articulos del codigo civil que hacen referencia a la actuación del

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“El rol del juez en la Ley 17.711”
En memoria del Dr. Guillermo A. Borda.
Autor: Dr. Pascual Eduardo Alferillo
Publicado: Revista “Hágase Saber” del Departamento de Derecho de la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - año V Vol. XII 2do.
Trimestre 2003 – Edición Especial (Resistencia - Chaco – Argentina), pág. 98.
1. En recuerdo de su paso por la magistratura.
Al reconocer su naturaleza terrena y finita, todo hombre, en distinta medida, intenta vencer
su propia muerte prolongando su “presencia” de diferente modo; pero sólo muy pocos logran el
cometido de transformarse en una institución para la historia de su pueblo, nación o universal.
Guillermo A. Borda, hombre, ha logrado romper las barreras de su límite temporal en la
tierra y su partida de este mundo tangible es sólo una mera noticia por cuanto su estirpe de bien
está plenamente vigente en su familia.
Guillermo A. Borda, profesor y jurisconsulto, con sus hermenéuticas y proloquios
magistralmente expuestos en los claustros, en sus tratados, investigaciones o sentencias que
viven y debaten en monografías, investigaciones, estudios de tesis, etc. ha derrotado la brevedad
de la vida.
Por ello, podemos decir, sin lugar a hesitación, que el Dr. Borda ha vencido a la muerte y se
ha transformado en una institución permanente de la historia jurídica de nuestro país, a la cual
queremos rendirle sensible homenaje, estudiando su obra y analizando su legado a las
generaciones venideras.
De las innumerables facetas de la vida del recordado catedrático en la que adquirió
notoriedad, hemos seleccionado para recordarlo, su compromiso con la Magistratura que honró
cuando ejerció, inicialmente, el cargo de Juez de Primera Instancia entre los años 1949 a 1958;
posteriormente fue ascendido para integrar la Sala A de la Cámara Nacional Civil que ocupó
hasta el año 1966, momento a partir del cual y por un corto periodo, se desempeño como
integrante de la Corte de Justicia de la Nación.
Estos notables antecedentes del profesor Borda en la función jurisdiccional instan para
investigar si la misma tuvo influencia en el contenido normativo de la reforma introducida al
Código Civil por la Ley 17.711, que impulsara.
2. La función judicial en el Código Civil.
Aún cuando, a prima facie, se puede colegir que no es el objeto central de esta investigación
no se puede soslayar, para un examen inicial y breve del tema a modo de introducción, referirse
en términos muy generales, al tratamiento legislativo que se le dio a la función judicial en el
Código Civil.
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En este sentido, resalta como hito trascendente el mandato del art. 15 que impone a los jueces
el deber de juzgar siempre, negándoles la posibilidad de dejar de hacerlo bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. De igual modo, sorprende que indique, en el art.
16 de este Capitulo Preliminar, el método hermenéutico que debe seguir para resolver una
cuestión civil.
La sola referencia a estas dos normas pone en evidencia la importancia que tenía para Vélez
Sársfield la función judicial como elemento ineludible para la concreción de las finalidades del
Código Civil.
Así, se puede verificar que a lo largo de su articulado hace referencia al “juez” y a los
“jueces” en más de doscientos cincuenta artículos y notas y, a la tarea de “juzgar”, en casi
cincuenta citas.
En ellas, se puede comprobar que en muchas ocasiones cuando se alude al término “juez” es
para indicar al tribunal como órgano jurisdiccional, fundamentalmente cuando trata de fijar la
competencia del mismo.
En otros artículos el Código Civil le confiere a los magistrados diversas funciones, como son
por ejemplo: la tarea de elegir, de determinar algún elemento de la relación jurídica, de suplir la
voluntad de una de las partes, de depositario de dineros o bienes, de fedatario, etc.
De las distintas citas queremos recordar algunas reflexiones de Vélez Sársfield exteriorizadas
en las notas que ponen de manifiesto su pensamiento íntimo respecto del rol que le cabe a la
función judicial.
En la nota a los arts. 936, 937 y 938 recuerdan que en la ley Romana deja a la prudencia del
juez, el efecto de la intimidación especial por la condición de la persona.
De igual modo, en la nota del art. 3741, siguiendo el pensamiento de Troplong cita que la ley
no ha definido la circunstancia de donde resulte la interposición de personas y refiere a la
prudencia del juez, para decidir si la disposición testamentaria es sincera o carece de verdad.
Estas notas, a las cuales pueden agregarse otras, y el texto del art. 3406 marcan a la
prudencia, como característica cardinal de la judicatura, sobre la cual se construye la confianza
que en ella deposita la sociedad a través de sus legisladores.
Esta virtud esencial que debe primar en los jueces destacada originalmente por Vélez
Sársfield, es llevada a su máxima expresión por el Dr. Borda cuando al promover la Ley 17.711
deposita, como observaremos, su confianza en la sensatez y racionalidad de los jueces para
alcanzar el objetivo de la regulación propuesta.
3. El juez en la Ley 17.711.
La función judicial, como se ha estudiado, desde la redacción original ha tenido presencia en
el articulado del Código Civil, sin embargo percibimos, a prima facie, que la reforma introducida
por la Ley 17711 se inspira en una concepción distinta, de mayor protagonismo de los jueces al
punto de invadir, sin querer, la esfera del derecho procesal que es el ámbito natural donde se
debe regular, concretamente, la actuación de los jueces.
Sin perjuicio del estudio puntual de las normas que creemos demostrativas de la concepción
novedosa que profesaba el Dr. Borda respecto de los jueces, es ineludible señalar que la reforma
ha tenido en cuenta a la judicatura para conferirles actividades ya contempladas por Vélez
Sársfield al redactar el cuerpo legal sustantivo.
En este sentido, cabe destacar que la reforma introducida por la Ley 17.711 confiere al
magistrado la función de elegir, en el art. 477, el hijo que deberá ejercer la curatela de los
progenitores.
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La de fijar el plazo para el cumplimiento de las obligaciones sin fecha de vencimiento cierto,
en el art. 509.
La de autorizar al tutor para prestar el dinero de sus pupilos, previendo que sólo se concederá
si existen garantías suficientes, en el inc. 13 del art. 443.
En el art. 1277, regula que si algunos de los cónyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez puede autorizarlo previa audiencia de parte. Es decir,
cumple la función de suplir la voluntad de algunos de los cónyuges cuando su resistencia fuere
caprichosa o infundada. Ello llega al punto de que faculta al juez para autorizar la disposición de
los bienes conyugales si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.
Para resolver sumariamente, cuando no hubiere acuerdo entre el empresario y el propietario
de la obra, sobre el precio de alteraciones necesarias para su realización, conforme se autoriza en
el art. 1633 bis. Va de suyo, que es función propia del juez la resolución de los conflictos de
intereses entre los justiciable, pero el reformador, evidentemente, atendiendo que la obra se
encuentra en ejecución puso énfasis en que el trámite debía ser breve para evitar mayores e
innecesario daños por demora.
De igual modo, en el art. 2499, para recepcionar las denuncias y ordenar medidas cautelares
de quién tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes.
A su vez, en el art. 3986, hace referencia al juez incompetente para establecer que la
demanda incoada ante él interrumpe la prescripción.
Sin embargo, en los artículos que a continuación examinaremos, el profesor Borda tiene una
idea especial respecto del quehacer de la magistratura que se inspira, sin lugar a hesitación, en su
propia experiencia como magistrado.
3.1.
El legislador confía al juez la protección de los enfermos mentales.
La posibilidad de privar de libertad al demente, regulado por el art. 482 del Código Civil,
cuando se dañe a sí mismo o a otras personas o cuando afectaren la tranquilidad pública,
conforme al párrafo agregado por la ley 17.711 puede ser dispuesta por la autoridad policial,
pero ésta debe dar cuenta en forma inmediata al juez.
Por su parte, para aquellas personas afectadas por enfermedades mentales, toxicómanas o
alcoholistas crónicos que requieran asistencia en establecimientos adecuados, la reforma autoriza
al Juez para disponerla ponderando que la internación no se prolongue mas de lo indispensable y
aún para evitarla, si pudieren prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de
alimentos.
La propuesta de la reforma encomienda al buen criterio de los jueces la decisión de privar
de libertad a los enfermos mentales o a los adictos pero fundamentalmente deposita su confianza
en la capacidad de valorar correctamente las circunstancias del caso para que la internación sea
por el tiempo indispensable para no sumar menoscabos innecesarios a la persona del
minusválido.
3.2. La reforma delega en el juez la justa cuantificación de las indemnizaciones.
En los artículos que en particular examinaremos, el reformador del Código Civil faculta
al juez para establecer la cuantía que el deudor deberá satisfacer para cumplir con su deber de
reparar los perjuicios ocasionados. En algunos casos, para satisfacer la equidad (aequitas) que es
el faro que guía la transformación legislativa propuesta por el profesor Borda, abre la posibilidad
de conceder indemnización, fijar o reducir su quantum.
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Así, el nuevo art. 522, en los casos de indemnización por responsabilidad contractual,
concede al juez la posibilidad de condenar al responsable a resarcir el agravio moral que hubiere
causado, examinando la naturaleza del hecho generador y todas las otras circunstancias del caso
que se juzga.
El Dr. Borda, al respecto comenta en su influyente tratado que en los delitos o cuasidelitos
“la reparación del daño moral es obligación ineludible del autor del hecho; en materia
contractual la reparación puede o no ser concedida por el juez, quién está facultado para apreciar
libremente el hecho generador y las circunstancias del caso e imponer o liberar al deudor la
reparación del daño moral”
A su vez, dentro de esta línea de pensamiento, en el art. 907, textualmente, se regula que los
jueces podrán disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundado en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación
personal de la víctima.
Esta excepción a la regla de que los hechos involuntarios no generan obligación de resarcir si
con ello no obtuviera el autor un enriquecimiento, destaca con claridad, a la aequitas como línea
directriz de la reforma, de donde, volviendo a los conceptos romanos, encomienda esta sagrada
misión, no ya al pretor, sino al juez del Estado argentino.
En sentido contrario, pero con el mismo espíritu de equilibrio, la reforma, en el párrafo
agregado al art. 656, estipula que los jueces podrán, reducir las penas cuando su monto sea
desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona habida cuenta del valor de las
prestaciones y de los datos fácticos del asunto sometido a la jurisdicción.
De igual modo y con independencia del concepto de reparación integral que la propia
reforma de la Ley 17.711 colaboró para instalar en el Código Civil, en el art. 1069 añade un
párrafo en el cual reglamenta que los jueces, al fijar las indemnizaciones por daño, podrán
considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será
aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable.
El evocado profesor, cuando analiza este artículo en su obra integral enseña que “la ley dice
que el juez podrá hacer uso de su atribución de reducir la indemnización. ¿Qué significa esta
palabra? ¿Qué aún siendo equitativa la reducción puede según su libre arbitrio, atenuar o no la
indemnización? Evidentemente no. Dadas las circunstancias previstas en este artículo, el juez
debe reducir la indemnización. Con la palabra podrá se ha querido significar que en este
supuesto el juez se mueve con una gran flexibilidad de atribuciones para apreciar cuándo es
equitativo reducir la condena. Estamos en presencia de una norma no rígida sino flexible, que
confiere al juez las más amplias atribuciones para decidir el caso según la equidad. Pero él debe
siempre tener en cuenta que esta atribución tiene carácter excepcional y que sólo puede hacer uso
de ella cuando el pago de la plena indemnización coloque al deudor en una situación económica
crítica o muy penosa...”
La claridad conceptual del párrafo trascripto que resalta la ratio legis de la reforma,
corrobora nuestra apreciación de que el profesor Borda transfirió al juez la concreción efectiva
de la equidad en cada caso sometido a la jurisdicción estatal, poniendo de manifiesto su
confianza en los hombres del Poder Judicial argentino.
3.3. La reforma autoriza al juez para imponer sanciones.
La importancia de la función de conductor del proceso que tiene el juez no pasó inadvertida y
en dos artículos, el reformador, puso especial énfasis al facultar a los magistrados para imponer
sanciones destinadas a evitar comportamientos maliciosos o dilatorios de los deudores en el
cumplimiento de sus obligaciones.
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Para concretar esta finalidad agregó un párrafo al art. 622 estatuyendo que si las leyes de
procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor
tendientes a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero, los jueces podrán
imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los
compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos
oficiales en operaciones de descuento ordinarios.
De igual modo, agregó el art. 666 bis, en el cual, reglamentó que los jueces podrán imponer
en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se
graduaran en proporción al caudal económico de quién deba satisfacerlas y podrán ser dejadas
sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
En estos casos, siguiendo la línea de confianza en el rol de los jueces, a la par de conceder la
facultad para punir las inconductas de los deudores, delega la responsabilidad de cuantificar la
sanción a la ponderación de los magistrados.
Este criterio es expuesto por el profesor Borda, en su Tratado, cuando reflexiona diciendo
“que el juez deba tener en cuenta el patrimonio del deudor, no significa que sea necesario probar
su monto; la fijación de las astreintes queda librada al prudente arbitrio del juez que obra
discrecionalmente, apoyado en las constancias del expediente y tomando en cuenta, ya sea datos
concretos sobre el monto, ya sea presunciones que indiquen el standard de vida del deudor. Todo
ello sin perjuicio de que el juez pueda ordenar (de oficio o a pedido de parte) algunas pruebas
para formarse un criterio más fundado...”
3.4. La reforma faculta al juez para prevenir daños innecesarios.
La reforma introducida por la Ley 17.711, luego de fijar como principio general que el
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto, añade que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos” marcando las pautas para discernir cuando se configura ese actuar excesivo.
Este principio general, ha tenido consagración legislativa, en algunos casos concretos donde,
nuevamente observamos que el reformador no define la solución legislativa de la hipótesis de
conflicto regulada, sino, por el contrario, delega en el juez la función de evaluar los antecedentes
del caso y resolver teniendo en cuenta, de un modo equilibrado, todos los intereses en pugna,
procurando evitar que se produzcan menoscabos innecesarios.
Así, en el art. 2618, autoriza a los jueces a disponer la indemnización de los daños o la
cesación de las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones
o daños similares provenientes de actividades desarrolladas en inmuebles vecinos cuando estos
excedan la normal tolerancia. Sin perjuicio de ello, la reforma tuvo la particular preocupación de
establecer que “en la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de
la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la
prioridad en el uso”.
De igual modo, aplica el criterio de no perjudicar inútilmente, en el art. 3113, donde dispone
que “el acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a
todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio
de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa
fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados”.
Esta idea es reiterada cuando regula el derecho de retención y agrega, en el art. 3943, que el
juez podrá autorizar que se sustituya éste derecho por una garantía suficiente. Con esta decisión
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legislativa, evidentemente, queda demostrado que si con el legal ejercicio de la retención se está
produciendo detrimentos al patrimonio del deudor que puede ser evitado con la dación de una
caución que asegure el cobre del crédito, el juez haciendo merito de estos antecedentes, puede
autorizar la sustitución del aseguramiento.
En el ámbito del proceso sucesorio, cuando el reformador revisó la norma contenida en el art.
3477, por la cual se estipula que los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o
naturales que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a
la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto, creyó de justicia que dichos valores
deban computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del
heredero y que tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un
equitativo reajuste según las circunstancias del caso.
4. Palabras finales.
La confianza del profesor Borda en la magistratura que se manifiesta en el contenido de la
Ley 17.711, sin duda tiene su génesis en los muchos y prolíficos años que desempeñó este
ministerio, donde profesó las conductas magistralmente expresadas por Pablo VI en el discurso a
la S. Rota Romana (29/junio/1970) cuando dijo que “el juez, como es sabido, es el intérprete del
ius objetivo, de la ley, mediante el uso del propio ius subjetivo, es decir de esa potestas e libertas
de la que ha de disponer en máximo grado. Se sigue de esto que el juez ha de poseer una gran
objetividad en el juicio y, a la vez, una gran equidad, para poder valorar todos los elementos de
los que ha entrado paciente y tenazmente en posesión. En consecuencia, debe juzgar con
imperturbable e imparcial equidistancia... Naturalmente, en la aplicación de esta objetividad, de
esta aequitas, el juez no puede faltar nunca a los criterios fundamentales del derecho natural, es
decir, humano, justo, ni a la observación de la ley vigente, del ius scriptum, que se supone que es
expresión de la razón y de las necesidades del bien común...”.
El legado de confianza del profesor Borda en el rol del juez es un desafío abierto a la
magistratura argentina que sin vacilación sabrá responder positivamente inspirada en sus
enseñanzas.