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Roj: STSJ CAT 113/2013
Id Cendoj: 08019340012013100113
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Barcelona
Sección: 1
Nº de Recurso: 912/2012
Nº de Resolución: 20/2013
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MARIA DEL MAR GAN BUSTO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0008258
CR
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 2 de enero de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 20/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 20 de julio de 2011 dictada en el procedimiento
Demandas nº 469/2010 y siendo recurrido/a Reyes y - T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social).
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 17 de mayo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda
sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la
demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2011 que contenía el
siguiente Fallo:
"Estimar la demanda interposada per Reyes contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL i, amb revocació de les resolucions impugnades, declarar el seu dret a una prestació de jubilació del
règim general, amb efectes inicials del dia 18.11.09, en un percentatge del 53% de la base reguladora 272,29
euros al mes i condemno a l'organisme demandat al seu abonament des de l'indicada data d'efectes, més les
revaloritzacions que corresponguin. "
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1.- La demandant, nascuda el 18.11.44, demanà la pensió de jubilació el 9.12.09, un cop complerts
els 65 anys.
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2.- Per resolució de l'INSS de data 11.12.09 li fou reconeguda una pensió de vellesa de l'extingit règim
SOVI, en una quantía inicial de 6,85 euros, més revaliritzacions (fins a completar l'import de 368,33 euros al
mes), amb data d'efectes de 19.11.09.
3.- En data 15.1.10 la demandant formula reclamació prèvia en considerar que tenia dret a una pensió
de jubilació del règim general, reclamació que ha estat desestimada per resolució de 6.4.10 (foli 5 que es
dona per íntegrament reproduït). Segons aquesta resolució, acredita 5.267 dies de cotització, i per tant, "tiene
cubierto el período mínimo de cotización para el 2º semestre del año 2009, establecido en 4931 días pero no
tiene dos años cotizados dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho
en 9.12.09, acredita 496 días".
4.- La resolució recull els següents períodes computables de cotització, tots ells el Règim General, que
no són controvertits:
alta baixa Dies naturals Temps parcial computables
15.9.59 25.1.64 1594 1594
17.4.64 04.10.70 2362 2362
5.10.70 20.11.72 778 778
20.11.72 20.11.72 1 superpuesto
05.08.91 30.08.91 26 62,5% 16
18.09.91 02.10.91 15 50% 7
19.02.93 22.02.93 4 4
23.08.93 27.08.93 5 56% 2
07.09.93 21.09.93 15 25% 3
01.07.97 29.08.97 60 40% 24
01.07.98 31.07.98 31 40% 12
10.08.98 09.09.98 31 40% 12
25.01.99 24.04.99 90 13.7% 12
25.04.99 30.09.99 159 13.7% 21
01.10.99 31.10.00 397 18.7% 74
01.11.00 31.03.03 881 18.7% 164
Asimilados 177
tiempo parcial
5.- El "informe de vida laboral" aportat per la demandant, lliurat per la TGSS en data 3.11.04, recull
que durant el període del 1.10.99 al 31.03.03 estigué en situació d'alta a l'empresa Línea de Mantenimiento
y Limpieza, SL, fent constar un percentatge de jornada parcial del 75%, i els dies computats, 735. La jornada
real ue desenvolupà, però fou de 7,5 hores setmanals, coincident amb el 18,75% especificat a la resolució
definitiva (segons certificació empresarial, foli 84).
6.- La demandant, fruït del seu matrimoni, tiengué tres fills -Oscar, Sandra i Cristina- en dates NUM000
.73, NUM001 .80 i NUM002 .82. Les resolucions impugnades no han aplicat l'assimilació de 112 dies
complets de cotització per cada part establert a la DA 44ª LGSS , que -segons raona la demandant a la seva
reclamació prèvia i a la demanda- li hauria de determinar l'accés a la prestació del règim general.
7.- La base reguladora de la prestació de jubilació del règim general, fixada per l'INSS i acceptada per
la demandant, és de 272,29 euros al mes i el percentatge, del 53% (segons càllcul corresponent als darrers
quinze anys, del 11/94 al 10/09, folis 44-46, que es donen per íntegrament reproduïts). "
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que
formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando
los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que estima la pretensión de pensión de jubilación en
el régimen general,se alza en suplicación la parte demandada(el INSS) articulando el recurso por la vía del
apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que impugna la parte actora.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se le absuelva de
los pedimentos deducidos en la demanda.
Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 161 y la Disposición Adicional 44 de la Ley
General de la Seguridad Social y la sentencia del TS de 21.12.2009 .
La justificación del mismo lo basa en que los partos son de los años 1973,1980 y 1982 respectivamente,
plazos que son muy anteriores a los últimos 15 años que serían de 1994 a 2009.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos
los efectos en este fundamento.
SEGUNDO.- En relación con el artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social que establece
lo siguiente: Beneficiarios:
1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas
en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124 , reúnan las
siguientes condiciones:
a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán
estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.
A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente
por pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada
al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar
comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora
de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.
2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez
provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación
podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o
situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el
citado apartado 1.
4.Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en
el supuesto previsto en el apartado 4 del presente artículo, será necesario que las cotizaciones acreditadas
en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.
TERCERO.- Y por otra parte la Disposición Adicional, cuadragésima cuarta de la Ley General de la
Seguridad Social,en relación con los períodos de cotización asimilados por parto, establece lo siguiente:A
efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de
la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días
completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo,
éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se
hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo
que corresponda.
CUARTO.- Por lo que en el presente caso no se produce la infracción de los arts anteriormente citados
pues queda probado que los hijos de la actora han nacido el NUM000 .1973, NUM001 .1980, y NUM002
.1982 respectivamente,como consta en el hecho probado sexto, y que determinan 336 días que si se añaden
los 496 dias que ya reconoce el INSS en vía administrativa, como se deduce del hecho probado tercero,suman
el total de 832 días que excede de los 720 días que eran necesario tener, para acceder a la pensión de
jubilación en el régimen general.
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QUINTO.- La jurisprudencia que se cita en la sentencia de 21.12.2009 a la que se refiere la parte
recurrente no se infringen en lo términos que lo plantea la parte recurrente, teniendo en cuenta que se reitera en
la sentencia Roj: STS 7366/2012.Sala de lo Social.Nº de Recurso:375/2012 .Fecha de Resolución: 15/10/2012,
que establece que a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la
LGSS antes transcrita, la doctrina unificada por el Pleno de la Sala en las sentencias 21 de diciembre de 2.009
(dos sentencias, recursos 201/2009 y 426/2009 ) establece que "... no puede obviarse que la misma ha sido
introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres... lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha
Ley... cuya finalidad -art. 1.1 - es la de 'hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida
y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los
arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria'.
Para firmar después que la dimensión transversal que impregna toda la regulación de la igualdad
contenida en la LOIMH, ha de incidir en todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios
de esa norma orgánica y "sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el
hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos... Por
consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS exige un canon de interpretación amplio que
permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del
embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace
precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional".
A continuación se dice en esas sentencias del Pleno que la "Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la
Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a 'cualquier régimen de Seguridad Social', lo que no puede ser interpretado
en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta
denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967.
Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan
cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios
prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto
afectada por la circunstancia derivada de su sexo.
Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras
disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes
hubieren cotizado por las 16 semanas.
Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección.
Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma
encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo
obedece exclusivamente a aquella circunstancia".
Por el contrario, esas cotizaciones ficticias previstas en la DA 44ª 112 días completos por cada
alumbramiento de un solo hijo, sí podrían ser efectivas -salvo que se hubiese cotizado en la totalidad del
periodo de 16 semanas- en el régimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1
de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en años posteriores a ese momento.
La expresión que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deberá atenderse a la fecha
en que se cause la prestación y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema
allí planteado, y no se dice en ella que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la
aplicación incondicionada de los beneficios examinados.
Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las
prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad-ex Disp. Transitoria 7ª. 3-,
con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan(...).
SEXTO.- Por la interpretación que se hace en la citada sentencia del TS expuesta anteriormente y que
hay que precisar que reitera la jurisprudencia a la que se refiere la parte recurrente pero no en los términos
que lo realiza en el recurso de suplicación , y es por lo que no es ajustado a derecho la distinción que hace
en el recurso de suplicación entre la carencia necesaria y la carencia especifica, pues no se cumpliría la
finalidad que tiene la disposición adicional 44 de la Ley general de la seguridad social en la interpretación que
hace la jurisprudencia anteriormente citada donde de forma expresa establece que DA 44ª LGSS exige un
canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) que sirva para
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combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad
Social,pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde
el plano constitucional.
Teniendo en cuenta que la jurisprudencia es fuente del derecho y de preceptiva aplicación, ya que como
se ha expuesto anteriormente los hijos de la actora nacieron el NUM000 .1973, NUM001 .1980, y NUM002
.1982, que constituyen los 336 días que si los sumamos a los 496 días que ya tiene reconocidos lleva consigo
un total de 832 días que excede de los 720 días que eran necesario tener.
SÉPTIMO.- Y es por lo que cabe concluir que sí queda probado que la parte actora tiene la carencia
específica necesaria para el reconocimiento de la pensión de jubilación en el régimen general.
De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y
confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL,contra la sentencia del juzgado social 33 de BARCELONA,autos 469/2010 de fecha 20 de julio de
2011, seguidos a instancia de Reyes ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, y TGSS, en
reclamación de prestación por jubilación,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos
sus pronunciamientos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente
libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para
la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse
mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de
los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social .
Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin
tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social
o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación
de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco
Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66,
añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo
dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala
tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación
los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de
preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/
a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
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