ley 40/2004 de 19 de febrero
95
sobre procreación asistida
dispone en su artículo 16: “Artículo 16. (Objeción de conciencia). 1. El Personal sanitario
y quien ejerza una actividad sanitaria auxiliar no está obligado a tomar parte en los
procesos de aplicación de las técnicas de procreación asistida regulados en la presente
ley cuando previamente haya presentado una declaración de objeción de conciencia. La
declaración del objetor puede ser comunicada dentro de los 3 meses siguientes de la
94
Disponible en http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_normativa_845_allegato.pdf (visitado el 28
de junio 2012).
95
Su texto se encuentra en http://www.parlamento.it/parlam/leggi/04040l.htm (visitado 24
septiembre 2012).
47
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
entrada en vigor de la presente ley. 2. La objeción podrá ser revocada o manifestarse
fuera del plazo indicado en n. 1, y en tal caso, producirá efecto después de un mes de su
presentación en los organismos correspondientes. 3. La objeción de conciencia exime al
personal sanitario del cumplimiento de los procedimientos y de la actividad específica y
ligada necesariamente a la procreación asistida, pero no de la asistencia médica
posterior a la intervención”.
4. España
La sentencia 53/1985 (11 de abril) del Tribunal Constitucional sentó las bases de la
objeción de conciencia, que “existe y puede ser ejercida con independencia de que se
haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del
derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida por el art. 16.1 de la
Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es
directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”
(fundamento jurídico 14).
La primera ley española de aborto (con posterioridad a la Constitución de 1978) es la
Ley Orgánica 5/1985, de 5 de julio. No incluía disposiciones sobre objeción de
conciencia. Sí lo hace, en cambio, la vigente Ley Orgánica 2/2010 “de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, de 3 de marzo, que modificó
96
la ley anterior .
De acuerdo con el art. 13, 2 de la ley, es requisito necesario para el aborto “que se
lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado”. Es permitido sin
prácticamente límites en las primeras 14 semanas de embarazo (art. 14). De acuerdo
con el art. 18, “Los servicios públicos de salud, en el ámbito de sus respectivas
competencias, aplicarán las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación
sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos
establecidos en esta Ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios
comunes del Sistema Nacional de Salud”.
En el art. 19, 2 se trata de la objeción de conciencia: “2. La prestación sanitaria de la
interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o
vinculados a la misma. Los profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de
96
El texto de la ley puede encontrarse en http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/04/ (visitado el 1
de julio 2012). Un análisis crítico del mismo, cuando tenía el carácter de proyecto de ley, en R.
NAVARRO-VALLS, “Análisis jurídico del proyecto de ley del aborto”, Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 22, 2010, pp. 1-25. Vid. también M. DOMINGO
GUTIÉRREZ, “La objeción de conciencia al aborto. Evolución jurisprudencial”, Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 23, 2010, pp. 1-28.
48
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar
menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a
realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una
decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la
realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse
anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán
tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después
de haberse sometido
a una
intervención de
interrupción
del embarazo.
Si
excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación,
las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a
cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir
directamente el abono de la prestación”.
En el año 2011, el nuevo Código Deontológico aprobado por la Organización Médica
Colegial
97
dispuso que "no es admisible una objeción de conciencia colectiva o
98
institucional" (art. 32, 2) .
En resumen, con la nueva ley el aborto se convierte en España en un derecho
jurídicamente exigible y con financiación pública. El planteamiento de la objeción de
conciencia tanto individual como institucional deja mucho que desear y será muy
99
probablemente sometido a modificaciones en el próximo futuro .
Son fácilmente detectables los paralelismos entre la reciente legislación española y la
jurisprudencia colombiana
100
. Por este motivo, algunas de las críticas a la ley por parte
de la doctrina son particularmente pertinentes en relación con el contexto colombian. En
general, se subraya “la evidente -y lamentable- desconfianza con la que la Ley del aborto
97
Disponible en https://www.cgcom.es/sites/default/files/codigo_deontologia_medica.pdf (visitado
el 30 de junio 2012).
98
El Código ha recibido críticas severas por el modo en que fue elaborado (ausencia de
publicidad y participación de los colegiados). Sobre el tema puede verse
http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=34078 (visitado 30 de junio 2012).
99
Con el cambio de las circunstancias políticas en España (nuevas mayorías parlamentarias) se
han anunciado reformas a la legislación abortista en vigor desde 2010. Se pretende concretamente
volver a los principios sentados en su momento por el Tribunal Constitucional español. Vid. al
respecto http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=37428 (visitado 30 de junio 2012).
100
Salvo la libertad de abortar en las primeras 14 semanas. Desde este plazo, hasta la semana
22, la ley española exige requisitos parecidos a los ya recordados en Colombia (cfr. art. 15: grave
peligro para la vida o la salud de la madre, graves anomalías del feto). La ley española de hecho
distingue entre interrupción del embarazo a petición de la mujer, e interrupción del embarazo por
causas médicas (arts. 14 y 15, respectivamente). Desde la semana 22 en adelante, hasta el final
del embarazo, es posible el aborto si hay malformación incompatible con la vida del feto o éste
padece una enfermedad de extrema gravedad e incurable (cfr. art. 15, c).
49
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
de 2010 contempla la objeción de conciencia”
101
. Más concretamente, al positivizar un
derecho a la objeción, que en realidad ya existía, parece que se “concede” a los
profesionales de la salud la posibilidad de actuar de modo excepcional y, en cualquier
caso, sin que esa actuación pueda dificultar el ejercicio del derecho de la mujer a
abortar
102
. En cualquier caso, “cuando una prestación contrasta con las convicciones
éticas, deontológicas o morales de un médico o de otro profesional de la salud, sea cual
sea su participación concreta en el proceso sanitario, el Estado no puede imponerla con
medidas coactivas. La obligación de organizar un servicio recae sobre los entes
hospitalarios, no sobre los objetores”
103
.
Otras disposiciones de la ley de 2010 han generado dificultades desde el punto de
vista institucional. Concretamente, la obligación exigida a las facultades de medicina de
formar “profesionales en salud sexual y salud reproductiva, incluida la práctica de la
interrupción del embarazo” (art. 8, b). Algunas facultades han planteado objeción de
conciencia institucional a dichas enseñanzas, afirmando que se niegan “a solucionar la
tragedia de un embarazo indeseado con la tragedia superior del aborto. Nos negamos a
incorporar las técnicas abortivas a los contenidos de la educación. Nos comprometemos
a formar profesionales para curar, investigar y ayudar”
104
.
Reacciones análogas han sido provocadas por las disposiciones de la ley (arts. 9 y
10) que imponen en el sistema educativo una determinada visión de la “salud sexual y
reproductiva”, contraria en muchos casos al ideario o carácter propio del centro
educativo. Se prevén objeciones de conciencia institucionales como reacción ante estas
medidas
105
.
Por otra parte, la Ley española de libertad religiosa
106
dispone en su art. 6, 1 que “Las
Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y
podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su
personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por
aquellas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su
101
R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de
conciencia, cit., p. 158.
102
Vid. al respecto A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, “Aspectos ético-jurídicos de la regulación del
aborto en España. Estudio realizado a partir de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 23, 2010, p. 22.
103
R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de
conciencia, cit., p. 157.
104
Cfr. R. NAVARRO-VALLS, “La objeción de conciencia y la dignidad de la persona”, cit.
105
Al respecto vid. http://www.hazteoir.org/node/31466 (visitado el 30 de junio 2012).
106
Ley
Orgánica
7/1980,
de
5
de
julio
(texto
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo7-1980.html, visitado 2 de julio 2012).
50
en
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin
perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en
especial de los de libertad, igualdad y no discriminación”.
Como ya se anotó a propósito del art. 13 de la Ley colombiana de libertad religiosa que se inspira en el artículo arriba citado de la Ley española- quedan salvaguardados la
identidad y el carácter propio de las instituciones
107
.
En España no existe una regulación específica sobre las organizaciones de
tendencia, o empresas ideológicas. Aunque normalmente se acude a las soluciones
ofrecidas por el derecho alemán o italiano, existe una abundante doctrina, obviamente
con matices distintos, que tiene en común la identificación de este tipo de entes y el
reconocimiento, en determinadas circunstancias, de un estatuto jurídico particular para
quienes prestan sus servicios en ellos, en función de la cercanía de sus funciones con el
ideario de la empresa u organización
108
.
5. Otros países
En Alemania, la reforma al Código Penal del 18 de mayo de 1976 dispuso
taxativamente que “nadie puede ser obligado a cooperar en una interrupción de
embarazo”
109
. La Ley holandesa del 1 de mayo de 1981, reformada en 1984, estableció
igualmente que ninguna persona está obligada a participar en la práctica de abortos. Sin
embargo, el médico objetor debe remitir a la mujer a otro médico no objetor. En Bélgica,
107
Para I. Martín, “Estas cláusulas tienen una especial incidencia en el ámbito de las relaciones
laborales, al ser consideradas las confesiones y sus entidades como “empresas ideológicas” (I.
MARTÍN SÁNCHEZ, “La libertad ideológica y religiosa”, fecha de consulta 4 agosto 2012, en
http://www.funciva.org/uploads/ficheros_documentos/1248355663_isidoro_martin.pdf., p. 13).
108
Cfr. C. ODRIOZOLA IGUAL, “Relaciones de trabajo en el contexto de organizaciones ideológicas
y religiosas: la Directiva 2000/78/CE, de 27 de diciembre, sobre empleo y trabajo”, cit., p. 11. Para
Otaduy, “de acuerdo con el legislador alemán, entendemos por empresas ideológicas aquellas
organizaciones dirigidas al logro de fines políticos, sindicales, confesionales, caritativos,
educativos, artísticos y similares que presuponen la adhesión a una peculiar ideología o
concepción del mundo, genéricamente llamada 'tendencia' por parte del prestador de trabajo de
ella dependiente” (J. OTADUY, La extinción del contrato de trabajo por razones ideológicas en los
centros docentes privados, Eunsa, Pamplona, 1985, p. 207). Vid. también, del mismo autor, J.
OTADUY, “Las empresas ideológicas: aproximación al concepto y supuestos a los que se extiende”,
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. II, 1986, p. 318. En relación con las instituciones
de salud, cfr. G. MORENO BOTELLA, “Ideario de un hospital católico y despido. A propósito de la
Sentencia del TC 106/1996, de 12 de junio”, Revista Española de Derecho canónico, 54, 1997, pp.
283-299.
109
En la misma línea, los artículos 9 y 10 de la Ley de protección del embrión
('Embryonenschutzgesetz'), de 13 de diciembre de 1990, disponen: “Art. 9. Habilitación para las
prácticas (de reproducción médicamente asistida). Sólo un médico puede proceder a: 1. Una
fecundación artificial. 2. La transferencia de un embrión a una mujer. La conservación de un
embrión humano, o de un óvulo humano en el cual un espermatozoide humano se hubiera
introducido o hubiera sido introducido artificialmente”, Art. 10. Cláusula de conciencia. Nadie puede
ser obligado a efectuar los actos mencionados en el art. 9, ni a participar en ellos”. Fuente:
http://www.andoc.es/archivos/indexsub/1/8 (visitado 10 de julio 2012).
51
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
la Ley del 3 de abril de 1990 exime a todo médico, enfermero o auxiliar de clínica de
colaborar en la práctica de abortos voluntarios. La Abortion Act de 1967, en Inglaterra,
introdujo una cláusula amplia de protección de los objetores: “ninguna persona” podía ser
obligada a participar en abortos. No obstante, la jurisprudencia posterior ha restringido la
posibilidad de objeción en casos de colaboración indirecta. En Dinamarca, la posibilidad
de oponerse al aborto se aplica de modo amplio, por razones religiosas o éticas, e
incluye a médicos, enfermeras, matronas, auxiliares de clínica, asistentes sociales y
personas que están en periodo de formación para esas profesiones. La ley polaca de
1996 exime igualmente a los médicos, enfermeras y matronas
110
.
La legislación francesa tutela ampliamente al médico objetor y, además, al personal
auxiliar. El médico debe informar a la interesada sobre otros profesionales dispuestos a
practicar el aborto. En cuanto a las instituciones, el Código de Salud Pública es explícito
al afirmar que los hospitales y clínicas privados pueden oponerse institucionalmente a la
práctica de abortos, con limitaciones cuando están en relación con el servicio público de
salud
111
.
En América Latina debe recordarse en primer lugar a México, donde la Ley de Salud
para el Distrito Federal
112
-la única en el país que permite el aborto- establece que es en
las instituciones públicas de salud donde pueden llevarse a cabo las interrupciones del
embarazo
113
. Se reconoce la objeción de conciencia a “los prestadores de los servicios
de salud a quienes corresponda” practicar el aborto, con la obligación de remitir a la
mujer a un médico no objetor. No podrá invocarse la objeción cuando el aborto tenga
carácter urgente para salvaguardar la vida o la salud de la mujer. En cualquier caso, la
110
Seguimos la síntesis ofrecida por R. NAVARRO-VALLS; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, cit., pp. 138-141. Pueden verse además los
trabajos de L. L. CHRISTIANS; S. MINETTE, “Avortement et objection de conscience en Belgique”,
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 23, 2010, pp. 1-20; y
J. GARCÍA OLIVA, “Objeción de conciencia al aborto en el Reino Unido”, Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 23, 2010, pp. 1-23.
111
Code
de
la
santé
publique,
art.
L.
2212-8
(en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20120
703, visitado 2 de julio 2012).
112
Texto
disponible
en
http://www.sma.df.gob.mx/sma/links/download/biblioteca/leyes_equidad/local/11_ley_salud_df.pdf
(visitado 2 de julio 2012).
113
Art. 16 bis, 6: “Las instituciones públicas de salud del Gobierno del Distrito Federal,
gratuitamente y en condiciones de calidad, deberán proceder a la interrupción del embarazo en los
supuestos permitidos en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, cuando la mujer
interesada así lo solicite. Para lo cual las referidas instituciones públicas de salud deberán
proporcionar información oportuna y veraz de otras opciones con que cuentan las mujeres además
de la interrupción del embarazo, así como las consecuencias en su salud”.
52
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
obligación de prestar el servicio y de tener personal médico no objetor es de las
instituciones públicas de salud
114
.
En Argentina, la Ley Nacional de Salud Reproductiva n. 25.673, del año 2003, incluye
el reconocimiento de la objeción de conciencia institucional, con algunas limitaciones:
“Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros
servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso b), de la presente ley” (se refiere a
la provisión de anticonceptivos y a las operaciones esterilizantes) (art. 10). La norma
incluye solamente a las instituciones confesionales. Sin embargo, por vía administrativa,
se ha extendido a instituciones no confesionales que, por motivos éticos o ideológicos,
se oponen a la aplicación de la ley
115
.
Además, el Reglamento de la ley, contenido en el Decreto 1282 de 2003, dispuso en
el art. 10 que “Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados
de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable
previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio
profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la
actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán
garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población
a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines
institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del
cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán
efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de
conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda”
116
.
114
Art. 16 bis, 7: “Los prestadores de los servicios de salud a quienes corresponda practicar la
interrupción del embarazo en los casos permitidos por el Nuevo Código Penal para el Distrito
Federal, y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal interrupción,
podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del
embarazo, debiendo referir a la mujer con un médico no objetor. Cuando sea urgente la
interrupción del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la mujer, no podrá invocarse la
objeción de conciencia. Será obligación de las instituciones públicas de salud garantizar la
oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal no objetor de
conciencia en la materia”.
115
Cfr. J. NAVARRO FLORIA, “Objeción de conciencia a la práctica del aborto en la República
Argentina”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 23,
2010, p. 28. El texto de la ley en http://www.rimaweb.com.ar/articulos/2010/ley-25-6732003programa-nacional-de-salud-sexual-y-procreacion-responsable/ (visitado 2 de julio 2012).
116
Sobre el tema, la doctrina argentina se ha preguntado si la objeción de conciencia debe ser
necesariamente religiosa, o puede ser también meramente filosófica o ética. Para Toller, “resulta
lógico entender que puede ser de ambos tipos. No tiene sentido que la Ley exija a las instituciones
exceptuarse por motivos religiosos, mientras el Decreto Reglamentario reconoce, más
razonablemente, a los individuos la posibilidad de objetar cualquiera sea el motivo. Más aún: no
hay motivo alguno para que se respete sólo el dictamen de la conciencia que se basa en la
relación con Dios, pero no cuando ese sagrado recinto ha emitido un juicio basándose en motivos
53
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
VI. CONSIDERACIONES FINALES
La Corte Constitucional colombiana, al decidir que se trata no sólo de una conducta
no punible sino de un derecho fundamental, ha “elevado de rango” el aborto, creando
artificialmente un conflicto con auténticos derechos fundamentales (como son, en primer
lugar, el derecho a la vida, y las libertades de conciencia y de religión). En sintonía con
este planteamiento, el siguiente paso ha consistido en poner en marcha los mecanismos
de armonización y ponderación entre derechos fundamentales con el resultado de hacer
prevalecer, en situaciones de conflicto, el supuesto derecho fundamental al aborto sobre
los derechos fundamentales de personas e instituciones.
Ante esta situación cabe exigir, al menos, que se tengan en cuenta los criterios que la
misma Corte ha establecido en materia de armonización y ponderación de derechos
fundamentales, de modo que se garantice la tutela en el mayor grado posible de las
libertades de conciencia y de religión, comenzando por el recurso a alternativas que no
sacrifiquen su núcleo esencial.
En una de las sentencias citadas en el apartado 2 de este trabajo (la T 388 de 2009,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), se lee: “Ninguno de los valores, principios o
derechos constitucionales fundamentales se garantiza en el ordenamiento jurídico
constitucional colombiano de manera que suponga la negación absoluta de otros
principios o derechos, pues debe siempre entenderse que existe la posibilidad de
ponderación frente a otros valores, principios y derechos cuya protección también resulta
relevante desde el punto de vista constitucional” (4.1)
117
.
Esta afirmación, con la que se justifican las limitaciones a los derechos del nasciturus
y de los objetores de conciencia, puede ser leída en sentido inverso. Es decir, los
racionales. Es tan respetable una oposición a actuar basada en motivos de conciencia
estrictamente ética, filosófica, que en una idea o creencia religiosa, como surge de las diversas
posibilidades de fundamentación a nivel constitucional. En consecuencia, debe postularse que no
pueden hacerse distinciones a este respecto”. Además, la posibilidad de objeción debe cobijar no
sólo a los médicos y al personal médico auxiliar, sino también a los directivos y a los jefes de
servicio, puesto que “si la objeción de conciencia es un derecho humano, fundamental y
constitucional, que debe ser siempre reconocido, no tiene sentido que sea reconocido a los
médicos que intervienen directamente en una práctica sanitaria, o a los auxiliares del centro de
salud, pero no a los directivos de la misma. Tal trato discriminatorio y desigual no tiene razón
alguna de ser. Por tanto, debe concluirse que los directores de hospitales, sanatorios, clínicas, etc.,
así como los jefes de los distintos departamentos o servicios de dichos centros de salud, pueden
invocar personalmente la objeción de conciencia para no participar en la organización, disposición,
etc., de prácticas médicas que agravian sus convicciones y creencias” (F. TOLLER, “El derecho a la
objeción de conciencia de las instituciones”, cit., p. 179).
117
Una declaración muy semejante se encuentra en la sentencia T 988 de 2007 (M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto): “Ninguno de los valores, principios o derechos constitucionales
fundamentales se garantiza en el ordenamiento jurídico constitucional colombiano de manera
absoluta, pues estos deben poder dar lugar a la ponderación frente a otros valores, principios y
derechos cuya protección también resulta relevante desde el punto de vista constitucional” (II, 5).
54
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
derechos de la mujer embarazada
118
tampoco son absolutos, y deben ser ponderados
con las libertades de pensamiento, de conciencia, y de religión, en cabeza de los
objetores de conciencia y de las instituciones que poseen un ideario contrario a la
práctica del aborto.
De acuerdo con la misma jurisprudencia de la Corte, los posibles conflictos deberían
“resolverse de conformidad con los principios de mayor efectividad de los derechos
fundamentales y de armonización de las normas constitucionales. El intérprete debe
garantizar el mayor radio de acción posible al ejercicio de los derechos fundamentales y
preferir la solución que, en la sopesación (sic) de valores o derechos constitucionales
contrapuestos, no sacrifique su núcleo esencial, atendidas la importancia y la función que
cada derecho cumple en una sociedad democrática”
119
.
A su vez, en la sentencia T 713 de 1996 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo) se
afirmó: “por hallarse íntimamente unidos a la persona humana en su esencia, los
derechos básicos deben convivir, de manera que la efectividad de cualquiera de ellos no
puede estar supeditada al sacrificio de otro, a menos que en el caso concreto resulten
materialmente inconciliables dos derechos en pugna, evento en el cual, consideradas las
circunstancias, el juez se verá precisado a escoger la prevalencia del más próximo a la
dignidad de la persona”. Se añade que “la exigencia del derecho fundamental de cada
uno de los asociados, en especial cuando se impetra ante los jueces, no puede basarse
en la petición de que el Estado, al intervenir por mandato de la Constitución, desconozca
los que corresponden a la contraparte del solicitante” (II, 3)
120
.
118
Entre los derechos de que es titular la mujer embarazada, la jurisprudencia destaca “el
derecho a estar (…) libre de toda suerte de discriminación injustificada y de violencia así como a
gozar de modo pleno de sus derechos en materia de salud sexual y reproductiva”; “su derecho a la
libertad, en general, y a la posibilidad de la mujer para autodeterminarse y para configurar su
propia identidad, según el derecho al libre desarrollo de su personalidad (…)”; “derecho de la mujer
gestante a preservar su salud integral - física y mental -”; “derecho de la mujer gestante a su vida y
a su salud integral”; “derecho de la mujer gestante a vivir libre de violencia, de humillaciones y de
discriminación injustificada”. En suma, se garantiza “la protección de la dignidad humana de la
mujer gestante, su libertad e integridad física y psíquica” (sentencia T 988 de 2007, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto, n. 5, iv; n. 32).
119
Sentencia T 210 de 1994 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), Fundamentos jurídicos, n. 9.
120
El punto de partida está por tanto en el reconocimiento de que los derechos fundamentales,
en cuanto son el fundamento o base de la organización social, poseen igual importancia, de
manera que no se trata de “escoger entre derechos enfrentados, sino lograr la aplicación de todos
ellos mediante un ejercicio de ponderación que, partiendo de la base de que no existen derechos
absolutos, pues todos ellos admiten restricciones o límites, lograra el reconocimiento en el mayor
grado posible de todos los derechos enfrentados, y evitara restricciones que acabaran en el
desconocimiento del contenido esencial de cualquiera de los derechos implicados en el conflicto”
(Salvamento de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil a la
Sentencia C 355 de 2006).
55
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
Iustel
A nuestro modo de ver, en el caso de los objetores, el núcleo o contenido esencial de
su derecho puede identificarse en las palabras sencillas y claras del art. 18 de la
Constitución colombiana: “Nadie será (…) obligado a actuar contra su conciencia”.
El conflicto, tal como es planteado por la jurisprudencia, se hace particularmente vivo
en algunas “situaciones límite”. Es por ejemplo el caso de la institución de salud en la
que el único médico disponible es objetor de conciencia al aborto. La inquietud que
aparece es evidente: ¿el único modo de satisfacer el interés de la mujer que pretende
abortar consiste en obligar al médico a actuar en contra de su propia conciencia? ¿No
caben soluciones alternativas? Un segundo ejemplo, relacionado con las instituciones:
¿respeta el núcleo del derecho imponer la obligación de contratar médicos abortistas y
de realizar interrupciones del embarazo en sus propias instalaciones, en contra de los
principios que presiden la naturaleza y la actividad de la institución?
En la búsqueda del adecuado equilibrio pensamos que pueden proponerse, en
síntesis, las siguientes líneas de reflexión y de solución de los problemas planteados a lo
largo de estas páginas:
a) El punto de partida debería ser el de reconocer en el mayor grado posible los
derechos implicados, y en particular las libertades de religión y de conciencia, evitando
caer en la imposición de cargas o exigencias desproporcionadas e ilegítimas que
vulneran su contenido esencial. En este sentido nos parece especialmente aprovechable
la experiencia del “equilibrio de intereses” (balancing process), desarrollado en el
contexto de un sistema prevalentemente jurisprudencial como el norteamerican. Como
ya se anotó, el sistema busca proteger al máximo la libertad de creencias y se procura
que la consecución de otros intereses opuestos, probados como del máximo nivel
(compelling state interest), lesionen mínimamente las libertades de conciencia y de
religión. Cuando dicho interés pueda alcanzarse sin lesionar los derechos de las
personas, será ése el camino a seguir.
b) En el tratamiento jurídico de la objeción de conciencia lo definitivo es el grave
conflicto interior que el cumplimiento de una norma genera en la persona. En el caso del
aborto, se distingue entre la práctica directa del mismo y las distintas formas de
cooperación indirecta. De hecho, en la realización de un aborto suelen intervenir tres
tipos de personas: personal médico (ginecólogos, anestesiólogos, ecografistas, etc.);
paramédico (enfermeros, auxiliares de distinto orden, etc.); y administrativo (personas
encargadas de los trámites, de las aprobaciones del procedimiento, etc.). Lo anterior sin
mencionar a los jueces cuya intervención sea requerida para poder autorizar la práctica
de un aborto.
Es evidente que se trata de situaciones distintas, y que el grado de cooperación con
la acción abortiva es por tanto diverso. Sin embargo, insistimos, desde el punto de vista
56
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
de la objeción de conciencia lo definitivo es valorar si la conducta concreta genera un
grave conflicto interior en la persona. En caso afirmativo, estamos en presencia de las
condiciones necesarias para que opere el derecho a la objeción
121
.
Como se vio en su momento, en los países (muchos de ellos con legislaciones
claramente favorables al aborto) con mayor sensibilidad ante las exigencias de la libertad
de conciencia, tanto de personas como de instituciones, se tutela ampliamente al objetor,
incluyendo las distintas formas de cooperación con el aborto más o menos indirectas.
Esta defensa de los derechos del objetor no es vista como una “amenaza” en contra de
la posibilidad de abortar, sino como la manifestación lógica de la eficacia real de un
derecho fundamental.
c) Las instituciones poseen “conciencia” (es decir, convicciones, ideario) solamente
por analogía con la persona física. Esto no significa que se trate de una simple ficción
irrelevante. El tema se puede abordar, en primer lugar, desde el punto de vista del
reconocimiento, en el derecho colombiano, de los derechos fundamentales de las
personas jurídicas. En el caso de derechos que se reconocen originalmente a la persona
natural (como ocurre con las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión), es
razonable su extensión analógica a las personas jurídicas. No lo es, en cambio, negar la
titularidad de estos derechos en la medida en que resulta posible reconocerlos.
Desde el punto de vista de la persona jurídica en cuanto tal, es el modo de garantizar
que la entidad pueda constituirse y actuar de conformidad con un ideario propio, que
compromete toda su actividad de acuerdo con determinados ideales éticos o religiosos.
Desde el punto de vista de las personas naturales (fundadores, socios, miembros,
empleados comprometidos, etc.), el derecho de la persona jurídica a inspirar su actividad
en determinadas opciones religiosas, éticas o ideológicas, constituye una garantía del
respeto de sus respectivos derechos fundamentales. Ambas situaciones están presentes
en las instituciones que por motivos éticos o religiosos se oponen a la práctica del aborto.
d) El derecho comparado ofrece nuevas luces al poner de relieve la importancia en la
vida social de las llamadas organizaciones de tendencia y de las empresas ideológicas,
121
El camino no es por tanto el de establecer cuál cooperación es más o menos intensa, más
próxima o más lejana, para “permitir” la objeción en función de estos criterios. De acuerdo con
Sieira Mucientes, “que el conflicto de conciencia parezca extravagante o remotamente conectado
con el aborto a ojos de un observador externo no es motivo para desproteger el comportamiento
motivado en conciencia. Está en juego la integridad moral de un ser humano y su dignidad como
tal en el sentido más pleno de la palabra. Y en nuestra opinión, si se permite la desprotección de
una creencia porque parece irrazonable, será difícil evitar otras descalificaciones de actitudes de
conciencia no tan irrazonables, quizá, por motivos de pura conveniencia política. Un problema
posterior será el de su limitación, si es que el comportamiento en conciencia causa un daño
desproporcionado, pero este análisis no debe adelantarse al plano de la justificación ni al de la
titularidad del derecho” (S. SIEIRA MUCIENTES, “La objeción de conciencia sanitaria desde la
perspectiva
constitucional”,
fecha
de
consulta
14
de
agosto
2012,
en
http://www.aeds.org/congreso6_13_06.php).
57
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
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ampliamente protegidas en los principios éticos o religiosos que las inspiran, incluso con
consecuencias importantes en el terreno del derecho laboral.
Las empresas de tendencia, al depender esencialmente del ideario que las funda,
buscan expresar institucionalmente una determinada ideología o ideario, máximamente
relevante en su organización y estructura. La protección jurídica de este ideario es una
consecuencia importante del pluralismo propio de las sociedades democráticas
122
. En
síntesis, de acuerdo con Irureta, “la mayor parte de la doctrina considera que la figura de
las organizaciones de tendencia resulta plenamente aplicable a todas aquellas empresas
que ostentan un carácter instrumental para la difusión de cierta ideología claramente
conectada con el pluralismo político, sindical y religioso”
123
.
e) Si se parte del principio de que nadie puede ser obligado por la ley a realizar algo
que ofende su pensamiento o su voluntad cuando de tal omisión no se deriva daño para
terceros, no es difícil concluir que de la negativa de personas o instituciones a
determinadas prácticas (en concreto, el aborto) no se deriva daño alguno para terceros
cuando las personas interesadas son dirigidas a las instituciones públicas o privadas en
las que se llevan a cabo esas prácticas
124
.
En efecto, si la interrupción del embarazo se clasifica como un servicio que
corresponde prestar al sistema público de salud, lo lógico es que sea en las entidades
públicas, en primer lugar, donde tengan lugar esas intervenciones
125
. La participación de
las entidades privadas en el sistema no puede implicar el desconocimiento de sus
derechos, sobre todo cuando existen soluciones que satisfacen el interés invocado y que
no lesionan los derechos de personas e instituciones
126
.
122
Cfr. P. IRURETA URIARTE, “Las organizaciones de tendencia ante el Derecho”, cit., p. 235.
Añade el mismo autor que “en consecuencia, las empresas de tendencia se organizan
institucionalmente sobre la base de estos elementos, y sin ellos se desdibujan completamente,
perdiendo atributos esenciales de su configuración. Observadas desde el punto de vista de su
estructura interna, el ideario o las creencias que profesan estas entidades terminan obligando a
sus integrantes de forma tal que deben adecuar sus actuaciones a unas reglas de conducta
derivadas del ideario del titular de la organización. Y no sólo eso: muchas de sus actividades
deberán ser desempeñadas únicamente por personas coincidentes con el ideario de la
organización oferente” (ibid., p. 236).
123
Ibid., p. 238. No puede olvidarse, por otra parte, la especificidad de cada uno de los
supuestos. Es evidente que no es lo mismo un sindicato, por ejemplo, que una confesión religiosa.
Al mismo tiempo cabría distinguir entre la confesión religiosa y las iniciativas de diverso orden que
se inspiran en sus doctrinas, como cabe distinguir entre un partido político y el periódico que hace
suya la ideología de ese partido.
124
Cfr. al respecto F. TOLLER, “El derecho a la objeción de conciencia de las instituciones”, cit., p.
175.
125
Quedando a salvo, obviamente, el derecho a objetar en conciencia de todas las personas
llamadas a intervenir, directa o indirectamente, en el aborto.
126
Puede tenerse en cuenta, además, que no necesariamente todas las estructuras privadas de
salud deben prestar la totalidad de los servicios. Así como existen limitaciones que a nadie
sorprenden por motivos técnicos, de personal, etc., nada impide que se contemple como posible
58
Prieto - Dimensiones individuales e institucionales de la objeción de conciencia al aborto
En este sentido, nos parecen acertadas las consideraciones de la sentencia T 946 de
2008 (M. P. Jaime Córdoba Triviño): “corresponde a las entidades que conforman el
Sistema de Seguridad Social en Salud orientar a las mujeres gestantes que cumplen con
las condiciones establecidas en la sentencia C 355 de 2006, sobre los lugares y los
médicos en donde de manera oportuna y adecuada les pueden practicar la interrupción
del embarazo” (n. 5.2)
127
.
El tema debería enfocarse por tanto desde el punto de vista del Estado, y
concretamente del Sistema de Seguridad Social en Salud. Es a éste a quien corresponde
identificar e informar sobre las entidades en las que se practican abortos, y los médicos
disponibles, de modo que la mujer embarazada pueda acudir directamente a ellos, sin
necesidad de provocar conflictos de conciencia en las personas, o conflictos de ideario
en las instituciones. Cuando esta información es pública y asequible, se podrán evitar la
gran mayoría de las posibles dificultades.
f) La insistencia de la Corte Constitucional en rechazar -y penalizar con serias
sanciones disciplinarias y económicas- la oposición al aborto por motivos de conciencia,
personales o institucionales, no parece haber tenido en cuenta la realidad colombiana y,
más concretamente, la situación hospitalaria. Una porción importante de la población
recibe atención médica en centros católicos o de inspiración ético-religiosa contraria al
aborto, que estarían dispuestos a dejar de prestar sus servicios antes que practicar ese
tipo de intervenciones
128
. Da la impresión de que esta perspectiva “pragmática” ha
limitación a un eventual servicio el ideario de la institución o de quienes trabajan en ella.
Recientemente N. Brown ha propuesto la distinción, en las instituciones de salud, entre actividades
que pertenecen al “núcleo” (core) de la actividad médica, y otras cuya relación con la medicina
resulta mucho más difícil de advertir. Concretamente, “it can be said that something is within the
core mission of medicine if it is an uncontroversial category that also has historical continuity with
the tradition of medicine. Relief of pain and suffering and treatment of the chronically ill and dying
are excellent examples of things that would fall in this category. However, the core mission of
medicine probably does not include cosmetic surgeries, abortion, physician assisted suicide and
the like” (N. J. BROWN, “Pluralism and Institutional Conscience”, Health Care Ethics USA, vol. 17, 4,
2009, p. 6).
127
En la misma línea, la sentencia T 209 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández) cuando
se refiere a “la obligación de las EPS de realizar las gestiones conducentes a individualizar de
antemano la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a
cabo el procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a la mujer
que solicita legalmente dicho procedimiento (…)” (n. 4.17). De este modo se evitan, además, las
dificultades de conciencia del médico objetor al que se obliga a remitir a la mujer a otro médico que
le practique el aborto. Basta que le indique que en el Directorio o Guía de la respectiva EPS podrá
encontrar la información que necesita.
128
Un caso relativamente reciente y bien conocido por la opinión pública colombiana ha sido el
del Hospital San Ignacio, adscrito a la Pontificia Universidad Javeriana, en Bogotá. Sobre el tema
puede verse el trabajo de A. LLANO ESCOBAR, Objeción de conciencia institucional, Pontificia
Universidad Javeriana-Depalma-Ibáñez, Bogotá, 2011.
59
RGDCDEE 30 (2012) 1-64
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jugado un papel importante en el debate parlamentario sobre una posible Ley Estatutaria
de Libertad de Conciencia
129
.
g) Finalmente, un planteamiento realista no puede ignorar otros elementos que
forman parte de la situación a la que se ven enfrentadas las clínicas y los hospitales
institucionalmente opuestos a la práctica del aborto. Se trata normalmente de
instituciones privadas, sin ánimo de lucro, dedicadas a un servicio (el de salud, en
general) con el que contribuyen directamente al bien público, supliendo muchas veces
las carencias y la falta de cobertura del sistema público de salud
130
. La ineficiencia del
Estado para prestar lo que considera un servicio de salud (el aborto) no puede ser
pagada por entes privados a costa de su propio ideario. Condenarlas a tener que
escoger entre la traición a sus propios principios y el cierre inevitable en caso contrario,
no parece la solución más justa y equitativa. Sobre todo, si se tiene en cuenta que -como
se ha visto a lo largo de las páginas anteriores- existen alternativas capaces de superar
ese tipo de dilemas.
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17, n. 4, 2009, pp. 6-9.
129
Nos referimos al Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria 022
de 2011, Cámara de Representantes, “por la cual se reglamenta el derecho de libertad de
conciencia, reconocido en el artículo 18 de la Constitución Política”, fechado el 30 de agosto de
2011
(en
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=87&p_numero=
022&p_consec=30092, visitado el 4 de julio 2012). Se afirma que “al negarles el derecho a la
objeción de conciencia a las entidades privadas que prestan servicios públicos, el legislador tendrá
que disponer, ante la negativa de las mismas a prestarlos, sanciones escalonadas que deberán
incluir su disolución y liquidación. Estas, entonces, dejarán de prestar no solamente los servicios
específicos a los que se niegan sino todos los demás que prestan a la comunidad, que será en
últimas la que resulte perjudicada. Si bien la tensión se resuelve a favor de la aplicación coercitiva
de la ley, las consecuencias para el bien común son negativas, sin contar las reacciones de
oposición que se generen por las comunidades de esas instituciones. ¿Y es esto necesario,
inexorable? No lo creemos así. Otorgarles regladamente el derecho a la objeción de conciencia a
las instituciones privadas es una alternativa pragmática a la solución de esas tensiones. De paso, y
lo que no es de poca monta, se protege el carácter social del ser humano y la importancia de
cohesión que tienen las instituciones”.
130
En ellas, además, no solamente está involucrado el personal sanitario, sus propietarios, los
directores y el personal administrativo. Muchas veces su existencia y funcionamiento depende de
donantes privados, cuya contribución se hace precisamente en función de motivaciones éticas o
religiosas, y con la condición expresa o tácita de que la entidad a la que ayudan mantenga sus
mismos ideales.
60
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