Nov. Nac. Dict. Asesoria Legal 8

Dictamen Asesoria Legal y Recursos Seguridad Social 8/2009. Procedimiento.
Sociedades. Socios. Responsabilidad Solidaria. Excepción. Causas
DIALIR 8/2009. La AFIP opina que en los casos en que se pretenda hacerse efectiva la
responsabilidad solidaria de los socios, deberá sustanciarse el procedimiento de
determinación de oficio, pudiendo quedar excluido de tal obligación si demuestran que
sus representados, mandantes, etc, los han colocado en la imposibilidad de cumplir
correcta y oportunamente con sus deberes fiscales...
DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA LÉGAL IMPOSITIVA Y
DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DICTAMEN N° 8/09 (DI ALIR)
PROCEDIMIENTO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. INTIMACIÓN
ADMINISTRATIVA DE PAGO. ARTÍCULO 8° INC. A) DE LA LEY N°
11.683. “B.B.” S.A.
Fecha: 23/09/09
Sumario:
Sólo en la medida que la intimación se haya realizado -independientemente del medio
físico por el cual se haya hecho-, que se acredite que el responsable se notificó
fehacientemente y que no se haya cumplido la intimación en el plazo de QUINCE (15)
días, este Organismo estaría habilitado para determinar de oficio e intimar el pago de la
deuda correspondiente al responsable solidario.
I.- Vienen las presentes actuaciones de la Subdirección General de … en virtud de la
remisión efectuada por la Subdirección General … a los fines de que esa Dirección
emita opinión respecto de la consulta formulada por la Dirección Regional … referida al
tema del asunto.
Los actuados se originan a raíz de que la contribuyente del asunto registra deudas
impositivas y previsionales en curso de ejecución fiscal y carece de patrimonio para
hacer frente a la deuda pendiente. Ante tal perspectiva, se evaluó la posibilidad de
efectivizar la responsabilidad solidaria de los integrantes de la sociedad.
En orden a imputar la solidaridad se estimaron cumplidos los parámetros necesarios a
fin de aplicar el instituto de la responsabilidad solidaria al Sr. Jorge…, quien posee
capacidad patrimonial, intervino en la administración de los destinos sociales pero se
destaca que en algunos casos resulta imposible la agregación de las intimaciones
administrativas de pago dirigidas a la sociedad, dado que resultan inexistentes
materialmente.
Ello por cuanto hasta mayo del 2004 las intimaciones del Sistema Dos Mil Regional se
realizaron en forma descentralizada en cada una de las dependencias y no es factible la
reimpresión de estas intimaciones atento que solo quedo registrado el movimiento de la
misma en el sistema regional y no existe opción para reimpresión. Se señala asimismo,
que las intimaciones posteriores a mayo del 2004 se realizaron en forma centralizada y
las mismas se encuentran registradas en la página web del regional, pudiendo
imprimirse dichas intimaciones nuevamente pero con la firma facsimilar del actual
Director General.- cfr. fs.y reimpresiones de las intimaciones realizadas con las
salvedades indicadas a fs.
A continuación, el área operativa señala que es exigencia jurisprudencial acreditar las
respectivas intimaciones. Citan las causas “Delpino” del Tribunal Fiscal de la Nación y
“Gutiérrez Guido Spano” de la Alzada. En ese sentido, entienden que la jurisprudencia
exige la incorporación a los actuados de las intimaciones administrativas.
Al respecto, la División Jurídica interviniente concluyó que “...el marco legal que se
aplica al presente caso lo da el mentado Artículo 8° inciso a) de la ley adjetiva
tributaria... A su vez como debe ser, conforme a derecho, la jurisprudencia exige el
agregado al proceso de ejecución de deuda, del instrumento que acredite la efectiva
intimación administrativa de pago, la que en el presente caso quedó efectivizada de
acuerdo a lo actuado en autos a fs.
O sea que la exigencia procesal podría quedar cumplida con las notificaciones
efectuadas, tal como se advierte en dichas fojas, lo cual salvaría el impedimento
administrativo arriba alegado, y posibilitaría la favorable conclusión del proceso
ejecutivo, satisfaciendo los intereses del fisco dentro del marco legal actual sin
modificación jurisprudencial alguna o intentando paralelamente la modificación de la
misma, lo que resultare más conveniente para la administración... Resulta atinado
advertir que no es prudente adelantar una modificación favorable de la jurisprudencia
vigente en el caso, siendo que la imposibilidad esgrimida se pudo haber salvado...”.
Asimismo, se destacó la novedad del tema en consulta y el riesgo procesal que implica
la omisión de acreditar la intimación de pago como la norma lo ordena.
II.- En atención a la intervención solicitada a este servicio jurídico, corresponde en
primer lugar reseñar la normativa involucrada en la cuestión. Así, el Artículo 8° inciso
a) de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, prevé en lo
pertinente que: “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores
del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio
de las sanciones correspondientes a infracciones cometidas: a) todos los responsables
enumerados en los primeros cinco incisos del Artículo 6° cuando, por incumplimiento
de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores
no cumplen con la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal
dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del Artículo 17. No existirá, sin embargo,
esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren
debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos que sus representados,
mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y
oportunamente con sus deberes fiscales...” –en negrita no consta en el original-.
En tanto, el Artículo 17, segundo párrafo del mismo texto legal puntualiza que
“Evacuada la vista o transcurrido el término señalado, el juez administrativo dictará
resolución fundada determinando el tributo e intimando el pago dentro del plazo de
quince días”.
Bajo tales pautas normativas, se colige que tres son los requisitos legales exigidos para
que nazca la responsabilidad tributaria solidaria y personal, a saber: que el responsable
haya omitido el cumplimiento de sus deberes tributarios; que el incumplimiento le sea
imputable a título de dolo o de culpa y, finalmente, que los deudores principales no
cumplan con la intimación administrativa previa.
Asimismo, resulta imposible soslayar el criterio del Máximo Tribunal al respecto que
puntualizó “No se advierte obstáculo legal alguno para que el Fisco comience el
procedimiento de determinación de oficio con el objeto de verificar la eventual
responsabilidad personal y aludida en el Artículo 8°, inciso a) de la Ley N° 11.683, aún
antes de intimar de pago al deudor principal.
Sin embargo, sólo a la expiración del plazo otorgado al deudor principal podrá tener por
configurado su incumplimiento, el que habilita -en forma subsidiaria- la extensión de la
responsabilidad a los demás responsables por deuda ajena. Es decir, es necesario que la
intimación al principal se encuentre incumplida para imputar la responsabilidad
solidaria –cfr. “Brutti, Stella Maris y acum.”, 30/3/2004, Fallos 327:769-.
Cabe tener presente que con motivo de dicho decisorio se dictó la Instrucción General
N° …/04 (DGI).
En este orden de ideas la responsabilidad del solidario nace sólo frente al
incumplimiento del deudor principal a la intimación de pago cursado por el organismo
recaudador.
Asimismo, cabe agregar que en el Dictamen N° 15/06 (DI ALIR) se indicó que
“...vencido el plazo de quince días de notificadas las actas al obligado principal sin que
sean canceladas, este organismo se encontrará habilitado para determinar e intimar la
deuda a quienes resulten responsables solidarios...” y sin necesidad que la deuda al
principal se encuentre firme.
En las actuaciones bajo examen se expresó que la lectura de los reflejos de pantalla –
con atestación de ser copia fiel- acredita los pasos del procedimiento material de
notificación. Así se destacó que la exigencia procesal podría quedar cumplida con las
notificaciones efectuadas, tal como se advierte a fs. y de autos, lo cual salvaría el
impedimento alegado y posibilitaría satisfacer los intereses del fisco dentro del marco
legal
actual- cfr. fs.
En ese contexto se advierte que las notificaciones obrantes a fs. ….y … sólo se refieren
a una intimación –la de fs. …- pero no se encuentran agregadas las correspondientes a
las intimaciones de fs. …. y …..
Por otra parte, en cuanto a la jurisprudencia indicada por el área operativa cabe hacer
notar que la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación en autos “Delpino”
expresamente señala ”...no surge con claridad si la Dirección General Impositiva ha
podido practicar la determinación administrativa que prevé dicho artículo, en su inciso
a) hacia el responsable por deuda propia, lo que tampoco se suple en muchos casos con
la acción judicial, pues puede observarse ...que gran parte de esos juicios no han
sobrepasado la etapa de la demanda”- cfr. cons. IV segundo párrafo del voto de la
mayoría-. Además, debe destacarse que dicha sentencia fue revocada en lo que aquí
interesa por la Alzada (Sala IV) con fecha 22/05/08. La Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal expresó que “...no resulta razonable la nulidad
decidida por el Tribunal Fiscal con fundamento en la falta de intimación administrativa
que preveía el Artículo 8°, inciso a), de la Ley N° 11.683 al responsable por deuda
propia.” Ello toda vez que se consideró que la sociedad no existía más; que en virtud de
la I.G. …/97 se había presumido la incobrabilidad de la deuda y por ello se concluyó
que la emisión de nuevos títulos ejecutivos a la deudora resultaría infructuosa,
atendiendo a la verdadera posibilidad de recupero de la cartera de juicios pendientes y
que habiéndose plasmado esas circunstancias en el corrimiento de vista al actor no hizo
referencia alguna en su contestación reconociendo que la sociedad no funcionaba desde
mucho antes. Asimismo, se destacó que “...como indica la demandada –AFIP- en el
recurso, aparecen acompañadas las boletas de deuda por impuesto, cuyas copias
certificadas obran agregadas a los antecedentes administrativos en el cuerpo
‘Responsable solidario s/ boleta de deuda IVA’”.
En cuanto al otro decisorio dictado por la citada Cámara en autos “Gutiérrez Guido
Spano, Miguel”, en el cons. III se señala que el Fisco “...no controvierte lo decidido en
relación a que no se acreditó la intimación de pago al responsable directo de los
períodos...., por lo cual la revocación del acto administrativo por los períodos citados ha
quedado firme”.
Ahora bien, en este contexto surge claramente que la jurisprudencia exige el
incumplimiento de la intimación por el deudor principal. Debe verificarse tal
incumplimiento pero nada dice sobre el acompañamiento material de la respectiva
intimación. No obstante ello, puede colegirse que se deberá acreditar que la misma se
cursó, que fue debidamente notificada y que a su vencimiento no fue cumplida. Ello a
fin de salvaguardar el debido
proceso.
Por otra parte, cabe destacar que teniendo en cuenta la vigencia de dicha garantía, en
todos los casos en que pretenda hacerse efectiva la responsabilidad solidaria deberá
sustanciarse el procedimiento de determinación de oficio reglado, aún cuando el crédito
reclamado no requiera el cumplimiento de tales recaudos para tornarse exigible ante el
contribuyente. Ello es así por cuanto resulta indispensable que los responsables por
deuda
ajena puedan aportar en el procedimiento administrativo todos los elementos de hecho y
de derecho que los exculpen de responsabilidad.-cfr. “Barrenechea, Ignacio”, T.F.N.,
16/06/1998, entre otros-.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que solo en la medida que la intimación se haya
realizado -independientemente del medio físico por el cual se haya hecho-, que se
acredite que el responsable se notificó fehacientemente y que no se haya cumplido la
intimación en el plazo de quince días, este Organismo estaría habilitado para determinar
de oficio e intimar el pago de la deuda correspondiente al responsable solidario.