El alcance de algunas soluciones de la Ley de Inclusión Financiera

El alcance de algunas soluciones de la Ley de Inclusión Financiera N° 19.210
La gratuidad de los servicios financieros.
1. Introducción
Nadie duda de que la Ley N° 19.210 sobre inclusión financiera (la “LIF) ha tenido, tiene
y tendrá un impacto relevante en la vida económica nacional.
A un año ya de su entrada en vigencia y, ante las evaluaciones y anuncios que se
realizan sobre su aplicación y consecuencias en la sociedad, creemos importante
hacer algunas puntualizaciones sobre el alcance de sus disposiciones.
En ésta primera instancia, entendemos oportuno analizar el alcance de la gratuidad
consagrada legalmente en la ley y su impacto en las actividades económicas.
Resumidamente, podemos describir como ejes centrales de regulación de la LIF los
siguientes:
a) La obligatoriedad de ciertos pagos y servicios mediante los instrumentos de
dinero electrónico u otro medio de pago electrónico similar.
b) La regulación del acceso y otorgamiento del crédito al consumo.
c) La regulación sobre cierta forma de ahorro para vivienda.
d) Le implementación de una serie de medidas de carácter fiscal para incentivar el
uso de medios de pago electrónico.
e) Incorpora normas de carácter general con rango legal en materia de tutela del
consumidor financiero, regulación de la operativa de pagos por medio de
débito, y la posibilidad de fijar tarifas a las entidades financieras en las
operaciones de transferencias de fondos.
2. Pautas interpretativas de la LIF.
Las categorías anteriores se enmarcan dentro de una ley catalogada como de “orden
público” por lo que, las disposiciones de la misma están dotadas de una fortaleza que
impide a las personas, de común acuerdo y para su caso particular, fijar reglas
diferentes a las previstas en la propia LIF.
Es decir, aquellas personas que se encuentren comprendidas en alguna de las
situaciones previstas en la LIF, necesariamente deberán adecuar su conducta a lo
prevista en ella. La consecuencia de no hacerlo será, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 8 del Código Civil, la nulidad, salvo que la propia ley prohibitiva “… no se
dispone lo contrario…”.
Por consiguiente, en la medida que la propia LIF no contenga consecuencias
específicas por el apartamiento de sus disposiciones, será la nulidad de lo actuado la
mayor consecuencia que tendrá para el negocio jurídico en cuestión el apartamiento
de sus disposiciones.
La LIF no deroga el resto del ordenamiento jurídico sino que se integra con él y por
tanto, debe convivir con otras normas y principios como el de la autonomía de la
voluntad, libertad de comercio e industria, etc..
Todos estos principios tienen tanta fuerza de ley o consagración constitucional
expresa y por tanto son normas vinculantes en nuestro Derecho.
Siendo la LIF una norma que delimita el actuar de las personas en las actividades
reguladas por ella y que no admite su pacto en contrario califica como una norma
prohibitiva. En tal carácter, es una norma cuyas disposiciones deben interpretarse en
forma estricta, no siendo admisible al intérprete o a su aplicador, expandir el ámbito o
las soluciones allí previstas a situaciones no contempladas expresamente.
Por último, la LIF no ha derogado expresamente otras normas jurídicas vigentes y
válidas en Uruguay. En especial, no ha derogado el régimen general y especial en
materia de contratos, tanto civiles como comerciales, ni otras normas tan importantes
para el ordenamiento jurídico nacional como las que regulan el sistema financiero y
fijan las finalidades y principios que rigen al mismo, normas en materia de prevención
de uso de las entidades para el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, entre
otras tantas.
En función de ello, los principios o reglas obligatorias que la LIF impone (gratuidad,
universalidad, etc..) deben integrarse con el resto de las normas y principios que rigen
nuestro ordenamiento jurídico y aplicarse dentro de su integración al ordenamiento
jurídico en general. Desde esta perspectiva, alguna de sus disposiciones podrán ser
exceptuados de aplicación cuando violenten o pongan en riesgo otros intereses
jurídicos expresamente tutelados en el ordenamiento jurídico local. No hacerlo,
implicará dotar a la LIF de una jerarquía que contradice el propio ordenamiento
jurídico y la inhabilita por inconstitucional.
3. Algunas consideraciones sobre el alcance de la gratuidad.
Los artículos 24, 25 y 26 de la LIF fijan un régimen de acceso universal y gratuidad
relacionado con ciertas actividades y servicios contemplados en ella. DE acuerdo a lo
previsto en el artículo 24, las entidades que ofrezcan los servicios descritos en el Título
III a los trabajadores, pasivos y beneficiarios que así lo soliciten deberán ofrecer como
mínimo las condiciones básicas establecidas en el artículo 25 siguiente y no podrán
cobrar cargo alguno por la prestación de dichos servicios.
Términos y conceptos similares se replican luego en el artículo 26 de la LIF.
El Título III de la LIF es el que refiere específicamente a la obligatoriedad del pago de
salarios, pasividades beneficios sociales y honorarios profesionales mediante
acreditación en cuenta o por medio de dinero electrónico. Por tanto, la gratuidad
estatuida en la LIF recae expresamente sobre tales transacciones y servicios
expresamente comprendidos y no otros.
En el caso de las empresas categorizadas como monotribustistas y contribuyentes
incluidos en el literal E) del artículo 52 del Título 4 del Texto Ordenado 1996, la LIF
establece que la apertura de la cuenta simplificada regulada en el artículo 26
aplicabpoara “… los pagos previstos en la presente Ley”, y por tanto las condiciones
básicas establecidas en el artículo 25 aplican no solo para los pagos de salarios,
jubilaciones u otras prestaciones, sino también a aquellos pagos que resultan
regulados en la LIF, especialmente aquellos contemplados en los artículos 35 y
siguientes.
En base al alcance de la regulación anterior, los fondos acreditados en cuenta o
incluidos en dinero electrónico y proveniente del pago de salarios, pasividades u otras
prestaciones de seguridad social son los que podrán beneficiarse de la gratuidad de
naturaleza legal. Si en la misma cuenta se reciben otros pagos, además del salario,
arrendamientos, rentas por inversiones, enajenaciones de bienes, etc..sobre tales
pagos no existirá obligación de la entidad financiera para prestar el servicio en forma
gratuita.
Ello a nuestro entender es así básicamente, por dos razones:
i)
ii)
porque todos estos contratos sobre los cuales la LIF regula parcialmente
condiciones del servicio, son en esencia onerosos y, por tanto, la entidad
financiera que brinda el servicio tiene derecho a cobrar por el mismo.
porque la LIF expresamente refiere a pagos que tienen como origen
únicamente los conceptos ya detallados y, por consiguiente, por tratarse de
una norma de carácter prohibitivo estrictamente limitados a los que se
consagra expresamente la gratuidad y no a otros. Mientras no exista una
ley que por razones de interés general limite la contraprestación a recibir
por la entidad financiera, resultan de aplicaciones las reglas generales en
materia de contratos comerciales, y especialmente la libertad de comercio
de quienes brindan un servicio de esencia oneroso.
Al respecto, conviene aclarar que, del análisis de la LIF y los artículos antes
mencionados, aquellos clientes de entidades financieras que reciban pagos
provenientes de servicios en su carácter de profesionales universitarios no estarán
amparados en las reglas de gratuidad establecidas. Ello en la medida que el artículo
24 y 25 de la LIF expresamente refieren a los trabajadores, jubilados y beneficiarios
sin mencionar a los profesionales universitarios.
Del mismo modo, tampoco quedan comprendidas dentro de las reglas de gratuidad
establecidas para las empresas, aquellas que no ingresen en las categorías previstas
en el artículo 26, anteriormente mencionadas.
Sobre dichas personas, las entidades financieras podrán cobrar por la prestación de
sus servicios en el marco de una actividad que tiene como regla la onerosidad, por
tratarse de un servicio comercial, catalogado así por nuestras normas de derecho
comercial.
Para finalizar, conviene puntualizar también que, no se encuentran amparados dentro
del régimen de gratuidad del servicio lo previsto en los artículos 35 a 44 de la LIF,
conocidos como otros pagos regulados. En ellos, y con la salvedad establecida
anteriormente en materia de pagos realizados con ingresos provenientes de salarios,
pasividades o prestaciones sociales, la LIF no ha establecido régimen de gratuidad
alguno y por tanto estarán sujetos a las tarifas y condiciones de servicio que las partes
acuerden.
Por esta razón, entendemos que el reciente Decreto N° 180/2015 dictado por el Poder
Ejecutivo el pasado 6 de julio de 2015, excede en una de sus disposiciones el alcance
de la LIF. En efecto, el mencionado Decreto regula los pagos a proveedores del
Estado establecido en el artículo 42 de la LIF.
El último párrafo del Decreto citado establece que “… las instituciones de
intermediación financiera locales no podrán cobrar cargo alguno por las transferencias
recibidas como pago por el suministro de bienes o servicios amparados en la
disposición que se reglamenta...”.
La LIF no facultó al Poder Ejecutivo a extender la gratuidad de las actividades
reguladas a otros servicios que no fueron expresamente contemplados en ella.
Si bien el artículo 79 de la LIF facultó al poder ejecutivo a regular los precios de las
transferencias domésticas de fondos realizadas entre cuentas realizadas en las
instituciones de intermediación financiera, la misma no lo habilitó a fijar la gratuidad
total o parcial del servicio.
Por el contrario, expresamente la norma refiere a regular los “precios de transferencia”,
lo que da la pauta de que debe existir una contraprestación a la entidad que lo brinda,
y no lisa y llanamente su imposibilidad de cobrarlo, tal como lo dispone el artículo …
del decreto anteriormente referido.
Pero en forma clara, no surge de la disposición prevista en el artículo 42 de la LIF que
el Poder Ejecutivo pueda establecer las condiciones económicas en las cuales deba
pagarse por el Estado a sus proveedores y menos aún las condiciones de servicio que
estos últimos deban tener con las entidades financieras que elijan. Ello no ha sido
objeto de regulación y en consecuencia queda en el ámbito de la libertad de comercio
entre las partes interesadas.
En virtud de ello, entendemos que en el caso anteriormente referido, estamos ante una
noma que expande la potestad establecida en la LIF al Poder Ejecutivo para regular o
reglamentar el alcance de la gratuidad. Lo que dispone el Decreto bajo análisis no se
encuentra dentro de las hipótesis de regulación dadas por la LIF y por tanto es
violatorio de las potestades reglamentarias dadas al Poder Ejecutivo en la materia.