aspectos prácticos del sistema de ajuste por inflación fiscal

OPERACIONES DE PERMUTAS CON TITULOS VALORES Y SU
EFECTO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA
Gustavo A. Serrano Bauza1
[email protected]
www.serranocid.com
Venezuela se encuentra inmersa desde el año 2003 en un Régimen de Control de Cambio,
el cual fue implementado según las autoridades económicas del momento, por la
disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinaria de
moneda extranjera, lo cual había afectado negativamente el nivel de las reservas
internacionales y el tipo de cambio, aspectos que podrían poner en peligro el normal
desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los
compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestra Constitución Nacional establece como uno de los Derechos Económicos de las
personas, el que éstas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su
preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que
establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del
ambiente u otras de interés social. Del mismo modo, establece que el Estado promoverá la
iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la
producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad
de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas
para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.
Este Derecho Económico debe ser resguardado por el Estado y sus autoridades, cualquiera
sea la medida de tipo económico, de política monetaria o fiscal que el mismo adopte.
Es el caso, que en los últimos dos años este Derecho Económico se ha visto cercenado,
producto de las medidas que se han implementado por parte de las autoridades cambiarias,
para que distintos sectores de la economía nacional, vean restringidos sus derechos para
acceder libre y directamente a la adquisición de divisas, para de esta manera honrar costos
y gastos operativos incurridos en el exterior, necesarios e indispensables para la realización
de su actividad económica.
1
Contador Público egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas-1996). Especialista en
Derecho Financiero de la misma Universidad (Caracas-2000). Especialista en Fiscalidad
Internacional de la Universidad de Santiago de Compostela (España-2009). Socio Fundador de la
firma Serrano Cid Asesores (2003). Profesor Universitario y ponente en distintos foros en materia
tributaria, es miembro del Colegio de Contadores Público del Distrito Federal, de la Asociación
Venezolana de Derecho Financiero, del Instituto Venezolano de Ejecutivos Financiero, del Comité
de Normas Tributarias de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela y del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
Esto ha originado que los distintos sectores de la cadena de producción, distribución y
comercialización, se vean en la imperiosa necesidad de acudir a mecanismos alternos que
los provean de las divisas necesarias para sufragar estos costos y gastos operativos; todo
dentro del marco legal vigente en Venezuela y en especial según lo establecido en la Ley
Contra los Ilícitos Cambiarios (en lo sucesivo LIC).
Es así como la vigente LIC2 establece en sus Capítulo II y III, titulados “De la Obligación
de Declarar” y “De los Ilícitos Cambiarios, que las operaciones realizadas con títulos
valores para obtener divisas no constituyen operaciones ilícitas.
Este medio es el que han utilizado muchas empresas en los últimos tiempos, para
garantizarse el acceso a divisas, principalmente dólares, para así poder continuar operando
y generar sus enriquecimientos, visto que no tienen accesos a las divisas a tasas
preferenciales.
Actualmente en Venezuela, la Tasa Oficial de Cambio es equivalente a Dos Bolívares con
Quince Céntimos por Dólar de los Estados Unidos (2,15 Bs./$), mientras que la Tasa
Implícita en la operaciones de permuta con títulos valores denominados en divisas, es para
el momento de la elaboración del presente documento3, equivalente a casi Seis Bolívares
por Dólar de los Estados Unidos (6,00 Bs./$); esto hace que los empresarios tengan que
prever sus costos y gastos en casi tres veces el valor de la divisa oficial, dónde en algunos
casos inclusive existe una regulación de precios de venta al consumidor final, lo cual no
permite una ideal estructura de rentabilidad.
Para acceder a estas divisas, los empresarios deben en primer lugar adquirir títulos valores
denominados en Bolívares, los cuales una vez comprados son debidamente permutados por
títulos valores denominados en Dólares de los Estados Unidos de América, para
posteriormente vender estos últimos a un valor de descuento significativo y hacerse del
efectivo en moneda extranjera. Al vender los títulos valores denominados en Dólares a un
descuento importante, origina que la empresa que realiza la operación reciba una cantidad
equivalente de Dólares, menor a la que recibiría si hubiese tenido acceso directo los
Dólares de Tasa Oficial preferencial.
De esta operación la empresa que debe realizar la permuta termina absorbiendo el
diferencial entre la Tasa Oficial de Cambio y la Tasa Implícita, dentro de su estructura de
costo o en sus gastos integrales de financiamiento.
La ley de Impuesto sobre la Renta (LISLR), señala en su artículo 27, cuales gastos son
considerados como deducibles a los efectos de la determinación del enriquecimiento neto
gravable del ejercicio; estableciendo que los egresos que se pretendan imputar contra los
2
3
Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 38.879 de fecha 27 de febrero de 2008.
17 de Septiembre de 2009.
ingresos obtenidos por el contribuyente, deben reunir los requisitos de causados, normales
y necesarios.
Estos requisitos solamente pretenden garantizar que la deducción corresponda a un egreso
realmente incurrido o soportado, que a su vez mantenga unos niveles de precio de
transacción normales del mercado y que de no incurrir en ellos el contribuyente no pueda
mantener el giro normal operativo del negocio.
Con base a esto, se origina la pregunta si el mayor costo absorbido en la adquisición de
divisas mediante el esquema de operaciones con títulos valores, pueden ser deducidos al
momento de hacerse la determinación del enriquecimiento neto gravable del contribuyente
que se encuentre inmerso en esa situación, para de esta manera determinar su Impuesto
sobre la renta causado.
Las pérdidas generadas por tales operaciones se caracterizan por ser pérdidas
cambiarias/financieras, y no pérdidas de capital; puesto que su única finalidad económica
es la obtención de divisas, y más importante aún, porque cualesquiera pérdidas o ganancias
generadas son atribuibles exclusivamente a la diferencia entre la Tasa de Cambio Oficial y
la Tasa Implícita de las operaciones de permutas con títulos valores, sin tener relación
alguna con la valoración en el tiempo de los títulos respectivos.
No se puede considerar la operación de compra de títulos como una operación aislada a la
necesidad de adquirir divisas para honrar compromiso con proveedores del extranjero, sino
que el contribuyente debe incurrir en ellas, porque precisamente el ente Administrador de
las Divisas no se las está liquidando. Esto hace necesario que el empresario deba acudir a
la permuta, por lo que ambas operaciones son necesarias solapadamente.
El aspecto relevante de las transacciones de permuta entre títulos valores denominados en
Bolívares con títulos valores denominados en Dólares, no es la compra-venta o permuta de
títulos per se, lo cual constituye simplemente la forma legal implementada, sino la
adquisición de divisas para el cumplimiento de obligaciones en moneda extranjera, siendo
ésta su verdadera esencia.
Como indicáramos anteriormente, las pérdidas derivadas de las transacciones de permutas
con títulos valores para adquirir divisas, serán deducibles a efectos del ISR siempre que se
cumplan con los requisitos básicos para la deducción de gastos que establece la LISR, es
decir, que sean gastos (i) causados (ii) normales, (iii) necesarios y (iv) territoriales
incurridos en función productora de renta, ello de acuerdo con lo establecido en el Artículo
27 de la LISR. Es decir, el contribuyente, las adquiera con el ánimo de destinarlas al giro u
objeto normal del negocio, visto que no las puede adquirir en el mercado Oficial y no
como mecanismo de especulación cambiaria económica.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, señala en sus artículos
316 y 317 lo siguiente
“Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas
según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de
progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de
vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación
de los tributos.”
“Artículo 317.No podrá cobrarse impuesto, tasa, y contribución alguna que no estén
establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos
fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto
confiscatorio. No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios
personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá
ser castigada penalmente.
En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la
pena. Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se
entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades
extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta
Constitución. La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional
y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad
será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las
normas previstas en la ley.”
Vemos como nuestra Carta Magna, establece como principios generales que debe regir a
nuestro Sistema Tributario y por consiguiente a los tributos que los conformen, más aún en
el caso de aquellos tributos de tipo directo como es el caso del Impuesto sobre la Renta, los
de Capacidad Económica, Progresividad, No Confiscatoriedad.
El Principio de Capacidad Económica, el cual es desarrollado a través de la medición de la
capacidad contributiva y el de Progresividad; son aquellos mediante los cuales el sujeto
pasivo contribuye con las cargas públicas, en proporción a su capacidad de generar
riqueza, pagando más aquél que es capaz de generar mayor riqueza y pagando menos el
que genere menos riqueza.
El autor Villegas4 entiende que este principio presenta cuatro implicaciones
fundamentales:
1. Requiere que todos los titulares de medios aptos para hacer frente al impuesto,
deben contribuir en razón de un tributo o de otro, salvo aquellos que por no poseer
un nivel económico mínimo, quedan al margen de la imposición.
2. El sistema tributario debe estructurarse de tal manera que los de mayor capacidad
económica tengan una participación más alta en las entradas tributarias del Estado.
4
Los principios tributarios en la nueva Constitución de Córdoba, página 279.
3. No pueden seleccionarse como hechos imponibles o bases imponibles,
circunstancias o situaciones que no sean abstractamente idóneas para reflejar la
capacidad contributiva.
4. En ningún caso el tributo o conjunto de tributos que recaiga sobre un contribuyente
puede exceder la razonable capacidad contributiva de las personas, ya que de lo
contrario se está atentando contra la propiedad, confiscando la misma legalmente.
De acuerdo a este principio, surge con mucha importancia la necesaria adecuación de los
tributos a la realidad económica que detente los contribuyentes, principalmente en aquéllos
tributos que toman en cuenta la condición particular de los sujetos llamados a contribuir,
como es el caso de los tributos directos, como sería el Impuesto sobre la Renta; no así en el
caso de los tributos indirectos, como el caso de los impuestos al consumo. De no ser
tomado esto en cuenta, los mismos pueden llegar a ser confiscatorio, atentando
precisamente contra el principio constitucional de no confiscación
Es así como el doctrinario García Belsunse señala en su obra “Temas de Derecho
Tributario”5, que para que la Confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción, por
parte del Estado, de una porción sustancial de la renta o el capital, y que el exceso alegado
como violación de la propiedad debe resultar de una relación racional estimada entre el
valor del bien gravado y el momento del gravamen.
Es por lo antes expuesto que los tributos que se establezcan como medios para que los
particulares coadyuven con las cargas públicas, deben velar que no se incurra en violación
a los principios constitucionales de la tributación.
El Código Orgánico Tributario (COT)6 establece en sus artículo 5 y 6 que las “normas
tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho,
atendiendo su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a los resultados
restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias” y que la
“analogía es admisible para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden
crearse tributos, exenciones, exoneraciones ni otros beneficios, tampoco tipificar ilícitos ni
establecer sanciones”. De igual forma en su artículo 7, establece la aplicación de las
normas contenidas en otros cuerpos normativos como medios supletorios a los fines de
lograr una adecuada interpretación y aplicación de las normas de contenido tributario,
cuando existan vacíos o elementos no claros en su contenido.
5
6
Temas de Derecho Tributario, Abeledo Perrot , Buenos Aires, 1982, página 117.
Ley N° 42.Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001.
Por otra parte, este mismo cuerpo normativo en su artículo 167, establece que la
Administración Tributaria podrá utilizar el método de interpretación económica a la hora
de calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles.
Este criterio de interpretación económica lo recogen distintos doctrinarios nacionales e
internacionales, así como la jurisprudencia de nuestros tribunales, donde se destaca que el
método de interpretación económica, es aquel “según el cual lo fundamental en la
hermenéutica de las disposiciones normativas de Derecho Tributario, consiste en la
captación de la realidad económica tipificada como objeto del tributo”.8
Estas consideraciones las expresa muy claramente el Doctor José Andrés Octavio L., en las
conclusiones de su libro “La Realidad Económica en el Derecho Tributario” 9, donde
expresa que las normas que integran el denominado derecho tributario material en el caso
de los impuestos- hechos imponibles, exenciones o exoneraciones u otros beneficios –
poseen un indiscutible sustrato económico, representado por las manifestaciones de riqueza
valoradas por el legislador al establecer los presupuestos, que evidencian o hacen presumir
la capacidad de los sujetos incididos para contribuir. En consecuencia la naturaleza del
hecho imponible debe ser establecida, no sólo en función de su juridicidad, sino en
atención a la realidad de las situaciones valoradas al momento de su creación, que en
definitiva forman parte del presupuesto que se integra al derecho positivo y las cuales le
son inherentes. Por ello, la separación absoluta entre la naturaleza jurídica y la realidad
económica subyacente del hecho imponible es ilusoria, por cuanto todos los elementos
económicos moldeados por el legislador e incluidos en la definición del presupuesto de
hecho integran la hipótesis normativa, y en tal virtud, su esencia económica forma parte
indisoluble de su juridicidad.
La interpretación económica de las normas tributarias permite materializar los principios
tributarios de capacidad contributiva, igualdad, no confiscación, por cuanto permiten que
el intérprete prescinda de la apariencia jurídica o formal de la norma y se sumerja en la
realidad económica que se quiso reglar.
7
8
9
Artículo 16. Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras
ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el
significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.
Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración
Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código,
podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción
de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad
económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de
las obligaciones tributarias.
Parágrafo Único: Las decisiones que la administración tributaria adopte conforme a esta disposición
sólo tendrán aplicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídicas-privadas de las
partes intervinientes o de terceros distintos del fisco.
Alejandro Ramírez van der Velde, Pedro Baute Caraballo, Antonio Planchart Mendoza. Análisis del
Régimen Tributario en la Nueva Constitución. Caracas 2000, p 110.
José Andrés Octavio L. La Realidad Económica en el Derecho Tributario. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas 2000, pp 167,168,169.
El método de interpretación económica no es una herramienta con la cual cuente solamente
el sujeto activo de la obligación tributaria, sino que es un mecanismo del cual disponen
ambos sujetos de la relación jurídica tributaria (activo y pasivo), a pesar de que los
resultados puedan ser contrarios a los intereses de cualquiera de las partes. Esto significa,
que este método no sólo se circunscribe a situaciones que determinen la sujeción al
impuesto, sino también para establecer supuestos de no sujeción y exención o exoneración.
Por otra parte, existe un principio denominado Transparencia Fiscal, el cual se puede
definir, como aquel que “exige que las leyes fiscales en sentido amplio, es decir, con
inclusión de los reglamentos ejecutivos (regulations), directrices, etc., se estructuren de
manera que presenten técnica y jurídicamente el máximo posible de inteligibilidad y sus
disposiciones sean tan claras y precisas que excluyan toda duda sobre los derechos y
deberes de los contribuyentes, tantos en éstos mismos como en los funcionarios de la
Administración Tributaria, y con ello la arbitrariedad en la liquidación y recaudación de
los impuestos.”10
La observancia de este principio al momento de establecerse el contenido de las leyes
tributarias, permite que el contribuyente al momento de interpretar una norma pueda
basarse inicialmente en el texto propio de la Ley y aplique los métodos de interpretación
como un mecanismo o herramienta de aclaratoria y no tenga que usarlos como herramienta
principal de aplicación, por cuanto el texto de la Ley no cumple con las características de
claridad e inteligibilidad que debiera tener.
De acuerdo con lo antes expuesto, el legislador a la hora de establecer no sólo la existencia
de un tributo, sino a su vez su correcta aplicación y recaudación, no puede obviar o dejar
de considerar, la realidad económica que embarga al sujeto llamado a contribuir con el
pago de ese impuesto; sino que adicionalmente debe observar el entorno jurídico ya
existente, más cuando existen otras normas de carácter jurídico tributario, que establecen y
determinan como debe el contribuyente, constituir la cuantía del pago del impuesto, en este
caso del Impuesto sobre la Renta.
Es así como La Administración Tributaria, al momento de aplicar la deducción
contemplada en el artículo 27 de la LISLR, a las pérdidas derivadas de las Transacciones
de permutas con títulos valores denominados en Bolívares y en Divisas, debe hacerlo a la
luz de lo antes expuesto y sobre todo atendiendo que siempre se cumplan con los requisitos
genéricos para la deducción de gastos que establece la LISR, es decir, que sean gastos (i)
causados (ii) normales, (iii) necesarios y (iv) territoriales incurridos en función productora
de renta, ello de acuerdo con lo establecido en el encabezado del mencionado Artículo 27
de la LISR; de no hacerlo así, estaría incurriendo la Administración en una violación a la
capacidad contributiva de los contribuyentes y a la justa aplicación del principio de no
confiscación.
10
Fritz Neumark. Principios de la Imposición. Instituto de Estudios Fiscales. 2ª.Edición. Madrid 1994,
p 366.