Debilidades en la Armonización de Medidas Sanitarias y

DEBILIDADES EN LA ARMONIZACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y
FITOSANITARIAS EN EL MERCOSUR
[email protected]
Apresentação Oral-Comércio Internacional
FRANCISCO FABIAN SAEZ1; SEBASTIÁN LEAVY2.
1.TÉCNICO DE LA UNIDAD DE RELAC. INTERNACIONALES DEL SERVICIO
NAC. DE SANIDAD Y CAL AGROALIMENTARIA, BUENOS AIRES - ARGENTINA;
2.INVESTIGADOR DEL DEPARTAMENTO SOCIOECONÓMICO DE INTA
PERGAMINO, BUENOS AIRES - ARGENTINA.
Título:
Debilidades en la Armonización de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias
en el MERCOSUR
Grupo de Investigación 3: Comercio Internacional
Resumo
En los últimos años se observa una proliferación y profundización de las medidas
sanitarias y fitosanitarias (MSF), tanto en el sector público como privado, en un contexto
caracterizado por la constante expansión de las normas que se aplican a los productos
agropecuarios y alimentarios. Ciertamente, todo país tiene el derecho soberano de
determinar el nivel de protección que considere adecuado para salvaguardar la vida y la
salud de las personas y de los animales y para preservar los vegetales. No obstante, para los
Miembros de la Organización Mundial del Comercio, no se trata de un derecho absoluto.
Uno de los principios convenidos a nivel multilateral a fin de que las MSF no constituyan
un obstáculo encubierto al comercio internacional es el de la armonización, tomando como
referencia las normas, directrices y recomendaciones emanadas de la Comisión del Codex
Alimentarius, de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria y de la
Organización Mundial de Sanidad Animal. En el MERCOSUR se han logrado avances
nada despreciables, fundamentalmente a través de la labor de las Comisiones que integran
el Subgrupo de Trabajo Nº 8 “Agricultura”. Sin embargo, a casi dos décadas de la firma
del Tratado de Asunción, subsisten en el bloque deficiencias que atentan contra el espíritu
de la armonización.
Palabras clave: armonización, Acuerdo MSF, MERCOSUR, vigencia simultánea
Abstract
Sanitary and phytosanitary measures (SPS) have grown in number and depth during the
last years, both in public and private sector, in a context characterized by the permanent
rise of the standards applied to agricultural and food products. Certainly, every country has
the sovereign right to establish the level of protection it deems appropriate to safeguard
human, animal or plant life or health. However, it is not an absolute right for the World
Trade Organization Members.
1
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Harmonization is one of the principles multilaterally agreed to prevent SPS measures
constituting a disguised barrier to international trade, on the basis of international
standards, guidelines and recommendations developed by the Codex Alimentarius
Commission, the International Plant Protection Convention and the World Animal Health
Organization. There have been important progresses in the MERCOSUR, mainly through
the work of the Commissions that are part of the Working Bygroup Nº 8 “Agriculture”. In
spite of this, having passed almost two decades from the firm of the Asunción Treaty, there
are still deficiencies in the region that impair the harmonization spirit.
Key Words: harmonization, SPS Agreement, MERCOSUR, coming into force
simultaneously
1. Introducción
La legislación agroalimentaria ha evolucionado de estar centrada principalmente en temas
vinculados al fraude y la adulteración para pasar a focalizarse esencialmente en cuestiones
de inocuidad y sanidad (O’ Connor, 2000). De hecho, en los últimos años se observa una
proliferación y profundización de las medidas sanitarias y fitosanitarias, tanto en el sector
público como privado, en un contexto caracterizado por la constante expansión de las
normas que se aplican a los productos agrícolas y alimentarios (World Bank, 2005).
A su vez, es común que los gobiernos se vean presionados a ir más allá de lo que es
necesario para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar
los vegetales (OMC, 2003b). Una medida sanitaria o fitosanitaria cuyo objetivo sea más
amplio que simplemente tutelar esos bienes públicos puede constituirse en un efectivo
instrumento proteccionista, dado que su propia naturaleza técnica lo convierte en un
obstáculo difícil de impugnar (O`Connor, 2000).
En consecuencia, las medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF) y la aplicación del Acuerdo
sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Acuerdo MSF) tienen una importancia cada vez
mayor para la circulación de mercancías en el comercio agropecuario. Está previsto que
esta importancia vaya en aumento para todos los Miembros de la Organización Mundial
del Comercio -OMC- (OMC, 2005: 3).
Siguiendo a O’ Connor (2000: 10) podemos decir que el Acuerdo MSF apunta a resolver el
conflicto entre el derecho de los países exportadores a acceder a los mercados y el derecho
de los países importadores a mantener ciertas normas sanitarias y fitosanitarias. El Acuerdo
MSF no establece por sí mismo requisitos de inocuidad alimentaria, sanidad animal o
sanidad vegetal; el Acuerdo está orientado a guiar a los países en el proceso de elaboración
y aplicación de tales requisitos de manera que generen la menor restricción posible al
comercio internacional sin comprometer el nivel de protección que consideren adecuado
(O’Connor, 2000: 16).
A pesar de los años que lleva en vigor el Acuerdo MSF1, de la jurisprudencia existente (ver
OMC, 2007) y de las Decisiones adoptadas por el Comité de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias2 (Comité MSF) así como de la labor desarrollada por la Secretaría del
1
El Acuerdo MSF entró en vigor en enero de 1995 para los países desarrollados Miembros; en enero de 1997
para los países en desarrollo Miembros y en enero de 2000 para los países menos adelantados Miembros.
2
El Comité MSF ha adoptado directrices y recomendaciones sobre coherencia (documento G/SPS/15),
equivalencia (documento G/SPS/19/Rev.2), vigilancia (documento G/SPS/11/Rev.1), transparencia
(documento G/SPS/7/Rev.3) y regionalización (documento G/SPS/48).
2
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Comité con vistas a facilitar la implementación de sus disposiciones (ver OMC, 2005), el
propio Comité MSF reconoció que aún se puede hacer más para garantizar una aplicación
eficaz del Acuerdo (OMC, 2005: párrafo 13).
2. Objetivo
Uno de los medios contemplados en el Acuerdo MSF para lograr el propósito dual que
persigue, al que hiciéramos referencia en el párrafo anterior, consiste en el principio de
armonización. Circunscriptos al campo de las medidas sanitarias y fitosanitarias, el
presente trabajo tiene como primer objetivo comentar qué significa este principio y qué
tipo de controversias genera. En segundo lugar, intentaremos exponer los términos en que
ha sido previsto en el sistema multilateral de comercio (esto es, en el Acuerdo MSF de la
OMC). Finalmente, veremos también de qué forma ha sido recepcionado en las fuentes
jurídicas del MERCOSUR3 y algunas de las debilidades que se observan en su aplicación a
nivel regional.
3. Marco referencial
En el análisis de la performance del mercado, Joskow (1995) propone un enfoque de tres
vías: la vía del entorno institucional, la vía de la moderna organización industrial y la vía
de la estructura de gobernancia. Siguiendo la propuesta metodológica de Joskow (1995),
utilizaremos como principal vía de análisis de la performance del mercado la vía del
entorno institucional, poniendo énfasis en el examen de las instituciones formales (las
leyes, las normas). Recordemos que North (1990) define a las instituciones como
construcciones humanas que delimitan las interacciones de los agentes económicos y que
en su opinión la plena vigencia de las instituciones garantiza una mejor performance
económica. Fue Williamson quien en 1975 acuñó el término “nueva economía
institucional” (NEI) para referirse a una perspectiva económica que se centra en las normas
y reglas sociales y legales que subyacen a la actividad comercial. A su vez, la NEI
encuentra sus raíces en las observaciones desarrolladas por Coase (1937) acerca del rol
crucial que tienen el marco institucional y los costos de transacción en el desempeño
económico.
Los Acuerdos de la OMC establecen las normas jurídicas fundamentales del comercio
internacional. Son esencialmente contratos que obligan a los gobiernos a mantener sus
políticas comerciales dentro de límites convenidos. El propósito primordial del sistema es
ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible. Como lo
explica la propia OMC (2003: 10), “esto significa en parte la eliminación de obstáculos.
También significa asegurar que los particulares, las empresas y los gobiernos conozcan
cuáles son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, dándoles seguridad de que
las políticas no sufrirán cambios abruptos. En otras palabras, las normas tienen que ser
transparentes y previsibles.” El sistema trata de mejorar la estabilidad y la previsibilidad
3
El art. 41 del Protocolo de Ouro Preto indica que las fuentes jurídicas del MERCOSUR son:
• El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios;
• Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos;
• Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las
Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, adoptadas desde la entrada en vigor del
Tratado de Asunción.
3
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por distintos medios. Uno de esos medios consiste en “hacer que las normas comerciales
de los países sean tan claras… como sea posible” (OMC, 2003: 12).
Conforme al Acuerdo MSF (Anexo A, párrafo 1), por medida sanitaria o fitosanitaria
(MSF) se entiende toda medida aplicada:
a) para proteger la salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el
territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o
propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de
enfermedades;
b) para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el territorio del
Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes,
toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los
piensos;
c) para proteger la vida y la salud de las personas en el territorio del Miembro de los
riesgos resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos
de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas; o
d) para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la
entrada, radicación o propagación de plagas.
El Acuerdo MSF reconoce el derecho soberano de los Miembros a determinar el nivel de
protección sanitaria/fitosanitaria que estimen adecuado y de adoptar las medidas tendientes
a garantizarlo. Paralelamente, el Acuerdo MSF consagra una serie de principios y
obligaciones que apuntan a evitar que ese derecho sea ejercido con fines proteccionistas
traduciéndose en restricciones injustificadas al comercio internacional.
En esencia, conforme al Acuerdo MSF, las medidas deben estar basadas en una evaluación
de riesgos, no deben discriminar entre productos nacionales e importados como tampoco
entre productos importados desde distintos orígenes, ni deben restringir el comercio más de
lo necesario. También se prevén disposiciones sobre reconocimiento de la equivalencia de
medidas que, aun siendo diferentes, tengan la misma efectividad en el control de un riesgo
determinado. Asimismo, se promueve la armonización de las medidas tomando como
referencia la normativa internacional pertinente, en particular la elaborada por las “Tres
Hermanas”: Codex Alimentarius, Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE) y
Convención Internacional de Protección Fitosanitaria (CIPF).
4. Nociones generales sobre el principio de armonización
La armonización puede definirse, a grandes rasgos, como el proceso que permite que las
leyes, reglamentos y cuerpos normativos en general adoptados por distintos países sean
sustancialmente idénticos o similares. En los términos del Acuerdo MSF (Anexo A,
párrafo 2), se trata del “establecimiento, reconocimiento y aplicación de medidas sanitarias
y fitosanitarias comunes por diferentes Miembros”. Como señalan Feldstein de Cárdenas y
Scotti (2005) la armonización legislativa no constituye un fin en si misma, sino que es uno
de los medios que a nivel jurídico se cuenta para atenuar las disparidades legislativas entre
los Estados.
Este principio ha dado lugar a diversas opiniones, especialmente entre quienes pugnan por
la liberalización del comercio, por un lado, y grupos ambientalistas y de consumidores, por
otro (Mayeda, 2004; O’Connor, 2000: 117). Los primeros ven las políticas reglamentarias
nacionales como posibles obstáculos al libre comercio. Los últimos, en cambio, cuestionan
que la armonización limita la soberanía política en materia de reglamentación nacional,
4
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dificultando la adopción de normas más estrictas que las vigentes en los países
exportadores en áreas tales como protección ambiental e inocuidad alimentaria.
Asimismo, es posible advertir diferencias profundas entre los países desarrollados (PD) y
los países en desarrollo (PED) (Mayeda, 2004). Básicamente, mientras los PD temen que la
armonización los fuerce a adoptar las normas menos exigentes de otros países, los PED
declaman que las estrictas normas de los PD les impiden acceder al mercado internacional.
Ciertos grupos en los PD manifiestan que deberán renunciar a sus altos estándares
laborales y ambientales para poder competir con los PED; en tanto que a los PED les
preocupa que la armonización los obligue a abandonar una fuente de ventaja comparativa4.
Adentrarnos con mayor detalle en los debates sucintamente comentados nos apartaría del
propósito de este documento, que no es precisamente el de emitir juicios de valor acerca de
la armonización, sino el de presentar el tema en vinculación con las medidas sanitarias y
fitosanitarias (MSF) que se aplican en el comercio internacional. De cualquier manera,
estos debates evidencian las dificultades que implica la armonización, en particular
respecto de las disparidades en el grado de desarrollo de los países.
Párrafo aparte, y si bien ambos principios apuntan a sortear los obstáculos comerciales que
puedan generar las diferencias en las legislaciones sanitarias y fitosanitarias de los países
importadores y exportadores, la armonización no debe confundirse con la equivalencia. El
principio de equivalencia presume que puede existir más de una MSF dirigida a resolver un
mismo riesgo para la salud humana o animal o para la preservación de los vegetales y que
sea igualmente efectiva para satisfacer un nivel de protección determinado (O` Connor,
2000). En otros términos, la equivalencia brinda a los países el mismo grado de protección,
pero permite que las reglamentaciones sean diferentes (Stevens, 1993). Al igual que el
principio de armonización, el de equivalencia también está contemplado en el Acuerdo
MSF (art. 45), obligando al país importador a aceptar como equivalentes las MSF de un
país exportador, aun cuando sean diferentes, si éste demuestra objetivamente que sus
medidas permiten alcanzar el nivel adecuado de protección de aquel6.
4
Ambos debates son tratados con amplitud por Graham Mayeda. 2004. “Developing disharmony? The SPS
and TBT Agreements and the impact of harmonization on developing countries”. Journal of International
Economic Law, 7 (4), 737-746.
5
En el 2004, el Comité MSF adoptó la Decisión G/SPS/19, sobre implementación práctica del art. 4. Esta
Decisión fue modificada en distintas oportunidades; la última versión corresponde al documento
G/SPS/19/Rev.2. Ver OMC, 2006.
6
Como ejemplo puede mencionarse la experiencia entre Suiza y Australia, en que Suiza
demostró que a través del proceso de fabricación empleado permitía obtener, en los quesos
duros, el mismo nivel de destrucción de los agentes patógenos que con la pasteurización.
Sobre esta base, Australia reconoció que el Emmental, el Sbrinz y el Gruyere eran tan
inocuos como los quesos producidos con leche pasteurizada o termizada (documento
G/SPS/GEN/243). Asimismo, República Dominicana reconoció el sistema de inspección
de Estados Unidos, respecto de productos y subproductos de la especie bovina, porcina y
avícola, como equivalente al sistema de inspección de la República Dominicana para esos
productos (documento G/SPS/N/EQV/DOM/1; Resolución 021/2006 bis de la Secretaría
de Estado de Agricultura). Otro ejemplo más reciente (2007) es el de Guatemala, que
también reconoció a Estados Unidos la equivalencia de los sistemas de inspección de
carnes (incluyendo pero no limitado a carne bovina, porcina y aviar), productos derivados
y productos procesados (incluyendo lácteos), destinados a consumo humano o animal
5
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5. La armonización de medidas sanitarias y fitosanitarias en la OMC
Ya en el Preámbulo del Acuerdo MSF los Miembros de la OMC dejaron expresado el
deseo de fomentar la utilización de MSF armonizadas entre los Miembros, sobre la base de
normas, directrices y recomendaciones internacionales elaboradas por las organizaciones
internacionales competentes, entre ellas la Comisión del Codex Alimentarius, la OIE y las
organizaciones internacionales y regionales competentes que operan en el marco de la
CIPF. Este deseo es luego desarrollado en el art. 3 del Acuerdo MSF.
En la controversia CE-Hormonas, el Órgano de Apelación (OA) sostuvo que:
En términos generales, el objeto y propósito del artículo 3 es promover la armonización de
las medidas sanitarias y fitosanitarias de los Miembros en el mayor grado posible,
reconociendo y salvaguardando al mismo tiempo el derecho y el deber de los Miembros a
proteger la vida y la salud de sus poblaciones. La meta última de la armonización de las
medidas sanitarias y fitosanitarias es impedir que tales medidas puedan utilizarse para
discriminar de manera arbitraria o injustificable entre los Miembros o como restricción
encubierta del comercio internacional, sin poner obstáculos a que los Miembros puedan
adoptar o aplicar medidas que a la vez son "necesarias para proteger" la vida o la salud de las
personas y "están basadas en principios científicos", y sin exigirles que modifiquen su nivel
adecuado de protección7.
5.1. Obligación: basar las MSF en la normativa internacional
Conforme al art. 3.1, para armonizar en el mayor grado posible las MSF, los Miembros
basarán sus MSF en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando
existan. El Anexo A del Acuerdo MSF especifica que las normas, directrices y
recomendaciones internacionales son:
en materia de inocuidad de los alimentos, las normas, directrices y recomendaciones
establecidas por la Comisión del Codex Alimentarius sobre aditivos alimentarios,
residuos de medicamentos veterinarios y plaguicidas, contaminantes, métodos de
análisis y muestreo, y códigos y directrices sobre prácticas en materia de higiene.
en materia de sanidad animal y zoonosis, las normas, directrices y recomendaciones
elaboradas bajo los auspicios de la OIE; y
en materia de preservación de los vegetales, las normas, directrices y
recomendaciones internacionales elaboradas bajo los auspicios de la Secretaría de la
CIPF.
Las organizaciones internacionales identificadas (Codex, OIE y CIPF) son conocidos en la
jerga OMC como “las tres hermanas”. Estas tres organizaciones existían mucho antes de
que comenzase la Ronda Uruguay. Sin embargo, antes de la adopción del Acuerdo MSF
sus normas no estaban directamente vinculadas con ningún acuerdo de comercio
internacional (OMC, 2009).
Cuadro 1: Las Tres Hermanas
(documentos G/SPS/N/GTM/41 y G/SPS/N/EQV/PAN/1; Resolución N° 001/2007, del
Consejo Científico y Técnico de Seguridad de Alimentos de la Autoridad Panameña de
Seguridad de Alimentos).
7
Párrafo 177 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
6
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Codex Alimentarius
A comienzos de los años sesenta, la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)
reconocieron la importancia de formular normas alimentarias internacionales con objeto
de proteger la salud pública y de reducir al mínimo la perturbación del comercio
internacional de productos alimenticios. Se estableció el Programa Conjunto FAO/OMS
sobre Normas Alimentarias y se asignó a la Comisión del Codex Alimentarius la
administración del Programa. Por añadidura, entre otros objetivos, concierne a la
Comisión del Codex Alimentarius (i) proteger la salud de los consumidores y asegurar
prácticas equitativas en el comercio de los alimentos y (ii) promover la coordinación de
todos los trabajos sobre normas alimentarias emprendidos por las organizaciones
internacionales gubernamentales y no gubernamentales.
Organización Mundial de Sanidad Animal
Fundada en 1924, la OIE tiene tres cometidos principales:
• informar a los miembros acerca de la aparición y el curso de las enfermedades de los
animales en todo el mundo y de los medios para combatirlas;
• coordinar la investigación internacional dedicada a la vigilancia de las enfermedades
de los animales y la lucha contra ellas; y
• promover la armonización de la reglamentación sanitaria relativa al comercio de
animales y sus productos entre los miembros.
Estos cometidos son perseguidos mediante distintas actividades, en particular el
establecimiento de normas, directrices y recomendaciones sobre sanidad animal y
zoonosis. Las mismas están orientadas a asegurar la seguridad sanitaria del comercio
internacional de animales y sus productos y a evitar la imposición de barreras
injustificadas. La OIE también ha avanzado en el establecimiento de normas sobre
bienestar animal.
Convención Internacional de Protección Fitosanitaria
La CIPF es un tratado multilateral para la cooperación internacional en la esfera de la
protección fitosanitaria. La Convención elabora disposiciones para la aplicación de
medidas por parte de los gobiernos con objeto de proteger sus recursos vegetales de
plagas perjudiciales que pueden introducirse mediante el comercio internacional. La
CIPF se adoptó por primera vez en 1951 y ha sido objeto de dos modificaciones, la más
reciente en 1997 (en esta última revisión se incluyó su función en relación con los
Acuerdos de la OMC, en particular el Acuerdo MSF). La CIPF complementa el Acuerdo
MSF mediante la formulación de normas internacionales que contribuyen a garantizar
que las medidas fitosanitarias cuenten con una base científica para su introducción y
fortalecimiento y no se utilicen como obstáculos injustificados al comercio
internacional.
En su reunión de octubre de 1997, el Comité MSF examinó una carta (documento
G/SPS/W/84) de la Secretaría de la Comisión del Codex Alimentarius, en la que se pedía al
Comité que aclarara: a) la forma en que diferenciaría las normas, directrices o
recomendaciones y, b) el carácter que asignaría a las normas regionales del Codex. El
Presidente distribuyó un proyecto de respuesta (documento G/SPS/W/86/Rev.18) en el que se
8
“Aclaración de las referencias a los textos del Codex”, Proyecto de respuesta a la Comisión del Codex
Alimentarius.
7
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manifiesta que el Comité MSF no puede interpretar formalmente las disposiciones del
Acuerdo MSF. Esa función es competencia de la Conferencia Ministerial o del Consejo
General de la OMC, o bien puede hacerse, de forma indirecta, mediante un proceso de
solución de diferencias con respecto a casos particulares.
Sin perjuicio de ello, el mismo proyecto de respuesta señala que el Comité MSF debe
desempeñar las funciones necesarias para aplicar las disposiciones del Acuerdo MSF y
para la consecución de sus objetivos y, en consecuencia, puede expresar opiniones sobre el
significado de determinados términos y disposiciones del Acuerdo. En la ocasión, el
Presidente observó que en todo el texto del Acuerdo MSF los términos "normas, directrices
o recomendaciones internacionales" siempre aparecen juntos y que no se hace distinción
alguna entre normas, directrices y recomendaciones.
Con respecto al carácter que el Comité MSF asignaría a las normas regionales del Codex,
algunos Miembros observaron que las normas regionales no están incluidas en la
definición de normas internacionales contenida en el Anexo A del Acuerdo MSF. En
cambio, los Miembros reconocieron que tales normas regionales podrían servir de base para
la elaboración y adopción de normas internacionales.
Resulta válido recordar también lo observado por el Grupo Especial que entendió en el
reclamo de los Estados Unidos y de Canadá frente a la prohibición de la utilización de
ciertas hormonas promotoras del crecimiento impuesta por las Comunidades Europeas. En
el caso CE-Hormonas, se habían identificado normas del Codex que se referían a cinco de
las seis hormonas involucradas en la disputa. Las CE argumentaban que esas normas del
Codex no eran pertinentes, entre otros motivos, porque: (i) fijaban concentraciones
máximas de residuos pero no regulaban su utilización, por lo que esas normas se referían a
niveles de protección y no a medidas; (ii) se habían aprobado por 33 votos a favor, 29 en
contra y 7 abstenciones, y no por consenso, como es la práctica habitual del Codex; y (iii)
el proceso que llevó a la adopción de las normas Codex se había iniciado bastante antes de
la fecha de entrada en vigor del Acuerdo MSF.
En respuesta, el Grupo Especial sostuvo que al realizar una constatación acerca de si un
Miembro está o no obligado a basar sus medidas sanitarias en normas internacionales, de
conformidad con el art. 3.1, únicamente es preciso determinar si existen tales normas
internacionales. A tal fin, no es necesario analizar i) si las normas corresponden a niveles de
protección o a medidas sanitarias, ni el tipo de medida sanitaria que recomiendan, ii) si las
normas en cuestión han sido adoptadas por consenso o por una mayoría más o menos amplia,
ni iii) si el período en el que han sido examinadas o la fecha en que han sido adoptadas son
anteriores o posteriores a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo MSF9.
Otra declaración de relevancia fue formulada por el Grupo Especial en la controversia que
enfrentó en la OMC a Canadá con Australia por las restricciones que Australia aplicaba a
la importación de salmón, argumentando que este producto podría registrar hasta 24
enfermedades (Asunto Australia-Salmón). En el caso, ambas partes admitieron que no
existían directrices de la OIE para las 24 enfermedades que preocupaban a Australia. No
obstante, a juicio del Grupo Especial, el hecho de que no existieran directrices
internacionales en relación con cada una de las 24 enfermedades que eran motivo de
preocupación no significaba que una directriz internacional que se aplicara sólo a una de
9
Párrafo 8.69 del informe del GE (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
8
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esas enfermedades no pudiera ser pertinente (o, según la terminología del art. 3.1, "no
exista") en lo que se refiere a la medida examinada10.
5.2. MSF “en conformidad con”: una diferencia no menor
Es tal la importancia que el Acuerdo MSF asigna a la armonización, que no se limita a
obligar a los Miembros a basar sus medidas en la normativa internacional de referencia,
sino que va todavía más allá. En efecto, en virtud del art. 3.2, se presume que las MSF "en
conformidad con” las normas, directrices o recomendaciones internacionales son
necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales, y que son compatibles con las disposiciones del Acuerdo MSF y
del GATT. Esta presunción ha llevado a describir las normas internacionales como un
“puerto seguro” para los gobiernos (OMC, 2009).
El párrafo precedente nos plantea una cuestión que no podemos pasar por alto; la de
precisar el alcance de las expresiones “basar en” y “en conformidad con”, ya que, como
señaló el OA, ambas tienen un significado muy diferente. El OA explicó que una medida
puede basarse en una norma internacional sin estar en conformidad con ella, como cuando
incorpora solamente algunos de sus elementos y no todos11. En cambio, una medida estará
“en conformidad con” una norma internacional cuando incorpore la norma internacional en
su totalidad y, a efectos prácticos, la convierta en una norma interna12. Sólo las medidas
“en conformidad con” gozan del beneficio de una presunción (aunque rebatible) de
compatibilidad con las disposiciones del Acuerdo MSF y del GATT13.
5.3. Medidas domésticas más estrictas que las normas internacionales
El hecho de fomentar la utilización de normas internacionales no significa que éstas
constituyan un límite mínimo o máximo para las normas nacionales, ni éstas infringen el
Acuerdo MSF simplemente porque sean diferentes de las normas internacionales (OMC,
2003b)14. En tal sentido, los Miembros no siempre adoptan medidas basadas en, o en
conformidad con, normas concertadas a nivel internacional. Puede suceder, por ejemplo,
que “las tres hermanas” no hayan elaborado normas sobre un aspecto en particular relativo
a la inocuidad de los alimentos, o la sanidad animal o vegetal. Asimismo, bien puede ser el
caso que los Miembros deseen adoptar MSF que les permitan lograr un nivel de protección
superior al que representan las normas internacionales pertinentes.
Conforme al Acuerdo MSF, los Miembros podrán establecer o mantener MSF que
representen un nivel de protección sanitaria o fitosanitaria más elevado que el que se
lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones
10
Párrafo 8.46 del informe del GE (WT/DS18/R).
Párrafos 163 y 171 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
12
Párrafo 170 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
13
Párrafos 170 y 171 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
11
14
Ver también párrafos 165 y 171 del informe del OA (WT/DS26/AB/R –
WT/DS48/AB/R).
9
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internacionales pertinentes, si existe una justificación científica o si ello es consecuencia
del nivel de protección sanitaria o fitosanitaria que el Miembro de que se trate determine
adecuado (art. 3.3). En cualquier caso, la medida deberá ser compatible con las demás
disposiciones del Acuerdo MSF, en particular en cuanto a la evaluación científica de los
riesgos. Precisamente, en el asunto CE-Hormonas, el OA expresó que una medida sólo
será compatible con el art. 3.3, si cumple, entre otras cosas, las prescripciones del art. 5
relativas a la evaluación del riesgo15. Al respecto, el Acuerdo MSF obliga a los Miembros
a asegurarse de que sus MSF se basen en una evaluación de los riesgos existentes para la
vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales,
“teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones
internacionales competentes” (art. 5.1).
Sucede que, como explicara el GE, el establecimiento de un nivel adecuado de protección
sanitaria por un Miembro constituye un acto soberano. No obstante, los Miembros han
convenido en observar, al ejercer el derecho soberano de establecer sus niveles adecuados
de protección, lo dispuesto en el Acuerdo MSF16. En palabras del OA, el art. 3.3 reconoce
el derecho autónomo (y no una excepción al art. 3.1) de un Miembro de establecer ese
nivel más elevado de protección, siempre que el Miembro cumpla determinados requisitos
al adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para alcanzar ese nivel17. Es decir que el
derecho de todo Miembro a definir su nivel de protección adecuado no es un derecho
absoluto u omnímodo18.
5.4. Vigilancia del proceso de armonización internacional
En adición a las disposiciones sobre armonización antes referidas, el Acuerdo MSF alienta
a los Miembros a participar plenamente, dentro de los límites de sus recursos, en la
Comisión del Codex Alimentarius, la OIE y la CIPF, para promover en esas
organizaciones la elaboración y el examen periódico de normas, directrices y
recomendaciones relativas a todos los aspectos de las MSF (art. 3.4).
Asimismo, en el Acuerdo MSF se estipuló que el Comité MSF elaboraría un procedimiento
para vigilar el proceso de armonización internacional y coordinar con las organizaciones
internacionales competentes las iniciativas a este respecto (art. 3.5). El objetivo básico de
este procedimiento (documento G/SPS/11/Rev.1; ver OMC, 2006) es establecer cuándo la
no utilización de normas, directrices o recomendaciones internacionales tiene una
repercusión importante en el comercio y determinar cuáles son los motivos de la no
utilización de la norma de que se trate. Además, el procedimiento pretende ayudar a
identificar los casos en que una norma, directriz o recomendación es necesaria o no es
adecuada a su finalidad y uso.
En el marco de ese procedimiento, por ejemplo, Estados Unidos planteó (documento
G/SPS/W/97) que el glosario de la CIPF definía plaga cuarentenaria como "aquella que
puede tener importancia económica potencial para el área en peligro aun cuando la plaga
no exista o, si existe, no está extendida y se encuentra bajo control oficial". Sin embargo, la
15
Párrafos 175, 176 y 209 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
Párrafos 8.161 y 8.164 del informe del GE (WT/DS26/R).
17
Párrafos 104 y 172 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
18
Párrafo 173 del informe del OA (WT/DS26/AB/R – WT/DS48/AB/R).
16
10
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CIPF no definía lo que debía entenderse por “control oficial” y eso conducía a que las
interpretaciones de los países variaran considerablemente. En respuesta, la CIPF adoptó
una definición de “control oficial” que fue incluida al Glosario de Términos Fitosanitarios
de dicha organización.
6. La Armonización en el MERCOSUR
Al decir de Feldstein de Cárdenas y Scotti (2005: 6), la armonización es procurar que no
estén en contradicción dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir
al mismo fin, propiciando aquellos cambios en los ordenamientos internos para crear
similitud que facilite el proceso de integración. Estas autoras agregan que por ello no debe
sorprendernos que toda vez que se presenta la cuestión de la integración económica
regional surge, de manera casi automática, la cuestión acerca de la armonización o la
aproximación de las legislaciones nacionales.
En el año 1991, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay decidieron constituir un mercado
común. El Tratado de Asunción expresa, en su art. 1 in fine, que el “Mercado Común del
Sur” (MERCOSUR), implica “El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus
legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración”. Como observan Feldstein de Cárdenas y Scotti (2005), los sistemas jurídicos
pueden relacionarse intrínseca y extrínsecamente o permanecer aislados formando
compartimientos estancos. Y es aquí donde aparece, ante los compromisos asumidos por
los Estados cuando deciden integrarse, la necesidad de encarar el análisis de los sistemas
jurídicos, para observar sus semejanzas y diferencias, para avanzar hacia la armonización
legislativa.
Claramente, la armonización legislativa fue prevista uno de los instrumentos previstos para
la consecución del mercado común, tendiente a eliminar aquellos obstáculos de carácter
técnico, que sin ser discriminatorios, son producto de las disparidades de las legislaciones
nacionales. De esta manera, desde la entrada en vigencia del Tratado de Asunción, tanto
durante el período de transición como luego de la entrada en vigencia de la unión aduanera,
la armonización realizada en el seno de los diferentes Subgrupos de Trabajo ha tenido por
finalidad la supresión de los distintos obstáculos técnicos entre los socios.
Por su parte, el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura
Institucional del MERCOSUR (Protocolo de Ouro Preto), suscripto en el ’94, indica en su
art. 38 que los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas del
Consejo del Mercado Común (CMC), el Grupo Mercado Común (GMC) y la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (CCM). El art. 42 del Protocolo de Ouro Preto añade que las
normas emanadas del CMC, del GMC y de la CCM tendrán carácter obligatorio19 y,
cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales
mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.
La obligatoriedad de la normativa MERCOSUR es reafirmada en la Decisión CMC 23/00.
Esta Decisión también establece los casos en los cuales las normas MERCOSUR no
requieren incorporación, por ser normas de funcionamiento o cuando existe norma nacional
19
La obligatoriedad para los Estados Partes de las Decisiones del CMC, de las Resoluciones del GMC y de
las Directivas de la CCM también consta en los arts. 5, 9 y 20 del Protocolo de Ouro Preto, respectivamente.
11
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que contemple en idénticos términos la norma MERCOSUR aprobada20. A su vez, dispone
que los Estados Partes deben incorporar las Decisiones, Resoluciones y Directivas en las
fechas o plazos por ellas establecidos, a efectos de poder cumplirse con el procedimiento de
vigencia simultánea determinado en el Art. 40 del Protocolo de Ouro Preto.
Por su parte, la Decisión CMC 20/02 perfecciona el sistema de incorporación de normativa
MERCOSUR al ordenamiento jurídico de los Estados partes, con la finalidad de lograr una
mayor celeridad en dicha incorporación. A tal efecto establece un procedimiento detallado
que especifica los pasos que deben ser observados por los Estados Partes para la efectiva
incorporación de la normativa a sus respectivos ordenamientos. Este procedimiento
consigna, como uno de sus puntos esenciales, la realización de consultas internas en los
Estados, que tienen por finalidad evaluar la conveniencia técnica y jurídica de los
proyectos de norma consensuados en alguno de los órganos del MERCOSUR. Luego
comprende una serie de requerimientos que deberán ser cumplimentados por el órgano
decisorio correspondiente y, a su vez, determina aquellos que deberán ser observados por
los Estados Partes a efectos de la efectiva incorporación de normativa MERCOSUR.
La Decisión CMC 20/02 también dispone que las normas MERCOSUR que no requieran
ser incorporadas por vía legislativa podrán ser incorporadas por vía administrativa "por
medio de actos del Poder Ejecutivo" de los Estados Partes. En adición, establece que las
normas MERCOSUR deben ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos de los Estados
Partes en su texto integral. Esta cláusula reviste especial interés en razón de al incorporar la
normativa MERCOSUR a su ordenamiento jurídico, Brasil tenía por costumbre realizar
una transcripción parcial (y no total) la normativa regional.
En el ámbito jurisprudencial, la obligación de incorporación de la normativa MERCOSUR
fue uno de los temas abordados por el Tribunal Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR que
intervino en la controversia presentada por la Argentina contra Brasil sobre “Obstáculos al
ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación
de las Resoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su
entrada en vigencia en el MERCOSUR” (MERCOSUR, 2002). Al respecto, el Tribunal
estableció una distinción entre obligatoriedad y vigencia de las normas MERCOSUR: las
normas son obligatorias desde su aprobación, pero su entrada en vigencia queda postergada
hasta la efectiva incorporación en la normativa interna de cada Estado Parte
(MERCOSUR, 2002; párrafo 7.5).
En tal sentido, recordemos que el art. 40 especifica que con la finalidad de garantizar la
vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas del CMC, del GMC y
de la CCM, deberá seguirse el siguiente procedimiento:
i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para
su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la
Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM);
20
La Decisión CMC 23/00 se refería a los casos en que “el contenido de la norma ya estuviera contemplado
en la legislación nacional del Estado Parte...”. La Decisión 20/02 introdujo en reemplazo la expresión
“cuando existe norma nacional que contemple en idénticos términos la norma MERCOSUR aprobada...”
12
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ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus
respectivos ordenamientos jurídicos internos, la SAM comunicará el hecho a cada
Estado Parte;
iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después
de la fecha de comunicación efectuada por la SAM. Con ese objetivo, los Estados
Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las
referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.
El Tribunal enfatizó que mientras las normas son obligatorias para los Estados Partes, no
obstante no haber entrado en vigencia simultánea, la obligatoriedad de las mismas genera
como consecuencia el nacimiento de una obligación de hacer, la de incorporar al derecho
interno dicha normativa, y una obligación de no hacer, la de no adoptar medidas que por
“su naturaleza se opongan o frustren el propósito de la norma aprobada pero aún no
incorporada” (MERCOSUR, 2002: párrafo 7.7). Esta opinión se basó, a su vez, en el
considerando 117 del Laudo Arbitral en la controversia sobre “Aplicación de Medidas
Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución
Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina”.
El Tribunal también manifestó que no escapaba a su comprensión que la incorporación por
los Estados Partes de las normas acordadas en el marco del GMC requiere del desarrollo de
un proceso de análisis y armonización con el orden jurídico interno de cada Estado, por
parte de los órganos competentes del Estado respectivo (MERCOSUR, 2002: párrafo 8.3,
primera parte). Aclaró, sin embargo, que dicha circunstancia no determina el contenido de
la obligación, sino que impone simplemente el otorgamiento de un plazo razonable para
que el Estado dé cumplimiento a sus requerimientos internos de procedimiento
(MERCOSUR, 2002: párrafo 8.3 in fine).
Adicionalmente, el Tribunal citó como aplicables a la controversia sobre obstáculos al
ingreso de productos fitosanitarios los principios de pacta sunt servanda, buena fe y
razonabilidad. En tal sentido, el Tribunal expresó que (MERCOSUR, 2002):
8.11. [...] El principio de pacta sunt servanda impone el cumplimento de los compromisos
asumidos, situación contradictoria con el libre albedrío del deudor de cumplir o no, o de
cumplir en el momento que, según su interés, considere oportuno o conveniente.
8.12. El principio de pacta sunt servanda debe aplicarse unido al principio de
cumplimiento de buena fe de las obligaciones asumidas en los Tratados Internacionales.
La jurisprudencia de los Tribunales “ad hoc” en el MERCOSUR ha expresado que debe
incluirse en el concepto de buena fe “no sólo la honestidad de los actos de ejecución y su
apego formal a la letra de los textos, ... sino la idoneidad de la actividad de las Partes para
dar cumplimiento a los fines y objetivos de las normas convencionales acordadas” (Laudo
Arbitral en la controversia sobre “Comunicados Nº 37 del 17 de diciembre de 1997 y Nº 7
del 20 de febrero de 1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior
(DECEX) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX): Aplicación de Medidas
Restrictivas al Comercio Recíproco”, Considerando 56).
8.13. [...] Una actuación acorde con los objetivos de las Resoluciones del GMC y del
propio acuerdo de integración subregional del MERCOSUR impone un comportamiento
positivo en el sentido de facilitar la vigencia simultánea y puesta en acción de los
instrumentos regulatorios aprobados por los Estados Partes.
13
Porto Alegre, 26 a 30 de julho de 2009,
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8.14. También es aplicable... el principio de razonabilidad... en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas en el MERCOSUR. Así lo ha entendido la jurisprudencia de los
Tribunales Arbitrales “ad hoc” al establecer que “el principio de razonabilidad debe
orientar las acciones de los Estados pues en aquel están incorporados la seguridad jurídica
del proceso de integración, la garantía de los valores protegidos por los Tratados
fundacionales del MERCOSUR...” (Laudo Arbitral en la controversia sobre “Prohibición
de importación de neumáticos remoldeados procedentes de Uruguay”, Considerando B,
numeral 1, literal c).
7. Resultados
7.1. Implementación del principio de armonización a nivel MERCOSUR
En el caso del comercio de productos agropecuarios, el trabajo de armonización normativa
se realizó en el área sanitaria, y en los aspectos relativos a identidad y calidad de
productos. Los criterios de armonización utilizados dieron por resultado:
Normativa de carácter marco, como por ejemplo la Decisión CMC 6/96 “Acuerdo
sobre aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias” (incorpora el Acuerdo MSF a
la normativa MERCOSUR);
Normativa de carácter horizontal, como por ejemplo la Resolución GMC 19/93
“Lista general Armonizada de Aditivos”;
Normativa de carácter vertical por producto, como por ejemplo la Res. GMC 102/96
“Aprueba Subestándar de durazno” o la Res. GMC 70/93 “Reglamento Técnico de
identidad y calidad de la manteca.”
En el MERCOSUR, la labor de armonización de requisitos zoosanitarios y fitosanitarios es
desarrollada fundamentalmente por la Comisión de Sanidad Animal (CSA) y por la
Comisión de Sanidad Vegetal (CSV)21. Estas Comisiones reportan al Subgrupo de Trabajo
Nº 8, el cual, a su vez, eleva los proyectos de resoluciones al GMC para su aprobación.
Tomando como referencia el trabajo de la CSA, la elaboración de un proyecto de
Resolución GMC constituye por sí mismo un ejemplo concreto de armonización, ya que
una vez adoptado por el GMC e incorporado por los Estados Partes significará el
establecimiento y aplicación de requisitos comunes. Adicionalmente, la CSA trabaja en
permanente consulta a las recomendaciones que la OIE haya adoptado con relación al tema
de que se trate.
Así, por ejemplo, es común encontrarnos con Resoluciones GMC en las que se exige que
el país exportador cumpla con lo establecido en los capítulos correspondientes del Código
Sanitario para los Animales Terrestres de la OIE para ser considerado libre de determinada
enfermedad22. Como puede observarse, respecto de esas enfermedades, la CSA no ha
procedido a estipular prescripciones específicas para el bloque regional sino que se limita a
exigir lo establecido por la OIE.
21
En apoyo al trabajo de la CSV, se ha constituido también un Grupo de Trabajo Permanente sobre
Cuarentena Vegetal (GTP-CV).
22
Véase, por ejemplo, la Res. GMC 19/07 Requisitos Zoosanitarios para importación definitiva o para
reproducción de équidos desde terceros países (art. 13) o la Res. 42/07 Requisitos Zoosanitarios para la
importación de embriones de equino destinados a los Estados Partes (art. 9).
14
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Incluso, la CSA ha evolucionado en su labor. Tiempo atrás desarrollaba estándares
diferentes según se tratara de animales o productos de origen animal procedentes de
terceros países o de algún otro Estado Parte del MERCOSUR. Esto conducía a que nos
encontráramos, por ejemplo, con la Res. GMC 21/07, que establece “Requisitos
Zoosanitarios para Importación temporal de équidos desde terceros países”, y con la Res.
GMC 22/07, que contempla los “Requisitos Zoosanitarios para Importación temporal de
équidos entre los Estados Partes del MERCOSUR”. Actualmente, sin embargo, la CSA se
esfuerza en consensuar normas que serán aplicadas independientemente de que los
animales o sus productos procedan de otro socio del bloque o de un tercer país. Este es el
caso, por ejemplo, de la Res. GMC 24/07, que prescribe los “Requisitos Zoosanitarios para
la importación de semen equino destinado a los Estados Partes del MERCOSUR”.
7.1.1. Armonización vs. estatus sanitario
En la fijación de requisitos zoosanitarios debe tenerse en cuenta el estatus de cada Estado
Parte, por lo que no siempre es posible remitir directamente a las recomendaciones de la
OIE. En algunas normas, la diferencia de estatus zoosanitario de los Estados Partes del
MERCOSUR ha logrado salvarse mediante una suerte de parafraseo del Código Sanitario
para los Animales Terrestres de la OIE. Así, por ejemplo, en el todavía proyecto de
“Requisitos zoosanitarios de los Estados Partes del MERCOSUR para la importación de
semen ovino”, con relación al Prurigo Lumbar (Scrapie), se prevé como criterio general
que el país exportador deberá declararse oficialmente libre ante la OIE (art. 14.1). No
obstante ello, se faculta a los Estados Partes a permitir, considerando su condición sanitaria
y su evaluación de riesgo, la importación de semen ovino originario o procedente de países
que no se declaren libres de Scrapie (nota al art. 14.2). De igual modo, se estipula que el
Estado Parte importador que posea un programa oficial de control o erradicación para
cualquier enfermedad no contemplada en la Resolución se reserva el derecho de requerir
medidas de protección adicionales, con el objetivo de prevenir el ingreso de esa
enfermedad al país (art. 10).
De hecho, la condición sanitaria de los Estados Partes es un tema que debe analizarse
detenidamente a la hora de elaborar una norma MERCOSUR. Los intentos de
armonización pueden verse frustrados si no hay una adecuada correlación entre las
exigencias acordadas y la realidad zoosanitaria de la región. Como ejemplo podemos citar
el caso de la Res. GMC Nº 23/07, en la que se establecen los “Requisitos zoosanitarios
para la importación de abejas reinas y productos avícolas destinados a los Estados Partes”.
En virtud de esta Resolución, las importaciones de productos avícolas (como miel) sólo
podrán ser autorizadas, cuando, entre otros requisitos, dentro de los 30 días anteriores al
embarque, muestras representativas de cada lote a ser exportado resultaron negativas a un
test diagnóstico para loque americana, propuesto por el Manual de Estándares de
Diagnóstico y Vacunas de la OIE (art. 22.2).
Las recomendaciones para la importación de miel, polen recolectado por abejas melíferas,
cera de abejas, propóleos y jalea real del Código Terrestre de la OIE, con relación a loque
americana, están contenidas en el art. 9.2.8. Conforme a este artículo,
Las Autoridades Veterinarias de los países importadores oficialmente libres de loque
americana deberán exigir la presentación de un certificado veterinario internacional que
acredite que los productos:
15
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1. fueron recolectados en un país, una zona o un compartimento (en estudio) libres de
loque americana, o
2. fueron sometidos a un proceso que garantiza la destrucción de los bacilos y esporas
de P. larvae larvae, de conformidad con cualquiera de los procedimientos descritos
en el Capítulo X.X. (actualmente en estudio).
Como puede verse, para el intercambio de productos apícolas, la OIE sólo contiene
recomendaciones relativas a loque americana cuando se trata de países “oficialmente
libres”. En tal sentido, el art. 9.2.2. prevé los criterios para la determinación del estatus de
un país, zona o compartimento respecto de la loque americana y las pautas que deben
observarse a los efectos de declarar libre de la enfermedad un país, zona o compartimento.
Sin embargo, si consultamos los datos del Sistema Mundial de Información Zoosanitaria
(WAHIS) de la OIE, nos encontraremos con que la loque americana está presente en tres
Estados Partes. La situación de Paraguay es dudosa, ya que conforme al WAHIS en dicho
país no se trata de una enfermedad de declaración obligatoria ni cuentan con un tipo
específico de vigilancia.
Cuadro 2: Situación del MERCOSUR con relación a Loque Americana
País
Declaración
obligatoria
Argentina
Si
Brasil
Sí
Paraguay
No
Uruguay
Sí
2007
2006
Situación
Enfermedad
presente en el
país
Enfermedad
presente en el
país
Tipo de
vigilancia:
ninguno
Enfermedad
presente en el
país
Enfermedad
presente en el
país
Enfermedad
presente en el
país
Tipo de
vigilancia:
ninguno
Enfermedad
presente en el
país
Enfermedad
limitada a
zonas
Enfermedad
clínica
Enfermedad
nunca
señalada
Enfermedad
clínica
Fuente: WAHIS (www.oie.int.wahis)
De esta manera, aun cuando se trata de una enfermedad presente en la región, los Estados
Partes exigen requisitos que la OIE recomienda para países oficialmente libres de loque
americana. Consecuentemente, puede presumirse una incompatibilidad con el art. 3.1. del
Acuerdo MSF y con la propia normativa MERCOSUR (dado que el Acuerdo MSF fue
incorporado por Dec. CMC 6/96).
Adicionalmente, incluso para los propios Estados Partes resulta prácticamente imposible
cumplir con el art. 22.2. de la Res. GMC 23/07. Sucede que las esporas de loque americana
no tienen una distribución homogénea en la miel, por lo que una prueba realizada por el
Estado Parte exportador puede resultar negativa y ese mismo lote arrojar resultados
positivos al ser testeado por la autoridad sanitaria del Estado Parte importador.
Precisamente, el estatus sanitario es el que hace que en materia fitosanitaria la
armonización resulte más difícil de implementar. Como explicación, se podría decir que,
en términos generales, las cuestiones fitosanitarias presentan una mayor influencia de las
condiciones agroecológicas, a diferencia de la zoosanidad. Existen regiones agroecológicas
que son benéficas para que prosperen hongos y/u otros microorganismos nocivos para la
16
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sanidad de las plantas. Por ejemplo, las zonas húmedas brindan un ambiente propicio para
el establecimiento y propagación de la Monilinia fructicola o podredumbre morena, que
afecta a especies frutícolas.
En consecuencia, por lo general, la normativa MERCOSUR en esta esfera sólo regula el
comercio intra-regional y se integra de dos partes. Una primera parte contiene el marco,
como una breve descripción del alcance, las referencias (de haberlas) y las definiciones y
abreviaturas. La segunda parte, en cambio, especifica las exigencias cuarentenarias y
requisitos fitosanitarios de cada Estado Parte en razón de la presentación del producto
(semilla, grano, fruto, etc) y las garantías que deberá brindar cada Estado Parte exportador.
Esa es la estructura, por ejemplo, de la Res. GMC 54/06, “Sub-Estándar 3.7.29 –
Requisitos Fitosanitarios para Zea mays (maíz), según País de Destino y Origen” y de la
Res. GMC 67/06, “Sub-Standard 3.7.4 - Requisitos fitosanitarios generales y específicos
para Citrus spp. (fruta fresca)”.
7.1.2. Armonización vs entrada en vigor de la normativa MERCOSUR
Una de las principales cuestiones vinculadas al proceso de armonización que el bloque no
logra resolver es el de la entrada en vigor simultánea de la normativa MERCOSUR.
Ciertamente, de poco sirve elaborar un marco normativo apropiado y armonizado si luego
no hay una acción coordinada en su aplicación.
Por un lado, como explicamos precedentemente, a partir de la adopción de la normativa
MERCOSUR por el órgano MERCOSUR competente, comienza a regir para los Estados
Partes, cuando sea necesario, la obligación de incorporarla a sus respectivos ordenamientos
jurídicos. También vimos que la Decisión CMC 23/00 exige que esa incorporación se haga
dentro de la fecha estipulada en la norma de que se trate. En el caso de las Resoluciones
GMC sobre aspectos zoo y fitosanitarios, esa fecha es fijada tomando como referencia el
mayor plazo del Estado Parte que necesite más tiempo, conforme a la declaración que
deben formular en cumplimiento de la Decisión CMC 20/02 (art. 2)23. En el cuadro 3 se
presenta como ejemplo el cuadro elaborado en el SGT/8 para la incorporación del (todavía)
proyecto de “Requisitos zoosanitarios de los Estados Partes del MERCOSUR para
importación de caprinos para reproducción o engorde”.
Tomemos como unidad de análisis a los dos principales socios del MERCOSUR:
Argentina y Brasil. Dijimos antes que el Protocolo de Ouro Preto dispone la entrada en
vigor simultánea de la normativa MERCOSUR. Así, en el caso de Argentina las
Resoluciones de la Secretaría de Agricultura que incorporan normativa MERCOSUR al
ordenamiento jurídico nacional incluyen rigurosamente la aclaración de que “La normativa
que se incorpora por la presente resolución entrará en vigor de conformidad con lo
dispuesto por el Artículo 40 del Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la
Estructura Institucional del MERCOSUR -Protocolo de Ouro Preto-…”. Este es el caso,
verbigracia, de la Resolución SAGPyA 574/2008 que, entre otras tantas Resoluciones
GMC, incorpora la Res. GMC 21/07 “Requisitos zoosanitarios para importación temporal
23
En virtud del art. 2 de la Decisión CMC 20/02, una vez consensuado el texto final del proyecto de norma
en alguno de los órganos del MERCOSUR, éste podrá elevarlo al órgano decisorio pertinente indicando
cuáles son los órganos internos de los Estados Partes con competencia en la materia regulada, los
procedimientos y plazos necesarios para asegurar su incorporación.
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de équidos desde terceros países” y la Res. GMC 23/07 “Requisitos zoosanitarios para la
importación de abejas reinas y productos apícolas destinados a los Estados Partes del
MERCOSUR”.
Cuadro 3: Requisitos zoosanitarios de los Estados Partes del MERCOSUR para
importación de caprinos para reproducción o engorde
Argentina
Brasil
Paraguay
Uruguay
Acto necesario para
incorporar la norma al
ordenamiento nacional
Resolución
Instrucción
Normativa
Resolución
Resolución /
Decreto
Plazo necesario para la
incorporación de la
norma los respectivos
ordenamientos jurídicos
180 días
90 días
60 días
240 días
Secretaría de
Agricultura,
Ganadería, Pesca
y Alimentos
Secretaría de
Servicio
Nacional de
Calidad y Salud
Animal
Ministerio de
Ganadería,
Agricultura y
Pesca
Órgano/s Interno/s
responsable/s de la
incorporación
Defensa
Agropecuaria
Fuente: MERCOSUR, 2008.
Consecuentemente, tanto para la autoridad sanitaria argentina (SENASA) como para los
operadores externos, es sumamente difícil prever la fecha a partir de la cual comenzará a
regir en Argentina la normativa incorporada. Esta imprevisibilidad se deriva del hecho de
que la entrada en vigor se halla sujeta al accionar de los demás Estados Partes, que también
deben incorporarla.
Distinta es la situación en Brasil, que normalmente dispone la entrada en vigor de la
normativa MERCOSUR el mismo día que publica su incorporación. Siguiendo con el caso
de la Res. GMC 21/07, Brasil la internalizó por Instrucción Normativa Nº 10/2008,
publicada en el Diario Oficial el 31/03/2008. De modo idéntico, Brasil dispuso la entrada
en vigor a partir de la publicación en su Diario Oficial (09.04.08), de la Res. GMC 23/07,
internalizada por Instrucción Normativa Nº 18/2008.
Paraguay cuenta con un procedimiento equiparable al de Brasil. Así, Paraguay internalizó
la Res. GMC 21/07 y la Res. GMC 23/07 a través de la Resolución SENACSA Nº
1026/2008 (que abarca al mismo tiempo otras seis Resoluciones GMC). Esta Resolución
SENACSA tiene la particularidad de que en los considerandos se toma en cuenta el art. 40
del Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo, el primer artículo de la parte resolutiva dispone
la “vigencia a partir de la fecha” (17 de junio de 2008).
La situación se repite en el caso de Uruguay. Este Estado Parte internalizó la Res. GMC.
23/07 por medio del Decreto 572-008, del 24.11.08, prescribiendo su entrada en vigor a
partir de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, hasta la fecha, Uruguay no ha
comunicado que haya incorporado la Res. GMC 21/07.
Conforme a lo brevemente expuesto resulta, en primer lugar, que actualmente la Res. GMC
21/07 se encuentra vigente por haber sido internalizada por todos los Estados Partes. No
18
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obstante, su entrada en vigor no operó en forma simultánea, como indica el art. 40 del
Protocolo de Ouro Preto: Brasil comenzó a exigirla a partir del 31.03.08; Paraguay lo hizo
desde el 17.06.08 y Uruguay inició su aplicación el 24.11.08. En Argentina sería legítimo
pensar que la Res. GMC 21/07 entró en vigor a mediados de abril de 2009 (en realidad, no
hubo hasta el momento una comunicación de la SAM, como dispone el Protocolo de Ouro
Preto, sino una comunicación directa de Uruguay a los demás Estados Partes en el marco
de la XXXIV reunión ordinaria del SGT/8 “Agricultura”, que tuvo lugar en Asunción entre
los días 10 y 12 de marzo de 2009, pero podríamos suponer que cumple el mismo fin).
En segundo lugar, a pesar de lo dispuesto en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto, en
Brasil y Paraguay ya rige la Res. GMC 21/07. Por lo tanto, un operador comercial que
desee introducir temporalmente equinos al mercado brasilero o paraguayo deberá satisfacer
los requisitos de una norma MERCOSUR. Sin embargo, si ese mismo operador desea
realizar una importación temporaria de equinos a la Argentina (o a Uruguay), para
participación en un evento hípico por ejemplo, deberá ajustarse a la normativa nacional
argentina hasta tanto Uruguay comunique a la SAM la incorporación de la Res. GMC
21/07 y la SAM, a su vez, lo notifique a los Estados Partes.
Esto evidencia que la entrada en vigor de la normativa MERCOSUR dista bastante de ser
simultánea. Esta discusión, que a primera vista podría parecer meramente teórico-jurídica,
tiene connotaciones prácticas que socaban, al menos parcialmente, los esfuerzos que
demanda el proceso de armonización legislativa. No es nada sencillo para un operador
comercial de un tercer país lograr comprender por qué puede ingresar a un determinado
Estado Parte cumpliendo un requisito MERCOSUR pero ese requisito MERCOSUR no le
permite el ingreso a otro Estado Parte del mismo bloque regional (como sería el caso, en
los ejemplos dados, de la Res. GMC 21/07).
Adelantamos antes que una confusión semejante se presenta también para el operador
comercial cuando se encuentra con una resolución de la Secretaría de Agricultura de
Argentina que incorpora normativa MERCOSUR y que no precisa la fecha de entrada en
vigor. La situación es engorrosa también para el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria, que debe advertir a los interlocutores comerciales sobre la normativa
incorporada pero no puede ofrecerles parámetro alguno respecto de la fecha tentativa a
partir de la cual comenzará a exigir los requisitos estipulados en esa normativa.
Para completar el escenario, es común que en el intercambio comercial entre los Estados
Partes, las autoridades sanitarias y fitosanitarias acepten regirse por la normativa
MERCOSUR pertinente incluso antes de haber sido internalizada por el propio Estado
Parte importador. Si bien esta conducta se inspira en el espíritu del mercado común, no
parece enteramente consistente con el principio de no discriminación (art. 2.3 del Acuerdo
MSF).
8. Conclusiones
La armonización legislativa es una herramienta sumamente útil para la consolidación del
MERCOSUR y para contribuir al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las
obligaciones que se derivan del Acuerdo MSF para los Estados Partes del MERCOSUR, en
su calidad de Miembros de la OMC. Al mismo tiempo, debe reconocerse que la
armonización no es un elemento suficiente para la consecución de esos objetivos ni para
garantizar un intercambio comercial internacional fluido.
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En cualquier caso, es evidente que las situaciones brevemente comentadas en nada
contribuyen a la tan reclamada seguridad jurídica, entendida como la certeza de las normas
y la previsibilidad de su aplicación24. Consecuentemente, los casos expuestos revelan la
necesidad de una revisión y perfeccionamiento del mecanismo de incorporación de normas
en el MERCOSUR.
Respecto de las medidas sanitarias y fitosanitarias, esa necesidad debería ser considerada
especialmente por dos razones: (i) la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados (la salud y
la vida de las personas y de los animales así como la preservación de los vegetales); y (ii)
la importancia de responder en tiempo y forma oportuna a los cambios en las condiciones
sanitarias y fitosanitarias que pudieran ocurrir en la región.
9. Revisión Bibliográfica
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