Servicio de Asesoramiento Local 1 Por la Sra. Alcaldesa del

Servicio de Asesoramiento Local
Por la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de____________, se solicita informe a este
Servicio de Asesoramiento Local sobre diversas cuestiones relativas a un local que funciona
como bar.
Como antecedentes expone que el Ayuntamiento tiene cedido de forma gratuita desde
hace más de 15 años, un local a la Asociación de Jubilados y Pensionistas. En este local, y desde
los comienzos de la Asociación, se explota un bar abierto al público, siendo la persona que lo
explota autónomo y con licencia de sanidad.
Según nos indica el Ayuntamiento en la solicitud, el bar tiene unos horarios de apertura,
pero se han recibido quejas en el Ayuntamiento de los demás profesionales hosteleros en base a
la competencia desleal, ya que el bar está en un edificio del Ayuntamiento situado en la plaza
donde se realizan casi todas las actividades lúdicas y festivas que el Ayuntamiento organiza.
Por ello solicita informe sobre las responsabilidades que le competen al Ayuntamiento y
si las hay posibles soluciones.
La legislación aplicable a este supuesto es la Ley 11/2003 de 8 de abril, de prevención
ambiental de Castilla y León, la Ley 7/2006, de 2 de octubre de Espectáculos Públicos y
Actividades Recreativas de la Comunidad de Castilla y León y el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (en adelante TRLCSP).
El Ayuntamiento no indica en la solicitud de informe, cómo está efectuada la cesión del
local a la Asociación del bar de jubilados, si esta cesión está efectuada de palabra o si está
efectuada con título, es decir de modo formal.
En el primer caso, es decir, si la cesión se efectuó de palabra, nos encontramos ante el
llamado “precario administrativo”. Tal como indica la STSJ de Castilla y León de 30 de
noviembre de 2007, el concepto de precario ha ido evolucionando y matizándose tanto en la
esfera civil, que es su esfera propia, como en la administrativa. En esta esfera administrativa, de
acuerdo con la STS de 14 de marzo de 1995, la esencia del precario administrativo consiste en el
uso gratuito del bien, dependiente de la mera liberalidad o voluntad administrativa, en este caso,
del Ayuntamiento.
Tampoco indica el Ayuntamiento cuáles son los fines para los que se cedió el local a la
Asociación, manifestando únicamente que desde el principio funcionó como bar, sin señalar
tampoco si dicho local dispone de la licencia correspondiente para que se ejerza la actividad de
bar. No obstante de la propia petición de informe, se deduce que aunque desde el principio el
local funcionó como bar, no parece que esa fuera la finalidad de la cesión, puesto que se han
recibido quejas de los demás hosteleros, y en caso contrario, es decir, en el caso de que se
hubiera cedido para la apertura de un bar, la solicitud de informe efectuada por el Ayuntamiento
no tendría sentido.
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Por último tampoco indica el Ayuntamiento si el local cedido como sede, se trata de un
bien patrimonial o un bien de dominio público, no obstante lo anterior, este Servicio entiende
que el local cuyo uso se le permitió a la Asociación es un bien de dominio público porque se
encuentra dentro del edificio del Ayuntamiento.
Por tanto para emitir el informe, vamos a partir de la hipótesis de que el Ayuntamiento
cedió el uso de un local de dominio público a la Asociación de jubilados para el cumplimiento de
los fines sociales de ésta, de tal modo que sirviera de centro de reunión y encuentro de los
jubilados de la localidad, pero que en lugar de esto se abrió un bar al público sin licencia.
En primer lugar tenemos que indicar que si el local se cedió como sede de la Asociación
de jubilados, únicamente deberían entrar al mismo los socios de la Asociación, no pudiendo
entrar aquellas personas que no tuvieran la condición de socios, y en consecuencia, en ningún
caso, podría funcionar como bar de pública concurrencia. Si la Asociación admite entrar a todas
aquellas personas que lo desean, la Asociación pierde el derecho a utilizar dicho local como sede
social, puesto que está incumpliendo los fines para los que les fue cedido el inmueble, ya que la
cesión efectuada por el Ayuntamiento, tanto si fue en precario como si fue con título formal,
únicamente legitima a la Asociación a utilizar el bien para el fin para el que fue cedido.
Ante esta situación el Ayuntamiento tiene dos opciones, mantener que el local siga siendo
la sede de la Asociación, y por tanto su uso será incompatible con la existencia de un bar abierto
al público, lo que implicará la clausura del bar, y en caso de que no se acomode al uso para el
que fue cedido, podrá el Ayuntamiento recuperar el local, o bien, si así es la voluntad del
Ayuntamiento, tramitar la correspondiente licencia para que el local pueda funcionar como bar,
en cuyo caso, se perderá el derecho que tiene la Asociación para que dicho local sea sede de la
misma de modo exclusivo.
La primera de las opciones indicadas, parte de que como la Asociación de jubilados
utiliza el local como bar abierto al público, está incumpliendo los fines para los que fue
concedido el uso. Este incumplimiento hace que el Ayuntamiento tenga que requerir a la
Asociación para que acomode su uso al destino para el que fue cedido, y que se clausure el bar, y
en caso de que no se haga, el Ayuntamiento tendrá que revocar la cesión de uso del local por
incumplimiento de sus fines, e instar a la Asociación a que abandone el local, y en caso de que
no lo abandonen voluntariamente, tendrá que proceder al desahucio administrativo del inmueble,
figura que permite proceder, directamente, y sin intervención de los tribunales, a la expulsión de
los ocupantes de un bien de dominio público que sin título bastante, o con un título extinguido o
revocado, ocupan dichos bienes.
Sobre el desahucio administrativo, este Ayuntamiento debe tener en cuenta que sólo
puede utilizarlo en el caso de que el inmueble en cuestión se trate de un bien de dominio público,
y no de un bien patrimonial. En el caso de que se tratara de un bien patrimonial del
Ayuntamiento, no se podría proceder directamente al desahucio administrativo, sino que debería
acudir a la jurisdicción civil, para que un juez ordenara el desahucio del inmueble.
El hecho de que esté funcionando un bar sin licencia, puede ocasionar responsabilidades
administrativas y de otro tipo al Ayuntamiento, por no cumplir con la función de control de las
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actividades que se ejercen en su término municipal y que necesitan licencia, máxime cuando este
local es de propiedad municipal y se trata de un bien de dominio público, porque se encuentra en
el edificio del Ayuntamiento. Es por ello, que el Ayuntamiento, deberá iniciar los
correspondientes expedientes de restauración de la legalidad y sancionadores regulados en los
artículos 68 y 73 y siguientes de la Ley 11/2003, por encontrarnos ante el ejercicio de una
actividad sin licencia.
Y a este respecto, ya existen quejas de los hosteleros de la localidad, que se basan en la
competencia desleal. Sobre estas quejas tenemos que indicar, que en realidad la competencia
desleal se produce por el hecho de que exista un local municipal que funciona como bar sin
licencia, cuando el resto de locales del municipio que ejercen esta actividad sí que cuentan con
ella, no por el hecho de que el bar se encuentre en la plaza donde se realizan las actividades
lúdicas. Es decir, si este local dispusiera de la licencia correspondiente para ser un bar, pues no
existiría competencia desleal por muy bien que se encuentre situado.
Para regularizar la situación, el Ayuntamiento tiene dos opciones como hemos visto, o
bien impedir la utilización del local como bar, instando a la Asociación y al que se encuentra
actualmente explotando el bar sin licencia, para que dejen de tener abierto al público un bar sin
licencia, tramitando además los correspondientes expedientes de restauración de la legalidad, y
sancionadores, y en el caso de que la Asociación no haga caso a este requerimiento, proceder a
revocar la cesión, clausurar el local y proceder al desahucio administrativo si voluntariamente no
abandonan el mismo, o bien como segunda opción y que veremos a continuación, promover que
el local obtenga la correspondiente licencia ambiental que habilite su funcionamiento como bar,
y por tanto, convertir este local en bar municipal, siempre y cuando esto sea legalmente posible.
En relación a esta segunda opción, tenemos que partir de que no es posible obligar al
Ayuntamiento a dar una licencia para explotar un bar en un bien inmueble de su propiedad,
puesto que el Ayuntamiento ha cedido a la Asociación el bien como sede social, pero no se le
puede obligar a que convierta ese bien en un bar. Es algo que está dentro de la voluntad del
Ayuntamiento, puesto que el bien inmueble es suyo, y será éste el que decida el destino del
inmueble.
Si el Ayuntamiento desea convertir este inmueble en un bar, no hay ningún problema,
siempre y cuando se tramite el procedimiento correspondiente para que el local disponga de las
licencias pertinentes y los informes técnicos sean favorables a dicha obtención. Así, será
necesario tramitar el procedimiento de licencia ambiental regulado en los artículos 24 y
siguientes de la Ley 11/2003 de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León.
En concreto, según el Anexo II letra o) de la Ley 11/2003, las actividades de hostelería
cuando su potencia mecánica no supere los 10 kw y su superficie sea inferior a 200 metros
cuadrados, están exentas de este trámite de calificación e informe de la Comisión de Prevención
Ambiental, excepto que se trate de bares musicales, discotecas y otras actividades hosteleras con
equipos de sonido.
Por tanto, si lo que se pretende instalar en el bien inmueble del Ayuntamiento es un bar
que no sea musical o sin equipo de sonido, con una potencia mecánica inferior a 10 kw y una
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superficie inferior a 200 metros cuadrados, no será necesario el informe de la Comisión de
Prevención Ambiental. Estos requisitos deben darse en su totalidad, de tal modo que si no se
cumple cualquiera de ellos, será necesario enviar el expediente a la mencionada Comisión.
Por otra parte, en cumplimiento de la Ley 5/2009 de 4 de junio, del Ruido de Castilla y
León, puesto que se trata de una actividad que es susceptible de ocasionar molestias por ruidos y
vibraciones, junto con la solicitud de licencia ambiental, se tiene que presentar un proyecto
acústico visado por el Colegio Profesional correspondiente. Posteriormente, junto con la
documentación de comunicación de inicio de actividad, también será necesario presentar un
informe realizado por una Entidad de Evaluación Acústica en la que se acredite el cumplimiento
de todos los extremos a los que hace referencia el artículo 30 de la Ley del Ruido.
Sobre a quién le corresponde solicitar la correspondiente licencia, podemos indicar que
caben dos opciones:
1) Que sea el propio Ayuntamiento el que efectúe la solicitud para sí mismo y por tanto,
prepare el proyecto ambiental y el acústico. En este caso, el Ayuntamiento tiene que
tramitar el procedimiento de licencia ambiental como si de un particular se tratase, en
cuyo caso, una vez tramitado el procedimiento de licencia ambiental, será el
Ayuntamiento el titular de la misma.
Siendo el Ayuntamiento el titular de la licencia, y el dueño del local, la adjudicación de la
explotación del bar se efectuará mediante un contrato administrativo especial por alguno
de los procedimientos de contratación del TRLCSP (si se trata de un bien de dominio
público, ya que si fuera un bien patrimonial, se procedería a efectuar un arrendamiento de
local de negocio), adjudicándose el contrato a un empresario capacitado para ejecutar el
mismo. Si el contrato tiene una duración superior a un año, no se podrá adjudicar
directamente a través de un contrato menor y tendrá que ser sometido a licitación pública.
En este caso, el Ayuntamiento como Administración Pública, tiene que someterse a las
reglas de contratación pública. No obstante, una vez adjudicado el contrato, el
Ayuntamiento transmitirá la licencia ambiental al adjudicatario, para que sea éste el
titular de la actividad, durante el tiempo que dure el contrato, transcurrido el cual, la
titularidad de la licencia volverá a ser del Ayuntamiento. En este caso en los pliegos que
regulen la licitación o en el contrato, se establecerá la obligación del que resulte
adjudicatario de suscribir la correspondiente póliza de seguro, en cumplimento del
artículo 6 de la Ley 7/2006, de 2 de octubre de Espectáculos Públicos y Actividades
Recreativas de la Comunidad de Castilla y León. Por otra parte, en los pliegos se
establecerá la prohibición de subarriendo del local, rigiéndose la cesión del contrato por
lo establecido en el artículo 209 del TRLCSP, donde entre otros requisitos se establece
que para que se pueda ceder el contrato, el cedente tiene que tener ejecutado al menos un
20 por ciento del importe del contrato.
Esta primera opción, implica que la Asociación no podrá ser adjudicataria de la
explotación del bar, puesto que no cuenta con la habilitación profesional exigible para la
prestación que es objeto de contrato, es decir, en el objeto social de la Asociación, no se
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encuentra la actividad de hostelería, con lo que no tiene capacidad suficiente para ser
adjudicatario de este contrato administrativo, y por tanto, la Asociación perdería su
derecho a utilizar el local. No obstante lo anterior, se podrían fijar en los pliegos o en el
contrato, o entre el adjudicatario y la Asociación, las fórmulas convenientes para
compatibilizar ambos usos en el local, el de bar, con el de sede de la Asociación, así
como los derechos y obligaciones de las partes, si eso es la voluntad del Ayuntamiento.
2) La otra opción, es que sea la Asociación, como cesionaria del bien inmueble, la que
solicite la correspondiente licencia ambiental, siendo en este caso la Asociación la que
tiene que encargar el correspondiente proyecto ambiental y acústico. Si se opta por esta
opción, será la Asociación la titular de la licencia, y tiene que explotar el bar por sí
misma, no cabiendo que transmita la titularidad de la licencia a un tercero, o proceda al
subarriendo del negocio, porque estamos ante un bien de dominio público que se ha
cedido a una Asociación para el cumplimiento de unos fines de interés público. El
subarriendo o la transmisión supondrían una vulneración de las normas sobre
contratación pública. La Asociación tendría que explotar por sí misma el bar, y lo único
que podría hacer es contratar laboralmente a una persona para que se encargara del
mismo, pero sería a través de un contrato laboral, y no de un contrato mercantil. En este
caso será la Asociación la que tendría que suscribir la correspondiente póliza de seguro.
De la información facilitada por el Ayuntamiento, se desprende que existe un tercero que
está explotando el bar, sin que medie contrato laboral entre la Asociación y él, puesto que el
propio Ayuntamiento manifiesta en la petición de informe que se trata de un profesional
autónomo. Parece por tanto, que la Asociación le ha dejado el local para que lleve el bar y
obtenga los beneficios, de tal modo que está ejerciendo una actividad sin licencia.
Como hemos visto anteriormente, esta solución no es la más adecuada jurídicamente.
Sólo caben dos opciones, que se clausure el bar, y se utilice únicamente como sede de la
Asociación, o que se promueva, si ello es legalmente posible, la conversión de este local en bar,
obteniéndose las licencias correspondientes y que si es el Ayuntamiento el titular de la licencia
ambiental, sea quien adjudique la explotación del bien aun tercero, o bien, si es la Asociación la
titular de la licencia, que sea ésta quien lo explote directamente, para lo cual tendrá que contratar
laboralmente a alguna persona que se encargue del bar.
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La solución transitoria para evitar conflictos, intentar solucionar la situación, y no
perjudicar tampoco a este tercero, que aunque es cierto que está ejerciendo una actividad sin
licencia, lo lleva haciendo durante un plazo enorme de tiempo, sin que el Ayuntamiento haya
exigido nada, podría ser, puesto que entendemos que la Asociación no va a contratar
laboralmente al tercero al que le ha encargado la gestión del bar, que fuera el Ayuntamiento el
que tramitara para sí mismo una licencia ambiental de bar en este bien inmueble, y que este año,
adjudicara la explotación del bar a este tercero a través de un contrato menor, siempre y cuando,
el importe de adjudicación que el tercero tendría que abonar al Ayuntamiento no superara los
18.000 euros. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el contrato menor no puede
tener una duración superior a un año, de tal modo que el año que viene el Ayuntamiento tendrá
que sacar a licitación pública la explotación del bar de jubilados.
Se emite el presente informe sin perjuicio de otro mejor fundado en derecho.
En Valladolid a 25 de julio de 2013
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