DIARIO CONCURSAL. Resoluciones Judiciales, Información sobre

DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
DIARIO CONCURSAL
Ú
Úllttiim
maass R
Reessoollu
ucciioon
neess JJu
ud
diicciiaalleess,, IIn
nffoorrm
maacciióón
n
ssoob
brree C
Coon
nccu
urrssooss een
n eell B
BO
OE
E yy oottrraass een
nttrraad
daass
p
pu
ub
blliiccaad
daass een
nD
Diiaarriioo C
Coon
nccu
urrssaall P
Prreem
miiu
um
m..
1
D
DIIA
AR
RIIO
OC
CO
ON
NC
CU
UR
RSSA
ALL ............................................................................................... 1
Ú
L
T
I
M
A
S
R
E
S
O
L
U
C
I
O
N
L
T
I
M
A
S
E
S
O
L
U
C
I
O
E
S
U
D
C
A
L
E
S
N
F
O
R
M
A
C
Ó
N
S
O
B
R
E
O
N
C
U
R
S
O
S
E
N
ÚLTIMAS RESOLUCION
NE
ES
SJJU
UD
DIIIC
CIIIA
AL
LE
ES
S,,IIN
NF
FO
OR
RM
MA
AC
CIIIÓ
ÓN
NS
SO
OB
BR
RE
EC
CO
ON
NC
CU
UR
RS
SO
OS
SE
EN
N
E
L
B
O
E
Y
O
T
R
A
S
E
N
T
R
A
D
A
S
P
U
B
L
I
C
A
D
A
S
E
N
D
I
A
R
I
O
C
O
N
C
U
R
S
A
L
P
R
E
M
I
U
M
.
E
L
Y
O
T
R
A
S
E
N
T
R
A
D
A
S
P
U
B
L
I
C
A
D
A
S
E
N
I
A
R
I
O
O
N
C
U
R
S
A
L
R
E
M
I
U
M
EL BOE Y OTRAS ENTRADAS PUBLICADAS EN DIARIO CONCURSAL PREMIUM. .. 1
● Arts. 164 y ss LC. La relevancia del elemento intencional en la calificación del
concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la vista oral. Causas
de culpabilidad: Comisión de irregularidades contables relevantes; Retraso en la
solicitud de concurso. Se desestiman. Concurso fortuito. .............................................. 3
1. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 5 de noviembre de 2015
(D. Juan José Cobo Plana). ........................................................................................................ 3
● Información del B.O.E. del día 14 de noviembre de 2015 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. .......................................................... 25
● Información del B.O.E. del día 13 de noviembre de 2015 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. .......................................................... 26
● Art. 146 bis LC. Autorización para la venta de la empresa o "unidad productiva" de
la concursada. Exoneración o no al adquirente de la unidad productiva autónoma de
la obligación de responder solidariamente de las obligaciones contraídas por el
transmitente-concursado con la TGSS. ........................................................................ 27
2. Auto de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 2 de julio de 2015 (D. RAFAEL
FUENTES DEVESA). ................................................................................................................. 27
● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso de LUCENTUM BALONCESTO. Comisón de
irregularidades relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. No condición
admistrador de hecho del Ayuntamiento de Alicante. Personas afectadas: no los son
todos los miembros del consejo de administración sino solo los miembros de su
Comisión Ejecutiva, a la que correspondía dirigir y gestionar la sociedad. ................. 34
3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 16 de octubre de 2015 (D.
Francisco José Soriano Guzmán). ........................................................................................... 35
● Información del B.O.E. del día 12 de noviembre de 2015 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. .......................................................... 49
● Información del B.O.E. del día 11 de noviembre de 2015 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. .......................................................... 50
● Art. 164.2.4º LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Alzamiento de bienes.
Comisión de irregularidades contables relevantes. ..................................................... 51
4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 13 de octubre de 2015 (D.
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER). ............................................................................................ 51
● Arts. 164.2.1º y 6º y 165.1 LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad.
Comisión de irregularidad relevante en la contabilidad para comprender la situación
financiera de la Sociedad. Simulación de una situación patrimonial ficticia. Retraso en
la solicitud de concurso. ............................................................................................... 59
5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8 de octubre de 2015 (D.
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER). ............................................................................................ 59
● Art. 164.2.1º LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Comisión de
irregularidades contables relevantes. .......................................................................... 64
6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 23 de septiembre de 2015
(D. Alfonso María Martínez Areso). ........................................................................................ 64
2
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
● Información del B.O.E. del día 10 de noviembre de 2015 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. .......................................................... 69
● Arts. 82 y 83 LC. Alcance de la inclusión o exclusión de un bien o derecho de
contenido patrimonial dentro del inventario y sus efectos respecto de un actual o
posterior procedimiento en el que se reclame su satisfacción..................................... 70
7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 2 de septiembre de 2015 (D.
Pedro Antonio Pérez García). ................................................................................................. 71
● Arts. 164 y ss LC. La relevancia del elemento
intencional en la calificación del concurso como
culpable y la carga de su acreditación y prueba en la
vista oral. Causas de culpabilidad: Comisión de
irregularidades contables relevantes; Retraso en la
solicitud de concurso. Se desestiman. Concurso
fortuito.
1.
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de
5 de noviembre de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).
SEGUNDO.- La relevancia del elemento intencional en la calificación del
concurso como culpable y la carga de su acreditación y prueba en la
vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la
insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos,
directamente
o
por
vía
accesoria,
ha
contribuido
en
la
generación
o
agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes
responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido
contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no
bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial
presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del
deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de
específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su
agravación.
3
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de
derecho o de hecho".
Este precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los problemas de
prueba han
llevado
al
legislador a establecer
unas
presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2
LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del
concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o
agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente
responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no
sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el
estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de
insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta
seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción
misma.
Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el
empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o
con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento
intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los
deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la
producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y esta idea rectora impregna también el régimen de presunciones iuris tantum
previsto en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación los
supuestos enumerados en el art. 164.2 LC.
Es verdad que el art. 164.2 LC dispone que "En todo caso, el concurso se
calificará
como
culpable
cuando
concurra
cualquiera
de
los
siguientes
supuestos:...", pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia
de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en particular
del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba
prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando
4
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola
y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso
como culpable.
Y es en la vista del juicio verbal de la sección de calificación donde debe
la Administración Concursal y, en su caso, el Ministerio Fiscal, acreditar
sin ningún género de dudas la concurrencia en las personas afectadas
por la calificación del concurso de ese elemento anímico e intencional
consistente en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del
deudor, esto es, la infracción de los deberes más elementales que sobre él
recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su
agravamiento.
Y para esa acreditación no basta que en la vista se den por reproducidos los
documentos obrantes en los autos o se constaten, mediante la testifical de los
administradores concursales expertos en auditoría o contabilidad, o de sus
auxiliares, la simple existencia de las actuaciones, negligencias u omisiones
expuestas en el informe de calificación, salvo que se trate de casos de extrema
gravedad, en los que, por sí mismas, dichas actuaciones, negligencias u
omisiones revelen y pongan de manifiesto el elemento intencional, la conducta
dolosa o con culpa grave por parte del deudor.
Pero en la generalidad de los casos no es admisible que una vista oral de la que
puede derivarse una sentencia en la que se condene a los demandados como
afectados por la declaración de concurso al pago de un déficit concursal de
cientos de miles o, incluso, millones de euros, se ventile, como sucede
habitualmente, con la simple declaración de los administradores concursales o
sus auxiliares y el interrogatorio de los demandados. Interrogatorio de los
afectados que, además, suele ir dirigido exclusivamente a constatar esas
hipotéticas omisiones o negligencias, casi siempre de carácter contable o de
transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso.
Nunca, o casi nunca, se hace hincapié por la Administración Concursal en el acto
de la vista en los motivos reales que llevaron o pudieron llevar a la sociedad
concursada a la situación de insolvencia (la crisis, el impago de los propios
deudores de la sociedad, el retraso reiterado en el pago por parte de
administraciones públicas, erróneas decisiones empresariales pero exentas de
todo tipo de dolo o culpa grave -como inversiones no amortizadas o expansiones
5
del negocio no rentabilizadas-, excesos de costes laborales, el agotamiento de
un negocio o que el mismo haya dejado de tener el atractivo de tiempos
anteriores, la obsolescencia de las instalaciones y la imposibilidad de renovarlas,
la competencia de otras empresas del sector, etc).
En supuestos de culpabilidad como las irregularidades contables o el retraso en
la solicitud de concurso (las más habituales) jamás se trae al acto de la vista por
parte de la Administración Concursal a ningún acreedor para que ilustre al juez
sobre la razón por la que esas irregularidades -que según las normas de
contabilidad no reflejaban la imagen fiel-, o ese retraso de más de dos meses que hipotéticamente agravó la insolvencia-, le llevó a contratar con la empresa
posteriormente declarada en concurso y sentirse luego engañado por una
imagen de la misma que no se correspondía con la realidad, ni tampoco se llama
a los acreedores para que explique qué actos u omisiones de los administradores
de la sociedad ahora concursada les llevaron antes de esa declaración al error de
pensar cuando contrataron con la misma que iban a poder cobrar sus servicios o
prestaciones y que sin los mismos nunca habrían contratado. O para que el
juzgador se ilustre del por qué para dichos acreedores habría sido mucho mejor
para el cobro de sus créditos que la declaración de concurso se hubiera
solicitado cuatro, seis y ocho menos antes, cuando la experiencia nos dice que el
más del 95% de los concursos acaban en liquidación.
A lo anterior hay que añadir que en muchas ocasiones la confección de la
contabilidad, la presentación de las cuentas anuales, las preparación y
presentación de las declaraciones fiscales, la asesoría jurídica y presentación de
demandas judiciales, y otras muchas actividades a las que se refieren los
supuestos de culpabilidad de los artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por
empresas o profesionales externos absolutamente ajenos a la sociedad
concursada, que perciben sus honorarios por los servicios que prestan y en
modo alguno están sujetos a ningún principio de dependencia. Y sin embargo,
cuando en el informe de la Administración Concursal se hace referencia a
omisiones, errores o negligencias cometidas por la sociedad en concurso con
relación a ese tipo de actividades, no se llama en la vista de la sección de
calificación a esos profesionales para que ilustren al juzgador sobre la realidad y,
en su caso, los motivos de esas omisiones, errores o negligencias, así como el
conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de las
6
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
sociedades concursadas. Ni, lo que es aún más sorprendente, se solicita que
esos profesionales sean declarados cómplices.
Este juzgador entiende, como así sostiene abundante doctrina de las audiencias
provinciales, que dada la imparcialidad que se exige legalmente de la
Administración Concursal, los datos de sus informes gozan de una presunción de
veracidad y certeza y que la misma debe ser destruida en numerosos casos por
la parte demandada.
Pero una cosa es que los datos expuestos en el informe de la
Administración Concursal sean ciertos y otra muy distinta es que de los
mismos haya de extraerse necesariamente el elemento intencional o
subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en
concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción
de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a
evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
La carga de la prueba de ese elemento intencional o subjetivo
corresponde a la Administración Concursal o, en su caso, al MF cuando
sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe
desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la
misma intensidad que en el proceso penal (ambos procesos presentan
muchas analogías y puntos en común) cuando se exige a la acusación la
prueba de la concurrencia en el acusado no solo de los elementos
objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los elementos
subjetivos.
7
TERCERO.- Vistas las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal,
el Ministerio Fiscal y la representación procesal de PPP, SSS, HHH Y JJJ, AAA,
MMM y MMM, examinada la prueba practicada en el acto de la vista, y
aplicados los criterios expuestos en el Fundamento anterior sobre la
finalidad y relevancia del elemento intencional en la calificación
concursal y su prueba en la vista oral, este juzgador entiende que ninguna
de las causas invocadas para justificar la declaración como culpable del presente
concurso de PPP, SSS, se ha acreditado que tengan la entidad suficiente para
determinar dicha culpabilidad ni, mucho menos, que el demandado afectado por
la calificación de culpable haya infringido los deberes más elementales que sobre
él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su
agravamiento.
Los 485 folios del informe de calificación de la Administración Concursal pueden
resumirse en la imputación a las entidades concursadas y sus administradores
de dos conductas básicas y la connivencia y/o falta de constatación de dichas
conductas por parte de AAA, MMM y GGG al auditar las cuentas de PPP en los
años 1999 a 2003.
Dice la Administración Concursal:
“Las Cuentas Anuales aprobadas por el Auditor, no reflejaban la Imagen Fiel de
PPP, porque la misma utilizaba empresas vinculadas, SSS, para enmascarar sus
resultados económicos aumentando sus beneficios, para evitar lo que no podía
evitarse y que no era otra cosa que la disolución de la sociedad por haber
incurrido en una situación de Fondos Propios Negativos, situación que el Auditor
utilizando su Lex Artis debería haber detectado y puesto de manifiesto en sus
Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
Parecen ser, por tanto, dos ser las conductas incardinadas en los artículos 164 y
165 LC como causas de culpabilidad las que invoca la Administración Concursal
como fundamento de que el concurso se declare culpable, ambas enlazadas con
la cláusula general del artículo 164.1 LC:
1. La comisión de irregularidades relevantes en las cuentas anuales, que
enmascaraban la existencia de causa de disolución de PPP desde el año 1999
(art. 164.2.1º LC).
2. La consiguiente falta de solicitud de concurso de concurso hasta el año 2005
(art. 165.1 LC).
8
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
En estas dos conductas básicas, desarrolladas y reiteradas una y otra vez, se
centran las imputaciones que la Administración Concursal hace sobre la
actuación tanto de las concursadas como, muy especialmente, de los auditores
de cuentas de las cuentas del año 1999 a 2003, AAA y los profesionales que
firmaron las auditorías, MMM y GGG.
En los siguientes fundamentos de derecho este juzgador va a tratar de
fundamentar las razones por las que, desde un punto de vista de calificación del
concurso (arts. 164 y 165 LC), ni se ha acreditado la existencia de
irregularidades relevantes (art. 164.2.1º LC) ni se ha probado que PPP se hallara
en los años 1999 a 2004 en una situación de insolvencia que le obligara a
solicitar la declaración de concurso voluntario (art. 165.1 LC).
CUARTO.- Antes de entrar con el análisis de la prueba practicada en autos,
analicemos ambas causas de culpabilidad alegadas por la Administración
Concursal, conectadas con la causa general del art. 164.1 LC, creación o
agravación con dolo o culpa grave de la insolvencia:
A). Comisión de irregularidades relevantes.
El art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan lugar a la calificación del
concurso como culpable el que "el deudor legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad
incumpliera
sustancialmente
esta
obligación,
llevara
doble
contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una
irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión
de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse como "irregularidad contable", la Resolución del
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la
que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre "Errores e Irregularidades"
(BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre "error" e "irregularidad" (apartado
1).
El término " error " se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u
omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de
terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las
cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los
9
registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos.
Aplicación incorrecta de principios y normas contables." (apartado 2).
Y la expresión "irregularidad" alude, siempre en el contexto de esta norma
técnica, " a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más
individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la
entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la
información contenida en las cuentas anuales ".
La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación,
falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y
utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de
transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias;
y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas
contables (apartado 3).
Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos
de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art.
164.2.1º LC utiliza el término "irregularidad", y, de otro lado, que la Ley
Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la
materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del
matiz.
Así podemos decir que por "irregularidad contable" se entiende cualquier
incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas
de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o
importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación
patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.
Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la
sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial
o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros.
En cuanto a la relevancia, la misma se asimila a la situación en la que cualquier
operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se vería impedido
de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la
empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que
afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el
calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el
calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad,
10
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad,
rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la
irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica.
Por último, la irregularidad no es meramente formal, sino que debe dificultar la
comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal
naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la
posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder,
se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el
verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.
En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC toma como presupuesto
de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es la mera
deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en el
sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la
verdadera situación económica de la empresa en concurso. Los meros
errores de transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos
carentes de intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de
culpabilidad,
como
tampoco
aquellas
actuaciones
que,
aunque
intencionadas, sean intrascendentes cuantitativa o cualitativamente o,
en cualquier caso, no alteren la información que se desprende del
conjunto de las cuentas anuales.
B). Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud
de concurso.
Dentro de este parágrafo debe analizarse en primer lugar la existencia o no de
una situación de insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o
incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes.
B.1. Legislación aplicable y cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la
declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en
contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia
cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a
una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se
11
trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo
correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el
Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de negociaciones para evitar una
declaración de concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto,
conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de
dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia
para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un
retraso que puede ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris
tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación
de insolvencia es una cuestión de responsabilidad de los administradores de la
persona jurídica, ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no
sólo la situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello,
dado que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese
estado de insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y
diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso
de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han
podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso
necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto
objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como
establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la
declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se
encuentra
en
estado
de
insolvencia
el
deudor
que
no
puede
cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de
concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado
de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la
presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado
ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para
el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una
12
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación
apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento
generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud
de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos
de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e
indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación en
que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles,
esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija
las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos
relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento
general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de
manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada
de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o
laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera,
debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que
existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si la concursada se
encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que
se encontraba en dicha situación.
C.1.2. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de
fijación
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014,
que "... No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo
2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de
insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios
negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las
actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de
la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por
esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la
Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas
agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital
13
social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor
pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y,
al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca
de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no
obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento
regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente,
la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen,
insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante
para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley
Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal
de disolución por pérdidas agravadas...".
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 15.10.2013 [ROJ: STS
5186/2013 ] que "... No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y
la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que
reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital
social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.
Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista
causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la
sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté
incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber
de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA
y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado
de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la
obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la
disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su
tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la imprecisión
apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la
desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los
requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos
mencionados»...".
Añade la citada Resolución que "... tampoco es correcta la equiparación que
hacen
los
recurrentes
entre
insolvencia
y
cesación
de
pagos.....
El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor
14
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de
la Ley Concursal. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario
fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición
por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino
también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en
estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible
que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido
a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta
apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles...".
En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los
fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal
indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de
disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de
insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado
de este estado. Y para la valoración de dicho indicio debe estarse a la
real situación económico-patrimonial del deudor, resultando irrelevante
que la contabilidad exprese correctamente u oculte [-mediante distintos
artificios contables como los antes expresados y declarados probados-]
las pérdidas acumuladas.
QUINTO.- El informe de calificación de la Administración Concursal fue
presentado en el juzgado el 20 de noviembre de 2012.
En febrero de 2010, dos años y medio antes, la Administración Concursal había
presentado el informe con los textos definitivos, ratificando lo ya expuesto en el
informe provisional del artículo 75 LC, presentado en el año 2006.
En dicho informe del año 2010, la Administración Concursal, cinco años
(5) después de la declaración de concurso y, por tanto, con un absoluto
conocimiento de todas las circunstancias previas y posteriores a la
solicitud
de
declaración
CONTRADICCIÓN
CON
LO
del
mismo,
EXPRESADO
decía,
EN
EL
EN
ABSOLUTA
INFORME
DE
CALIFICACIÓN PRESENTADO SOLO DOS AÑOS Y MEDIO DESPUÉS
(2012), lo siguiente:
15
“1. ANÁLISIS DE LOS DATOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL DEUDOR...
(...)
1.3. Causas estructurales de la situación económica actual.
A juicio de esta Administración Concursal, debido a la fuerte competencia en el
sector de la construcción y el ánimo de crecer, se licitaba con presupuestos de
ejecución de obra ajustados, en un sector que no se caracterizaba precisamente
por la alta rentabilidad.
A juicio de esta Administración Concursal no ha habido un férreo control de los
costes de producción, no llevándose una Contabilidad Analítica de Costes (CAE),
que pudiera poner de manifiesto, rápida y sin cualquier género de dudas, las
desviaciones que se producían entre el presupuesto en el contrato de ejecución
de obra y el coste real de la construcción.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido tampoco una política de
gestión de riesgo de clientes adecuada, no llevándose a cabo las acciones
judiciales al alcance de los deudores Concursados para intentar hacer efectivos
sus créditos, provocando unas necesidades de financiación que, de haberse
hecho efectivos dichos créditos no hubieran sido necesarias.
A juicio de esta Administración Concursal no ha existido una estructura
administrativa los suficientemente fuerte, ágil y motivada que haya podido
diseñar e implementar los mecanismos de control interno, indispensables en un
conjunto de sociedades de este tamaño, encaminadas a dar la voz de alarma
ante una situación que comprometiera seriamente la viabilidad de la empresa.
Estas cinco causas, unidas a las prácticas de pago que imperan en el sector de la
construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana, así como a
las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las obras, que
alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse frente a
posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego, en
algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi
“impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales causantes
de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero que luego ha
sobrevenido.
1.4. Razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso voluntario.
La falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los pagos corrientes de la
actividad, incluyendo:
16
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
- La Tesorería de la Seguridad Social en concepto de cuotas empresariales y
cuotas atribuidas a trabajadores.
- Hacienda Pública Canaria en concepto de cuotas debidas correspondientes al
IGIC.
- La Hacienda Pública Estatal en concepto de cuotas debidas correspondientes al
IRPF.
- La gran cantidad de procedimientos judiciales de reclamación de cantidad, de
naturaleza tanto monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y de ejecución
hipotecaria, así como los embargos y ejecuciones que comenzaron a atenazar el
patrimonio de los Deudores Concursados provocados por el impago generalizado
de sus obligaciones.
(...)
1.8. Conclusiones.
Llegados a este punto, esta Administración Concursal entiende que el único
atisbo de viabilidad para los deudores concursados pasaba por la solicitud de
declaración de concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo el amparo de
la LC, todas aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar y encauzar
la situación de insolvencia, de la forma menos traumática posible para todos los
grupos de interés que concurren.
2. ESTADO DE LA CONTABILIDAD DE LOS DEUDORES CONCURSADOS Y EN SU
CASO, JUICIO SOBRE LAS CUENTAS, ESTADOS FINANCIEROS, INFORMES Y
MEMORIA …
(...)
2.2. Cuentas anuales, Informes de Gestión e Informes de Auditoría, referidos a
los tres últimos ejercicios (2002, 2003 y 2004).
(...)
2.2.5. Examen de las Cuentas Anuales, Informes de Gestión e Informes de
Auditoría.
Las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han sido elaboradas
conforme a los Principios y Normas de Contabilidad Generalmente aceptados.
Del examen de las mismas, realizado por esta Administración Concursal, hemos
de destacar:
17
a) Los saldos de operaciones con las empresas del grupo, recogidas en el
epígrafe 432.- Clientes Empresas del Grupo, suponen un activo no realizable al
ser totalmente insolventes las empresas del grupo.
b) En algunas de las empresas del grupo se observan epígrafes con saldos de
muy difícil materialización, tales como las cuentas de “Obras en curso
pendientes de certificar” en SSS
3. MEMORIA DE LAS PRINCIPALES DECISIONES Y ACTUACIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
Con fecha 12 de julio de 2005 se declara el concurso de las sociedades
mercantiles siguientes: PPP, y SSS.
(...)
La situación de los deudores concursados era, en aquella fechas a principio de
agosto, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando una obra para
un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el futuro
inmediato.
Dicho cliente único es la mercantil EEE, propietaria de la obra que se está
ejecutando … con el nombre comercial de …. Dicha promoción consta de cinco
fases y tres estaban en fase de ejecución....
(...)
En Agosto, comienzan las renuniones entre la Administración Concursal, los
deudores
concursados
y
la
mercantil
EEE
para
intentar
reconducir
las
deterioradas relaciones existentes,...
(...)
Durante el mes de septiembre se trabajó para formular una Propuesta
Anticipada de Convenio y conseguir las adhesiones necesarias del 20% del
pasivo...
El objetivo de presentar la Propuesta Anticipada de Convenio es poder
sobrepasar los límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y
límite de quita, ya que es necesario superar dichos límites para poder tener una
futura viabilidad.
La Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3 de octubre de 2005 y fue
admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2005.
18
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Inmediatamente,
esta
Administración
Concursal
emitió
su
informe
de
calificación, como es preceptivo, calificando dicha propuesta como favorable con
reservas.”
SEXTO.- Después de leer y analizar el informe sobre los textos definitivos
presentados en el año 2010, este juzgador no sale de su asombro al comprobar
que solo dos años y medio después la Administración Concursal presenta un
informe de calificación de 485 páginas en las que no solo no se hace mención a
ninguna de las circunstancias expuestas en el informe del año 2010 sobre los
motivos que llevaron a PPP y las demás sociedades a solicitar el concurso
voluntario sino que, de una forma absolutamente contradictoria, sostiene, como
ya se dijo anteriormente, que dichas sociedades estaban en quiebra absoluta
desde el año 1999 y que las auditorías efectuadas por AAA entre los años 1999
y 2003 enmascararon esa situación para que no fuera advertida por los
acreedores y proveedores.
Este juzgador se pregunta (y no obtiene respuesta) cómo se puede afirmar en el
año 2012 que desde el año 1999 PPP estaba en quiebra y, sin embargo, solo dos
años antes, en 2010, decir lo siguiente:
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era
debida a la fuerte competencia en el sector de la construcción y el ánimo
de crecer, se licitaba con presupuestos de ejecución de obra ajustados,
en un sector que no se caracterizaba precisamente por la alta
rentabilidad.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era
debida a que no ha habido un férreo control de los costes de producción.
- Que la causa de de la situación económica actual de PPP en el año 2005 era
debida a las prácticas de pago que imperan en el sector de la
construcción, que se dilatan en el tiempo de una forma draconiana, así como a
las retenciones practicadas por las promotoras y propietarios de las obras, que
alcanzan el 5% del volumen de las certificaciones, para asegurarse frente a
posibles reclamaciones por defectos de ejecución de obra y que luego, en
algunos casos no son pagadas a su vencimiento, constituyendo un cuasi
“impuesto revolucionario”, han sido a nuestro entender las principales
causantes de las pérdidas y, por ende, del estrangulamiento financiero
que luego ha sobrevenido.
19
- Que las razones que sustentan la necesidad de solicitar concurso voluntario la
falta de liquidez más absoluta para hacer frente a los pagos corrientes de la
Tesorería de la Seguridad Social, de la Hacienda Pública la gran cantidad de
procedimientos judiciales de reclamación de cantidad, de naturaleza tanto
monitoria como cambiaria, de naturaleza laboral y de ejecución hipotecaria, así
como los embargos y ejecuciones que comenzaron a atenazar el patrimonio de
los Deudores Concursados provocados por el impago generalizado de sus
obligaciones, todo ello sucedido a finales del año 2004 y en el año 2005.
- Que la Administración Concursal entiende que el único atisbo de viabilidad
para los deudores concursados pasaba por la solicitud de declaración de
concurso de acreedores a fin de poder tomar, bajo el amparo de la LC, todas
aquellas medidas ineludibles, encaminadas a solventar y encauzar la
situación de insolvencia, de la forma menos traumática posible para todos los
grupos de interés que concurren.
- Que las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, han sido
elaboradas
conforme
a
los
Principios
y
Normas
de
Contabilidad
Generalmente aceptados.
– Que la situación de los deudores concursados era principio de agosto
de 2005, sumamente precaria, puesto que solo estaban realizando una obra
para un cliente y en cartera no tenían ningún contrato firmado para el futuro
inmediato.
- Que durante el mes de septiembre se trabajó para formular una
Propuesta Anticipada de Convenio cuyo objetivo es poder sobrepasar los
límites establecidos por la LC en cuanto al tiempo de espera y límite de quita, ya
que es necesario superar dichos límites para poder tener una futura
viabilidad.
- Que la Propuesta Anticipada de Convenio se presentó el 3 de octubre de
2005 y fue admitida a trámite … mediante auto de fecha 8 de noviembre de
2005
e
inmediatamente,
esta
Administración
Concursal
emitió
su
informe de calificación, como es preceptivo, calificando dicha propuesta
como favorable con reservas.”
Cómo es posible afirmar todo lo anterior y sostener luego que desde el año 1999
PPP estaba en quiebra.
20
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Lo cierto es que, si bien es posible que durante los años 1999 y siguientes PPP y
luego SSS estuvieran en causa formal de disolución, ello en modo alguno supuso
que se encontraran en situación de insolvencia según los criterios que se
expusieron en un fundamento anterior.
PPP y las demás empresas vinculadas estaban en funcionamiento, cada año
afrontaban un mayor número de promociones y construcciones y tenían una
mayor facturación, daban trabajo a cientos de trabajadores a los que se les pagó
su salario de forma regular hasta el año 2004, los proveedores también
cobraban sus servicios y materiales regularmente, y fue en el año 2004 cuando
comenzaron a surgir los problemas de liquidez y ello por los motivos expuestos
en los informes de la Administración Concursal tanto de 2006 como de 2010.
Ningún sentido tiene que durante 485 folios la Administración Concursal se
centre en el análisis de las cuentas de los años 1999 a 2003 cuando, según ella
misma afirmó en su informe de 2010 la situación de insolvencia tuvo lugar a
finales del año 2004 y cuando, además, se sostenía en dicho informe que en el
año 2005 la viabilidad económica de las concursadas era difícil, muy difícil, pero
posible, y que por ello se informó favorablemente la propuesta anticipada de
convenio presentada en octubre de 2005.
SÉPTIMO.- Además de la falta de insolvencia, entendida desde el punto de vista
concursal, durante los años previos al 2004, de la declaración en el acto de la
vista de las dos personas a las que AAA encargó la confección de las auditorías
de PPP de los años 1999 a 2003, MMM y GGG, se desprende con total claridad y
certeza que ninguna irregularidad contable RELEVANTE, se cometió por PPP en
las cuentas anuales de los referidos años.
No es cierto que, como afirma la Administración Concursal, “las Cuentas
Anuales aprobadas por el Auditor, no reflejaran la Imagen Fiel de PPP, porque la
misma utilizara empresas vinculadas, SSS, para enmascarar sus resultados
económicos aumentando sus beneficios, para evitar la disolución de la sociedad
por haber incurrido en una situación de Fondos Propios Negativos, situación que
el Auditor utilizando su Lex Artis debería haber detectado y puesto de manifiesto
en sus Informes de Auditoría, cosa que no hizo”.
De las declaraciones de MMM y GGG en el acto de la vista, así como de la
declaración conjunta de los autores del informe pericial de la entidad KPMG, Don
… y Don …, todas ellas de una gran claridad, firmeza, contundencia, sumamente
21
ilustrativas e incluso didácticas y, finalmente, carentes de cualquier duda o
contradicción, este juzgador extrae las siguientes conclusiones:
La cuestión relativa a la contabilización de los anticipos a los que se refiere
esencialmente el informe de la Administración Concursal se reconduce a una
cuestión de mera imputación temporal de los gastos de PPP derivados de los
trabajos que le prestaron estas sociedades.
La propia Administración Concursal reconoce en su informe que esos saldos,
que, según su tesis, debían haberse imputado en el ejercicio en que se
produjeron los trabajos de los que traían causa, sí tenían reflejo en la
contabilidad de PPP, que los contabilizaba en el ejercicio siguiente (con el
consiguiente incremento del gasto en dicho ejercicio). No es un problema de
falta de reflejo contable, sino de mera imputación temporal.
La mejor prueba de que estos anticipos iban siendo recuperados por PPP de
forma constante es que los anticipos acumulados en el periodo auditado por
DELOITTE
(ejercicios 1999 a 2003) ascendieron a más de veintiún millones de
euros y, sin embargo, a 31 de diciembre de 2003, únicamente quedaba
pendiente un importe de 3,7 millones de euros.
Frente a la idea que trata de introducir la Administración Concursal en su
informe, consistente en que los anticipos se irían incrementando a lo largo del
tiempo sin contraprestación alguna, aumentando unas supuestas pérdidas de la
sociedad, el dato antes apuntado constituye una evidencia clara de que se
trataba de una práctica razonable en el ciclo económico de PPP, que sí
recuperaba dichos saldos en sus operaciones constantes con sus sociedades
proveedoras.
Sobre la indebida contabilización de los anticipos con sociedades relacionadas,
hay que decir lo siguiente:
Para la realización de sus operaciones, PPP utilizaba proveedores que le
prestaban servicios. Entre estos proveedores se encontraban sociedades en las
que existía una relación familiar entre el administrador de PPP y los de esas
sociedades proveedoras (que son el resto de las sociedades concursadas). Por
una parte, PPP recibía los servicios prestados por esas sociedades proveedoras y
facturaba a sus clientes los gastos que dichas sociedades le repercutían. Y, por
otra, PPP anticipaba a esas sociedades proveedoras importes (a cuenta de los
22
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
servicios que éstas iban a prestarle) que, posteriormente, se compensaban con
las facturas que éstas le remitían.
Respecto de lo anterior, la Administración Concursal, en su informe, afirma que:
“PPP ha concedido a SSS, tres sociedades de su ámbito familiar, que en realidad
forman una única Unidad de Decisión, aunque no tengan legalmente la
obligación
de
consolidar,
y
a
su
Administrador
Único,
la
cantidad
de
3.716.641,52 € durante un periodo de CINCO AÑOS y el Auditor no profundiza
en el porqué de la existencia de esos anticipos obteniendo una evidencia clara y
precisa de su naturaleza y objeto y, si lo hace, se lo calla” (pág. 301).
En los apartados 2.5.2 a 2.5.8 del informe, la Administración Concursal se
centra en ofrecer su visión sobre “¿por qué existen esos saldos? ¿A qué se
deben? ¿Qué los justifica?” (pág. 300) para concluir que “el Auditor incurrió en
negligencia y mala praxis profesional incumpliendo la “Lex Artis” de su profesión
por la indebida aplicación de las Normas Técnicas de Auditoría” (pág. 320) “por
aceptar el Auditor en su Informe de las Cuentas Anules del ejercicio 2003, la
valoración de los Anticipos concedidos a SSS sin haber obtenido evidencia
suficiente y adecuada al respecto, no sólo de la realidad de su existencia, sino
de la viabilidad de su cobro” (págs. 331 y 332).
Pues bien, este juzgador, tras la declaración de los auditores MMM y GGG en el
acto de la vista, entiende que en la emisión de su informe de auditoría los
auditores actuaron de forma diligente, aplicando adecuadamente las NTA.
La planificación de la auditoría se centró, fundamentalmente, en la realización de
pruebas sustantivas y en revisiones analíticas a través de las que obtener una
evidencia suficiente y adecuada de la realidad de los saldos y transacciones con
estas sociedades proveedoras.
En su evaluación del riesgo de auditoría y del ambiente de control de la
sociedad,
los
auditores pusieron
de
manifiesto
que
“la
Sociedad
tiene
transacciones con empresas subcontratadas en las cuales los hijos de los socios
son a su vez accionistas” y que “las transacciones se corresponden con la
actividad normal de la empresa, subcontratación de servicios”.
Los auditores llevaron a cabo las siguientes pruebas sustantivas para emitir su
opinión respecto de dichos saldos en su informe:
1. En primer lugar, los auditores verificaron la existencia de los saldos deudores
que constaban en las cuentas anuales y solicitaron a las tres sociedades
23
proveedoras incluidas en la Nota 9 de la Memoria como sociedades vinculadas
(SSS) que confirmasen esos saldos deudores que, a 31 de diciembre de 2003,
mantenían con PPP. Las tres sociedades confirmaron que sus saldos con PPP
ascendían a los importes que, respecto de cada una de ellas, constan en la Nota
9 de la Memoria de las cuentas anuales de PPP. Además, estas sociedades no
indicaban, en sus cartas, que hubiese servicios ya prestados a PPP todavía
pendientes de facturar ni que disminuyeran los saldos confirmados por dichas
sociedades. Es decir, estas sociedades validaron la existencia, realidad y
exactitud de los saldos deudores y el derecho de cobro por PPP.
2. En segundo lugar, se circularizaron y se obtuvieron las confirmaciones
oportunas de saldos como proveedores y de operaciones realizadas con
YM,
que
confirmó que su saldo por estas operaciones ascendía a 3.455.469,42 euros,
importe coincidente con el reflejado en la Nota 9 de la Memoria de las cuentas
anuales.
3. En tercer lugar, los auditores analizaron la evolución de los saldos deudores y
de las transacciones con las sociedades vinculadas identificadas en la Nota 9 de
la Memoria de las cuentas anuales y el eventual riesgo de no recuperación de
dichos saldos. Así:
Compararon los saldos con estas sociedades resultantes del ejercicio 2003 con
los existentes en el año 2002 y llegaron a la conclusión de que, pese a que el
volumen de operaciones había aumentado significativamente de 2002 a 2003,
los saldos existentes al final de cada ejercicio disminuyeron:
Saldos a final del ejercicio:
Miles de Euros
31-12-2002
31-12-2003
3.700
3.500
Volumen de transacciones a lo largo del ejercicio:
Miles de Euros
2002
2003
6.800
9.000
Esta circunstancia (el que el importe de las operaciones durante el ejercicio
fuera superior a los saldos al cierre del ejercicio) suponía una evidencia de que
estos saldos se iban renovando anualmente, en el marco de las operaciones
24
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
económicas desarrolladas por PPP, y, por tanto, no se referían a saldos de
ejercicios anteriores.
Los auditores concluyeron que no existían evidencias que plantearan dudas
sobre la recuperación de estos saldos pendientes a 31 de diciembre de 2003, y
ello sobre la base de la evolución de los saldos de los años anteriores y de que
existía una continuidad de operaciones con estas sociedades.
4. En cuarto lugar, los auditores revisaron los hechos posteriores al cierre del
ejercicio para verificar la correcta evolución de las relaciones con las sociedades
vinculadas.
OCTAVO.- A la vista de todo lo expuesto, y entendiendo este juzgador que las
demás causas de culpabilidad expuestas por la Administración Concursal en su
informe de calificación carecen de la trascendencia necesaria para calificar el
concurso como culpable, procede la declaración como fortuito del concurso de
PPP, SSS, y, por tanto la desestimación de las pretensiones dirigidas contra HHH
Y JJJ, por un lado, y contra AAA, MMM y GGG, por otro.
NOVENO.- Sin declaración sobre costas.
En la sección de calificación del concurso, y habiendo solicitado la Administración
Concursal o el Ministerio Fiscal la declaración del concurso culpable, este
juzgador entiende que actuando la Administración Concursal en protección de
los intereses de los acreedores, no cabe la condena en costas en caso de
declaración del concurso como fortuito, salvo que se aprecie mala fe o
temeridad, cosa que aquí no ha sucedido.
● Información del B.O.E. del día 14 de noviembre de
2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
ALICANTE 2: 658/2015 GLOBAL CONVERTER, S.L. B53865713 (AC: Jaime
Querol SanJuan, [email protected])
BARCELONA 10: 545/2015-D ALQUILER Y TRANSPORTES ORTEGA, S.L.
B61039186 (AC: María Jesús Baigorri Puerto, [email protected])
BILBAO 2: 678/15 TECNAUTOMAT, S.A. A-48066815 (AC: Carlos Alonso de
Linaje García [email protected])
25
CIUDAD REAL: 091/2015 RESTAURACIONES ENCUMBRIA, S.L. B-13497516
(AC:
Antonio
Jesús
Hernández
Aragonés,
[email protected])
CIUDAD REAL: 095/2015 DOLORES ACEÑA HERRERA 05671785P (AC:
Abogados JEA, S.L.P. [email protected])
CÓRDOBA 1: 617/2015 TDT SOLUTINS AND MEDIA CONSULTING, S.L.U.
B14716468 (AC: JESÚS AÑÓN AGUILERA, [email protected])
HUELVA: 382/2015 MANUEL CAMPÓN CRUZ (AC: Javier de Vega Domínguez,
[email protected])
MADRID 3: 674/15 BB DATA PAPER, S.L. B-86661287
(AC: Ángel Díaz
Redondo, [email protected])
MADRID 4: 643/2015 QUATRIPOLE INGENIERÍA, S.L. b84792159 (AC:
Antonio López Mangudo, [email protected])
PONTEVEDRA 1: 250/15
TAELPO
SUMINISTROS
INDUSTRIALES,
S.L.
B36326072 (AC: Carlos Luis Pérez Saracho, [email protected])
ZAMORA: 756/2015 JOSÉ MARÍA ALONSO, S.L. B49162118 (AC: FIDEL ALDEA
LEIRAS [email protected])
ZARAGOZA 1: 494/2015-G F.L.S. GLOBAL, S.L. B99399933 (AC: Abecón
Soluciones Concursales, S.L.P. [email protected])
● Información del B.O.E. del día 13 de noviembre de
2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
A CORUÑA 2: 428/15-N BENIGNO LEIS MANCEBO, S.L. B-15990864 (AC:
Francisco Javier Sanz Fernández, [email protected])
BARCELONA 1: 828/2015A ELECAT-33 S.L.U. B61777421 (AC: CARLOS
ZARCO PUENTE [email protected])
BILBAO 1: 675/2015 LAYNER BALMASEDA, S.L. B95635454 (AC: Ignacio
Cabia Agustín, [email protected])
CÁCERES: 1250/2015 INGENIERÍA DEL CLIMA SANTIAGO ANDRADA, S.L.
B-10188217 (AC: Sara Armas Redondo, [email protected])
CÓRDOBA 1: 718/2015 ARREPLEC, S.L. B98043490 (AC: SOLUCIONES
CONCURSALES, S.L.P., [email protected])
26
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
PALMA DE MALLORCA 2: 179/2015-L TOTAL O PARCIAL SERVICES, S.L.
B57180390
(AC:
María
Cristina
Pumar
Atrio,
[email protected])
SEVILLA 1: 1901/2015 HIERROS Y CUBIERTAS DEL SUR XXI, S.L. B96263
(AC: ALBERTO GÁLVEZ SÁEZ, [email protected])
VALENCIA 1: 824/2015 INDOMO DOMÓTICA TELECOMUNICACIONES Y
SERVICIOS,
S.L.
B-97465033
(AC:
Torrijos
Abogados,
S.L.,
[email protected])
VALENCIA 1: 1498/14 LUCIO DUEÑAS AGUADO 29007l (AC: Héctor Pardo
Peiró, [email protected])
VALENCIA 1: 948/2015 JAVIER PI GARCÍA 19.495.442K (AC: Fernando
Prado Díaz, [email protected])
ZARAGOZA 2: 430/2015-E EIVISSA FASHION EVENTS, S.L. B-99384513
(AC:
Iberbrokers
Asesores
Concursales
y
Mercantiles,
S.L.P.
[email protected])
● Art. 146 bis LC. Autorización para la venta de la
empresa o "unidad productiva" de la concursada.
Exoneración o no al adquirente de la unidad
productiva autónoma de la obligación de responder
solidariamente de las obligaciones contraídas por el
transmitente-concursado con la TGSS.
2.
Auto de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 2 de julio
de 2015 (D. RAFAEL FUENTES DEVESA).
[Ver
resolución
completa
en
Tirant
On
Line
Premium.
http://www.tirantonline.com/tol]
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero - Planteamiento
En la sección quinta del concurso de PRIETOPAPEL SA se dicta el 9 de febrero de
2015 auto por el que se aprueba el plan de liquidación en el que se acuerda en
27
primer lugar la venta de la unidad productiva, con las matizaciones contenidas
en la parte dispositiva
La apelante INVERSIONES MACLEAN IBERICA SL interesa su revocación, y que,
en su lugar, se acuerde que no procede la venta conjunta de la explotación de la
concursada, sino la venta directa por lotes de cada uno de los activos en la
forma prevista en el Plan de liquidación aprobado, y subsidiariamente, que se
acuerde que el precio mínimo de venta del conjunto de la explotación ha de
ascender a la suma de 3.500.000 € y que en caso de venta del conjunto de la
explotación no existirá sucesión de empresa a efectos de la Seguridad Social
Vemos, pues, que el recurso versa en esencia sobre si es posible, la venta de la
empresa de la concursada, y en caso afirmativo, en qué condiciones y con qué
efectos
No obstante, pendiente la tramitación, la apelante desiste de los motivos
primero y segundo de su escrito de apelación, relativos a la procedencia de
venta de la unidad productiva y precio mínimo, por lo que al ser consentidos, se
limita el alcance del recurso a decidir si hay o no subrogación del adquirente en
los créditos de Seguridad Social en los términos planteados
De igual modo, la petición de suspensión de la tramitación decae al haber sido
ya resuelto en sentido desestimatorio el recurso de queja interpuesto por la
concursada contra el auto del Juzgado de lo Mercantil por el que inadmite el
recurso de apelación contra el auto que aprueba el plan de liquidación Segundo.
Los efectos de la trasmisión de unidades productivas en los créditos de
Seguridad Social La controversia se limita, como se ha dicho, al tratamiento de
los créditos de Seguridad Social de la concursada
El apelante pretende que se declare que el adquirente no quede subrogado en
los mismos por inexistencia de sucesión de empresa a efectos de Seguridad
Social, al considerar que no es aplicable el art 149.2 LC en la redacción dada por
el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, publicado en el BOE del día 6
y con entrada en vigor el día siguiente a su publicación (ahora transformado en
Ley 9/2015, de 25 de mayo, pero que no estaba en vigor cuando se dicta el auto
impugnado)
Según la redacción dada por el RDL 11/2014, el art 149.2 dice" Cuando, como
consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1 .ª del apartado
28
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica
esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad
Social, que existe sucesión de empresa.
En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte
de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a
la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de
conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente,
para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo,
el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos
para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo", siendo el inciso
remarcado el añadido introducido en la reforma de 2014
Con arreglo al apartado 1 de la Disposición transitoria Primera del citado RDL
11/2014, el art 149 LC " será de aplicación a los procedimientos concursales en
tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración
concursal " y en este proceso concursal, que se remonta a 2012, se presentó el
informe de la administración concursal con anterioridad a septiembre de 2014.
Por tanto, en principio (y a salvo lo que más adelante se dirá), el art 149 LC en
esa redacción no es de aplicación
En cambio, el auto da por sentada esa subrogación en el pasivo de Seguridad
Social por la aplicación del art 146bis, que sí es de aplicación, ya que con arreglo
al apartado 2 de la Disposición transitoria Primera del citado RDL 11/2014, el art
146 bis LC " será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación
en los que no se haya iniciado la fase de liquidación ", y aquí la liquidación se
apertura el 5 de noviembre de 2014 (antecedente primero del auto impugnado)
Hay, pues, que partir de que el art 146 bis es de aplicación al concurso que nos
ocupa, por lo que la cuestión estriba en determinar el alcance de esta norma
Con el objeto de facilitar la venta del conjunto de los establecimientos y
explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas, el
RDL 11/2014, de 6 de septiembre, establece un régimen general en el art 146
bis rubricado " Especialidades de la trasmisión de unidades productivas " que
aparece por primera vez en nuestro ordenamiento concursal, con la precisión de
que este RDL 11/2014, publicado en el BOE del día 6 de septiembre, en vigor el
29
día siguiente, era la norma vigente cuando se aprueba el Plan por el auto aquí
impugnado, normativa ahora sustituida por la Ley 9/2015, de 26 de mayo, que
en este caso no altera la conclusión
Este régimen que consagra el art 146 bis pivota sobre dos extremos: a) la
subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas
de que fuera titular el cedente afectas a la continuidad de las actividades
empresariales o profesionales (artículo 146 bis 1,2 y 3) Esa subrogación no
precisa consentimiento de la otra parte (exigido como regla general en el art
1.205CC), si bien en el caso de contratos administrativos la cesión se producirá
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, que exige que el órgano de contratación autorice,
de forma previa y expresa, la cesión, y b) la exención de responsabilidad por
deudas previas (art 146 bis 4), como regla general, al decir que " La transmisión
no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el
concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo
que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal
en contrario y sin perjuicio de lo previsto en el art 149.2" (con el nuevo texto
legal en vigor desde el 27 de mayo de 2015 la remisión es al art 149.4 por la
nueva reordenación del art 149) Centrándonos en esto último, al ser lo relevante
para resolver la apelación, la regla general que prevé el apartado 4 del art 146
bis en caso de transmisión de la unidad productiva es que la misma " no llevará
aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado
antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa" Consagra lo que
era una doctrina jurisprudencial constante, según la cual en el proceso de
liquidación concursal se adquieren activos, no pasivos. Por todas, la SAP de
Barcelona e 29 noviembre 2007 dice "... la enajenación de la empresa o de la
unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es el
adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las
garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles
incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la
empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización
individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo.... La
liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con
lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio
creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y
30
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran
dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden
derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes
tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de
los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad
productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se
alteraría la par condicio creditorum" Pero esta regla no es absoluta, y tres son
las excepciones previstas: a) asunción expresa por el adquirente; b) existencia
de disposición legal en contrario "y sin perjuicio de lo dispuesto en el art 149.2",
y c) ser los adquirentes de las unidades productivas personas especialmente
relacionadas con el concursado
La relevante aquí es la segunda, y como punto de partida hay que recordar que
según el art 104 y 127 LGSS (RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio), el
adquirente de una industria, unidad productiva o negocio es responsable
solidario respecto del pago de las deudas pendientes con la TGSS, que "... se
extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la
sucesión" Hasta la reforma de la LC de 2014, la mayoría de órganos mercantiles
consideraba que esta responsabilidad no era aplicable en caso de venta de
unidad productiva en sede concursal. Así, SAP Pontevedra 16 de julio de 2012 y
la previa de 29 de junio de 2010, Cáceres de 27 de febrero de 2013, Alicante de
27 de septiembre de 2013, con cita obligada de la inicial de Barcelona, de 29 de
noviembre de 2007, que por ser la pionera se reproduce: " Tiene razón la TGSS
de que fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los
arts. 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevén que respecto de los créditos
que tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa
o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente
el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con la Seguridad
Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una
previsión paralela a ésta podemos encontrarla en el actual art. 42 LGT, respecto
de los créditos tributarios, y en el art. 44 ET, respecto de los créditos laborales.
Este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o
alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la
norma especial es la concursal, que regula y condiciona la sucesión de empresa
en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación (art.
148 LC) o por aplicación de las reglas supletorias del art. 149 LC, se lleve a cabo
31
mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad
productiva...." y tras afirmar (como antes de ha dicho) que "...la Ley concursal
parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad
productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es el adquirente
no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales
que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la
empresa o unidad productiva " añade "
Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el art. 149.2 LC regule la
única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o
de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa.
Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe
sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá durante tres años de
las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no
hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con la liquidación
concursal . " ... En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como
cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al
adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie
expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo
hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último
párrafo de su art. 42.1, pero ello no es necesario, pues como ya hemos
apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el
procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que
expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea
esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos", doctrina
reiterada por la misma Audiencia, entre otras, en resolución de 16 de diciembre
de 2009 Tras el nuevo régimen legal, la aplicación del art 146 bis impide seguir
asumiendo esta línea jurisprudencial por las siguientes razones: i) la regla de
exoneración de pasivos cede ante la existencia de disposición legal en contrario,
de manera que ahora por la vía del art 146 bis.4 LC sí entra en juego el art 104
y 127 LGSS . Es precisamente la LC la que contempla que la exoneración de
pasivo cede si existe previsión legal en contrario, sin que se precise que dicha
ley diga expresamente que la responsabilidad del adquirente respecto de las
deudas del transmitente se refiere a una transmisión de la unidad productiva en
el seno del concurso de este último, pues de ser así resultaría superflua- por
innecesaria- la previsión del art 146 bis4 LC, pues evidentemente bastaría para
producir ese efecto (la responsabilidad solidaria en las ventas de unidades
32
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
productivas realizadas en el concurso) aquella disposición de rango legal Por
otra parte, la expresión " y sin perjuicio de lo dispuesto en el art 149.2" (art
149.4 tras la reforma de 2015), que ciertamente no es paradigma de precisión
legislativa, no impide esta conclusión, ya que parece que lo que viene es a
remarcarlo en el caso de deudas laborales y de seguridad social ii) si bien el art
149 LC de manera aislada en principio no es aplicable, según se ha dicho, lo
cierto es que su apartado 2 (4 tras la reforma de 2015) sí lo es por la remisión
que efectúa el mismo el art 146 bis, que sí es aplicable. Dicho de otra manera,
el art 149.2 viene a completar el régimen legal del art 146bis, y dado que éste
es aplicable, aquél también lo es.
Esa defectuosa - por confusa - técnica legislativa tal vez tenga su origen en
desconocer que bajo el art 149 LC (en la redacción dada por el RDL 11/2014) se
engloban normas de distinta naturaleza: si las del apartado 1 son normas
procesales de naturaleza supletoria relativas a las formas de realización de
activos, las del apartado 2 tienen naturaleza sustantiva, y determinan los
efectos de la venta de la unidad productiva respecto de determinados créditos.
Por ello su tratamiento unitario a efectos de aplicación intertemporal chirría En
esa colisión interpretativa hay que entender, como se ha dicho, que el art 149.2
(actual 149.4 tras la reforma de 2015) es de aplicación aquí por la remisión del
art 146 bis, pues es ésta la norma dedicada a regular los efectos de la venta de
la unidad productiva, y el legislador ha querido que en todas las ventas de
unidades productivas en concursos cuya fase de liquidación no se hubiera
iniciado el 7 de septiembre de 2014 no haya exoneración de las deudas de
Seguridad Social
La voluntad legis expresada en la EM en su apartado IV lo corrobora cuando dice
que para facilitar la trasmisión de la unidad productiva, además de la
subrogación ipso iure en contratos y licencias, se arbitran "los mecanismos de
exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos
especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como
es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores ", que
es una llamada clara al nuevo art 149.2 (ahora ya 149.4 tras la reforma de
2015)
Artículo 149.2 LC que al considerar la existencia de sucesión empresarial en caso
de trasmisión de la unidad productiva no solo a los efectos laborales sino
33
también de Seguridad Social, viene a desmontar buena parte de la justificación
de las sentencias anteriores que discriminaban la responsabilidad por deudas
laborales y de Seguridad Social, atendiendo a que solo se hacía referencia en la
redacción inicial de la LC a los "efectos laborales "
Se podrá criticar que con ello se pueda frustrar la posibilidad real de venta del
conjunto
de
los
establecimientos
y
explotaciones
del
concursado
o
de
cualesquiera otras unidades productivas, pero de ello debe ser consciente el
legislador
De igual manera, el que se diga que el resultado de ello es privilegiar de facto a
un determinado acreedor (Tesorería General de la Seguridad Social) respecto de
los demás, ya que el comprador descontará del precio de compra el importe de
los créditos de Seguridad Social (y laborales) en los queda subrogado, no impide
la aplicación de la norma. Una cosa es que pueda no gustar la decisión del
legislador, y otra distinta es que por ello deje de aplicarse la norma, lo cual no
es posible en un Estado de Derecho (art 1, 9 y 117 CE)
Por ello, atendidos los términos en los que queda planteada la apelación, que
delimitan el alcance del pronunciamiento judicial
(art 218LEC), procede
confirmar la resolución impugnada, con descarte de una lectura alternativa
exonerante del pasivo de Seguridad Social (en todo o en parte), máxime
atendiendo a las circunstancias específicas concurrentes consistentes en que la
apelante (que según las actuaciones remitidas es la única que ha realizado una
oferta de adquisición de la unidad productiva) ha sido en virtud de un "convenio
de gestión y explotación" suscrito en enero de 2013 la encargada de la gestión
de la empresa concursada, y por ende, no ajena a la generación de parte de ese
pasivo, cuya exoneración ahora se pretende.
● Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso de
LUCENTUM
BALONCESTO.
Comisón
de
irregularidades relevantes. Retraso en la solicitud de
concurso. No condición admistrador de hecho del
Ayuntamiento de Alicante. Personas afectadas: no los
son todos los miembros del consejo de administración
34
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
sino solo los miembros de su Comisión Ejecutiva, a la
que correspondía dirigir y gestionar la sociedad.
3.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 16
de octubre de 2015 (D. Francisco José Soriano Guzmán).
[Ver
resolución
completa
en
Tirant
On
Line
Premium.
http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.Mediante los recursos de apelación que se han interpuesto, las partes
recurrentes persiguen que se revoque la resolución dictada en primera instancia
y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte
otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este
Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en
el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita
disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser
confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con
ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación
con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de
motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las
partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con
reiteración
la
doctrina
emanada
del
Tribunal
Constitucional
(sentencias
174/L987, 146/L980, 27/L99, 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional
688/89 y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la
misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen
argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en
ella adoptada.
Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba
practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso,
se contiene en la muy completa y razonada resolución apelada, que podría ser
confirmada por sus propios fundamentos y que, estimando parcialmente las
pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, ha
declarado culpable el concurso de LUCENTUM BALONCESTO SAD, así como que
los administradores, ahora apelantes, Valentín, Jesús, Octavio y Fausto tienen la
35
condición de personas afectadas por la calificación, condenándolos a dos años de
inhabilitación para administrar bienes ajenos y la pérdida de derechos que
pudieran ostentar como acreedores.
La calificación del concurso como culpable descansa, resumidamente, en los
siguientes razonamientos jurídicos:
1º. Causa de culpabilidad consistente en irregularidad contable relevante (art.
164.2.1º LC). La resolución considera que algunas de las aducidas por la
administración concursal y Ministerio Fiscal no merecen tal consideración,
estimando, sin embargo, acreditadas las siguientes irregularidades: a) en el
ejercicio 2008/09: i- inclusión no justificada de subvenciones pendientes de
cobro por importe de 334.000 € , al no constar soporte documental que permita
verificar su concesión y devengo en ese ejercicio, sin que valga como
justificación que existía un compromiso de concederlas por parte de distintos
organismos públicos (Patronato Municipal y Agencia Valenciana de Turismo); iiausencia de provisión de 365.000 € para la cobertura de deudas tributarias en
el pasivo. b) En el ejercicio 2009/10: i- inclusión en la cuenta de resultados de
ingresos y explotación de 80.500 € , que no se acredita fueran concedidos por el
Patronato Municipal; ii- ausencia de información en la Memoria de las
circunstancia que originan dudas sobre la continuidad de las actividades de la
sociedad ni sobre las circunstancias que pudieran contribuir a reducir dichas
dudas, a la vista del resultado negativo (en poco más de dos millones y medio
de euros) de dicho ejercicio, del patrimonio negativo de la sociedad (en más de
millón y medio de euros) y del fondo de maniobra negativo en más de cuatro
millones y medio de euros.
2º. De las irregularidades antedichas, la sentencia estima como relevantes
únicamente las irregularidades observadas en el ejercicio 2008/2009 (inclusión
en activo de subvenciones pendientes de cobro y omisión en pasivo de 365.000
€ de deudas tributarias), pues se distorsionan la imagen mostrada hasta el
punto de que, de haberse actuado correctamente, el patrimonio neto se habría
reducido por debajo de la mitad del capital social, estando la sociedad incursa en
causa
legal
de
disolución.
Carecen,
sin
embargo,
de
relevancia
las
irregularidades referidas del ejercicio 2009/2010.
3º. Causa de culpabilidad consistente en retraso en la solicitud de concurso (art.
165.1 en relación art. 164.1 LC), por no haberlo solicitado en el plazo de dos
36
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
meses desde que el deudor conoció, o debió conocer, su estado de insolvencia.
Considera la resolución que, en el ejercicio 2008/09, ya existían deudas que
revelaban
un
incumplimiento
generalizado
de
obligaciones
especialmente
cualificadas (AEAT, TGSS), que se prolongó mucho más allá de los tres meses
que el legislador considera como relevantes, a la vista del art. 2.4.4º LC; deudas
que no revelan una situación impuntual de iliquidez sino un persistente y
continuado impago y que engendran el tipo de culpabilidad ante el que nos
encontramos, ya que la solicitud de concurso se presentó en noviembre del 2011
y, de otra parte, no se ha probado por la parte demandada que el retraso no
implicara una agravación de la insolvencia.
4º. Personas afectadas por la calificación del concurso como culpable (art. 172.2
LC): la sentencia considera como
tales a los anteriormente
reseñados
(excluyendo a otras dos personas, respecto de las que la administración
concursal y el Ministerio Fiscal consideraban igualmente que merecían esa
condición) y les imputa las dos causas de culpabilidad antes reseñadas, pues,
como miembros del Consejo de Administración de LUCENTUM, formularon las
cuentas anuales que contenían las irregularidades contables y omitieron el deber
de solicitar la declaración de concurso en plazo legal.
Frente a la sentencia, se alzan varios recursos (de los condenados como
personas afectadas por la calificación, habiéndose aquietado con el fallo la
propia concursada) cuyos alegatos, coincidentes en bastantes casos, se
analizarán en los siguientes fundamentos, razón por la que se abordarán
conjuntamente.
SEGUNDO.
Impugnación
del
fundamento
de
derecho
segundo,
"delimitación del objeto"En lo que interesa al ámbito de la apelación, en el fundamento de derecho
segundo, el magistrado efectúa una serie de consideraciones previas, con el fin
de delimitar el objeto procesal, a la vista de las alegaciones de las partes. Así,
razona que no es posible enjuiciar la condición de administrador de hecho del
Ayuntamiento de Alicante (socio mayoritario de LUCENTUM), tal y como se
mantiene abiertamente, o insinúa según el caso, por los ahora apelantes, pues
ni la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal, han mantenido esa posición
en la pieza de calificación (arts. 169 y 170) ni, en consecuencia, han deducido
pretensión alguna al respecto. En el mismo sentido, también señala que
37
tampoco es posible analizar el comportamiento (a los efectos de la calificación
del concurso) de miembros del Consejo de Administración frente a los cuales
ninguna pretensión se ha deducido por administración concursal y Ministerio
Fiscal.
Los recursos critican dicho criterio afirmando, de un lado, que obviar cualquier
razonamiento sobre el carácter de administrador de hecho del Ayuntamiento de
Alicante
supone
infracción
del
art.
218
LEC,
pues
ha
sido
un
tema
reiteradamente planteado y la sentencia, aún cuando, y ciertamente, al no haber
sido demandado, no pueda considerarlo como persona afectada por la
calificación, sí que debería haber tenido en consideración ese carácter a fines
exculpatorios pues, en definitiva, " su actuación dominaba por completo " la de
los miembros del Consejo de Administración.
Desde luego, no existe la infracción denunciada, pues la sentencia aborda,
suficiente y correctamente, esta cuestión en sus apartados 6, 85 y 86. Lo que,
en definitiva, plantean los ahora apelantes es que la condición de administrador
de hecho del Ayuntamiento de Alicante (caso de haber sido probada -que no lo
ha sido-, aspecto no abordado en la resolución recurrida por no haber sido
demandado ni intervenido en el procedimiento) excluiría la responsabilidad de
los miembros del consejo de administración, por tener aquél un dominio
absoluto de la marcha y gestión de la sociedad. No debemos más que
reiterarnos en los razonamientos del apartado 86 de la sentencia apelada, que
ahora concretamos: a) en principio, es compatible que, al mismo tiempo, se
considere como personas afectadas por la calificación a administradores de
hecho y de derecho (art. 164.1 y 172.2.1º LC), pues la responsabilidad del
administrador de hecho no excluye, per se, la del otro; b) de existir, la
responsabilidad de ambos de ambos administradores sería solidaria, salvo que la
concreta actuación fuera imputable a uno sólo de ellos, o a uno en mayor
medida que el otro; c) la responsabilidad del administrador de derecho, que
reconoce ser un mero "títere" del administrador de hecho, deriva también de
esta misma circunstancia (reveladora, cuanto menos, de gran dejación y
negligencia, pues supone de entrada la deliberada elusión de las obligaciones
que impone el cargo de administrador), por cuanto favorece la actuación oculta
de aquél, al permitirle, de modo consciente, activo y continuado, actuar como tal
administrador de modo invisible a los ojos de terceros.
38
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
En el caso que nos ocupa, ni se ha probado que el Ayuntamiento de Alicante
fuera el administrador de hecho de LUCENTUM ni, mucho menos, que su alegada
actuación
como
tal
anulara
por
completo
la
de
los
apelantes,
cuya
responsabilidad habría de darse también conforme a lo anteriormente dicho.
En segundo término, se ha planteado que al dirigir la administración concursal y
el Ministerio Fiscal su atención, en sus respectivos informes en sede de
calificación, contra algunos de los integrantes del consejo de administración y no
contra otros, supone que a éstos " les ha tocado la lotería ", constituyendo tal
discriminación una " injusticia ". La sentencia da cumplida respuesta en su
apartado 77: la administración concursal y el Ministerio Fiscal disponen de
libertad para articular, del modo que tengan por conveniente, sus respectivos
informes, determinando las personas que, por su actuación e intervención en los
hechos relevantes, consideran merecedoras de la condición de afectadas por la
calificación. Sin que, en cualquier caso, ello exima de responsabilidad al "
elegido " (en dicción de la sentencia).
TERCERO. Sobre las irregularidades contables relevantes.Los distintos recursos presentados discrepan de la valoración del juzgador a quo,
negando, en primer término, que existan las irregularidades advertidas en la
sentencia apelada y, en segundo lugar, que sean relevantes. Abordaremos, a
continuación, las cuestiones que aquéllos plantean, efectuando, con carácter
previo, unas breves disquisiciones sobre la causa de culpabilidad que nos ocupa.
En nuestra Sentencia de 26 junio del 2014 (reiterando otras anteriores, como la
Sentencia 20 diciembre 2012) ya razonábamos al respecto que la causa de
calificación del concurso como culpable ante la que nos encontramos exige:
a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio,
podría entenderse como una infracción de los principios y normas de
contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción
legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.
b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la
perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial
o financiera de la sociedad.
39
Debemos precisar más aún el concepto de " irregularidad relevante ". A nuestro
criterio,
deben
destacarse
los
siguientes
elementos:
a.-)
material:
una
información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor
que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b)
cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe
traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán
las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de
operaciones
del
concursado;
c)
cualitativo:
debe
afectar
a
elementos
determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del
concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma
determinante
la información sobre
la verdadera situación patrimonial y
financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo
alguno (aún cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se
hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia
para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de
insolvencia de la sociedad.
Por último, a la hora de valorar la información contable en relación a la causa de
responsabilidad de que se trata, hemos de tener en cuenta que, como señaló la
STS de 21 de mayo de 2012, la calificación de culpabilidad en el caso de los
supuestos contemplados en el número dos del artículo 164 LC, no depende de la
conducta dolosa o gravemente culposa del deudor o de sus representantes
legales que hubiera producido como resultado la generación o la agravación de
insolvencia del concursado pues en el caso del número dos del 164 LC "...la
calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la
ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia
norma ". Y añade la Sentencia que " contiene este segundo precepto el mandato
de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando
concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de
que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los
seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella
calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el
estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige
el apartado 1 del mismo artículo - ".
40
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Las dos irregularidades contables relevantes que considera la sentencia recurrida
son:
a) La inclusión de subvenciones pendientes de cobro por importe de 334.000 € .
En las cuentas del ejercicio 2008/2009, epígrafe " otros ingresos de explotación
", de la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, se incluyeron dos
subvenciones pendientes de cobro, por un importe total de 334.000 € : una, de
240.000 € , concedida por la Agencia Valenciana de Turismo, y otra, de 94.000
€ , del Patronato Municipal de Deportes. Se partía, pues, de que dichas
subvenciones se habían concedido en dicho ejercicio, aún cuando no se hubieran
todavía cobrado.
La sentencia reprocha la ausencia de soporte documental que permita verificar
su concesión y devengo en ese ejercicio, aún cuando el auditor haya expuesto
que una de ellas (la de la Agencia Valenciana de Turismo) apareciera como
cobrada al año siguiente y, la otra, que estaba embargada por la AEAT, pues ello
no acredita que, en el ejercicio citado, las tuviera concedidas. Es posible, añade,
que existiera un compromiso de concesión de esas subvenciones, pero no
estaban concedidas, lo que vulnera el principio del devengo del art. 38 del
Código de Comercio.
Consideramos que la irregularidad existe por cuanto se computaron como
ingresos unas cantidades, importantes, que no se habían recibido en ese
ejercicio y sobre las que sólo se tenía una perspectiva, más o menos fundada,
de que se concederían y pagarían en el futuro. Contabilizar ese ingreso
inexistente supone, como mínimo, altera el principio de devengo del art. 38 del
Código de Comercio y los principios generalmente aceptados en contabilidad
(resolución ICAC de 20 de octubre del 2008), en el sentido de que, para
contabilizar una subvención, es preciso que se haya seguido el procedimiento
establecido a tal fin (solicitud, tramitación y concesión) y que exista, pues, el
documento de resolución en que así conste. A mayor abundamiento, si la
subvención no se había concedido a la fecha de cierre del ejercicio y se
contabilizó como ingreso, se produce una alteración del principio contable del
devengo establecido en la primera parte del PGC, RD 1514/2007 (" los efectos
de las transacciones o hechos económicos se registrarán cuando ocurran,
imputándose al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran (...) con
41
independencia de la fecha de su pago o de su cobro "), pues no hubo hecho
económico alguno que registrar.
En el Informe de Auditoría de las cuentas anuales abreviadas del ejercicio social
cerrado a 30 de junio del 2009 (elaborado por encargo de la ACB, Asociación de
Clubs de Baloncesto, y firmado por el GABINETE TÉCNICO DE AUDITORÍA Y
CONSULTORÍA, SA, en fecha 14 de enero del 2010) ya se hacía constar que no
había documentación suficiente que permitiera verificar la concesión y devengo,
en
el
ejercicio
2008-2009,
de
las
subvenciones
pendientes
de
cobro
contabilizadas como otros ingresos de explotación.
En definitiva, nos encontramos ante un dato contable que no se correspondía
con la realidad, basado exclusivamente en la esperanza de que se cumplieran
los compromisos asumidos por las entidades concedentes, en el sentido de que
la subvención se concedería y pagaría.
b) Ausencia de provisión de 365.000 € para la cobertura de deudas tributarias
en el pasivo.
La norma de registro y valoración 15ª, Provisiones y contingencias, del PGC, RD
1514/2007 establece, en su número 2 (Valoración) que " de acuerdo con la
información disponible en cada momento, las provisiones se valorarán a la fecha
de cierre del ejercicio por el valor actual de la mejor estimación posible del
importe necesario para cancelar o transferir a un tercero la obligación... ". Se
alega que los administradores hicieron " la mejor estimación posible " con la
cantidad que efectivamente provisionaron y que aparece en tal concepto en las
cuentas anuales, que fue la de 487.457 €
En el informe de auditoría a que anteriormente se ha hecho referencia, se
apreciaba el defecto de provisión por importe de 365.400 € .
Desde luego, la importancia cuantitativa del "error" que se ha aducido (y que fue
ya subsanado en las cuentas del ejercicio 2009- 2010) pone de manifiesto, a
nuestro entender, la existencia de la irregularidad contable que nos ocupa.
c) Sobre la relevancia.En el informe de auditoría a que venimos haciendo referencia, " excepto por las
salvedades descritas en los párrafos 4 y 5 (...) las cuentas anuales abreviadas
42
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de
la situación financiera de LUCENTUM... ", con lo que queda también claro ello se
consigue ignorando aquéllas salvedades, que son las relativas al tema de la
subvención y de la falta de provisión para la cobertura de deudas tributarias. De
otra parte, el mismo informe pone de manifiesto que, con las dos citadas
salvedades, la sociedad se encontraría en causa de disolución prevista en el art.
260.1.4 TRLSA.
La resolución recurrida, en un contundente punto 29, y con criterio compartido
por el Tribunal, razona la relevancia de las dos irregularidades analizadas, no
sólo por sus magnitudes cuantitativas, sino por impedir, tanto de modo conjunto
como separado, una " comprensión cabal de la situación patrimonial y financiera
de la sociedad", pues sólo corrigiendo el pasivo con los 365.000 € omitidos, el
patrimonio neto se habría reducido por debajo de la mitad del capital social, con
lo que la sociedad estaría en causa de disolución. Circunstancia que se agravaría
si en el pasivo no se hubieran contabilizado las subvenciones que no se ha
acreditado que estuvieran concedidas. Y, desde luego, que de las cuentas
resultara claramente que la sociedad se encontraba incursa en causa de
disolución, no es cuestión baladí, a los efectos del conocimiento, por parte de
terceros, de la auténtica situación financiera y patrimonial de aquélla.
CUARTO. Sobre el retraso en la solicitud de concurso.En el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, el magistrado de
instancia considera que se produjo un retraso en la presentación de la solicitud
de concurso (arts. 165 en relación al art. 5 LC), efectuando los siguientes
razonamientos de interés:
a) La administración concursal ha mantenido que cuando se presentó la solicitud
de concurso (noviembre del 2011), la sociedad ya estaba en situación de
insolvencia, cuanto menos, desde el final de la temporada 2008-09 (junio 2009),
lo que resulta de: i) la existencia de un fondo de maniobra negativo desde
entonces, sin que el ascenso a la ACB supusiera una mejora de la situación, sino
más bien al contrario, pues se produjo un mayor volumen de pérdidas, con
agravamiento de la insolvencia; ii) deudas significativas con trabajadores, AEAT
y TGSS; y iii) estar incursa en causa de disolución desde esas fechas. La demora
en la presentación de la solicitud supuso un agravamiento de la insolvencia en
más de seis millones de euros.
43
b) La respuesta de la sentencia a dichos argumentos ha sido: i) es un error
equiparar el estado de insolvencia (definido en el art. 2.2 LC, como el estado del
deudor que no puede cumplir regularmente las obligaciones exigibles, que se
desprende, salvo prueba en contrario, con la acreditación de la concurrencia de
un hecho revelador de insolvencia (art 18 LC) con el hecho de estar incursa la
sociedad en causa de disolución; ii) la existencia de un fondo de maniobra
negativo desde la finalización de la temporada 2008-2009 (que se mantuvo en
las dos siguientes) no basta para afirmar y datar la insolvencia, pues aquél no es
más que una de las magnitudes habitualmente empleadas por los economistas
para " medir la distancia a la insolvencia que desemboca en la situación
concursal ", pues evalúa la liquidez a corto plazo y la posibilidad de pagar a los
acreedores en el mismo; habiendo podido la administración concursal, en tanto
ha examinado con todo detalle la contabilidad de la sociedad, fijar, tomando
como base dicho examen, la fecha en que se produjo la insolvencia; iii) con
relación a las deudas más significativas, apuntadas por la administración
concursal, ciertamente revelan un incumplimiento generalizado de obligaciones
especialmente cualificadas, aún cuando con posterioridad, en el 2010, se
concediera su aplazamiento.
c) De lo anterior, el juzgador concluye que, al cierre del ejercicio 2008-2009
(junio 2009), la sociedad ya se encontraba en situación de insolvencia actual, lo
que se ve corroborado por el mencionado fondo de maniobra negativo (de casi
tres millones de euros) y por el reconocimiento de serios problemas de pago por
ausencia de liquidez, reconocido por varios consejeros en el acto de la vista.
d) Una vez que la demora en la presentación de la solicitud de concurso se ha
considerado existente, no se ha conseguido la prueba (cuya carga correspondía
a los demandados) de que aquélla no implicó una agravación de la insolvencia;
más bien, al contrario, el retraso agravó esa situación.
Los diferentes recursos presentados rebaten, desde distintas perspectivas, los
extensos razonamientos vertidos en el citado fundamento de derecho de la
sentencia apelada, haciendo hincapié en detalles o aspectos que, según se dice,
habrían de conducir a considerar que la solicitud de declaración de concurso se
produjo dentro del plazo legal, una vez constatada la situación de insolvencia de
la sociedad.
44
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Confirmaremos el criterio mantenido en la primera instancia, reiterándonos en
los razonamientos anteriormente expuestos, destacando, de cualquier modo,
algunos aspectos de especial interés.
La fecha en que se data la situación de insolvencia es correcta y deriva de una
pluralidad de circunstancias de entidad, que confluyen en señalar el cierre del
ejercicio 2008-2009 (que tuvo lugar en junio del 2009) como el momento en
que la sociedad ya no se encontraba en condiciones de atender el pago de las
deudas exigibles, por más que la grave situación se intentara "parchear" con
distintas medidas que no consiguieron evitar lo que se ya desde entonces se
antojaba inevitable. Así, de un lado, el fondo de maniobra negativo del ejercicio
2008-2009 alcanzaba casi los tres millones de euros (en el ejercicio siguiente se
incrementó a más de cuatro millones y medios, para descender a casi cuatro
millones en el ejercicio 2010-2011). Ello revela que las medidas adoptadas
fueron inanes, a la vista de la grave situación financiera de la sociedad).
No se puede desconocer la gran importancia que ha de darse al parámetro del
fondo de maniobra negativo; importancia que también le otorgó la propia
sociedad cuando, en la solicitud de declaración de concurso, hacía referencia al
fondo de maniobra negativo del último ejercicio para fundar su situación de
insolvencia. El fondo de maniobra negativo suele definirse como el montante de
recursos financieros permanentes que están invertidos en el activo circulante, es
decir, los recursos permanentes que necesita una sociedad para desarrollar su
ciclo de explotación. En términos generales, un fondo de maniobra negativo
implica dificultades de liquidez, ya que para poder hacer frente a las obligaciones
de pago a corto plazo, la empresa podría tener la necesidad de vender una parte
de sus activos fijos.
En el caso que nos ocupa, el fondo de maniobra negativo, como elemento ya de
por sí harto significativo, se vio acompañado del impago de obligaciones
especialmente relevantes, como fueron las cotizaciones a la Seguridad Social y
obligaciones tributarias diversas. Y, por último, y también como aspecto a
destacar, la situación de iliquidez y de imposibilidad de hacer frente a las
obligaciones
exigibles
era
conocida
por
los
miembros
del
Consejo
de
Administración, como se pone de manifiesto en las distintas actas obrantes en el
procedimiento, donde, a título de ejemplo: i) reunión de 30.6.08, Sra. Florinda
"... resulta inviable cubrir gastos hasta el momento en que las aportaciones de
45
las Administraciones Públicas se hacen efectivas (...) serio problema para la
gestión diaria de la sociedad... "; ii) reunión 20.10.08 "...el Presidente quiere
hacer hincapié en los gravísimos problemas de tesorería por los que atraviesa la
sociedad y que podrían resumirse (...) un problema inmediato de falta de
liquidez motivado por un fallo en el planteamiento económico de la Comisión
Ejecutiva (...) la Sra. Florinda sigue informando que el problema de liquidez
actual es muy grave... "; iii) reunión de 24.2.09, "... El Sr. Presidente expone la
urgencia de contar con la necesaria liquidez (...) la vicepresidenta Sra. Florinda
informa que estima un déficit a final de temporada superior a los 700.000 € ... ".
No constituyen óbice a las conclusiones alcanzadas que la sociedad, de modo
sistemático (lo que, dicho sea de paso, es dato del que se colige la imposibilidad
de pago al vencimiento, por falta de solvencia), solicitara el aplazamiento de las
obligaciones que mantenía con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social,
pues la solicitud de aplazamiento, sin resolución favorable al mismo (que tuvo
lugar ya bien entrado el año 2010), no impide la exigibilidad de aquéllas. La
técnica recurrente al aplazamiento revela, en unión de los hechos anteriormente
reseñados, la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones tributarias y de la
Seguridad Social a sus respectivos vencimientos, sin que sea dable considerar la
mera solicitud de aplazamiento en una suerte de " escudo protector " que libere,
y proteja, al deudor de la obligación de presentar en plazo legal la solicitud de
declaración de concurso, cuando carece de medios para hacer frente a esas
obligaciones, vencidas, líquidas y exigibles.
También son irrelevantes las causas que motivaron la imposibilidad de pagar
esas deudas cualificadas. Que, al final de la temporada 2008-2009, se
consiguiera el ascenso a la ACB y existiera un lógico ambiente de euforia, en el
que se preveía una salida a la importante crisis financiera, no es causa obstativa
para el cumplimiento de las obligaciones legales, dándose los presupuestos para
que éstas nazcan (art 5 LC).
Por último, el agravamiento de la situación de insolvencia debido a la demora en
la presentación de la solicitud resulta claramente de la contabilidad de la
concursada
y
se
ve
confirmado
por
la
circunstancia
de
que,
final
e
inexorablemente, la situación empeoró y motivó la presentación de la solicitud
de declaración de concurso. El informe elaborado por la administración concursal
concluye que las continuas pérdidas generadas por el negocio (que se agravan
46
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
año tras año, sin una correlación con los ingresos ni con el patrimonio social), la
sociedad estaba incursa en causa de disolución durante los últimos ejercicios
anteriores a la solicitud de concurso, y que no tenía viabilidad alguna en el corto
plazo.
QUINTO. Sobre las personas afectadas por la calificación.La administración concursal y el Ministerio Fiscal han considerado, como
personas afectadas por la calificación culpable, no a todos los miembros del
consejo de administración del LUCENTUM sino solo a los miembros de su
Comisión Ejecutiva, en el periodo comprendido entre el 29 de Noviembre de
2009 y la sesión de su consejo de administración de fecha 11 de Julio de 2011
(reunión en la que se acordó solicitar la declaración de concurso voluntario), al
considerar que era dicha Comisión Ejecutiva a la que correspondía dirigir y
gestionar la sociedad.
La resolución recurrida ha excluido de tal condición a la Sra. Florinda y a la Sra.
Montserrat en tanto eran meras representantes designadas por las mercantiles
que ostentaban la condición de administradores (Propiedades Inmobiliarias
Espacio, S.L. y Ciudad de la Luz, SAU. Ello no está incluido en el ámbito de la
apelación.
Entiende el juzgador de instancia que la demora en la presentación de la
solicitud de concurso es imputable a la Comisión Ejecutiva, a la cual el Consejo
de Administración había delegado todas las facultades -excepto las indelegables; de ahí que los considerados como afectados por la administración concursal
sean responsables de los comportamientos que han generado la calificación
culpable, pues, en primer lugar, formularon las cuentas que contenían las
irregularidades contables y, en segundo término, incumplieron el deber de
solicitar en plazo la declaración de concurso, siéndoles imputable la conducta
pasiva del órgano colegiado del que formaban parte, pues ninguno de ellos
adoptó actuación alguna tendente a que dicho órgano tomase la decisión de
solicitarlo.
En el año 2007, el Consejo de Administración del LUCENTUM acordó la formación
de una Comisión Ejecutiva, que estaba compuesta por una parte de sus
miembros, de modo que, en la práctica, era una suerte de "mini Consejo", al
que se delegaron de manera permanente todas las facultades de aquél, excepto
47
las indelegables. De ese modo, los miembros de esta Comisión Ejecutiva eran
también miembros del Consejo de Administración. Con ello, se facilitaba la
marcha de la gestión social. Se ha probado (entre otros medios probatorios, las
actas aportadas así lo revelan) que la Comisión Ejecutiva elaboraba los
presupuestos
del
club,
efectuaba
los
planteamientos
económicos
de
la
temporada, analizaba la situación económica y marcha financiera de la sociedad,
trasladando sus criterios y propuestas al Consejo de Administración. Por tanto, y
como bien dice la administración concursal en su escrito de oposición, los
integrantes
de
esta
Comisión
asumieron,
voluntariamente,
un
plus
de
responsabilidad respecto al resto de los miembros del Consejo. En la medida en
que eran esos miembros los que proponían al resto de consejeros las cuentas
anuales y no adoptaron iniciativa alguna en orden a la declaración tempestiva de
concurso, dada la situación de insolvencia de la sociedad, conociéndola, como la
conocían, está más que justificada su caracterización como personas afectadas
por la calificación culpable
En definitiva, ninguno de los argumentos vertidos en el escrito de interposición
del recurso de apelación tiene entidad para que este Tribunal modifique el
criterio y resolución adoptados por el juzgador de instancia, razón por la que, sin
necesidad de mayores disquisiciones, y remitiéndonos en el resto a la
mencionada
resolución,
se
desestimarán
los
recursos
interpuestos,
con
imposición de costas a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho o
de derecho.
SEXTO.De conformidad con el art. 208.4 LEC, toda resolución incluirá la mención de si
es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del
recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para
recurrir.
Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC,
contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda
instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas
interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los
que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea
recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el
art. 477.2 LEC. Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la
48
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de
medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre,
suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que
habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de
conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el
tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de
veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla,
constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por
cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección
8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento
resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será
admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).
● Información del B.O.E. del día 12 de noviembre de
2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BADAJOZ: 718/2015 ACEITUNERAS DEL GUADIANA, S.L. B06026942 (AC:
María José Gallego Gallardo, [email protected])
BILBAO
2:
LIMITADA
753/2015
HIRUVEST,
B95548202
(AC:
SOCIEDAD
Martín
DE
Laucirica
RESPONSABILIDAD
Grupo
Asesor,
S.L.,
[email protected])
CÁDIZ 1: 1865/15 PLATOS PREPARADOS, S.L. B-11.732.310 (AC: Nuevos
Proyectos
de
Financiación
y
Consultoría,
SCP,
[email protected])
CÁDIZ 1: 1865/15 PLATOS TERMINADOS, S.L. B-11.836.707 (AC: Nuevos
Proyectos
de
Financiación
y
Consultoría
SCP,
[email protected])
CÁDIZ 1: 1865/15 M POLLO 2014, S.L. B-11.918.828 (AC: Nuevos Proyectos de
Financiación y Consultoria scp, [email protected])
CÁDIZ 1: 1862/15 RESTAURACIONES TRISTÁN, S.L. B-11.865326 (AC:
Nuevos
Proyectos
de
Financiación
y
Consultoría,
S.C.P.,
[email protected])
MADRID 2: 748/14 JUAN JOSÉ NIETO GODOY 51.686.688-F (AC: ANTONIO
MUÑOZ PEREA, [email protected])
49
MADRID 8: 716/15 INSTALADORA DE EQUIPOS SL B81486177 (AC: Carlos
Romero Sanz de Madrid, [email protected])
MADRID 2: 541/2015 GERIÁTRICA NAVASOL, S.L. B-81100463 (AC: ABC
ECONOMISTAS Y ABOGADOS CONCURSALISTAS, S.L.P.; Mario Moya de la
Rubia, [email protected])
MADRID 11: 743/15 KV CONSULTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y
OBRAS,
S.L.
b-836
47
248
(AC:
Gregorio
de
la
Morena
Sanz
[email protected])
MADRID 11: 627/15 CLIMATIZACIÓN Y FONTANERIA AGEN, S.L. B84182377
(AC: ANTONIO CORTES BORGES, [email protected])
MÁLAGA 2: 1460/2015 LA REBANA, S.L.U. B-93163533 (AC: ANTONIO
ENRIQUE UTREREA CONEJO electrónica [email protected])
PAMPLONA-IRUÑA 1: 405/2015 PANADERÍA HERRERÍAS, S.L. B31656176
(AC:
JOSÉ
LUIS
VALERO
CAPILLA
[email protected])
PAMPLONA-IRUÑA 1: 337/2015 ARAIZ LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN, S.L.
B31833684 (AC: Vicente Tabuenca Jiménez, [email protected])
TARRAGONA 1: 781/2015 3
INMOBILIARIA SAMSA, S.A. A-43008507 (AC:
ABOGADOS, PSICÓLOGOS Y ECONOMISTAS, SLP, [email protected])
ZARAGOZA 1: 608/2015 – F HABITAT AUGUSTA, SOCIEDAD LIMITADA,
SOCIEDAD UNIPERSONAL B50651058 (AC: Aliquota Abogados y Economistas,
S.L.P., Enrique Ochoa Hita, [email protected])
● Información del B.O.E. del día 11 de noviembre de
2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
ALMERÍA: 912/15 URBASUR ALCAZABA 2011, S.L. B-04727319 (AC: Elena
Cira Barrera Sordo, [email protected])
BARCELONA 6: 656/2015-A
ARALAN
SERVICIOS Y PROYECTOS,
S.L.
B63420681 (AC: MUÑOZ DE GISPERT ESTUDIO LEGAL, S.L.P., [email protected])
BARCELONA 4: 623/2015j SALIR Y OCIO, S.L. B-64655004 (AC: Penta Legis,
S.L.P. [email protected])
50
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
BARCELONA 1: 771/2015A SIDONIE-ELYETTE DE LAPARRE DE SAINT
SERNIN
X00612131D
(AC:
Pedro
Franco
Corrons,
[email protected])
CASTELLÓN 1: 372/2015 JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ BENLLOCH Y AMPARO
BADENES FERRERES 18918914B y 18925022R
(AC: Jordi Mallol Escura,
[email protected])
JAÉN:
1565/2015
EVIROIL,
SLU
B23556384
ADMINISTRADORES
(AC:
PÉREZ
CAMACHO
CONCURSALES,
SLP,
[email protected])
MÁLAGA 1: 1485/2015 O MAMMA MIA III, S.L., UNIPERSONAL B-29098837
(AC: Rosa Adela Vega Delgado, [email protected])
OVIEDO 2: 195/15 DAVIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Y ALEJANDRA GARCÍA
MONTES 11079363X, 11082147B
(AC: José Antonio Martínez González,
[email protected])
SEVILLA 1: 1893/2015 ALBERTO CEJAS CUEVAS 27.306.662-G (AC: ALBERTO
GÁLVEZ SÁEZ, [email protected])
TOLEDO: 429/2015 ZAPARDIEL TENORIO, S.L. B45530839 (AC: CHAPTER 11
SERVICIOS CONCURSALES, S.L.P., Olga Forner Beltrán
forner@marimon-
abogados.com)
VALENCIA 1: 1014/2015 PEDRO GÓMEZ ARÉVALO 73763847H (AC: Manuel
Gutiérrez López, [email protected])
VALENCIA 2: 995/2015 TOP PHONE LEVANTE, S.L.U. B96634894 (AC: Irene
Schuller Ramos [email protected])
VITORIA-GASTEIZ: 420/2015 PROMOCIONES GABAZARRA, SLU B01278787
(AC: Juan Carlos Izaga López de Arróyabe [email protected])
● Art. 164.2.4º LC. Calificación del concurso.
Concurso culpable. Alzamiento de bienes. Comisión
de irregularidades contables relevantes.
4.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de
13 de octubre de 2015 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).
[Ver
esta
resolución
completa
http://www.tirantonline.com/tol]
51
en
Tirant
On
Line
Premium.
PRIMERO.- En el concurso de acreedores de "Panificadora Luisa S.L.", la
acreedora "Dispropa S.L." interesó la calificación del mismo como culpable.
Tanto la Administración Concursal (A.C.), como el Ministerio Fiscal realizaron tal
petición.
Las causas que esgrime la A.C. son todas las comprendidas en el art. 164-2
L.C., a excepción de la número 3, así como también todos los supuestos del art.
165.
Los hechos y circunstancias que habrían de subsumirse en aquellas causas se
podrían resumir en los siguientes datos.
-Nunca aportó los documentos exigidos por el art. 6 L.C.
-Se ocultó la contabilidad trasladándola a una nave de la que carecía acceso la
A.C.
-Es a partir de 2005, cuando "Panificadora Luisa" es adquirida por una tercera
empresa cuya finalidad, incluso a través de otras terceras empresas, ha sido
vaciar a la concursada.
- Habla incluso de alzamiento de bienes. Y se refiere a tal situación con remisión
expresa a las 7 acciones de reintegración concursal ejercitadas. Referidas
fundamentalmente a activos principales de "Panificadora Luisa", como su nave y
la maquinaria. Lo que hizo desaparecer el valor de la empresa como "unidad de
producción" y el activo inmaterial constituido por la cartera de clientes.
-La sociedad pierde en los últimos momentos de su existencia (2012-2013) su
liquidez, apareciendo conceptos no justificados como el aumento paulatino de
"otros gastos de explotación".
-Relevante también el incremento palpable de las deudas de los socios y
empresas del grupo para con "Panificadora Luisa". Concretamente D. Teofilo
(administrador social) le adeuda 826.790,69 euros y la sociedad que la compró
"Riveramila, S.L." 1,337.714,84 euros.
-Sin embargo, un buen número de trabajadores de "Panificadora Luisa" se
quedaron sin cobrar importantes sumas de sus derechos laborales.
52
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
-Hay un grupo de empresas, utilizadas para hacerse con el patrimonio de
"Panificadora Luisa", sin que se posean datos contables que reflejen con
precisión las operaciones vinculadas.
Considera la A.C. que la declaración de culpabilidad afecta al administrador
social, D. Teofilo y al administrador de hecho, D. Antonio. Y como cómplices D.
Conrado y Dª Rosa.
SEGUNDO.- Se opusieron a tal calificación D. Teofilo, D. Antonio, D. Conrado y
Dª Rosa.
El primero de ellos niega que las operaciones realizadas por "Panificadora Luisa"
con otras sociedades fueran perjudiciales para la primera. De hecho se remite a
las sentencias que examinan las acciones de reintegración, pues no todas eran
firmes. Admite haber retirado fondos de "Panificadora Luisa", pero compensando
lo que la sociedad le debía a él, la cuenta a favor de "Panificadora Luisa" no
alcanzaba los 826.790,69 euros, sin 329.986,96 euros. Pero como "Panificadora
Luisa" tenía créditos que no podía atender, lo hizo por ella "Panera Kreme S.A.",
del grupo de empresas de la familia Teofilo, por un total de 330.070,04 euros.
Por lo que nada adeuda el socio a la sociedad. Así consta en la contabilidad de
2013 que -dice- le ha sido remitida por correo electrónico a la A.C.
Tampoco adeuda "Riveramila S.L." 1,337.714,84 euros a "Panificadora Luisa". A
través de los avales que aquélla hizo a ésta se reduce tal cuantía. Asimismo,
mediante la retirada de beneficios de "Panificadora Luisa" desde 2006 a 2012,
que retiró D. Teofilo. Por tanto, la deuda de "Riveramila" sólo ascendería a
177.169,63 euros.
D. Antonio niega los hechos que a él se le atribuyen pero, sobre todo, niega que
dispusiera de capacidad decisoria respecto a las cuestiones financieras que se le
atribuyen.
En el mismo sentido las defensas de D. Conrado y Dª Rosa.
TERCERO.- La sentencia de primera instancia ampara su declaración de
culpabilidad en una serie de argumentos. Fundamentales son las decisiones en
las diversas acciones de reintegración, cuyo contenido encuentra -a su vezamparo en los arts. 164 y 165 L.C.(además, por tanto, de en el art. 71 L.C.)
53
-Así, son firmes las sentencias que determinan que "Riveramilla SL" ha de
devolver a "Panificadora Luisa" 1,337.714,84 euros retirados por aquélla de los
fondos de ésta, sin que conste que tal operación hubiere beneficiado en nada a
la condenada.
-En idéntico sentido, D. Teofilo, por un total de 150.099,88 euros.
-Asimismo, la transmisión de la nave de "Panificadora Luisa" a una tercera
empresa, "Promociones El Pilar, S.L.", administrada por Dª Rosa, sin que en
dicha operación la concursada obtuviera ningún beneficio, simplemente la
pérdida de uno de sus principales activos (la nave donde fabricaba lo que
vendía, lo que constituía su objeto social). Así lo ha ratificado este tribunal en su
Sentencia 66/2015, de 6-2, que ha devenido firme.
Razona así esta resolución:" SEXTO.- En cuanto al fondo de la cuestión existen
dos circunstancias relevantes. Una primera, relativa al precio que "Promociones
El Pilar" satisfizo para ampliar su capital social. Si concede a la transmitente de
la nave en participaciones sociales el valor neto de la nave (valor de tasación
menos deuda hipotecaria), no parece lógico, ni entra dentro del exigible
equilibrio prestacional (ex. Art. 1274 C.c.) que, además, la aportante del
inmueble (la concursada) se quede como deudora de la carga hipotecaria, cuyo
valor ya se le había deducido al valorar su bien aportado. Con lo que el activo
del concurso se ve minorado y, por ende, perjudicado. Antes de la operación
discutida tenía en su patrimonio un valor de 118.500 euros (nave menos carga
hipotecaria) y ahora tiene un valor de "-263009" euros (118.500 euros en
participaciones sociales menos 381.509 euros de la carga hipotecaria).
Amén de las dudas que puedan surgir respecto al valor real de las
participaciones sociales de "Promociones El Pilar", sobre lo que -ciertamentenada se ha planteado.
SEPTIMO.- En segundo lugar, el dinero de la venta de las participaciones
sociales de la concursada no ha accedido al patrimonio de ésta. Reiterada la
cuestión a lo largo del incidente, los interesados en acreditar que el precio de la
venta de aquélla ha llegado a su destinataria no han realizado ningún esfuerzo
en tal sentido.
54
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Si bien es cierto que este segundo negocio jurídico no es el que pretende
rescindirse, sino el que le precede.
Ahora bien, no puede dejar de valorarse que Dª Rosa es administradora social
de "Promociones El Pilar" (f. 19 y 112 de los autos) y a su vez, de "Daroca
3ZGZ" (de la que es titular real -f.243-). D. Teofilo es, a su vez, titular real de la
concursada (f. 245).
El lapso de tiempo entre la aportación de la nave industrial de "Panificadora
Luisa" a "Promociones El Pilar" y la venta de esas participaciones a "Daroca
3ZGZ" es escaso (menos de tres meses).
La consecuencia de esta rápida operación ha sido:
1.- Pérdida de la concursada de un activo trascendental bien para su
funcionamiento, bien para su transmisión -en su caso- como unidad productiva.
2.- Sin contraprestación alguna. Pues el precio recibido, 118.500 participaciones
sociales, no llegaron -tras su rápida venta- a contrarrestar ese desprendimiento
de un activo inmobiliario.
3.- Perdido el bien sin contraprestación real, mantiene su condición de deudora
del préstamo hipotecario.
4.- "Promociones El Pilar" obtiene una nave (si bien con la carga hipotecaria), a
cambio de unas participaciones sociales que acaban en poder de "Daroca ZGZ"
(de Dª Rosa), sin que conste real y efectivo pago del precio. Siendo la propia Dª
Rosa administradora única de la beneficiaria de esta operación ("Promociones El
Pilar").
-Idéntica realidad en cuanto al alquiler de la nave para producir el pan. La
sentencia 101/2015 de 27-2 de esta sección 5 ª, firme al no haber sido
recurrida, se expresa en los siguientes términos:" QUINTO.- El arrendamiento
de la nave de la concursada puede analizarse desde un punto de vista aislado o
a través de un enfoque general de un conjunto de operaciones llevada a cabo en
el año 2013.
La citada nave pertenecía a "Panificadora Luisa" desde 1980. En 2007 se obtiene
un préstamo hipotecario que grava la citada nave.
55
Activo fundamental en el desarrollo del objeto social de aquélla (producción y
elaboración de pan, bollería, etc). Estando aún sin satisfacer dicho préstamo a
Bancantabria, se realizan los siguientes negocios juridicos:
a)El 1-4-2013 se arrienda la nave a "Hornos 3000" (recientemente constituida,
según admitió su administradora en el acto de la vista);
b)El 4-4-2013(3 días después) la nave se aporta como capital social a
"Promociones El Pilar", por un valor de 118.500 euros (118.500 participaciones
sociales de 1 euro);
c)El 1-7-2013 "Panificadora Luisa" vende sus participaciones a "Daroca ZGZ
2012 S.L.U., sin que ni las participaciones ni el precio de éstas hayan ingresado
ni contable ni efectivamente en el patrimonio de la concursada;
d)El 1-4-2013 se suscribió también un contrato de arrendamiento de la
maquinaria que había en la nave con "Hornos 3000". Contrato de "maquila" lo
calificó el representante de la concursada, Sr. Teofilo en el acto de la vista.
Pues bien, la concursada se quedó sin la nave (pasó a "Promociones El Pilar"),
se quedó sin la maquinaria y nunca cobró arriendo alguno, ni de la nave ni de la
maquinaria. Y siguió apareciendo frente a la prestamista (Bancantabria) como
deudora del préstamo". Y concluye: " SEXTO.- Las explicaciones que dieron en
el acto de la vista los representantes legales de arrendadora, y arrendataria aún
contribuyeron más a concluir que fueron contratos -entre ellos el locativo que
ahora nos ocupa- sin ningún sentido. O con el de vaciar a la concursada de sus
activos principales".
-Similares razonamientos y consecuencias en cuanto al alquiler de la maquinaria
(S. 83/15, de 17-2 de esta sección 5ª).
Por todo ello, concluye la sentencia que ahora se apela, que se dan los
supuestos del art. 164-2-4º, 1º-LC, así como el supuesto 2ª del art. 165 de la
misma ley. Afectando a las consecuencias de dicha declaración de culpabilidad a
D. Teofilo y a Dª Rosa, aunque en distinto grado.
CUARTO.- Recurre D. Teofilo. Son dos los argumentos fundamentales que
esgrime. En ningún momento hubo vaciamiento de la concursada, sino
problemas comerciales al perder cuota de mercado y al no producir los efectos
56
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
deseados la delegación abierta en Madrid. Reconoce que sí retiró cantidades de
las "Reservas Voluntarias", pero que él mismo satisfizo parte de las deudas que
"Panificadora Luisa" iba acumulando al tener que acudir a financiación externa;
en ocasiones eran sociedades del Sr. Teofilo las que realizaban pagos a las
entidades crediticias.
El segundo argumento, consiste en afirmar que las cuentas anuales se llevaron
escrupulosamente. Sólo hubo retraso en las cuentas de 2013 al despedirse el
personal de administración de "Panificadora Luisa". Pero que en febrero de 2014
se mandaron por correo electrónico las cuentas de 2013 a la A.C.
QUINTO.- En cuanto al alzamiento de bienes de la concursada, las referidas
sentencias
dictadas
con
fines
de
reintegración
dan
buen
cuenta
del
comportamiento de vaciamiento patrimonial de la sociedad. Baste remitirse a lo
ya expuesto al efecto. Bienes de "Panificadora Luisa" que sin precio real pasan a
formar parte del patrimonio de otras sociedades del Sr. Teofilo. Sin que exista
explicación plausible al efecto.
Es más, la prueba practicada en el acto de la vista abunda en este sentido. Las
declaraciones de los empleados (ex-empleados de "Panificadora Luisa") son
claros al respecto. Introducción de terceras empresas, ajenas hasta entonces a
la concursada, que sin perder de forma anormal clientela, sí iba perdiendo
liquidez y capacidad de maniobra financiera. Pero, según relatan los empleados
de oficina, seguían las transferencias a "Riveramila" y al Sr. Teofilo. La cuenta
de socios iba creciendo y dificultaba la financiación, afirmó el testigo, D. Ismael
(proveedor de servicios financieros). Mientras dicho asesor actuó (hasta 2011)
las cuentas de Zaragoza fueron positivas, unos beneficios entre 15.000 y 20.000
euros. Reiteró que el aumento de las cuentas de socios era cuestionada por los
bancos y sí tenía relación con la descapitalización de la sociedad.
Hasta que no se compró "Panificadora Luisa" por "Riveramila" en 2005, no
necesitaba financiación externa. Contaba con una tesorería de 400.000 ó
500.000 euros, afirmó el asesor fiscal de la sociedad, Sr. Paulino, del que
prescindieron en mayo de 2012, por discrepancias, ya que no le facilitaban datos
contables del negocio de Madrid.
57
Tampoco el director comercial del centro de Madrid se explica por qué empezó a
ir mal económicamente, cuando la facturación era suficiente para una marcha
normal del negocio. Empezó a faltar liquidez.
Valorado todo esto, ex art. 376 LEC, incide en la existencia de ese vaciamiento
del patrimonio social.
SEXTO.- Las irregularidades relevantes en la contabilidad (art. 164-2-1ª) exigen
que dificulten el conocimiento de la imagen fiel del patrimonio social.
Aquí es preciso partir de las afirmaciones del A.C., pues consisten básicamente
en omisiones por parte de los responsables de "Panificadora Luisa". Es decir, no
entregaron los documentos exigidos por el art. 6 L.C. No facilitaron la
documentación contable que fue retirada de la oficina de "Panificadora Luisa".
No se ha entregado documentación legalizada.
La contabilidad de 2012 no estaba cerrada ni regularizada.
La responsable de la contabilidad de "Panificadora Luisa", Dª Luz, ratificó esta
situación. Cuando ella se fue en abril de 2013 las cuentas de 2012 no se habían
cerrado. A los pocos días de irse de la empresa, una tal Salome de la sociedad
"kilo de pan" se llevó la documentación contable a un local del Actur. Lo que
parece coincidir con lo que expuso el antiguo asesor fiscal de la sociedad, Don.
Paulino.
En todo caso, el propio recurso de apelación recoge un comportamiento
anómalo. Si el concurso se declaró en noviembre de 2013, sólo en febrero de
2014 -dice el recurso- se remitió por correo electrónico al A.C. la contabilidad de
2013. Lo que supone un periodo de más de tres meses sin que conste una
aportación documental imprescindible.
Correspondía, por tanto, a la concursada la prueba del comportamiento activo
de colaboración (prueba del hecho positivo que contradice el negativo: art. 217
LEC).
La documentación unida a la contestación del Sr. Antonio, recoge correos
electrónicos en los que el A.C. reclama el 11-2-2014, el libro diario y los
mayores y la documentación física que debiera de estar en "Panificadora Luisa".
58
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Sin que conste que se haya cumplido tal requerimiento (C.D. unido a dicha
contestación).
SEPTIMO.- La ausencia de datos y documentos contables que impidan
concretar y unificar la realidad de las cuentas formales se incardinan en el citado
apartado 1º del art. 164-2 L.C. Constituyendo posesión iuris et de iure.
La falta de colaboración también se infiere de dichos correos electrónicos, así
como de las reiteradas comunicaciones que al respecto recoge la sentencia
apelada en su página 13 in fine, el Auto de 2-1-2015, del juzgado. Extremos que
no han merecido prueba de descargo de la parte ahora apelante.
● Arts. 164.2.1º y 6º y 165.1 LC. Calificación del
concurso. Causas de culpabilidad. Comisión de
irregularidad relevante en la contabilidad para
comprender la situación financiera de la Sociedad.
Simulación de una situación patrimonial ficticia.
Retraso en la solicitud de concurso.
5.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 8
de octubre de 2015 (D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER).
[Ver
esta
resolución
completa
en
Tirant
On
Line
Premium.
http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La Administración Concursal (A.C.) de la sociedad "Instalaciones
Rigel S.L." (Rigel), instó la calificación del concurso como culpable en base a tres
circunstancias:
a) En las cuentas anuales de 2011 "Rigel" no depreció los créditos de dudoso
cobro de varios de sus deudores, que estaban en concurso, lo cual hubiera
modificado sustancialmente el resultado de dichas cuentas.
b) En el mismo sentido, se hacen constar en tales cuentas unas existencias por
un valor no comprobado y extrañamente alto, y
59
c) Retraso en la petición del concurso, pues desde el primer trimestre de 2012
ya hay ciertos impagos con la A.E.A.T. Desde septiembre del 2012 no se paga a
la Seguridad Social (el perito de la concursada matizó que septiembre si se
pagó, fue octubre el primer impago); y durante 2012 va creciendo la deuda con
los clientes, sobre todo en el segundo y tercer trimestre de 2012. Y no solicitó el
concurso voluntario sino en febrero de 2013.
Por tanto, se ampara en los arts. 164-2-1 º; 164-2-6 º y 165 L.C. para instar la
calificación como culpable del concurso.
En el mismo sentido informó el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Se opusieron la concursada y administradora. Respecto a la
primera cuestión, la norma contable que cita la A.C. (Norma 8 P.G. para Pymes
del R.D. 1515/2007) no establece una obligación de depreciación del 100% de
créditos de dudoso cobro. El porcentaje es estimativo y prudencial. A 31-122011 los principales deudores de "Rigel" no estaban en concurso. Sí que dotó o
provisionó el 14% de los créditos frente a "Codesport".
El propio A.C. en su informe entendió viable la empresa y estimó un deterioro de
los créditos de "Rigel" en 427.193,04 euros; pretendiendo ahora elevarlo al
100% de dichos créditos (1.247.978,43 euros).
En cuanto a la segunda cuestión, las existencias, se debe a la forma de facturar
este tipo de empresas pequeñas. Subcontratistas de obras. Lo hacen por
unidades de obra y no por material, por lo que les resulta muy costoso hacer
inventarios detallados. Sólo se hizo cuando se produjo el robo en sus
instalaciones. Depreciándose a "0" por su escaso valor en el mercado. Cierto que
no se ha podido examinar inventario detallado.
Por fin, respecto al retraso en la petición de concurso, argumenta que durante
2012 se fueron pagando deudas, incluso se octuvo un préstamo de 150.000
euros que sirvió a tal fin y que modificó deudas a corto plazo en deudas a largo
plazo, habiéndose reducido el pasivo corriente de 1.599.746,04 euros en 2011 a
1.421.386,71 euros en 2012. Aunque se aumenta el pasivo a largo plazo. En el
cómputo de los dos pasivos (corriente y no corriente) se redujo en 2012 en
33.075,71 euros. Por lo que no se puede dar relevancia calificativa a que la
petición del concurso hubiera sido en febrero de 2013.
60
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, siguiendo la
tesis del A.C. Recurre la administradora de la concursada a la que se declaró
responsable del déficit concursal del 50%, reiterando lo expuesto en su
oposición y amparándose en la prueba practicada.
CUARTO.- Las causas que recoge la sentencia apelada suponen en los dos
primeros supuestos una presunción iuris et de iure de culpabilidad. Es decir, si
existió irregularidad relevante en la contabilidad para comprender la situación
financiera de la Sociedad o si se simuló una situación patrimonial ficticia, el
concurso habría de ser declarado culpable (art. 164-2-1 y 6 º)
Pues bien, en el primer supuesto (falta de dotación o provisionamiento de
deudas de dudoso cobro) el R.D. 1515/2007 de 16 de noviembre por el que se
aprueba el "Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas"
recoge un principio que marca una pauta constante en la legislación contable,
cual es el de la valoración lo más real posible de los activos.
Es decir, conceptualmente se trata de las provisiones y cuentas de deterioro del
valor. Recogen la pérdida de valor de un bien o derecho de cobro. Al igual que la
amortización, la provisión es una cuenta de gasto que disminuye los beneficios o
aumenta las perdida. Por ello los activos financieros en un principio pueden
valorarse a precio de coste, hay que tener en cuenta el deterioro de su valor a
fin de dar una imagen fiel de la situación patrimonial. Entre los supuestos
clásicos de deterioro de valor de un activo están los creditos de dudoso cobro.
Cierto que la legislación contable no exige un porcentaje concreto. Por ello
resulta necesario aplicar el principio de prudencia, en relación con el concepto de
valor razonable del activo deteriorado.
"Rigel" únicamente deterioró el valor del crédito de "Codesport" en un 14 %.
Pero no tuvo en cuenta los impagos de "Bruesa" y de "Al Sail", ciertamente
menores que los de la primera
Es preciso tener en cuenta que las deudas "Codesport" eran de 2010 y 2011 y
alcanzaban cerca de 1.000.000 de euros.
Cierto que a 31-12-2011 ninguna de esas empresas estaban en concurso de
acreedores. Pero, tanto "Codesport" como "Instalaciones Industriales Codesport"
61
fueron declarados en concurso en febrero y marzo de 2012. Y, como declaró el
asesor fiscal de "Rigel", D. Marcelino, "Codesport" daba pagarés a 200 días.
Por tanto al elaborar las cuentas anuales "Rigel", antes del 31-3-2012 debió de
haber valorado estas circunstancias. Por lo que este tribunal considera que el
deterioro de valor recogido en los cuentas de 2001 fue escaso.
Aún aceptando la minoración que dio en su informe el A.C. (427.193,04 euros
según el perito de la demanada) y teniendo en cuenta que ya se deterioró ese
activo en las cuentas en 137.761,14 euros), el deterioro a añadir en las cuentas
sería de 289.431,9 euros, lo que -- evidentemente-disminuiría los benficios, que
de ser 6.593,32 euros, pasarían a ser pérdidas.
Con estos datos, los fondos propios de la empresa aún serían positivos, gracias
al importante volumen de las reservas. No obstane lo cual, sí considera este
tribunal que la irregularidad es relevante para conocer por las cuentas anuales
de 2011 la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
QUINTO.- En cuanto a la existencias, ciertamente que no hay una explicación
plasible de la cuantía recogida en las cuentas de 2011. Aceptando los 170.000
euros en que se valoran las mismas como consecuencia del robo sufrido por la
empresa, no hay dato alguno que permita elevar esa cifra en más del doble. El
robo tuvo lugar el 9 de marzo de 2011, por lo que no se explica que entre esa
fecha y el 31-12 del mismo año se hubieran duplicado aquéllas. Y la prueba de
ello le correspondía a la concursada, ex Art. 217 L.E.C.
Por lo que también se da el supuesto de situación patrimonial ficticia. En este
sentido la S. 36/2014 de 13-2- de esta secc. 5º de la A.P. de Zaragoza.
SEXTO.- Por lo que atañe al retraso en la solicitud del concurso, el art.165 L.C.
constituye un supuesto de presunción iuris tantun de culpabilidad, de tal manera
que permite la prueba en contra de los hechos recogidos en el art. 165 como
causa u Origen de la "culpabilidad", así como la inexistencia de dolo o culpa
grave del administrador social, o la irrelevancia de la extemporaneidad en la
agravación de la insolvencia.
El Art, 5 L.C. exige presentar la solicitud del concurso dentro de los 2 meses
posteriores a la fecha en que se hubiera podido conocer la insolvencia por parte
62
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
de la concursada. Y el art. 2 considera que hay insolvencia por el incumplimiento
generalizado de obligaciones de pago corriente del deudor o el del impago
durante tres meses anteriores a la solicitud de cuotas de la seguridad social,
obligaciones tributarias exigibles y de retribuciones laborales.
SEPTIMO.- Pues bien, esa presunción obliga al concursado a probar que los
presupuestos de la culpabilidad no se dan. Ausencia de culpa o negligencia
grave, irrelevancia del retraso en la creación o agravación de la insolvencia e
inexistencia de los hechos que configuran los elementos objetivos del tipo
(S.T.S. de 1-4-2014, SAP León, secc. 1ª, de 11-12-2013 y Secc. 5ª Zaragoza
174/14, de 29-5).
Cierto que, según el A.c. desde el primer trimestre de 2012 existen impagos a
acreedores (no constan más datos al respecto, pero también a la A.E.A.T. (sin
mayores precisiones). Pero sí que consta que en octubre, noviembre y diciembre
del 2012 no se pagaron las cuotas de la Seguridad Social. Este dato, unido al
resto de datos genéricos sí se permiten hablar de insolvencia.
La cuestión deriva ahora en determinar el día en que la sociedad pudo conocer
que estaba en esa situación. Que no es la misma que la que provoca la
disolución social.
Pues bien, si a esto añadimos la realidad de los concurso de acreedores de
quienes constituían el principal activo de la sociedad en el primer trimestre de
2012, sí se puede concluir que ya en aquella fecha las dificultades de pago de
"Rigel" eran relevantes (en abril de 2012 se publicó la declaración de concurso
de "Codesport").
Es verdad que con unas cuentas que no reflejaban la imagen fiel de la sociedad,
se obtuvo un préstamo de 150.000 euros, lo que aumentó la liquidez,
reduciendo deudas "a corto" y aumentando las "a largo plazo". Y que obtuvo
liquidez (no cuantificada) al recuperar el IVA de sus deudores concursados
(facturas rectificativas).
Todo lo cual sí origina dudas sobre si la no solicitud de concurso en 2012 agravó
la insolvencia. A tal fin sólo tenemos los datos que proporcionan el perito de la
concursada, según el cual la insolvencia no se agravó sino que se redujo (pag.
63
10 del informe pericial) en unos 33.000 euros (teniendo en cuenta las deudas a
largo y a corto plazo).
Un fondo de maniobras negativo (admitido por el perito de la demandada, pág.
9), implica insolvencia, pues alude a la capacidad de una empresa para poder
atender sus pagos a corto plazo.
Ahora bien, habrá que comparar ese concepto con una realidad: la reducción de
la deudas sociales. ¿Resulta esta conclusión suficiente para entender que el
retardo en pedir la declaración del concurso no agravó la insolvencia,
destruyendo así la presunción de culpabilidad?.
OCTAVO.- Entiendo este tribunal que sí. Pues una cuestión es la relativa a la
inexactitud de las cuentas (aun relevante) y otra que ello y sus derivaciones
hayan agravado la insolvencia. En este sentido la reciente S.A.P. Barcelona,
secc. 15; 116/15, de 13-5.
● Art. 164.2.1º LC. Calificación del concurso.
Concurso culpable. Comisión de irregularidades
contables relevantes.
6.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de
23 de septiembre de 2015 (D. Alfonso María Martínez Areso).
[Ver
esta
resolución
completa
en
Tirant
On
Line
Premium.
http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Causas de calificación examinadas
Frente a la existencia de diversas causas de calificación, la resolución recurrida
ha procedido al examen únicamente de las que han resultado acogidas, las del
nº 2º del art. 164.2 de la LC y la del n º 2 del art. 165 de la misma norma.
Las partes actoras se han aquietado a la sentencia recaída sin interesar el
examen del resto de las pretensiones, por ello es de plena aplicación al caso la
sentencia de 1 de abril de 2014 del TS que estableció que:
64
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
" 1.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el
concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable,
expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación».
Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino
también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad
los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable,
así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación,
pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos
diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia
formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la
sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en
los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación
jurídica con suficiente claridad.
La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las
causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia
contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal, no es acertado que deje de
valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del
concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea
calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir
al menos el supuesto del art. 165.1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse
que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el
dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable
el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas.
Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las
personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también
pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como
culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de
derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los
bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o
recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la
cobertura
del
déficit
concursal)
y
afectar
a
distintas
personas.
Como
explicaremos, tal cuestión tiene trascendencia a efectos de la apelación de la
sentencia.
65
No obstante, ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal recurrió la falta
de pronunciamiento de la sentencia sobre otras causas de calificación del
concurso como culpable alegadas en sus respectivos informe y dictamen.
...
3.- La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo
que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo
caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación,
supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del
carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera
instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal
mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya
sido recurrida de contrario".
Por tanto, el debate en esta instancia queda limitado a la existencia o
inexistencia de las causas fijadas en la resolución recurrida y a la sola vista del
material probatorio existente en la causa.
TERCERO.- Causas de la calificación
Parece que fue asumida como causa de calificación en la sentencia de la
instancia la de la art. 164.2.1º, esto es, la existencia de irregularidades
contables relevantes en la contabilidad del concursado, así como la falta de
colaboración con la Administración Concursal (AC en adelante).
El examen de la prueba practicada muestra que de la misma resulta que el
demandado Sr. Jorge fue requerido al efecto en varias ocasiones lo largo del
concurso, según consta en la documentación acompañada por la AC con su
demanda de calificación, desde su declaración -28 de mayo de 2013- hasta días
antes de la emisión del informe de calificación por la AC; en ninguna de estas
ocasiones aportó la información contable solicitada. De otra parte, el acta
notarial de 6 de noviembre de 2014 acompañada por el recurrente no cumplió la
función de aportar la documentación, pues se limita a hacer constar que en el
domicilio social de la sociedad existe una ingente documentación de naturaleza
contable, sin que esta afirmación de fedatario público sirva para mantener que
el demandado cumplió con los diversos requerimientos solicitados a los efectos
interesados, pues lo importante era la entrega de la documentación contable
66
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
exigida como de llevanza obligatoria por el art. 25 y ss. del Código de Comercio
-Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, con sus balances de comprobación
trimestrales, y el inventario de cierre de cada ejercicio y el Libro Diario-.
Ninguno de estos libros consta ni entregado a la AC, ni aportado a autos. A estos
libros
pudieran
añadirse
la
justificación
documental
que
se
estimase
conveniente, pero ni constan entregados, ni siquiera que existan en el presente
supuesto tales documentos. Tampoco cumplen función sustitutiva alguna de los
mismos las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil y que a lo largo
de los correos cruzados entre las partes constan entregadas.
Lo anterior supone la concurrencia de las dos causas de calificación por las que
vino condenado el recurrente. De una parte, la inexistencia de contabilidad
social, por más que se haya acumulado una ingente documentación contable y
técnica por la sociedad, pero la reconstrucción de la evolución de la situación
económica y contable y la expresión de su imagen fiel se realiza y plasma frente
a terceros a través de la oportuna y preceptiva contabilidad exigida por el
Código de Comercio y las leyes especiales que no consta exista en el presente
supuesto.
Vistos los requerimientos de la AC practicados en el presente supuesto a lo largo
de la tramitación del concurso, y dado que la obligación de llevar la contabilidad
viene englobada dentro del deber de diligencia de todo administrador, ha de
reputarse que la carga de su llevanza corresponde al administrador social y su
falta de aportación previa al juicio o incluso en la presente pieza determina la
existencia de la causa de culpabilidad por la que vino imputado.
De otra parte, la falta de colaboración del administrador social con la AC es una
causa de calificación; en el presente caso existió cierto trabajo en común entre
administrador y AC, en especial a la hora del pago de los créditos contra la
masa, principalmente laborales, que se tornó en silencio y reticencias cuando se
le interesó información contable, conforme a los requerimientos que muestran
los documentos acompañados al informe de calificación de la AC, lo que
determina claramente la concurrencia de la causa del art 165.2 de la LC -no
facilitar la información necesaria y conveniente para el interés del concurso-, en
este caso la aportación de la contabilidad o la declaración de que esta en los
términos legales en que la hemos configurado no existía.
Por tanto se dan las causas de calificación denunciadas.
67
Sentado lo anterior, la causalidad de la insolvencia deviene irrelevante, en
cuando como ha declarado reiteradamente el TS, citado en nuestra sentencia de
fecha 15 de abril de 2014 en los siguientes términos:
"El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y
165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos suponen la
existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a
título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas
en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:
"En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios
para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable.
Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación
depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus
representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como
resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del
concursado.
Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es
ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el
sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique
como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes
supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas,
positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del
artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es,
aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del
concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo
artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165
no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se
trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues
manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias
de que ésta no convenza al Tribunal".
68
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
Lo cierto es que es irrelevante la no acreditación de la relación causal entre el
hecho y el daño, pues, con independencia de que la causa invocada por la
demandada existiese o no, lo cierto es que la irregularidad relevante determina
una presunción iuris et de iure, sin necesidad de otros requisitos añadidos, entre
ellos la posible relación de causalidad entre la acción culposa y la creación o la
agravación de la insolvencia.
Respecto a la falta de aportación de la información necesaria, la conclusión es la
misma, en cuanto la falta de aportación de la documentación impidió reconstruir
la historia económica de la empresa en los últimos ejercicios la existencia de
insolvencia debió, cuanto menos, incrementarse por la falta de la información
relevante no facilitada.
En todo caso, conforme a lo razonado anteriormente, la sola falta de
contabilidad constatada determina una presunción iuris et de iure que creación o
aumento de la insolvencia que exime de prueba alguna de relación causal entre
la acción y el resultado producido -creación o aumento de la insolvencia-.
En el presente caso, dado que existe un solo administrador social, que fue
requerido incluso personalmente para la aportación de la documentación
necesaria para la tramitación del concurso y ni manifestó su inexistencia, ni la
aportó, ha de estimarse que su contribución a la creación o aumento de la
insolvencia fue determinante y lleva aparejada, como se ha acordado en la
resolución recurrida, la condena a la cobertura del déficit concursal.
En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.
● Información del B.O.E. del día 10 de noviembre de
2015 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BARCELONA 2: 761/2015 CENTRE CULTURAL CONDAL G58113457 (AC: PUJOL
I PRATS ASSESSORS LEGALS I TRIBUTARIS, SLP, [email protected])
BURGOS: 905/2015 URETA ARRENDAMIENTOS, S.L.U. A09344771
Ramón Hermida Fernández-Avila, [email protected])
69
(AC:
MADRID 11: 648/15 AGROPECUARIA DEL NORTE S.A. A28183424 (AC: Rafael
Ávila Mayo [email protected])
MADRID 7: 460/2015 ANTONIO QUESADA ROSELL
(AC: Rafael Aguilera
Montáñez [email protected])
MADRID
498/15
1:
ALIANET,
S.L
B-82591694
(AC:
¿¿¿???
[email protected])
MADRID 3: 665/2015 QUERYDAY, SL B86594355 (AC: Juana Marina Galeano
Melgar [email protected])
MADRID 4: 752/2014 ACCESORIOS FERROMAD, S.L. (AC: Lequid Abogados,
S.L.P. [email protected])
MADRID 4: 687/2015 AUTO MADRID-NORTE, S.A. A81858862 (AC: Convenia
Profesional, S.L.P., [email protected])
PALMA DE MALLORCA 1: 544/2015 G CAP DE BAÑOS SL B-57147464 (AC:
Cristina
Delgado
Fernández
de
Heredia,
[email protected])
PALMA DE MALLORCA 2: 865/2014-D GESTOBRA BALEAR SL B-57070534
(AC: Juan Carlos Espinosa Sastre [email protected])
PALMA DE MALLORCA 2: 510/2015-L CONSULTORIA DE PROYECTOS Y
APLICACIONES,
S.L.
B57180390
(AC:
Javier
Massanet
Fiol,
[email protected])
PALMA DE MALLORCA 2: 596/2015-L ANTONIO GARCÍA FERRER 43101360G
(AC: LAURA GENÉ CORT, [email protected])
VALENCIA 3: 922/2015 ALFREDO BURGUERA LÓPEZ E ISABEL CRISTINA
HIDALGO BAY
19845492B y 29181336-V
(AC: Jose Ramos Lafuente,
[email protected])
VALENCIA
2:
825/15
CONSTRUCCIONES
REX
SLU
B46004636
(AC:
Audicontrol Financial Consulting SL, [email protected])
● Arts. 82 y 83 LC. Alcance de la inclusión o
exclusión de un bien o derecho de contenido
patrimonial dentro del inventario y sus efectos
respecto de un actual o posterior procedimiento en el
que se reclame su satisfacción.
70
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
7.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 2
de septiembre de 2015 (D. Pedro Antonio Pérez García).
[Ver
esta
resolución
completa
en
Tirant
On
Line
Premium.
http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Se alega también por la parte apelante, ya como excepción de
fondo, que en el inventario de los bienes de la demandante, realizado con
ocasión de la declaración de su concurso y consiguientes trámites posteriores del
juicio concursal, no se incluye el derecho de retención que se hace valer en el
presente pleito, y por tanto, al no figurar como bien propio de la reclamante, no
puede formularse petición alguna instando la devolución. El inventario concursal
puede definirse como la relación de todos los elementos patrimoniales
susceptibles de realización económica. Su elaboración es competencia de la
administración concursal, aunque su fuente principal habrá de ser la relación de
bienes que el propio deudor habrá ofrecido, y su finalidad es la de determinación
de los bienes y derechos que, a la fecha de presentación del informe, integran el
patrimonio del deudor, con cargo al cuál habrán de satisfacerse los acreedores.
Así, el artículo 1130 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881, respecto del
procedimiento de quita y espera, señalaba la obligación del deudor no
comerciante
de
instar
el
juicio
acompañando
a
su
solicitud
relación
circunstanciada y exacta de sus bienes con el valor en venta en que los estime.
De semejante tenor era el artículo 1157, 2 respecto del concurso de acreedores.
E igual el artículo 11 de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922. El artículo 6 de
la vigente Ley Concursal expresa que: "Solicitud del deudor. "La solicitud se
acompañarán los documentos siguientes:... 3.º Un inventario de bienes y
derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de
identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas
que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los
gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con
expresión de su naturaleza y los datos de identificación". El artículo 82 de la
misma Ley prescribe que:" Formación del inventario. 1. La administración
concursal elaborará a la mayor brevedad posible un inventario que contendrá la
relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa
activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe".
El a rtículo 96 posterior señala que: "I mpugnación del inventario y de la lista de
acreedores. 1. Las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de
71
acreedores, dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se
refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrá obtener copia a su
costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la
última publicación de las previstas en el artículo anterior". Es decir, el inventario
se fundamenta en un principio en una simple manifestación del deudor sobre los
bienes de que es titular, haciendo simple reseña de los mismos a efectos de
constatación, más tarde en posterior trámite es verificada por la administración
concursal, después de posible impugnación por la parte que se considera
perjudicada. Resulta claro que la la función que debe ser propia de la
administración concursal no puede limitarse a reproducir la información recibida
sino que asume la obligación de depurarla, evitando emitir informaciones que
resulten contrarias a la realidad, entendiendo en tal expresión tanto aquellas
que resulten absurdas en sí mismas consideradas en el contexto de que se trate,
como aquellas que carezcan, en el marco de referencia, del menor viso de
verosimilitud y sin un sustento documental o material mínimo desde el que
verificar un principio sobre la verdadera existencia de la misma, pero dicha
comprobación no le otorga especial fehaciencia.
D e este modo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
Civil, número 430/2014, de 24 de julio de 2014, Recurso 1583/2012, expone
que: "Su finalidad esencial (del inventario) es la de informar a los acreedores y
demás personas que pudieran tener un interés legítimo, la composición de la
masa activa a la fecha de la declaración del concurso, de acuerdo con el
"principio de universalidad" que proclama el art. 76.1 LC, sin perjuicio de los que
se reintegren o adquieran hasta la conclusión del concurso. Esta es la finalidad
primordial. Por tanto, si el concursado, acreedores o personas que puedan tener
un interés legítimo, saben y conocen de otros bienes, están legitimados para
impugnar el inventario solicitando su inclusión, como sucede en el caso
enjuiciado....". Insistiendo sobre esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17 de octubre de 2012, reitera que: "... El
criterio que ha de regir la elaboración del inventario es recoger en él todos
aquellos bienes que puedan servir a la finalidad de satisfacer al conjunto de
acreedores del concursado. De esta manera, en principio, todos los bienes que
se encuentren en poder del concursado habrán de figurar en el inventario, salvo
aquellos que resulten con claridad no ser de su propiedad con arreglo a criterios
de Derecho común. Dicho esto, debe matizarse inmediatamente a continuación
que el inventario no se endereza a la fijación de titularidad dominical alguna, ni
72
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
tiene eficacia constitutiva, ni otorga ningún título oponible frente a tercero, por
lo que la inclusión de un bien o derecho en él no obsta a que el interesado pueda
hacer valer la realidad de las cosas frente a la situación reflejada en dicho
documento. La impugnación del inventario puede responder perfectamente a
esta finalidad (artículo 96.2 de la Ley Concursal). Ahora bien, para que un bien o
derecho incluido en el inventario pueda salir del mismo resultará preciso que su
titularidad pueda atribuirse de forma indubitada a alguien en concreto. De otro
modo, operaría una suerte de presunción de pertenencia del bien a la masa
activa, derivada de la disposición o posesión del bien o derecho por el
concursado que determinó su inclusión en el inventario...".
Quiere decirse con la anterior exposición que la exclusión de un bien del
contenido del inventario -de los efectos señalados--, y lo mismo podría
sostenerse en principio de su inclusión, no significa que no sea propiedad del
concursado, y que en su caso no pueda reclamarlo en el procedimiento
correspondiente, en el que, con la aportación de las debidas pruebas, se decidirá
sobre su titularidad, y esta es la finalidad del incidente que se ha tramitado, y
por lo mismo de la Sentencia del Juzgado que se discute, debiendo estarse por
tanto a lo resuelto en la misma. Y en fin, hubiera correspondido a la parte
justificar la inexistencia de esos bienes sobre los que se practicó la retención,
aportando los documentos precisos que así lo explicaran, que deberían obrar en
su poder y exhibir, y no lo ha hecho. Para acabar, a modo de resumen: la
ausencia de un bien en el inventario no elimina la posible legitimación para
reclamarlo, y así en definitiva se dijo por esta Sala en su Sentencia de 25 de
marzo de 2014, Recurso 461/2013, que parcialmente se trascribe por la
apelante (Por todos, folio 178) y que se da por reproducida en su parte
necesaria.
De este modo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo
Civil, número 430/2014, de 24 de julio de 2014, Recurso 1583/2012, expone
que: "Su finalidad esencial (del inventario) es la de informar a los acreedores y
demás personas que pudieran tener un interés legítimo, la composición de la
masa activa a la fecha de la declaración del concurso, de acuerdo con el
"principio de universalidad" que proclama el art. 76.1 LC, sin perjuicio de los que
se reintegren o adquieran hasta la conclusión del concurso. Esta es la finalidad
primordial. Por tanto, si el concursado, acreedores o personas que puedan tener
un interés legítimo, saben y conocen de otros bienes, están legitimados para
73
impugnar el inventario solicitando su inclusión, como sucede en el caso
enjuiciado....". Insistiendo sobre esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17 de octubre de 2012, reitera que: "... El
criterio que ha de regir la elaboración del inventario es recoger en él todos
aquellos bienes que puedan servir a la finalidad de satisfacer al conjunto de
acreedores del concursado. De esta manera, en principio, todos los bienes que
se encuentren en poder del concursado habrán de figurar en el inventario, salvo
aquellos que resulten con claridad no ser de su propiedad con arreglo a criterios
de Derecho común. Dicho esto, debe matizarse inmediatamente a continuación
que el inventario no se endereza a la fijación de titularidad dominical alguna, ni
tiene eficacia constitutiva, ni otorga ningún título oponible frente a tercero, por
lo que la inclusión de un bien o derecho en él no obsta a que el interesado pueda
hacer valer la realidad de las cosas frente a la situación reflejada en dicho
documento. La impugnación del inventario puede responder perfectamente a
esta finalidad (artículo 96.2 de la Ley Concursal). Ahora bien, para que un bien o
derecho incluido en el inventario pueda salir del mismo resultará preciso que su
titularidad pueda atribuirse de forma indubitada a alguien en concreto. De otro
modo, operaría una suerte de presunción de pertenencia del bien a la masa
activa, derivada de la disposición o posesión del bien o derecho por el
concursado que determinó su inclusión en el inventario...".
Quiere decirse con la anterior exposición que la exclusión de un bien del
contenido del inventario -de los efectos señalados--, y lo mismo podría
sostenerse en principio de su inclusión, no significa que no sea propiedad del
concursado, y que en su caso no pueda reclamarlo en el procedimiento
correspondiente, en el que, con la aportación de las debidas pruebas, se decidirá
sobre su titularidad, y esta es la finalidad del incidente que se ha tramitado, y
por lo mismo de la Sentencia del Juzgado que se discute, debiendo estarse por
tanto a lo resuelto en la misma. Y en fin, hubiera correspondido a la parte
justificar la inexistencia de esos bienes sobre los que se practicó la retención,
aportando los documentos precisos que así lo explicaran, que deberían obrar en
su poder y exhibir, y no lo ha hecho. Para acabar, a modo de resumen: la
ausencia de un bien en el inventario no elimina la posible legitimación para
reclamarlo, y así en definitiva se dijo por esta Sala en su Sentencia de 25 de
marzo de 2014, Recurso 461/2013, que parcialmente se trascribe por la
apelante (Por todos, folio 178) y que se da por reproducida en su parte
necesaria.
74
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
75