el contrato de concesió n portuaria karen patricia hernandez

1
EL CONTRATO DE CONCESIÓ N PORTUARIA
KAREN PATRICIA HERNANDEZ BLANQUISETT
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO
ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
SANTA FE DE BOGOTÁ D.C.
2000
2
EL CONTRATO DE CONCESIÓ N PORTUARIA
KAREN PATRICIA HERNANDEZ BLANQUISETT
Trabajo de Grado para optar al título de Abogado.
Director
RODRIGO ESCOBAR GIL
Abogado Pontificia Universidad Javeriana
Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO
ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
SANTA FE DE BOGOTÁ D.C.
2000
3
REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO
2000
R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS, S.J.
RECTOR
R.P. LUIS FERNANDO Á LVAREZ LONDOÑO, S.J.
DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO
Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDÁN
DECANO ACADÉMICO
Dra. MARÍA AMALIA SERNA
SECRETARIA ACADÉMICA
Dr. MARIO ROBERTO MOLANO
DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
Dra. AURA XIMENA OSORIO
COORDINADORA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
4
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓ N
1.
SERVICIOS PUBLICOS
1
1.1
CONCEPTO
1
1.2
ELEMENTOS
3
1.3
MODOS DE GESTIÓ N
6
1.3.1
GESTION DIRECTA POR LA ADMINISTRACIÓ N
6
1.3.2
GESTION INDIRECTA A TRAVES DE LOS PARTICULARES 7
1.4
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACION DE LOS
8
SERVICIOS PUBLICOS
1.5
2.
CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
EL CONTRATO DE CONCESION
11
14
2.1
NATURALEZA JURIDICA
15
2.2
CONCEPTO
20
2.3
CARACTERISTICAS
23
2.4
PARALELO CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS
27
2.5
LA CONCESION EN EL DERECHO COMPARADO
28
3.
LA ACTIVIDAD PORTUARIA
34
5
3.1
LA GESTION DEL SERVICIO PUBLICO
PORTUARIO EN EL DERECHO COMPARADO
3.2
LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN COLOMBIA
3.3
MODOS DE GESTION DE LA ACTIVIDAD
PORTUARIA EN EL DERECHO COMPARADO
4.
EL CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA
4.1
CONCEPTO
4.2
REGIMEN GENERAL DEL CONTRATO
DE CONCESION PORTUARIA
36
40
42
47
47
48
4.2.1
FORMACION DEL CONTRATO
48
4.2.1.1
ESTUDIOS PREVIOS
48
4.2.1.2
PROCEDIMIENTO
50
4.2.2
FORMALIZACION Y PERFECCIONAMIENTO
53
4.2.3
OBJETO DEL CONTRATO
54
4.2.4
PLAZO DEL CONTRATO
62
4.2.5
REGIMEN TARIFARIO
61
4.3
4.3.1
PARTES DEL CONTRATO
LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS
64
64
4.3.1.1
NATURALEZA JURIDICA
64
4.3.1.2
FUNCIONES
65
6
4.3.1.3
REGIMEN JURIDICO
4.3.1.4
DELIMITACION DE COMPETENCIAS
CON OTRAS ENTIDADES PUBLICAS
4.3.2
67
68
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR
EL DECRETO 101 DEL 2000
71
SOCIEDADES PORTUARIAS
77
4.4
BIENES AFECTADOS AL SERVICIO
79
4.5
GARANTIAS
81
4.6
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
83
4.7
MULTAS
84
4.8
POTESTADES DE LA ADMINISTRACION
85
4.3.3
4.8.1
INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO
86
4.8.2
MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO
86
4.8.3
TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO
87
4.8.4
CADUCIDAD
88
4.8.5
RESCATE
89
4.8.6
REGIMEN SANCIONATORIO
91
4.8.7
DERECHO DE EXPROPIACION
92
4.9
TERMINACION Y LIQUIDACION UNILATERAL
93
4.10
REVERSION
94
7
5.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
96
8
INTRODUCCIÓ N
La actividad portuaria, considerada como un servicio público, reviste gran
importancia actual debido a su influencia en el comercio nacional e
internacional, sobre todo en un país como Colombia que cuenta con una
posición geográfica privilegiada para el desarrollo del comercio de
cualquier país.
En sus inicios la actividad portuaria, fue ejercida directamente por el
Gobierno Nacional, a través de la empresa Puertos de Colombia
“COLPUERTOS”, pero debido al mal manejo de sus funcionarios y a la
deficiencia administrativa y operaria que registró este sector, el Estado
decidió a través de la Ley 01 de 1991, otorgar a los particulares, por
medio de contratos de concesión, el uso y la utilización en forma temporal
de las zonas habilitadas para la construcción y rehabilitación de puertos.
Los contratos de concesión portuaria, actualmente, son celebrados entre
la Administración Pública, a través de la Superintendencia General de
Puertos y las sociedades portuarias, cumpliendo con las normas y
reglamentaciones aplicables a cualquier contrato estatal.
Para la celebración de estos contratos, las sociedades portuarias, deben
presentar ante la autoridad competente, una solicitud que debe contener
los requisitos necesarios contenidos en la Ley 01 de 1991, estos
requisitos son los que permiten evaluar cual es la propuesta más
conveniente para proceder a la adjudicación del contrato. Los requisitos
exigidos, son entre otros, el plazo, el objeto, el monto de la inversión, las
modalidades de operación, etc. A su vez, se debe cumplir con el requisito
de publicidad exigido por la ley, con el objeto de que se presenten las
objeciones de las autoridades competentes, y de los terceros afectados,
a la adjudicación del contrato.
Por otra parte, la autoridad competente, puede de forma oficiosa,
ofrecer concesiones portuarias, con el fin de construir o rehabilitar
puertos en los sitios que considere conveniente.
9
El contrato de concesión portuaria, es adjudicado mediante Resolución
Motivada, y posteriormente se suscribe un contrato con todas las
formalidades exigidas por la ley, entre la Administración Pública y el
concesionario que es de obligatorio cumplimiento para las partes y ante
terceros..
El contrato estatal de concesión del servicio público portuario, hasta la
fecha ha contado con buenos resultados, que se reflejan, en la
modernización del sector y en el mejoramiento de la productividad de los
servicios portuarios.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 101 del 2000, dispuso, que a
partir de junio de ese año, el contrato de concesión portuaria será
celebrado entre el Ministerio de Transporte y las sociedades portuarias,
y la Superintendencia General de Puertos, asumirá su vigilancia y control.
Este Decreto pretende dividir las funciones de inspección, vigilancia y
control, propias de la naturaleza de la superintendencia, de las funciones
de regulación y organización de la actividad portuaria, entre las que se
encuentran la celebración de los contratos de concesión portuaria.
De esta manera, el Estado tiene en forma indirecta, a través de las
funciones asignadas a los diferentes entes estatales, la facultad de
garantizar a los administrados, la prestación regular, eficiente y continúa
de los servicios públicos, necesarios para el desarrollo de la comunidad.
El presente trabajo, contiene cuatro capítulos, que tratan de explicar de
una forma sencilla, el tema objeto de esta investigación. En el primer
capítulo, se hará una breve referencia al tema de los servicios públicos,
sus características, principios, modos de gestión, etc, por ser
considerada la actividad portuaria como un servicio público, lo que
determina que debe ser prestada de una forma eficiente, regular y
continúa. El segundo capítulo, trata de manera general el tratamiento
otorgado al contrato de concesión, explicando su concepto, naturaleza
jurídica y características. En el tercer capítulo, se tratará la actividad
portuaria, su importancia, y el régimen aplicable en Colombia y en otros
países. Por último, se explicará detalladamente el régimen del contrato
estatal de concesión portuaria, aplicado en Colombia, teniendo en cuenta
los aspectos que rodean este tipo de contratación.
10
Es pertinente señalar, que para la elaboración y desarrollo del presente
trabajo, se ha contado con un obstáculo, que es la poca bibliografía
existente acerca del contrato de concesión portuaria, toda vez que pese
a la importación del tema, son escasos los autores que se han preocupado
por el mismo, razón por la cual, ha sido necesario realizar una exhaustiva
investigación, para encontrar todas las fuentes que permitan el adecuado
desarrollo de este tema. Por consiguiente, el objeto de esta investigación
es contribuir en la elaboración de futuros estudios que se realicen sobre
la materia.
11
1. SERVICIOS PUBLICOS
El concepto de servicio público ha sido objeto de estudio por parte de la
doctrina y de la jurisprudencia a través de los años. Diferentes nociones
se han esbozado acerca de este tema que ha evolucionado desde la
concepción clásica de equiparar el servicio público al Derecho Público,
hasta la tesis moderna que lo considera institución general del Derecho
Administrativo inherente a los fines del Estado, sin tenerse hasta el
momento una concepción jurídica bien elaborada debido a la vaguedad y
complejidad de este concepto.
No obstante, es necesario hacer una breve referencia a este tema, toda
vez que el contrato de concesión objeto de esta investigación, encuentra
su origen en la consideración de la actividad portuaria, como un servicio
público.
1.1 CONCEPTO
La expresión servicios públicos proviene de España, la corona española la
usaba en algunos de sus documentos, pero sólo a comienzos del siglo XX,
comienza a adquirir importancia en nuestro país debido a la influencia de
los autores León Duguit y Gastón Jèze, que fueron los exponentes más
importantes de la teoría clásica del servicio público1
Para León Duguit:
" [...] servicio público es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser
regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser
indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la
interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser
PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Santa Fe de Bogotá. Derecho
Vigente, 1999. Pág. 4
1
12
asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza
gobernante[...]” 2
Para este autor, la importancia de los servicios públicos, se basa en
que contienen el elemento fundamental del Estado moderno, que es
esencialmente el concepto de cierta función social radicada en cabeza
de los gobernantes, materializada a través de la prestación eficiente
de dichos servicios públicos a los gobernados.3
Para Jèze:
“[...] son única y exclusivamente servicios públicos las necesidades
de interés general que los gobernantes de un país dado y en un
momento dado, han decidido satisfacer por el procedimiento del
servicio público. Basta considerar la intención de los gobernantes
[...] [...] los agentes públicos cumplen con su deber, no para
complacer a sus jefes, sino para asegurar el funcionamiento regular
y continúo del servicio público. El funcionamiento regular y continúo
del servicio público, es pues, la idea que siempre debe inspirar la
actividad de los agentes públicos [...]” 4
La teoría clásica del servicio público era una análisis de las obligaciones
de los gobernantes, que debían satisfacer los intereses generales de los
gobernados. El problema que se presentó fue determinar cuales
actividades se podían considerar efectivamente como de interés general,
concepto que también fue objeto de múltiples pronunciamientos, que se
analizaran más adelante.
Esta noción de servicio público, dominó la doctrina hasta los años
cincuenta. Posteriormente aparece la tesis del Estado interventor,
aumentando el Estado su campo de acción con el objeto de satisfacer las
necesidades de la comunidad y mejorar su calidad de vida.
Es en esta etapa donde se permite la intervención de los particulares en
la prestación de los servicios, porque el Estado no cuenta muchas veces
DUGUIT, León. Las Transformaciones del Derecho, público y privado. Buenos Aires. Editorial
Heliasta S.R.L. 1975. Pág. 40
3
Ibíd,. Pág. 42
4
JÉZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, vol. II. Buenos Aires. Depalma,
1949. Pág. 13
2
13
con los recursos técnicos y financieros para la gestión eficiente de los
mismos. Se rompe así, la tesis clásica del servicio público, y lo convierte
en elemento y actividades destinadas a satisfacer las necesidades
públicas, que ya no sólo deben ser prestadas por los gobernantes, sino que
también lo pueden hacer los particulares bajo el control y vigilancia de la
Administración Pública.
La dicotomía que se presenta al establecer que los servicios públicos
también pueden ser prestados por los particulares, que la actividad no es
exclusiva del Estado y que por consiguiente el juez competente de la
Administración Pública también puede ser el de los particulares, sin dejar
de ser Administración, es una de las causales principales que llevó a la
crisis de la teoría del servicio público, como fundamento del Derecho
Administrativo5
Por otra parte, no existe un criterio único para considerar determinada
actividad como de servicio público, debido al aumento de la población y a
que cada día son más las necesidades que demanda la comunidad. Al
respecto André de Laubadère señaló:
“[...] El campo del servicio público varía según las épocas y los
conceptos de los hombres sobre el poder; no existe servicio público
por naturaleza. El Estado podrá juzgar oportuno convertir en
servicio público una necesidad que más tarde podría dejar a la
iniciativa privada. [...] ” 6
Es decir, que no existen servicios públicos per se, sino que varían de
acuerdo a la época, los fines de la Administración Pública y al poder del
Estado sobre la población.
En este orden de ideas, podemos señalar que los servicios públicos son
aquellas actividades, clasificadas como tal, que hacen parte de los fines
del Estado, cuya finalidad es la satisfacción de necesidades colectivas,
que pueden ser prestados por la Administración Pública o por los
particulares bajo el control de la primera.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jame Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Santa Fe de
Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 11
6
DE LAUBEDERE, André. Manual de Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá. Editorial
Temis, 1984. Pág. 21
5
14
1.2 ELEMENTOS
Diferentes enumeraciones se han presentado acerca de los elementos
fundamentales de los servicios públicos.
• Deben suministrarse a todos los habitantes, la actividad debe ser de
interés general de forma tal que de no suplirse traiga un gran riesgo
para el conglomerado social.
Es importante definir en este punto que se entiende por interés
general, toda vez que no se puede afirmar de manera tajante, que este
se refiere a aquellas necesidades que cobijan a la totalidad de la
población, en contraposición al interés particular, que está encaminado
a la satisfacción de un solo individuo.
La noción de interés general ha sido vaga y difusa, por lo tanto no se
tiene un concepto homogéneo de las actividades que puedan ser
consideradas como tal. Lo único cierto es que se trata de una
condición necesaria pero no suficiente para considerar una actividad
como servicio público, es necesaria porque es lo que anima y justifica la
existencia del servicio que debe prestar la Administración Pública,
pero no suficiente, porque existen actividades consideradas como
servicios públicos que no se dirigen a toda la colectividad
distorsionando el sentido estricto de la noción.
En una definición arbitraria de interés general podríamos decir que son
aquellas actividades indispensables para el normal funcionamiento de
la sociedad, de forma tal, que son inherentes a los fines del Estado,
quien tiene la obligación de suministrar a sus gobernados los servicios
tendientes a la satisfacción de sus necesidades básicas, como son: La
defensa nacional, la justicia, la educación, entre otras.
A su vez, la relevancia de esta noción se encuentra en que va de la
mano con la de servicio público, toda vez que de conformidad con las
circunstancias del tiempo y las exigencias de los administrados,
podemos hablar de una cambio en la concepción de las actividades
15
consideradas como de interés general, y por consiguiente como servicio
público.
• La actividad que se presta debe ser eficiente y suministrada en forma
regular y continúa, ya sea en forma directa por la Administración
Pública o indirecta a través de concesionarios.
Para que una actividad sea considerada como servicio público, se
requiere además de la presencia del interés general, que la
Administración Pública, tenga participación en ella.
En el criterio clásico, la participación era exclusiva del Estado, quien
ejerciendo su soberanía, era el único capaz de satisfacer las
necesidades colectivas, salvo en el caso de la concesión, en la cual a
pesar de que la actividad era de la Administración Pública, ella
permitía que la desarrollara en su nombre un particular.7
Actualmente se permite ampliamente la intervención de los
particulares en la prestación de los servicios, por medio de los
contratos que celebran con la Administración, la cual participa, a
través de la vigilancia de las actividades públicas, con el propósito de
lograr que sean suministradas de manera eficiente, regular, y continúa
por los contratistas.
Sin embargo, el problema que se presenta es que el Estado interviene
en casi todas las actividades de los particulares, quedando por fuera
de su esfera muy pocas, y al cumplir con este elemento se
convertirían en servicio público, todas las actividades desarrolladas
por los particulares bajo el control y la supervisión del Estado.
Para resolver el anterior inconveniente, la doctrina y la jurisprudencia
han coincidido en aceptar que sólo se considerarán servicios públicos,
aquellas actividades que el Estado quiera que tengan esa calidad,
llegando así a lo que se ha denominado, la concepción subjetiva del
servicio público8
RODRIGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá. Edit. Temis,
1996. Pág. 417
8
Ibíd. Pág. 7
7
16
§ Se debe seguir por un régimen jurídico especial, que regule la gestión
del servicio y todo lo anexo a este.
Este elemento surge de la calidad de la necesidad que llena el servicio,
encuentra su explicación en esa necesidad. La prestación regular del
servicio, la permanente protección de los intereses de distinto orden
vinculados a él, demandan la adopción de un régimen jurídico especial.9
El régimen jurídico debe inspirarse en los postulados de la solidaridad
y de la interdependencia humana, así mismo deben tenerse unas normas
legislativas o reglamentarias que dirijan la prestación de los servicios,
susceptibles de ser modificadas cuando la Administración Pública lo
considere necesario debido a las nuevas circunstancias que se
presenten.
En Colombia la Constitución Política, en el artículo 365, señala “[...] Los
servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley
[...]”, es decir, se le dan amplias facultades al legislador para que
regule el régimen general de los servicios públicos. Facultad que ya se
utilizó al expedirse la Ley 142 de 1994, que reglamenta el tema de los
Servicios Públicos Domiciliarios.
1.3 MODOS DE GESTION
1.3.1 GESTIÓ N DIRECTA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓ N
PÚBLICA : Se da por medio del Estado, los departamentos y los
municipios, que son los directamente encargados de satisfacer las
necesidades colectivas, para este efecto se requiere de una
disponibilidad financiera, operativa y técnica, cuando se carece de estos
recursos o son insuficientes es que se originan los otros sistemas de
gestión.
La gestión directa se presenta mediante dos formas: Central y Autónoma.
SARRIA, Eustorgio. Derecho Administrativo. Bogotá. Publicaciones Crítica Jurídica, 1952.
Pág.75
9
17
• Central : La Administración Pública presta el servicio sin necesidad de
acudir a otro organismo para este efecto. Por ejemplo el servicio
público de acueducto y alcantarillado, prestado por el municipio.
• Autónoma : Se crea un organismo especializado de la Administración
Pública, con personería jurídica y autonomía administrativa, quien
presta el servicio. Esta clase de concesión reviste dos modalidades:
- Pura y simple: Esta gestión se realiza principalmente a través de los
Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, etc.
Entidades
dotadas de todos los elementos
necesarios para la gestión del servicio público, como son autonomía
administrativa, personería jurídica, y patrimonio independiente de
origen netamente estatal. Por ejemplo la empresa de acueducto y
alcantarillado de Bogotá.
- Mixta : Vincula el patrimonio particular con el estatal, creando
sociedades de economía mixta, o declarando como servicio público una
actividad que venía siendo privada. Por ejemplo la empresa CODENSA.
1.3.2 GESTIÓ N INDIRECTA A TRAVÉS DE LOS PARTICULARES :
En este evento, la prestación del servicio público está a cargo de los
particulares, cuya intervención busca gestionar en forma eficiente y
continúa la prestación del servicio. Se debe tener en cuenta que el
interés particular debe siempre ceder ante el general, en aras de lograr
el fin para el cual se permitió dicha intervención, tal como lo señala el
artículo 58 de la Constitución Política
La forma clásica es la concesión de servicio público, pero también puede
presentarse esta forma de gestión cuando la ley vuelve servicio público
una actividad privada que se venía desarrollando, aplicándole normas
especiales, o a través de la Administración Delegada.
La gestión indirecta tiene su fundamento constitucional en los artículos
210 y 365 de la Constitución Política, que a su tenor señalan:
Artículo 210: “[...] Los particulares pueden cumplir
administrativas en las condiciones que señale la ley [...]”
funciones
Artículo 365: “[...]. Los servicios públicos, estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo
18
caso, el estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios [...]”
1.4 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS
Estos principios son importantes porque cuando se presenta su ausencia,
se pierde el carácter de público del servicio. En este punto, se expondrán
los principios presentados por André de Laubedère y Libardo Rodríguez.
Para André de Laubedère, los principios a seguir son:
• Continuidad del servicio: Quiere decir que el servicio debe prestarse
sin solución de continuidad, se garantiza su cumplimiento por medio de
la aplicación de la teoría de la imprevisión, de la inalienabilidad de los
bienes de dominio público, de la prohibición de la huelga en los
servicios públicos esenciales, entre otros.
La continuidad del servicio es uno de los motivos que justifican su
creación, el servicio público por tratarse de una actividad, que como se
señaló anteriormente, de no ser prestada en la forma adecuada puede
causar riesgos en un conglomerado social debe ser un servicio regular,
es decir, no se concibe que se preste en un momento determinado y en
otro no, sino que los obligados están en el deber de nunca suspender su
prestación. Así por ejemplo la suspensión del servicio de alumbrado
público, afectaría gravemente la vida de la comunidad.
Duguit exponía “[...] Tan importante es esta actividad para la
colectividad, que no puede ser interrumpida ni un solo instante [...]” 10
Sin embargo el carácter de continuidad de los servicios públicos puede
en determinados momentos verse afectado por figuras como el
derecho a la huelga que es un derecho fundamental de todos los
trabajadores, pero que puede llevar a la paralización del servicio en
que se presente.
DUGUIT, León. Las Transformaciones del Derecho, público y privado. Buenos Aires. Editorial
Heliasta S.R.L., 1975. Pág. 31
10
19
Siendo la huelga un procedimiento de coacción que se manifiesta por la
suspensión colectiva del trabajo y con el ánimo o propósito de obtener
determinadas ventajas de orden social, político o económico, su
permisión se hace incompatible con el servicio público.11
En Colombia se estableció constitucionalmente, la prohibición del
derecho a la huelga en los servicios públicos esenciales (artículo 56
C.P).
La jurisprudencia también se ha pronunciado al respecto:
“[...] El artículo 56 superior resulta de una tensión valorativa,
propia a todo Estado social de derecho, entre, de un lado, el
reconocimiento del derecho a los trabajadores a efectuar
suspensiones del trabajo para defender sus intereses y lograr un
mayor equilibrio en las relaciones laborales y, de otro lado, la
necesidad que tiene el Estado de garantizar la continuidad en la
prestación de ciertos servicios públicos esenciales, por los graves
efectos que su interrupción total podría tener en los derechos de
los ciudadanos. Hay pues un conflicto eventual entre, de un lado, los
derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales, que
sin ser parte del conflicto laboral como tal, se pueden ver
afectados y perjudicados por ceses generales de actividades; y de
otro lado, los derechos de los trabajadores que laboran en tales
servicios, quienes se pueden ver eventualmente despojados de
elementos legítimos para la defensa de sus intereses, como la
huelga. Tal conflicto lo resuelve la constitución no garantizando la
huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue
voluntad expresa del constituyente proteger los derechos de los
usuarios de los servicios públicos esenciales que aparecen como una
limitación constitucional al derecho de huelga de los
trabajadores[...]” 12
• Adaptabilidad del servicio público: La prestación del servicio debe
adaptarse a las necesidades de los usuarios, por lo tanto se le permite
a la Administración Pública, que cuando estas condiciones varíen, pueda
FERNANDEZ DE VELAZCO. Recadero. Los Contratos Administrativos. Madrid. Librería
General de Victoriano Suarez., 1927.
12
Corte Constitucional S. Plena Sentencia C-473, oct. 27/94. M.P. Alejandro Martínez.
11
20
cambiar las condiciones del contrato. Aplicación de este principio la
constituye la potestad variandi en los contratos estatales.
Este principio constituye más bien una modalidad del principio de
continuidad que una regla autónoma.13
Tiene diferentes aspectos:
- Cuando se trate de preservar el interés público, sobre el particular, al
usuario pueden imponérsele modificaciones en la prestación del
servicio. Se considera culpable a la Administración Pública, de su
anormal funcionamiento.14
En Colombia la Constitución Política permite que incluso se llegue a
expropiar a los particulares por motivos de utilidad pública o de
interés social. El artículo 58, dispone:
“[...] Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado [...]”
-
El poder de modificación tiene limites que no pueden ser rebasados
arbitrariamente por el Estado, es decir, se puede modificar el servicio
siempre y cuando esté en juego el interés de la colectividad.
• Primacía del interés público: Cuando las circunstancias así lo requieran,
el interés particular debe ceder ante el interés general. Este punto
quedó explicado anteriormente.
Por su parte Libardo Rodríguez señala, además de los anteriores, los
siguientes:
• Igualdad : En materia de servicios públicos dependerá del grupo al que
se le esté prestando el servicio, es decir, se debe aplicar trato igual
entre iguales, se impone una tarifa de conformidad con el grupo social,
con el propósito de evitar injusticias cobrando los mismos precios en
diferentes conglomerados. Sin embargo, la prestación del servicio
13
14
VEDEL, George. Derecho Administrativo. Bogotá. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980. Pág. 693
Ibíd, pág, 694
21
debe ser igual de eficiente en todos los sectores. Por ejemplo Santa
Fe de Bogotá, está dividido en seis estratos y se cobra la prestación
del servicio de acuerdo al estrato del usuario, además se le impone un
recargo adicional a los usuarios que habitan en los estratos cinco y
seis, para subsidiar a los usuarios de los estratos 1 y 2.
• Obligatoriedad : La Administración Pública, está obligada a
proporcionar el eficiente funcionamiento del servicio, para este fin,
debe ejercer una vigilancia continua sobre la prestación del servicio,
garantizando a los usuarios su normal actividad.
Sobre este punto se ha pronunciado la Corte Constitucional en
repetidas ocasiones, recientemente señaló:
“[...] tales servicios son inherentes a la finalidad social del Estado,
pues contribuyen al bienestar general y al mejoramiento de la
calidad de vida de la población [...] pero el Estado siempre tendrá la
regulación, el control y la vigilancia de estos servicios [...] “ 15
1.5 CLASIFICACIÓ N DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Dentro de las múltiples clasificaciones que se han señalado, la que reviste
más importancia actual es aquella que divide los servicios públicos entre
servicios públicos administrativos y servicios públicos industriales y
comerciales.
• Servicios Públicos Administrativos: Son aquellas actividades
reservadas exclusivamente para el Estado, y que excepcionalmente
pueden ser prestadas por los particulares, como por ejemplo: la
justicia, la defensa nacional.
• Servicios Públicos Industriales y Comerciales: Los prestan
generalmente los particulares y excepcionalmente el Estado, toda vez
que a pesar de tener un interés general, también buscan un interés
particular que se manifiesta en el ánimo de lucro, como por ejemplo: la
actividad bancaria, y la refinanciación y distribución de petróleo.
15
Corte Constitucional Sentencia T- 457, de junio 10 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
22
A su vez son importantes en el derecho positivo colombiano, los servicios
públicos domiciliarios, consagrados en la Constitución Política de 1991, y
regulados por la Ley 142 de 1994.
Servicios Públicos domiciliarios:
No existe una definición unificada de los servicios públicos domiciliarios,
se ha señalado que se refieren sólo a actividades relacionadas con ciertos
bienes o servicios cuyo goce se agota naturalmente en el domicilio del
usuario, como por ejemplo el teléfono, la energía eléctrica, etc.
Concediéndole una interpretación amplia al concepto de domicilio, toda
vez que la Corte ha aceptado que en conexión con derechos
fundamentales, exista un derecho tutelable a los servicios públicos
domiciliarios inclusive en un local comercial.16
El articulo 367 de la Constitución Política, a su tenor consagra:
"[
...]La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a
la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura,
calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta
además de los criterios de los costos, los de solidaridad y
redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por
cada municipio cuando las características técnicas y económicas del
servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los
departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación [...]”
La Constitución no presenta una definición de lo que son los servicios
públicos domiciliarios, simplemente se limita a facultar al legislador para
que sea el encargado de regular lo referente a estos servicios, y se
coloca en cabeza de los municipios la prestación directa de los mismos,
cuando las características del servicio y las condiciones generales lo
requieran.
PALACIOS MEJIA, Hugo, El Derecho de los Servicios Públicos, Santa Fe de Bogotá. Derecho
Vigente, 1999. Pág. 34
16
23
Así mismo enumera en los artículos siguientes, quienes son las personas
encargadas del subsidio de los servicios públicos domiciliarios, las
obligaciones y los derechos de los usuarios, y ordena la creación de una la
Superintendencia de Servicios Públicos, encargada de la gestión,
inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios.
24
2.
EL CONTRATO DE CONCESIÓ N
El contrato de concesión ha sido objeto de constante desarrollo doctrinal
y jurisprudencial, por lo tanto el propósito de este capítulo es hacer una
referencia de los aspectos más importantes del mismo, con el interés de
adentrarnos en el tema que nos ocupa que es el contrato de concesión
portuaria.
Entre los contratos administrativos, uno de los más importantes es el
contrato de concesión, importancia que le proviene no sólo de la duración
que suele dársele, sino también de las modalidades jurídicas que reviste,
de su trascendencia para el bienestar colectivo y de su significación
económica, tanto por lo que respecta al concedente, como lo que se
refiere al concesionario. 17
Este contrato es importante porque de su adecuada regulación jurídica,
depende en gran parte la eficiente prestación de muchos servicios que
son de gran trascendencia en la sociedad, y el cumplimiento de los fines
inherentes a un Estado Social de Derecho.
Por otro lado, a él se debe el surgimiento de los contratos estatales que
existen en la actualidad. Es el primer contrato que se celebró en
Colombia, y aunque en sus inicios no se consideraba contrato
administrativo como tal, podemos decir que por medio de este contrato
se colocó al Estado en una situación de igualdad con los particulares al
permitírsele contratar con ellos, y otorgarles actividades que un principio
eran ciento por ciento estatales. En la colonia, por ejemplo, no existía una
Administración de Impuestos pues lo que se utilizaba, era un régimen de
contratación por concesión a través del cual los particulares recaudaban
y entregaban una parte de los recursos al Estado. Así también durante
ROJAS ARBELÁ EZ, Gabriel. El Espíritu del Derecho Administrativo. Bogotá. Editorial Temis,
1972. Pág. 158
17
25
todo el siglo XIX, se adelantaron las obras y se explotaron los bienes del
Estado (salinas, petróleos, minas, etc.), por medio de concesión. 18
Posteriormente a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y debido
a las guerras civiles que habían dejado al país con una situación económica
crítica, se permite la intervención de capital extranjero en la prestación
de ciertos servicios públicos, como por ejemplo el servicio de
ferrocarriles. Podría decirse que en este momento se inició la forma
concesional, al permitir que particulares aportaron recursos para
actividades que eran netamente estatales.
Inicialmente se pensaba que la concesión iba ligada a la construcción de
una obra, y al explotarla, se remuneraba al contratista; más adelante se
le concibe como una operación compleja cuyo elemento más importante no
es la construcción, sino la explotación consistente en la gestión de un
servicio público, y se llega a aceptarla como medio de realización de
determinados servicios públicos, sin obra previa especial.19
2.1 NATURALEZA JURÍDICA
Uno de los aspectos que ha suscitado diferencias con respecto al
contrato de concesión, es su naturaleza jurídica.
Algunas corrientes doctrinales que se presentaron sobre el tema son:
1. Hay una corriente que considera a la concesión como una acto jurídico
unilateral de la Administración Pública, donde es necesaria la
aceptación del concesionario, como requisito para que se dicte el acto
o como requisito posterior para su validez y eficacia.
DUARTE ARDILA, Benjamin. Historia de la Legislación Contractual. Contratos Administrativos.
Nuevo Régimen Legal. Bogotá. Cámara de Comercio. 1988. Pág. 51
19
GARCIA OVIEDO, Carlos y MARTÍNEZ USEROS, Enrique, Derecho Administrativo, Madrid, v.
II. E.I.S.A., 1968, pág. 302
18
26
El acto jurídico unilateral se define como aquel que puede
perfeccionarse, mediante una manifestación simple o singular de la
voluntad del agente único a que se le atribuye.20
Teniendo presente esta definición, no puede concebirse la concesión
como un acto unilateral de la Administración, esto es contrario a lo
que realmente ocurre en esta figura, donde se presenta un acuerdo
de voluntades entre las partes desde su inicio, y no es la
Administración Pública, la que manifiesta unilateralmente su voluntad
y después el concesionario expresa su conformidad con la misma.
2. La corriente impulsada por los civilistas franceses Planiol, Ripert y
Esmein, para quienes la concesión, es una relación contractual entre el
concedente y el concesionario exclusivamente.
Esta teoría no puede tomarse como referencia, toda vez que nos
encontramos ante un contrato cuyos efectos afectan a terceros y cuya
causa se origina precisamente en la satisfacción del interés colectivo,
de manera que si se somete a una relación totalmente contractual
regida por el derecho civil -que regula las relaciones contractuales
entre particulares- se llegaría al extremo de sacrificar los intereses
de la colectividad, para satisfacer los intereses particulares de los
contratantes.
3. Otros afirman que por medio de este contrato se crea una relación
jurídica compleja, por una parte hay una relación jurídica
reglamentaria, impuesta por la Administración Pública que se le aplica a
todos los interesados y por otra existe una relación contractual entre
las partes que fija las condiciones económicas del contrato, la ecuación
financiera, etc.
Sin embargo, es claro que no existen dos relaciones jurídicas en el
contrato, sino que se trata sólo de una relación, donde la
Administración Pública, goza de determinados privilegios (como son: la
modificación, la reversión, la interpretación, modificación y
terminación unilateral del contrato cuando las circunstancias así lo
requieran), debido al carácter social que reviste este tipo contractual.
OSPINA FERNANDEZ G, OSPINA FERNANDEZ, E., Teoría General de los Contratos y de los
demás Actos Jurídicos, Santa fe de Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 42
20
27
4. Una última corriente, considera a la concesión como un contrato. Por
esta tesis se ha inclinado la mayoría de la doctrina, que considera a la
concesión como un contrato cuyo objeto es el servicio público y la
causa que motiva su celebración, es el interés público y las necesidades
sociales.
El profesor Garrido Falla, al respecto afirma:
“ [... ]El contrato de concesión, es el más administrativo de todos
los contratos, que la Administración Pública puede celebrar, y en
tal sentido, el más peculiar frente al sistema clásico del contrato
civil; por esto si no se le incluye dentro de los contratos
administrativos, lo que habría de poner en duda es la oportunidad
misma de la teoría del contrato administrativo [...] “ 21
En Colombia, el contrato de concesión, se considera un contrato estatal
de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Cabe anotar, que inicialmente algunos trataban al contrato de
concesión como un contrato de derecho privado de la administración,
gracias a la discusión que se presentó acerca de la diferenciación de
estos contratos, cuando no existía una regulación propia de los
contratos administrativos, discusión que ya ha sido superada, toda vez
que actualmente la concesión como se anotó anteriormente, se
considera un Contrato Estatal, tal como lo dispone el artículo 32
numeral 4 de la Ley 80 de 1.993, estatuto que denomina como
contrato estatal a todos aquellos celebrados por las entidades que
forman parte de la Administración Pública.
“[
...]Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones, que celebren las entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales,
o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los
que, a titulo enunciativo se definen a continuación [
...]”
La Ley 80 de 1.993, se aparta de la doctrina universal para crear un
criterio propio, que encierra tanto a los contratos nominados como
21
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales, 1983, pág. 62
28
innominados de la Administración Pública, aplicándoles las normas de
derecho público, y en lo no regulado especialmente para ellos las
normas del derecho civil y comercial22
Los conflictos son resueltos por la jurisdicción contencioso
administrativa, pero la legislación también prevé formas de solución
directa como son, la cláusula compromisoria, la conciliación, la amigable
composición, etc.
A su vez, se le confieren a la Administración Pública la facultad de
gozar de unas prerrogativas especiales, teniendo presente el interés
colectivo que la lleva a la celebración de los mismos.
Sin embargo en gracia de discusión, presentaremos los criterios más
relevantes entre los defensores de la dualidad de los contratos de la
Administración Pública: 23
• Criterio del servicio público: Esta teoría ha sido explicada en el
capítulo anterior, por lo tanto no volveremos a referirnos a ella. No
obstante, en este punto podemos agregar, que si el motivo
determinante de un contrato ha sido la prestación de un servicio
público, debe regirse por el Derecho Administrativo y se eleva a la
categoría de contrato administrativo, que se caracteriza por las
prerrogativas de que goza la Administración Pública.
• Criterio de las cláusulas exorbitantes: Respecto de esta teoría
tampoco existe unanimidad, apareció como último reducto de la tesis
del servicio público, pero al igual que esta no fue capaz de explicar
claramente la esencia de los contratos administrativos.
Las cláusulas exorbitantes tienen su fundamento en el derecho
positivo, que consagra la supremacía de la Administración Pública en las
relaciones jurídicas que celebra. En efecto, las facultades le son
otorgadas por la ley a la Administración Pública siendo verdaderas
potestades públicas y no podrían considerarse como estipulaciones
contractuales.
RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Santa Fe de Bogotá,
Editorial Temis. 1996, pág. 317
23
ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Santa Fe
de Bogotá. Editorial Legis, 1999, pág. 38
22
29
Teniendo estas cláusulas el carácter de orden público, irrenunciables e
imprescriptibles, se entienden incorporadas a los contratos sin
necesidad de pactarse, lo que demuestra que los contratos existen aún
sin la intromisión de las cláusulas en discusión.
En conclusión, esta teoría no explica claramente la diferenciación de
los contratos, toda vez que los efectos de las cláusulas exorbitantes
nacen de la ley y no de una configuración especial del contrato
administrativo.
• Criterio de la forma: Según este criterio, la diferencia radica en que
los contratos administrativos, son esencialmente formalistas, en
cambio los contratos de derecho privado de la administración son
consensuales.
El criterio ha sido criticado por varias razones, en primer lugar los
particulares también pueden acudir a formalidades dentro de los
negocios jurídicos, y por otro lado, si en algún contrato celebrado se
prescinde de cualquier formalidad, por este hecho no se vuelve de
derecho privado de la administración, contratos que también deben
sujetarse a ciertas formalidades cuando las circunstancias lo
requieran.
• Criterio de la jurisdicción: Se ha considerado que el fundamento para
distinguir los contratos administrativos de los contratos de derecho
privado de la administración, es la jurisdicción competente, teniendo
presente que cuando el contencioso de estos contratos se presenta
ante la justicia administrativa, su naturaleza será de Derecho Público,
y cuando las controversias se asignen a los jueces ordinarios, su
naturaleza será de Derecho Privado.
El criterio de la jurisdicción también ha sido cuestionado, porque la
distribución de competencia es la consecuencia y no la causa de la
naturaleza jurídica del contrato. Por esta razón lo que hay que mirar
primero es la naturaleza jurídica del contrato, es decir, determinar si
su régimen jurídico es de Derecho Privado o de Derecho Público y
entonces si proceder a atribuir la jurisdicción competente.
30
• Criterio de la posición jurídica de las partes: Otro sector de la
doctrina estima, que lo que marca la diferencia es la supremacía
jurídica de la Administración Pública sobre los particulares, que se
manifiesta en la desigualdad existente en el contrato.
Este criterio se fundamenta en la teoría de la doble personalidad
jurídica del Estado, mediante la cual se consideraba que la
Administración Pública, actuaba de dos maneras: como persona jurídica
de Derecho Público con prerrogativas y como persona jurídica de
Derecho Privado en igualdad de condiciones con los particulares.
Este criterio no ha sido aceptado, porque es claro que la
Administración Pública es una sola persona jurídica y además se divide
al Derecho Público del Derecho Privado, lo que está totalmente
superado, cuando constantemente se encuentran normas con
estructura de subordinación que son de Derecho Privado y normas con
estructura de coordinación que son de Derecho Público.
• Criterio Legal: Es la ley la que determina en un momento determinado y
de acuerdo a las circunstancias de la época, que contratos pueden ser
considerados como administrativos y que contratos se consideran de
derecho privado de la Administración, y les otorga sus características
y peculiaridades.
En este orden de ideas, y como se expuso al inicio de estos
comentarios, el contrato de concesión, sigue este criterio al ser
clasificado en Colombia como un contrato estatal, sometido a las
disposiciones de la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, ubicándolo dentro de los denominados por
la doctrina como contratos administrativos.
2.2 CONCEPTO
La concesión es un contrato al que se han referido muchos autores, pero
las visiones respecto de su concepto, gozan de elementos similares.
Según André de Laubedère:
31
"[
...] La concesión es un modo de gestión del servicio público, que
consiste en que una colectividad pública encarga a un particular,
mediante un contrato, del cuidado de hacer funcionar el servicio
público, por su cuenta y riesgo y remunerándose por tasas cobradas
a los usuarios [
...]“ 24
Hector Jorge Escola, define la concesión así:
“[
...]La concesión es un acto de la Administración por el cual ésta
encomienda a un tercero, la organización y funcionamiento de un
servicio público, en forma temporal, otorgándole determinados
poderes y atribuciones para ese fin, asumiendo dicha persona la
prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por
ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios o en subvenciones o garantías que le fueron reconocidas, o
en ambas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigilancia
y gestión de la autoridad administrativa [
...]” 25
En la legislación positiva colombiana, se define de una forma completa el
contrato de concesión:
Artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1.993:
"[
...] Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra, o vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorizaciones, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única
o porcentual, y, en general, en cualquier otra modalidad de
contratación que las partes acuerden [
...]”
DE LAUBADERE, André, Manual de Derecho Administrativo, Bogotá. Editorial Temis, 1984. Pág.
218
25
ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires.
Editorial De palma, 1979, pág. 25
24
32
A continuación se analizarán los elementos de esta definición.
- Sujetos:
Se requiere la facultad y voluntad de la Administración Pública para
otorgar el servicio y por parte del otro contratante, se requiere voluntad
y capacidad para celebrar el contrato.
Los sujetos que intervienen en la concesión, se denominan concedente y
concesionario, el concedente debe ser una entidad pública estatal
(Nación, departamentos, municipios, provincias, etc.), y el concesionario
puede ser una persona privada, física o jurídica, pública estatal o no
estatal. Los actos de concesionario son administrativos, en cuanto
específicamente atañen a una prestación del servicio de carácter
obligatorio.
- Objeto:
El objeto del contrato es la prestación adecuada y eficiente del servicio.
Al concesionario se le conceden todas las facultades de la Administración
Pública para desarrollar la actividad del objeto contractual por su cuenta
y riesgo, y además debe adelantar todas las actividades conexas al
mismo.
- Vigilancia del contrato por parte de la Administración Pública:
La actividad se debe realizar bajo la vigilancia y el control de la
Administración Pública, la cual debe en todo momento asumir la vigilancia
y la inspección de la actividad, con el fin de que esta sea prestada de una
manera útil y eficaz a los administrados. La Administración puede tomar
todas las medidas legales que considere convenientes y en todo momento
mantener la orientación, coordinación y control del contrato.
La Administración Pública, si bien delega en un contratista particular la
prestación del servicio, con el objeto de que la actividad sea gestionada
con mejores resultados, debe procurar que dicha actividad se encuentre
dentro del programa fijado por el gobierno y dentro del presupuesto
destinado para el efecto. Esto con el fin de garantizar que el
concesionario satisfaga el interés general, que produjo la celebración del
contrato.
33
- Retribución:
Para la Administración Pública se traduce en la prestación eficiente del
servicio por parte del concesionario, toda vez que aquel está cumpliendo
con una actividad en principio reservada para los entes concedentes; y
para el concesionario, la retribución, es de diferentes maneras que
pueden consistir en tasas, valorizaciones, tarifas, o en la participación en
las utilidades del bien, etc., esta remuneración no tiene un carácter
riguroso, ya que lo distintivo de la concesión es la prestación del servicio
y no su forma de remuneración.
- Factor temporal:
Este contrato es transitorio, toda vez que el Estado no puede privarse
indefinidamente de la prestación del servicio, porque la razón que motiva
a la Administración Pública a celebrar el contrato, es que en ese momento
no tiene los recursos necesarios para ejecutarlo lo que no obsta para que
posteriormente lo pueda hacer.
- Reversión:
Por expresa disposición de la Ley 80 de 1.993, uno de los elementos
esenciales que contiene el contrato de concesión, es la posibilidad de
permitir que al terminar el mismo, los bienes y medios que se utilizaron
para la explotación del servicio, vuelvan a manos de la entidad
contratante, sin necesidad de pagar la entidad al concesionario ningún
tipo de contraprestación.
2.3 CARACTERISTICAS
Al igual que los acuerdos contractuales de derecho privado que tienen
características
propias
que
los
singularizan,
los
contratos
administrativos también las poseen, aunque no muy desligadas de las
características del derecho civil.
El contrato de concesión contiene, los aspectos de bilateralidad,
onerosidad, tracto sucesivo, e intuito personae, típicos del derecho
privado, y como propios del derecho público, contiene los aspectos de
retención de la titularidad del servicio por la administración concedente,
y la ampliación de derechos del concesionario.
34
• Bilateral : Artículo 1496 del código civil.
" El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente"
En el contrato de concesión surgen obligaciones para la Administración
Pública contratante y para el particular concesionario. Las obligaciones
principales para el concedente son permitir la utilización del servicio,
cumplir las cláusulas pactadas, abstenerse de realizar medidas que
perjudiquen al concesionario, entre otras, y para el concesionario son la
prestación eficiente del servicio, ejecutarlo en forma adecuada,
someterse a las reglamentaciones respectivas, cumplir con lo pactado,
etc.
Se permite con carácter excepcional, que por causa del incumplimiento de
la Administración Pública, el concesionario interponga la exceptio non
adimpleti contractus, en caso de que la Administración no cumpla con lo
pactado en el contrato, perjudicando notoriamente al contratista, pero
para poder aplicar esta norma de derecho privado, se necesitan dos
requisitos:
- Que el incumplimiento sea de tal magnitud que impida razonablemente
el desarrollo del contrato.
- O que impida la ejecución de las obligaciones por parte del contratista.
Si no se cumplen con las anteriores condiciones no puede el concesionario
invocar la exceptio non adimpleti contractus, esto con la intención de
preservar ante todo el normal funcionamiento de la actividad pública
objeto del contrato celebrado.
• Oneroso : Artículo 1497 del código civil.
" El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la voluntad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro."
En este contrato las prestaciones recíprocas de las partes son
equivalentes, se benefician ambos contratantes, por un lado la
Administración Pública cumple con su fin que es la prestación de los
35
servicios y por el otro el contratista recibe una utilidad económica, que
es el fin que lo mueve a efectuar el negocio jurídico. La utilidad que
espera recibir el concesionario goza de la especial protección del Estado
(Artículo 3, Ley 80 de 1993)
• Intuito personae:
Se consideran intuito personae aquellos contratos que se celebran
atendiendo a la calidad de las partes.
La concesión debe ser ejecutada personalmente por el concesionario,
exclusivamente por su cuenta y riesgo, no puede ser cedido o transferido
el contrato sin autorización del concedente.
El concesionario es el responsable directo del adecuado funcionamiento
del negocio celebrado, debe contratar al personal necesario para la
ejecución de la actividad a la que se obliga y desarrollar todas las
actividades conexas para que se cumpla con el objeto del contrato. Así
mismo debe responder ante la Administración Pública por cualquier
evento que impida el normal funcionamiento del servicio.
• Tracto sucesivo:
Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en los cuales la
ejecución del contrato supone la ejecución de prestaciones
sucesivas durante un tiempo más o menos largo.26
Debido a la naturaleza de las prestaciones, es imposible que se cumplan
en un solo momento, a diferencia de los contratos de ejecución
instantánea.
El contrato de concesión se realiza en periodos sucesivos de tiempo, su
importancia radica en los efectos que pueden presentarse en caso de
nulidad o resolución, en este tipo de contratos cesan los efectos hacia el
futuro y no es posible la retrotracción de los mismos.
• Retención de la titularidad del servicio por la Administración Pública
concedente
OSPINA FERNANDEZ, G, OSPINA ACOSTA, E. Teoría General de los Contratos y demás
Actos Jurídicos, Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 73
26
36
Esta es una característica propia del contrato de concesión. La actividad
sigue siendo pública, y la Administración continúa con la titularidad del
servicio público, sólo temporalmente pasa la obligación de ejecutarlo al
concesionario, quien asume durante este lapso de tiempo, la
responsabilidad de desarrollar las obligaciones requeridas.
A la Administración Pública le corresponde la vigilancia y el control de la
actividad concedida y se reserva las facultades dentro del contrato que
considere convenientes para modificarlo o terminarlo, previa
indemnización del concesionario cuando se le cause algún perjuicio.
El concesionario se rige por las estipulaciones especiales provenientes de
la Administración Pública, las que debe respetar y acatar en aras del
beneficio colectivo.
• La ampliación de derechos del concesionario:
El particular actúa como Administración en la ejecución del contrato de
concesión, posee poderes especiales, asumiendo dentro de sus
actuaciones competencias que no son propias del giro ordinario de sus
negocios. Estas competencias no tocan ya únicamente con el Derecho
Privado, sino que pasan a la esfera del Derecho Público, al convertirse en
agente que realiza labores público-administrativas.
En este evento, el particular asume las funciones propias de los
organismos estatales, que buscan garantizar a los ciudadanos la
satisfacción de sus necesidades, funciones propias de la Administración
Pública. El particular queda revestido de todas las obligaciones
inherentes a la Administración así como de sus facultades, para gestionar
el contrato celebrado.
Por otra parte, además de la ejecución de la labor adquirida, el
contratista debe administrar y gestionar la actividad, es decir, no sólo
debe desarrollar el objeto contractual, sino que debe coordinar y dirigir
el buen funcionamiento de todas las actividades relacionadas con el
mismo, con el fin de prestar eficientemente el servicio.
37
2.4 PARALELO CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
El contrato de concesión tiene características similares con el Contrato
de Arrendamiento, y con la Administración Delegada por ser figuras en
las que se presenta la intervención de particulares en la prestación de
servicios estatales.
• Contrato de Arrendamiento: Artículo 1973 del Código Civil.
" El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra
o servicio un precio determinado”
Los contratos de concesión y de arrendamiento coinciden en que ambos se
refieren al uso y goce de un bien, con la diferencia que en el contrato de
arrendamiento es un bien mueble o inmueble que se encuentra en el
tráfico jurídico, mientras que en el contrato de concesión es una
actividad calificada de servicio público o un bien que tiene la naturaleza
de uso público. Por ejemplo el parque el salitre, que se trata de un bien de
uso público, que ha sido otorgado en concesión.
Además, mientras en el contrato de arrendamiento el precio se traduce
en un canon que debe pagar el arrendatario, en el contrato de concesión,
el concesionario particular obtiene una remuneración que percibe de los
usuarios, a través de las tarifas, tasas, valorizaciones etc.
• Administración Delegada:
El contrato de administración delegada existe cuando una persona natural
o jurídica, realiza por cuenta y riesgo de la Administración, la
construcción, conservación, y mejora de una obra, o la explotación de un
bien o servicio.
A pesar de poder confundirse con un contrato de concesión, porque en
ambos casos se trata de actividades que en principio, deben ser
prestadas por la Administración Pública y no por particulares, sus
diferencias se encuentran bien marcadas.
38
En primer lugar, el administrador delegado toma la explotación del bien o
de la obra o la prestación del servicio, por cuenta y riesgo de la
Administración Pública, mientras que el concesionario asume directa y
totalmente todos los riesgos derivados de su gestión, siendo la
Administración simplemente un ente de control y vigilancia.
La responsabilidad del administrador delegado recae únicamente sobre la
dirección técnica de la explotación y recibe las pautas de la
Administración Pública; en cambio el concesionario es autónomo en cuanto
a la decisión sobre los aspectos técnicos y financieros del servicio, claro
está, conservando los lineamientos generales de la entidad concedente.
Por último, en la Administración Delegada, la remuneración que recibe el
particular siempre tendrá directa relación con la Administración Pública,
quien como se dijo anteriormente, provee al administrador de los fondos
suficientes para su gestión, al contrario, el concesionario percibe su
remuneración de los usuarios del servicio que suministra, y los fondos
que emplea para su gestión son autónomos.
2.5 LA CONCESION EN EL DERECHO COMPARADO
Es importante analizar el tratamiento que se le ha brindado a esta figura,
por demás muy utilizada a nivel mundial, en países como España, Francia, y
México.
Francia
En Francia la prestación de los servicios públicos, reviste tres
modalidades: Administración Directa, Establecimiento Público y
Concesión de Servicio público.
-
-
Administración Pública Directa: Consiste en la gestión directa del
servicio público por parte de la colectividad, sin asumir una nueva
personalidad jurídica. Se aplica a los servicios públicos administrativos
y al servicio público industrial y comercial.
Servicio público en Establecimiento Público: Se usa en toda clase de
servicios, otorgándole a un organismo público personería jurídica,
39
-
autonomía administrativa, patrimonio propio, y facultades para que
gestione el servicio.
Concesión de servicio público: Convenio entre un particular y una
colectividad pública, en virtud del cual el particular concesionario se
compromete a hacer funcionar por su cuenta y riesgo el servicio, a
cambio de una remuneración de los usuarios.
El contrato de concesión se materializa en un contrato que consta de un
convenio y de un pliego de condiciones.
En la doctrina y la jurisprudencia francesa, también se han presentado
discusiones acerca de la naturaleza del contrato de concesión, un sector
de la doctrina francesa se inclinó por presentar a la concesión como una
estipulación por otro, figura del derecho civil, consistente en una
excepción al principio de la relatividad de los contratos, que permite que
los efectos de los contratos alcancen a terceros, en el caso de la
concesión el otro serían los usuarios del servicio, tesis que no fue muy
aceptada, porque el objeto del contrato es básicamente el
funcionamiento del servicio público, es decir que las necesidades de los
terceros son las que llevan a la celebración de los contratos, y no son una
consecuencia de los mismos.
Otros miraron la concesión como un contrato de carácter mixto, que
comprendía cláusulas reglamentarias y contractuales, las primeras
provenientes del poder reglamentario de la Administración Pública y no
del asentimiento del contratante de donde deriva la mutabilidad del
contrato y las otras que regulan la relación entre las partes, que no
pueden ser modificadas unilateralmente.
Con posterioridad se inventaron una fórmula para conciliar el interés
general con el del concesionario particular, el Consejo de Estado francés
en importantes fallos expresó:
"[
...] Cuando las autoridades están en situación de otorgar una
concesión, existiendo una concesión anterior en explotación con
privilegio exclusivo para la prestación del servicio, y es
indispensable modificar éste, mejorándolo y adaptándolo a las
nuevas condiciones, se le otorga una opción al primitivo
concesionario para hacerse cargo del nuevo servicio; si la acepta el
40
asunto queda concluido, y si no la Administración puede otorgar una
nueva concesión [
...]“ 27
En general las obligaciones del concesionario en el derecho francés, son
prestar eficientemente el servicio, y cumplirlo personal y continuamente
y la Administración Pública tiene la obligación de procurar que el servicio
público sea prestado bajo su supervisión y de acuerdo con los fines
estatales.
La Administración Pública además, puede imponer sanciones al contratista
que no cumpla con los fines cometidos, como indemnización de daños,
caducidad -que debe ser declarada judicialmente-, medidas de orden
público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento.
Se deben tener en cuenta los hechos ajenos al contrato como fuerza
mayor, caso fortuito, hecho del príncipe, que no permiten su correcta
ejecución, aplicándose en estos eventos los principios del equilibrio
financiero del contrato, y de la continuidad del servicio, entre otros, con
el fin de preservar el interés colectivo por el cual fue celebrado.
ESPAÑA
El contrato de concesión ha tenido mayores desarrollos legislativos,
jurisprudenciales y doctrinarios en el derecho español. Ha sido un sistema
muy utilizado para la prestación de importantes actividades tales como el
transporte, el suministro de energía eléctrica, el abastecimiento de agua
potable, la construcción de obras públicas, entre otros.28
La legislación española se caracteriza, por ser una de las más completas
en materia de contratación estatal, el marco normativo está conformado
por la Ley de Contratos del Estado, las Bases y el Reglamento, -y también
por el Decreto 923 de 1965, por el cual se aprueba el texto articulado de
esta ley-. A ambos estatutos se les han incorporado las directivas de la
Comunidad Económica Europea, recibidas en el derecho español a través
del real Decreto 931 de 1986, que modifica el texto articulado de
contratos del Estado, incluyendo tanto lo nacional como lo local, y el
27
SARRIA, Eustorgio. Derecho Administrativo. Bogotá. Publicaciones Crítica Jurídica, 1952. Pág.
176
28
VASQUEZ, Gladys. La Concesión Administrativa de servicio público. Bogotá, Edit. Temis, 1991,
pág. 2
41
Decreto 2528 de 1986 que modifica el Reglamento General de Contratos
del Estado.29
En el derecho español, se le ha dado el nombre de "Contrato de gestión
de Servicios Públicos" al contrato de concesión.
El contrato de gestión de servicios públicos es aquel mediante el cual el
Estado encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un
servicio público, entendiendo aquí por servicio público, la concreta
prestación administrativa de un servicio a los particulares, destinada a
satisfacer las necesidades o conveniencias sociales.
En el derecho español se permite que el Estado sea el que gestione la
prestación de los servicios directamente, o que sea prestado por
particulares, siempre y cuando sean susceptibles de explotación
económica y no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.
Su adjudicación puede hacerse por medio de concurso (licitación pública)
o excepcionalmente por medio de contratación directa.
Además de las normas generales sobre contratación estatal, la gestión de
servicios públicos debe regirse por las disposiciones especiales del
respectivo servicio. En el derecho positivo español, existen regulaciones
completas acerca de la prestación de diversos servicios como
ferrocarriles, gas, agua, etc.
Como características de estos contratos tenemos:
- Son eminentemente contractuales
- Su objeto es la prestación del servicio público
- Su fin es evitar que se formen monopolios en actividades que
involucran intereses colectivos.
- El objeto debe estar delimitado.
Con base en lo anterior, podemos observar que el ordenamiento
colombiano y español son muy parecidos en cuanto a la regulación de la
concesión de los servicios públicos, sin embargo presentan algunas
diferencias como por ejemplo:
29
Ibíd, pág. 5
42
-
En el derecho español se ha utilizado más esta forma de contratación,
lo que ha llevado a hacer diferentes regulaciones normativas
referentes a la contratación de varios servicios públicos en particular;
en cambio en Colombia la normatividad es global, no existe un
ordenamiento para la concesión de cada servicio, sino que es el
estatuto de contratación general el que se ocupa de el contrato de
concesión, regulando sólo algunas de las múltiples formas
concesionales que se pueden presentar en nuestro país.
-
En el derecho español se estila más la prestación de los servicios por
parte de los particulares, es decir, no se ha entrado en la tendencia
del derecho colombiano de volver ciertas actividades privadas como
de servicio público. Tal es el caso de la actividad bancaria que en
Colombia se considera actualmente como un servicio público esencial,
diferente a la actividad bancaria española, que es considerada como
una actividad privada.
MÉXICO
En el sistema mexicano al igual que en el colombiano, se vincula a los
particulares en la prestación de servicios públicos, sin excluir la
eventualidad de que el Estado, en determinados casos, se reserve la
posibilidad de prestar directamente el servicio.
Para la legislación mexicana el contrato de concesión es importante
porque además de permitir la prestación de servicios públicos, libera al
Estado de grandes inversiones y la gestión financiera es más eficiente.
Al igual que en el derecho colombiano es obligatoria la reversión, es decir,
el retorno a la esfera administrativa de los bienes otorgados en la
concesión, evento que se presenta cuando haya extinción normal o
anormal del contrato.
Inicialmente en el derecho mexicano se consideraba a la concesión como
un contrato, más adelante pasó a ser una autorización para la explotación
y aprovechamiento de los bienes del dominio directo del Estado, cuyo
producto pertenece al particular.
Posteriormente se consideró que tenía un carácter mixto, con tres
elementos principales:
43
-
-
Acto Reglamentario, referente a las normas de organización y
funcionamiento del servicio, que pueden ser modificadas por la
Administración Pública teniendo en cuenta el interés general.
Acto condición, la condición para la aplicación de las atribuciones es el
acto de concesión.
Deben protegerse los intereses del concesionario, creando una
situación jurídica individual que no puede modificarse unilateralmente
de manera arbitraria.
Para otorgar una concesión, se deben cumplir ciertos requisitos, como
son: Aprobación por la entidad correspondiente, garantía de idoneidad del
concesionario, otorgarse sin perjuicios de los derechos de los terceros,
entre otros.
Al igual que en Colombia la concesión tiene un carácter temporal, que se
manifiesta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de asumir
la prestación del objeto contractual, cuando las circunstancias lo exijan,
con el fin de salvaguardar los derechos de los administrados.
El contrato de concesión se extingue además de su forma normal que
sería la expiración del plazo señalado en el contrato, por la cesación del
objeto para el que fue otorgada, por causas de rescisión y caducidad, por
incumplimiento de las obligaciones del concesionario, entre otras.30
30
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo. México. Editorial Porrúa S.A., 1984, pág. 66
44
3.
LA ACTIVIDAD PORTUARIA
Según el artículo 70 del Estatuto Nacional de Transporte, adoptado por
la Ley 336 de 1996, el transporte marítimo es un servicio público esencial
y por vía de interpretación también lo es la actividad portuaria.
El artículo 72 del mismo estatuto dispone, que la actividad portuaria se
regirá por las normas que regulan su operación, especialmente por la Ley
01 de 1991 y normas concordantes.
En el presente capítulo, se explicaran los aspectos más importantes de
los puertos colombianos, la prestación del servicio en nuestro país, el
proceso de privatización que se inició en 1991, sus consecuencias y demás
aspectos que consideramos de interés, correspondientes al servicio
público portuario.
El concepto de puerto aparece constantemente ligado con el área o
terreno, donde ciertas autoridades ejercen jurisdicción. Así por ejemplo
en el Decreto 2324 de 1984, se habla de capitanías de puerto para
referirse a las dependencias de la Dirección General Marítima y
Portuaria que tiene jurisdicción para actuar en determinada área, donde
la actividad principal es marítima y portuaria.
La legislación extranjera define el puerto de la siguiente manera:
“[
...] Se consideran puertos, los parajes de la costa más o menos
abrigados, bien por la disposición natural del terreno o bien por
obras construidas al efecto, y en los cuales exista de una manera
permanente y en debida forma tráfico marítimo [
...]” (artículo 13,
Ley de Costas, española)
La importancia de los puertos dentro de la economía de un país es
indiscutible, dada la relevancia que a nivel mundial tiene el comercio
marítimo y el papel que cumple dentro del comercio nacional e
internacional.
45
En la mayoría de los países el mayor porcentaje de las exportaciones e
importaciones de bienes se realiza por vía marítima. El transporte
marítimo depende de los puertos para sus operaciones, toda vez que las
instalaciones portuarias son los puntos intermedios entre el transporte
marítimo y el transporte terrestre o la navegación interior. Es así, que
del buen funcionamiento de la actividad portuaria, depende el adecuado
uso del transporte marítimo. 31
Para cumplir con este cometido, deben procurar los países tener puertos
eficientes. Un puerto eficiente requiere de una buena infraestructura,
unas excelentes comunicaciones, un equipo dirigente adecuado y una
fuerza de trabajo con la suficiente cualificación.
En el sector portuario, se han producido transformaciones importantes
en los últimos años, por ejemplo el tamaño de los buques ha aumentado
considerablemente, lo que hace que se requiera de nuevas inversiones en
la estructura de los puertos, para poder suministrar en forma eficiente y
efectiva, los servicios que demanda los nuevos buques. Esto es importante
para el desarrollo del comercio de cada uno de los puertos y para mejorar
el tráfico marítimo internacional.
Estas transformaciones de los puertos en las últimas décadas, así como
los avances tecnológicos, permiten un mejor funcionamiento, y han
incrementado la competencia en el sector, de tal manera que los puertos,
deben suministrar unos muy buenos servicios, a la hora de ofrecer
combinaciones óptimas en los precios y en el tiempo en que se efectúen
las operaciones, a las empresas que demanden sus servicios, o pueden ser
desplazados del mercado por otros puertos que ofrezcan mejores
condiciones.
Así mismo, los puertos debe contar con la infraestructura necesaria para
prestar el servicio público por ejemplo poseer unos adecuados canales de
acceso a zonas portuarias, esclusas, rompeolas, faros, boyas, etc, que les
faciliten a los usuarios, la prestación del servicio.
Por otra parte, a pesar de considerar a los puertos como una unidad
organizativa, no puede decirse que los puertos sean prestadores de un
31
Trujillo. L y Nombela, G., Organización y regulación de los puertos. España. Universidad de las
Palmas de Gran canaria, 1999, pág. 6
46
sólo servicio, toda vez que son prestadores de servicios a los buques, a
las mercancías y a los pasajeros, siendo diferente la prestación de
servicios incluso dentro de los de la misma categoría, por ejemplo, el
proceso productivo de descarga de un barco a granel, es diferente al
proceso de descarga de un barco de contenedores.
En este orden de ideas, podemos definir la actividad portuaria como el
servicio prestado por los puertos de cada país que poseen una
infraestructura y un modo de operación adecuado para contribuir al
desarrollo del comercio tanto en el ámbito nacional como en el
internacional.
De lo anterior, se puede inferir la importancia de la actividad portuaria,
que consecuentemente, exige al derecho establecer un marco jurídico
claro, para que la Administración Pública pueda encomendar a los
participantes, la gestión y explotación eficiente del servicio público
portuario.
3.1 LA GESTIÓ N DEL SERVICIO PÚBLICO PORTUARIO EN EL
DERECHO COLOMBIANO
La gestión del servicio público portuario en Colombia se ha realizado de
diferentes formas:
• De forma directa, desde 1959, por parte del Estado a través de la
empresa estatal Puertos de Colombia “COLPUERTOS”.
• De forma indirecta, a partir de 1991, mediante el otorgamiento de
contratos de concesión, celebrados entre el Estado concedente y las
sociedades portuarias como concesionarios.
En 1959, mediante la Ley 154 de ese año, la Nación atribuyó a la empresa
estatal puertos de Colombia “COLPUERTOS”, la administración,
operación, manejo, y planeación de los cuatro puertos principales del país:
Cartagena, Santa Marta, Barranquilla y Buenaventura, todos de carácter
público.
47
Posteriormente aparecieron muelles privados y gracias a la explotación
de petróleo y carbón, se construyen puertos especializados que movilizan
gran parte del tonelaje total de la carga marítima del país. Pero las
condiciones económicas establecidas por “COLPUERTOS”, para la
operación de muelles de servicio público por parte del sector privado en
zonas de su jurisdicción, impidieron una adecuada competencia con esa
empresa. Por otra parte la operación privada no fue atractiva por los
bajos volúmenes de carga que se presentaban. 32
Pese a lo anterior, hasta los años setenta, “COLPUERTOS” mantuvo el
manejo exclusivo de la carga marítima nacional, resultando ser un servicio
deficiente, si se tiene en cuenta que en esa época, un buque podía durar
hasta diez días en ser atendido, que los costos de cargue o descargue
eran muy elevados, que las huelgas de los trabajadores eran
extremadamente abundantes, etc.
Este esquema que duró durante tres décadas, le impidió al usuario la
posibilidad de escoger los servicios que necesitaba, y le aseguró a
COLPUERTOS, una movilización exclusiva de la carga que no dependía ni
de su eficiencia productiva, ni de la modernización de sus instalaciones.
Pero lo más impactante de la administración de “COLPUERTOS”, fue su
notoria ineficiencia causada por el criterio político que imperó en el
manejo de la empresa, por el alto nivel de corrupción y por el poder
extralimitado del sindicato que manejaba prácticamente el destino de los
puertos colombianos, ilustrativo de esto último, era la situación de ex
funcionarios de la empresa con pensiones superiores a cualquier
funcionario público del país, y casos de trabajadores que nunca laboraban
pero que recibían cumplidamente su salario, e incluso se llegó al extremo,
de obtener en la convención colectiva primas por llegar temprano al
trabajo, entre otras muchas de las exageraciones de la empresa. Un dato
curioso, dicha convención, es la única en el mundo con cuarenta (40)
factores salariales para el cómputo de los derechos laborales y
pensionales.
32
Revista Carga Internacional, Bogotá, julio 18 de 1990, pág. 10
48
De esta forma, la empresa llegó a contar con cerca de 11.000
trabajadores, y su déficit operativo anual estaba en el rango de los
20.000 millones de dólares.
Todo lo anterior derivó como era de esperarse, en un pasivo pensional
inmanejable, y sobre todo en una crisis financiera insostenible,
repercutiendo en la prestación del servicio portuario, toda vez que los
puertos contaban con tarifas elevadas y un servicio muy deficiente al
usuario.
En 1985 “COLPUERTOS” emprendió un programa que denominó “Programa
de Rehabilitación Portuaria”, parcialmente financiado por el Banco
Mundial, cuyos resultados no fueron satisfactorios.
Pero lo más grave de todo, es que este esquema de monopolio estatal,
originaba deficiencias administrativas, operativas y de inversión, que se
materializaban en altas tarifas para los usuarios, y en largos tiempos de
espera en los puertos, lo que impedía que la actividad portuaria del país
lograra el avance que se estaba presentando en otros países, estancando
una parte importante del comercio nacional.
De esta manera y siendo indiscutible la necesidad de cambiar el sistema
portuario de Colombia, el Decreto 1469 de 1990, creó el Consejo
Gubernamental de Política Portuaria, que reúne a las entidades
gubernamentales que tienen responsabilidad en el desarrollo y la gestión
del sistema portuario nacional. Se puede decir que este fue el primer
paso al sistema de privatización que se implantó en Colombia, toda vez
que existió la voluntad política y la necesidad financiera de cambiar el
esquema portuario.
Con la expedición de la Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos,
se implantó en Colombia el sistema de privatización portuaria, a través de
las concesiones celebradas con particulares. Los éxitos obtenidos a
través del sistema de concesiones, han sido notables, el nuevo marco legal
permitió pasar de un servicio portuario prestado por una sola entidad en
cabeza del Estado, a un servicio prestado en cada puerto por sociedades
portuarias, y operadores portuarios de carácter privado.
El ordenamiento portuario se estructuró teniendo presente las siguientes
características:
49
• Conformación del sistema portuario con unos elementos básicos: La
creación de la Superintendencia General de Puertos, como entidad que
controla y vigila los entes portuarios y a su vez constituye, la parte
principal y obligada
de los contratos de concesión portuaria,
celebrados con las sociedades portuarias; las sociedades portuarias,
quienes administran y construyen la estructura portuaria; y los
operadores portuarios, que se encargan del manejo de la carga y del
funcionamiento operativo del puerto.
• Se establece, la inversión privada en infraestructura y equipamiento
portuario, mediante los contratos de concesión, para el uso de líneas
de playas y zonas de bajamar.
• Retribución por parte de quienes tiene a su cargo los puertos de una
contraprestación económica a favor de la Nación, por el uso de las
zonas de playa y por infraestructura.
• Inversión del estado en la construcción y mantenimiento de los
canales de acceso a los puertos, así como las obras viales que se
requieran en los mismos.
• Creación de las zonas portuarias regionales, quienes asumieron la
administración de los terminales portuarios del Estado, otorgados en
concesión por veinte años.
RÉGIMEN JURÍDICO
La Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos marítimos, establece que la
actividad portuaria debe regirse por los planes de expansión portuaria,
que determinan la conveniencia de las inversiones portuarias para el
mejoramiento de la competitividad, las regiones en que conviene hacer
puertos, la metodología para las contraprestaciones, entre otras.
Define las funciones de la Superintendencia General de Puertos,
estableciendo que a esta le corresponde además de las funciones de
vigilancia y control sobre la actividad portuaria, definir las condiciones
técnicas de operación de los puertos y expedir los respectivos
reglamentos, los cuales tienen que ser supletivos de la iniciativa de las
50
sociedades y de los operadores portuarios, y preservar el interés de los
usuarios y la comunidad. Además le otorga la función de celebrar con las
sociedades portuarias, los contratos de concesión, vitales para el
desarrollo de los puertos.
La ley consagra como una de las actividades de las sociedades portuarias,
realizar las obras necesarias para mantener un adecuado sistema de
funcionamiento. Además les permite asociarse transitoria o
permanentemente para realizar obras de beneficio común en las zonas
marinas adyacentes a los puertos o embarcaderos.
Con respecto al régimen tarifario, la ley lo define orientado a
proporcionar a los dueños de la carga, una amplia oferta de servicios en
condiciones de mercado, a su vez, las sociedades portuarias al establecer
las tarifas, deberán hacerlo de conformidad con las normas legales. Las
tarifas deben cubrir todos los costos y gastos típicos de la actividad
portuaria.
La superintendencia debe evitar que se presenten prácticas restrictivas
de la competencia en los puertos, se permite la libre competencia siempre
y cuando esté de acuerdo a los parámetros legales.
Por otra parte la función de planeación portuaria es uno de los pilares de
la ley, y reviste importancia porque representa la política previsora del
desarrollo portuario. El desarrollo económico de las zonas donde existen
puertos, depende de una adecuada planificación portuaria, que permita el
establecimiento de políticas claras y concretas, sobre el ordenamiento
físico portuario, y el impulso de programas que busquen mejorar la
calidad de los puertos ya existentes, y crear otros nuevos y en mejores
condiciones.
3.2 LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN COLOMBIA
En Colombia existen ocho (8) zonas portuarias, la Zona Portuaria de
Buenaventura, la Zona Portuaria de Cartagena, la Zona Portuaria de
Barranquilla, la Zona Portuaria de Santa Marta, la Zona Portuaria de
Tumaco, la Zona Portuaria del Golfo de Morrosquillo, la Zona Portuaria de
la Guajira y la Zona Portuaria de Turbo.
51
Las zonas portuarias colombianas, se regulan por las disposiciones que en
materia de puertos, establezca la autoridad competente y deben cumplir
con las normas legales, y con su principal función, que se traduce en la
prestación, continúa, eficiente y regular del servicio público portuario.
El estado actual de estas zonas portuarias es satisfactorio y los
resultados que han presentado hasta la fecha, han sido favorables y
acordes con la función para la cual fueron establecidas. Existen varios
proyectos que pretenden en el futuro, volver las zonas portuarias, más
desarrollados, y conseguir la prestación de un servicio más ágil y acorde
con las necesidades de los usuarios.
Cada una de estas zonas es importante, porque se especializa en la
comercialización de un determinado producto, esencial para el desarrollo
del comercio nacional.
La Zona Portuaria de Buenaventura, administra el terminal marítimo
público con mayor movimiento de carga en Colombia. Para el 2003, se
pretende concluir un plan de expansión portuaria, especializando la zona
en todo tipo de carga. Se aspira además, a contar con un moderno sistema
de exportación de azúcar.
La Zona Portuaria de Cartagena, es el principal terminal para el arribo de
buques de crucero de turismo. Actualmente, se está gestando un
proyecto que busca la construcción de un tercer muelle espigón; la
construcción de un centro comercial dentro del complejo turístico; y la
reubicación del actual edificio de embarque de pasajeros.
La Zona Portuaria de Barranquilla, es un terminal multi-propósito,
conectado con la zona franca industrial de bienes y servicios; cuenta con
una grúa móvil para manejo de contenedores y carga a granel, y un
terminal especializado en graneles.
La Zona Portuaria de Santa Marta, es el segundo puerto de exportación
bananero del país, además en ella se localizan los principales proyectos
portuarios para la exportación del carbón del Cesar. Dentro de los planes
futuros para mejorar la zona, se encuentra la construcción de un terminal
para cruceros, y la ampliación del terminal carbonero.
52
La Zona Portuaria de Tumaco, maneja carga a granel, pero se destacan
también, la exportación de aceite de palma africana, cementos e insumos
agrícolas. A su vez, en esta zona se ubican importantes proyectos
pesqueros y de agroindustria para la exportación.
La Zona Portuaria del Golfo del Morrosquillo, ofrece condiciones
favorables para las necesidades del comercio y de la industria regional, y
se espera que en poco tiempo se realicen inversiones privadas para los
muelles de mercancías de cabotaje internacional.
La Zona Portuaria de la Guajira, es la encargada del manejo del Carbón,
proveniente del Cerrejón Norte.
La Zona Portuaria de Turbo, maneja como principal carga el banano de
exportación. El sistema actual es el de carga de fondeo, para lo cual
cuenta con barcazas y remolcadores. Entre los programas portuarios que
se pretenden imponer en todos los puertos, se busca reemplazar este
sistema por instalaciones definitivas.
3.3 MODOS DE GESTION DE LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN EL
DERECHO COMPARADO.33
La necesidad creciente por parte del Estado, de disminuir sus gastos y a
la vez continuar prestando servicios eficientes a sus administrados, ha
llevado a buscar la participación activa del capital privado en la
prestación de diferentes servicios públicos, entre ellos el servicio
público portuario.
La experiencia internacional ha demostrado, que se han producido
resultados muy positivos, aumentando la eficiencia del sector y
mejorando notablemente la productividad.
En la organización portuaria tradicional, se muestra que las autoridades
portuarias eran las encargadas de la construcción, mantenimiento y
provisión de la infraestructura de los puertos. Actualmente existe una
tendencia a nivel mundial, que permite la intervención al sector privado, a
33
Ibíd, pág. 33 y ss.
53
través de los contratos de concesión, convirtiéndose este tipo de
contratos en la pieza clave del Estado moderno.
Esta tendencia mundial tiene diferentes matices en los diversos países en
donde se ha aplicado. Por ejemplo en los países Europeos, se parte de una
creciente participación privada en los servicios portuarios, pero se
mantiene la propiedad pública de los activos, y hasta la financiación
pública de los gastos de inversión. No obstante se está proponiendo en la
Unión Europea, la autonomía total de los puertos, con el objeto de que
exista participación del capital privado, en la infraestructura de los
puertos y se eliminen las subvenciones públicas.
En algunos países como España, se pretende dar mayor autonomía a las
autoridades portuarias desde el Estado, y que además se financien con
sus propios recursos o con participación privada.
En el Este de Europa no ha sido mucha la participación privada, algunos
puertos se han transformado en compañías de capital estatal, pero con
participación de los empleados. Por ejemplo el puerto de San Petesburgo,
donde los trabajadores poseen el 51% de las acciones.
En Inglaterra, se ha producido la privatización total de sus puertos, lo
que trajo como consecuencia, que los beneficios de los puertos
privatizados aumentaran en un 50% y que las inversiones se hayan
duplicado.
En Asia, la participación privada ha sido la más usada a través de los años,
especialmente en Japón y Hong Kong. Bajo la forma de contratos de
concesión, ha sido financiada y operada la infraestructura de los
puertos.
En países como Corea, Filipinas, Malasia y China, las compañías navieras
están participando activamente en el desarrollo de los puertos.
En América Latina, la tendencia a la privatización es todavía mayor, toda
vez que las finanzas de los Estados son deficientes y no cumplen con la
demanda de los usuarios y operadores de los puertos.
Los casos de privatización más importantes se han presentado en Chile,
Argentina y Brasil, pero es importante anotar que este proceso se está
54
gestando en casi todos los países, es el caso de México, Nicaragua, Costa
Rica, Perú y por supuesto Colombia, que más adelante estudiaremos
ampliamente.
§ CHILE
En Chile existen 38 puertos, de los cuales, 11 son titularidad del Estado y
están administrados por la Empresa Portuaria Chilena (EMPORCHI), y 27
son administrados por el sector privado, de los cuales, 11 son de uso
privado y los otros 16 son privados de uso público.
En los años setenta, el manejo de carga en los puertos chilenos era un
monopolio que funcionaba de dos maneras: los estibadores o trabajadores
marítimos, eran los encargados de la estiba y desestiba, quienes tenían
que presentar una matricula para realizar este trabajo, mientras que la
carga y descarga propiamente dicha era realizada por la empresa estatal
EMPORCHI.
En 1981, se promulga la ley de puertos, porque el Gobierno Nacional,
consideró que el manejo que se le estaba dando a este sector de la
economía no estaba acorde con el resto de la economía social de mercado
que se implantó en el país. Fue así como se permitió al sector privado
realizar las funciones de carga y descarga que venía realizado la empresa
estatal. Y se tomaron las medidas pertinentes para terminar con el
monopolio de los trabajadores, que no permitía el desarrollo del sector.
Desde el punto de vista económico los resultados de la privatización,
fueron muy favorables y los costos se redujeron notablemente, además
se aumentó la competencia del sector, lo que trajo como consecuencia una
mejor productividad y eficiencia.
A finales de 1997, se expidió la Ley de Modernización de Puertos
Estatales, que dividió EMPORCHI en 10 compañías estatales autónomas,
con el objeto de administrar los puertos que son propiedad del Estado.
Las empresas estatales, pueden celebrar contratos de arrendamiento, y
otorgar concesiones a terceros para prestar servicios. Las concesiones
estarán bajo el control de las autoridades portuarias autónomas.
55
§ ARGENTINA
La legislación de puertos argentina, data del año de 1992, que introdujo
grandes cambios a la estructura portuaria que se tenía hasta la fecha.
El más importante es la disolución de la Administración Pública General de
Puertos, y la subsiguiente descentralización de la Administración Pública
Portuaria.
Se permitió la intervención privada a través de contratos de concesión,
en los servicios de manipulación de mercancías, que se otorgan con plazos
entre 18 y 25 años, lo que trajo resultados positivos.
El éxito de la modernización portuaria en Argentina, se encuentra en dos
aspectos: en primer lugar en la intervención del capital privado, y en
segundo lugar en el cambio que se produjo en las relaciones laborares,
toda vez que en el puerto de Buenos Aires desde 1970, ya había
presencia de capital privado, pero no existía eficiencia, porque la
autoridad responsable de los puertos no invertía en infraestructura, y
porque los sindicatos se apoderaron de las condiciones de trabajo,
impidiendo a la autoridad portuaria implementar tecnología que
reemplazara la mano de obra.
§ BRASIL
En 1993, se introduce la reforma portuaria en Brasil. Este es uno de los
países que presentaba más inconvenientes en su sistema portuario,
debido a la baja productividad, el exceso de burocracia y la falta de
inversión.
Esta situación repercutía notablemente en el comercio internacional,
porque se presentaban problemas elevados de espera para la utilización
de los puertos, y retrasos en envíos y recepción de mercancías, por citar
algunos ejemplos.
Las reformas portuarias empezaron con la disolución de la agencia estatal
de puertos que se llamaba "PORTOBRAS" y la consiguiente
descentralización del sistema.
En 1993, se permite la intervención privada en la manipulación de
mercancías y se le concede autonomía a los puertos, liberando las tarifas
portuarias, con el objetivo de fomentar la competencia.
56
El principal problema de las reformas ha sido los sindicatos portuarios, en
este país pese a las reformas, aún continúa siendo un problema la
existencia de excedentes laborares.
Por otra parte, la mayor parte de las exportaciones en Brasil, están en su
mayoría constituidos por mineral de hierro, bauxita, y productos
forestales que utilizan un número escaso de puertos, por lo tanto no se le
ha prestado la atención debida al sector portuario. No obstante se entró
en la era de la privatización que ha dado buenos resultados en el principal
puerto del país Santos, en el que ha aumentado notoriamente la
productividad.
57
4.
EL CONTRATO DE CONCESIÓ N PORTUARIA
4.1 CONCEPTO
El contrato de concesión portuaria se regula en Colombia con la
expedición de la Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos. Esta
ley establece que las playas, los terrenos de bajamar, y las zonas
accesorias a ellos son propiedad de la Nación, y por lo tanto pueden ser
concedidas a las sociedades portuarias a través de los contratos de
concesión, para que las ocupen y utilicen en forma temporal y exclusiva,
en la construcción y operación de puertos, a cambio de una
contraprestación económica a favor de la Nación en un 80% y a favor del
municipio o distrito donde se encuentre el puerto en un 20%.
Con anterioridad a la expedición de la ley, la encargada de otorgar las
concesiones portuarias, era la Dirección General Marítima DIMAR, pero
no se celebraba un contrato como tal entre esta entidad y los
concesionarios.
El artículo 5 de la Ley 01 de 1991, define la concesión portuaria como:
"[
...] un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por
intermedio de la entidad correspondiente, permite que una
sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las
playas, los terrenos de baja mar y zonas accesorias a aquellas o
estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de
una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los
municipios o distritos donde operen los puertos [
...]”.
Con la expedición de la Ley 01 de 1991, la concesión portuaria, adquieren
el carácter de contrato de la Administración Pública -actualmente
contrato estatal, de conformidad con la Ley 80 de 1993-, por lo que las
58
relaciones jurídicas emanadas de la misma se regulan por el régimen
contractual de la Administración Pública.
Recientemente, el Gobierno Nacional, el 2 de febrero del 2000, expidió el
Decreto 101, por medio del cual se introdujeron algunas modificaciones al
régimen general de la concesión portuaria, consistentes básicamente en
el traslado de algunas funciones que están en cabeza de la
Superintendencia General de Puertos al Ministerio de Transporte. Sin
embargo, el concepto de la concesión portuaria, y su carácter
contractual, no fue objeto de modificación alguna, por lo que estos
aspectos, siguen siendo definidos por la Ley 01 de 1991.
Este Decreto entrará en vigencia, en materia de concesiones a partir del
mes de junio del 2000, toda vez que en el mismo se establece, que se le
concede un plazo de cuatro meses a la Superintendencia General de
Puertos, para que organice su nueva estructura.
En adelante la Superintendencia General de Puertos, cumplirá con una
función de vigilancia y control sobre las concesiones portuarias y el
Ministerio de Transporte, con la facultad de otorgar, modificar, aprobar,
revocar, y declarar la caducidad de los contratos de concesión, tal como
se expone más adelante.
Es importante diferenciar las concesiones portuarias, de las licencias
portuarias, las cuales de conformidad con el Decreto 838 de 1992, se
conceden para construir y operar embarcaderos ubicados fuera del
puerto. Para ser titular de ellas, no se requiere ser una sociedad
portuaria.
4.2 RÉGIMEN
PORTUARIA
GENERAL
DEL
CONTRATO
DE
CONCESIÓ N
4.2.1 FORMACIÓ N DEL CONTRATO : Es necesario, cumplir con los
siguientes requisitos y formalidades para la celebración de los contratos
de concesión portuaria.
4.2.1.1 Estudios Previos : Una concesión portuaria para ser otorgada
requiere de un análisis profundo por parte de la Administración Pública,
59
en todos sus aspectos: Ubicación, uso, viabilidad del proyecto, estudios
técnicos y financieros de la situación del concesionario, puertos
habilitados, etc, con el fin de otorgarla en condiciones favorables tanto
para el concesionario, como para la Nación, siempre que redunde en
beneficio del interés público.
De conformidad con la Ley 01 de 1991, el contrato de concesión portuaria
es celebrado entre la Superintendencia General de Puertos, que es la
parte concedente y las sociedades portuarias, como concesionarios. Sin
embargo, con la expedición del Decreto 101 del 2000 esta facultad se
trasladó al Ministro de Transporte. En efecto, el numeral 11 del artículo
6 de este Decreto, señala: ...son funciones del Ministro de Transporte:
“aprobar, otorgar, modificar, revocar o declarar la caducidad de las
concesiones portuarias”.
El Decreto 101 del 2000, no introdujo modificaciones en lo referente a la
formación y perfeccionamiento del contrato de concesión portuaria, el
cual, debe regirse por el régimen general de los contratos estatales,
regulados por la ley 80 de 1993 o Estatuto General de los Contratos de la
Administración Pública, que en su artículo 13, establece que los
contratos estatales deben regirse por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas expresamente por
dicha ley.
4.2.1.2 Procedimiento : El trámite de la concesión, se puede iniciar a
solicitud de la parte interesada, ejerciendo el derecho de petición en
interés particular, o de oficio, por parte de la autoridad competente,
quien de conformidad con la Ley 01 de 1991 es el Superintendente
General de Puertos, y de acuerdo con el Decreto 101 del 2000, esta
competencia se traslada al Ministro de Transporte.
- Si es a solicitud de parte, se deben cumplir con todos los requisitos
exigidos por la ley para la celebración de contratos estatales y además
los siguientes:
• Nombre de la sociedad peticionaria y del representante legal de la
misma, que necesariamente debe ser una sociedad portuaria; si no se
trata de una sociedad portuaria, se debe manifestar la intención de
concurrir a formar la sociedad, y acompañar los documentos donde
60
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
conste la intención de los posibles socios, con indicación de los aportes
respectivos.
Fecha de solicitud.
Zona de solicitud, se debe especificar la zona donde se va a
desarrollar la actividad portuaria, con sus respectivos límites,
linderos, extensión, etc. Así como la ubicación, límites, y linderos de
las zonas adyacentes al sitio donde se va a prestar el servicio.
Plazo de la concesión.
Objeto de la concesión.
Monto de la inversión.
Tipo de servicio, que generalmente es un servicio público.
Descripción del proyecto.
Modalidades de operación.
Volumen y clase de carga.
Garantías.
Esta documentación se debe presentar en original y seis copias, con todos
los anexos. Así mismo, se debe anexar el certificado de Existencia y
Representación de la sociedad o copia de la intención para constituir una
sociedad portuaria; copia de las cuatro publicaciones de intención de
iniciar la actividad portuaria –requisito fundamental exigido
expresamente por el decreto 838 de 1992-, realizadas en dos diarios
nacionales en dos días distintos con intervalos de diez días cada uno, con
el objeto de determinar si se presentan objeciones de terceros
afectados, o peticiones alternativas al proyecto, estas objeciones se
pueden presentar dentro de los dos meses siguientes a la última
publicación; y por último, anexar las garantías requeridas.
En caso de que el peticionario, no reúna todos los requisitos, la entidad
concedente le puede solicitar que aporte los documentos que falten, si el
interesado completa la información, se puede continuar con el trámite,
pero sino lo hace, en el término de un mes, se entiende que desistió de la
petición. Cabe anotar, que la entidad concedente, puede rechazar de
plano la solicitud, cuando no se allegue la constancia, de haber realizado
las publicaciones que exige la ley.
Posteriormente, la entidad concedente debe citar a una audiencia pública,
en la cual se leen las oposiciones y las distintas alternativas que se
planteen, y se abren los sobres confidenciales, si los hubiere que haya
aportado la sociedad interesada. Esta audiencia, debe convocarse,
61
durante los dos meses siguientes a la última publicación, efectuada por la
sociedad peticionaria. A esta audiencia deben asistir las siguientes
autoridades: el Alcalde del Municipio o Distrito, el Director General de la
Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, el
Director General de Impuestos y Adunas del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y los terceros interesados. Las autoridades deben
expresar su concepto, respecto de la conveniencia y legalidad de las
solicitudes, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en que
estas se les envíen, con sus anexos.
Es obligación de las autoridades mencionadas emitir su opinión. No
obstante, la entidad concedente, no está obligada a acoger los conceptos
emitidos.
Al respecto la Corte Constitucional expresó: “[...] el agente responsable
de adoptar la decisión puede apartarse de los informes técnicos,
rebatiéndolos expresamente con argumentos razonables que denoten
inteligencia y prudencia [...] “ 34
Dentro de los cinco meses siguientes a la presentación de la solicitud, la
entidad concedente, mediante resolución motivada, decide sobre la
solicitud. Es importante señalar, que esta decisión, no se trata del
otorgamiento como tal de la concesión, simplemente el funcionario
competente, se pronuncia acerca de la solicitud de la sociedad
peticionaria. Si la entidad concedente, decide negar la concesión, también
debe expedir una resolución motivada, con el objeto de explicar las
razones de su negativa.
Posteriormente, si la entidad competente, encuentra que la solicitud, está
conforme a los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 01 de 1991,
aprueba la solicitud, expide otra resolución motivada donde indica los
términos en que se debe otorgar la concesión.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 838 de 1992, la
resolución aprobatoria, debe contener un análisis de la petición, y de
todos sus documentos, así como de los escritos de oposición, de las
propuestas alternativas, de los conceptos de las autoridades, y de todas
las condiciones exactas en que se apruebe la concesión.
34
Corte Constitucional, Sentencia C- 071-94 de febrero 23 de 1994, M.P. Alejandro Martínez.
62
Dentro de los diez días siguientes a la expedición de la resolución, las
autoridades pueden oponerse a la misma, por motivos legales o de
conveniencia pública, en escrito que le envían a la entidad concedente,
quien consulta con las autoridades restantes sobre el escrito de
oposición, y dentro de los 30 días siguientes, la presenta al Consejo
Nacional de Política Económica y Social CONPES para que decida. El
CONPES por medio de una resolución, expresa si se debe continuar o no
con el trámite. En caso de que no haya oposición la autoridad competente,
una vez en firme la Resolución Aprobatoria, procede a dictar resolución
motivada, haciendo el ofrecimiento de la concesión al mejor proponente.
Si el CONPES decide que se continúa con el trámite, y en caso de existir
varias alternativas, la entidad concedente, ofrece la adjudicación del
proyecto, al proponente que haya presentado la oferta que sea más
conveniente. La oferta más conveniente es la que cumple
satisfactoriamente con todos los requisitos exigidos por la ley. En el
evento en que se presenten dos ofertas en igualdad de condiciones, la
entidad concedente, debe tener prelación con el peticionario, que
hubiese sido titular anterior de una concesión -que haya obtenido buenos
resultados-; si ninguno ha sido titular de una concesión, se debe tener
prelación con el peticionario, que hubiese presentado primero la solicitud.
El oferente seleccionado cuenta con diez días para decidir si acepta o no,
las condiciones en que la entidad concedente otorgará la concesión. En
caso negativo, se ofrece al siguiente mejor proponente en los mismos
términos, y así sucesivamente. Si ninguno de los participantes acepta, se
archiva el procedimiento administrativo, el cual puede ser reiniciado en
cualquier momento.
Si el oferente acepta los términos señalados por la entidad concedente,
el funcionario competente, procede a dictar una resolución motivada en la
que se otorga definitivamente la concesión, o una resolución motivada,
finalizando el procedimiento.
-
Si no se presenta solicitud de parte, sino una oferta oficiosa de la
concesión por parte la entidad competente, los pasos a seguir son a
saber:
63
La autoridad competente para otorgar las concesiones, debe consultar
a las autoridades portuarias correspondientes la viabilidad y la
conveniencia de ofrecer la concesión portuaria, quienes tienen un
plazo de veinte días para emitir su concepto.
Posteriormente la autoridad competente, debe expedir una Resolución
de Oferta de la concesión, la cual debe contener todos los requisitos
exigidos para el otorgamiento de las concesiones.
Más adelante, se debe aprobar la concesión, por medio de resolución
motivada, que debe indicar los términos de dicha aprobación.
De la resolución aprobatoria, pueden presentar objeciones
autoridades y terceros interesados, durante los diez días siguientes a
la expedición de la resolución. La autoridad competente, consulta
acerca del escrito de oposición con las otras autoridades, las que
tienen cinco días hábiles para dar su opinión. Dentro de los treinta
días siguientes a la presentación de la oposición, la autoridad
competente, la remite al CONPES, quien debe emitir su opinión.
Recibido el concepto del CONPES de continuar o no con el trámite, la
autoridad competente, la formaliza por medio de resolución motivada,
expresando si debe continuarse o no con el otorgamiento de la
concesión. En caso de que se decida continuar con el trámite de la
concesión, la autoridad procede a ofrecer a la propuesta que más se
ajuste a la conveniencia del proyecto, de lo contrario, se archiva el
procedimiento.
4.2.2FORMALIZACIÓ N Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO :
Una vez adjudicado el contrato, se procede al perfeccionamiento, por
medio de su elaboración y posterior firma. El contrato de concesión
portuaria, es suscrito por la Administración Pública, en su calidad de
entidad concedente,
y por la sociedad portuaria, que será la
concesionaria encargada de desarrollar el objeto contractual.
De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos
estatales se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación, y este se eleve a escrito. Así mismo, dispone el artículo
que se requiere de la aprobación de las garantías, y de la existencia de
disponibilidades presupuestales.
64
En el contrato de concesión portuaria, una vez establecidos los términos
en que se ejecutará el mismo, se procede a la protocolización del
contrato, el concesionario, es el encargado de asumir los gastos de dicha
protocolización. Acto seguido, la entidad concedente procederá a
entregar un inventario de los bienes otorgados en concesión a la sociedad
portuaria, de dicho inventario debe quedar constancia en un Acta,
elaborada por la entidad concedente. Actualmente la denominada Acta
de Entrega, es elaborada por la división técnica de la Superintendencia de
General de Puertos. El Acta de Entrega no requiere de ningún tipo de
protocolización, simplemente se anexa al contrato.
4.2.3 OBJETO DEL CONTRATO : El objeto de las concesiones
portuarias es permitir que de forma temporal, las sociedades portuarias,
ocupen y utilicen los bienes del Estado, para la construcción y operación
de puertos, a cambio de una contraprestación económica a favor de la
Nación, y del municipio o distrito donde opere el puerto.
Debe especificarse en el contrato, la finalidad y el propósito de este
servicio, y la utilidad que la construcción del proyecto le reportará a la
zona objeto de concesión. Este es tal vez uno de los aspectos claves del
contrato, toda vez que es importante establecer el provecho que el
concesionario le aportará al contrato que debe encuadrarse dentro de los
fines sociales que el Estado busca con su celebración.
Es importante, para desarrollar a cabalidad el objeto contractual, que
tanto las sociedades portuarias, como concesionarias, como la
Administración en su calidad de entidad concedente, cumplan
satisfactoriamente, con las obligaciones derivadas de la celebración del
contrato. Las que se resumen a continuación:
La Administración Pública, por medio de la Superintendencia General de
Puertos, es la parte concedente del contrato de concesión portuaria,
convirtiéndose en principal y obligada de dicho contrato. No obstante,
tal como se ha señalado anteriormente, a partir de la entrada en vigencia
del Decreto 101 del 2000, la parte concedente del contrato será el
Ministro de Transporte.
65
En este contrato, como en los demás contratos estatales, se le imponen
obligaciones a la Administración Pública, con el objeto de dar seguridad y
confianza al particular que contrata con ella.
Además de la obligación general, inherente a todos los contratos de
cumplir lo expresamente pactado en ellos, la Administración Pública tiene
otras obligaciones principales, dentro del contrato de concesión
portuaria, las cuales son a saber:
• Remunerar al contratista. El concesionario tiene derecho a recibir las
ventajas económicas que lo llevaron a la celebración del contrato, para
cumplir con esto la Administración Pública tiene la obligación de
reconocer un precio justo y razonable que obtendrá el concesionario, a
través de las tarifas que pagan los usuarios del servicio. En la fijación
de las tarifas, la Administración Pública debe tener en cuenta
factores como: la garantía de ganancia económica del concesionariorentabilidad empresarial, y a su vez, velar por el interés público –
capacidad de pago de los usuarios-, lo que implica que se conserve el
poder de modificación tarifario por parte de la Administración
Pública.35
• Mantener el equilibrio económico del contrato, tal como lo establece
el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes. Debe
compensar la Administración Pública el equilibrio financiero afectado,
bien valiéndose de la técnica subvencionadora o del otorgamiento de
otras ventajas, como fórmula de participación de la Administración
Pública en el régimen económico de la concesión36.
Se debe mantener el equilibrio y la igualdad de los derechos y las
obligaciones contraidas al momento de la celebración del contrato. De
esta forma al romperse esta igualdad por razones no imputables al
contratista, debe la Administración Pública, adoptar las medidas
pertinentes para su restablecimiento. El rompimiento del equilibrio
económico del contrato puede suceder por varias razones: Por hechos
atribuibles a la Administración Pública, por hechos ajenos a la voluntad
de las partes imprevisibles e imprevistos, y por circunstancias
VASQUEZ FRANCO, Gladys. La Concesión Administrativa del servicio público. Editorial Temis.
Santa Fe de Bogotá, 1991, pág. 111
36
Ibíd. pág. 112
35
66
sobrevinientes que influyan económicamente en la ejecución del
contrato.
Cuando la Administración Pública agrave por un hecho suyo la
ejecución del contrato, se presenta lo que comúnmente denomina la
doctrina como “Le Fait du Prince”, es decir, el Hecho del Príncipe.
Entre las obligaciones accesorias que debe cumplir la Administración
Pública en la celebración del contrato tenemos:
• Entrega de la tenencia de los bienes al concesionario. Una vez
perfeccionado el contrato, es deber de la Administración Pública
entregar en perfecto estado los bienes de uso público otorgados en
concesión y disponibles para su adecuado funcionamiento.
La entrega de estos bienes debe estar libre de gravámenes
contractuales y de todo tipo de cargas, con el objeto de asegurarle al
concesionario la exclusividad que tendrá sobre los mismos durante el
tiempo que dure la concesión.
Para que no existan dudas sobre cuales son los bienes que
específicamente se otorgarán en concesión, se debe en el contrato
detallar sus límites, linderos, y características, así como la
descripción de la línea de playa, la zona de bajamar, y los terrenos
adyacentes.
El concesionario adquiere la tenencia y no la posesión de los bienes
que se le son entregados en razón del contrato celebrado.
Según el artículo 775 del Código Civil, “[...] Se llama mera tenencia la
que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño [...]”
La sociedad portuaria reconoce que el dueño de los bienes es la
Administración Pública y que estos deberán ser devueltos a la misma,
una vez finalizada la concesión.
Por otra parte, la administración de los bienes afectados, está a
cargo de las sociedades portuarias, quienes son las directa
responsables del manejo del servicio que prestan a los usuarios, de
67
dotar al puerto de los elementos necesarios para su funcionamiento,
de contratar el personal calificado para desarrollar el objeto del
contrato y en general de realizar todos los actos tendientes a la
prestación eficiente y regular del servicio portuario.
• Respetar el plazo de duración del contrato. La Administración Pública,
no puede exigir a los concesionarios, que suspendan la ejecución del
contrato antes del plazo expresamente estipulando durante la etapa
de formación y perfeccionamiento del mismo, sino por razones
previamente justificadas por la entidad concedente, y acordes con las
estipulaciones legales y el interés general
• Efectuar la revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que
alteren el equilibrio económico del contrato. Esta obligación se
efectúa con el objeto de mantener las condiciones técnicas,
económicas y financieras, existentes al momento de la celebración del
contrato.
La revisión de precios es un método para el cálculo de los ajustes que
se le deben reconocer al contratista por los cambios que se presenten,
en la ejecución del contrato, derivados del incremento en los precios
en los distintos componentes.
La figura de la revisión de precios, es la solución planteada por el
derecho para conciliar armónicamente las exigencias del interés
público que se manifiesta en la necesidad de continuar con el
cumplimiento del objeto contractual, con el interés de los particulares
que intervienen en el contrato, que se han visto perjudicados por el
cambio de las condiciones inicialmente pactadas.
• Permitir al contratista desarrollar el objeto contractual, para este
fin deberá prestarle la colaboración que sea necesaria en los sitios
donde se llevará a cabo la actividad, actuando de forma tal que por
causas imputables a ella, no se presenten situaciones que cause una
mayor onerosidad al concesionario. Además debe la entidad
concedente precaver y solucionar las posibles diferencias que se
presenten con ocasión del contrato.
68
A su vez, con el fin de desarrollar el contrato celebrado, las sociedades
portuarias, en su calidad de concesionario, tienen las siguientes
obligaciones principales:
• Pagar la contraprestación convenida. Las sociedades portuarias
deberán pagar una contraprestación a la Nación por el uso de zonas de
playa y por infraestructura. Esta contraprestación se causa cuando el
solicitante recibe una zona de uso público para actividades portuarias.
El monto de las contraprestaciones se establece de manera individual
para cada sociedad portuaria, de acuerdo con el tipo de puerto, la
magnitud de los ingresos, las inversiones comprobadas para la
infraestructura y el desarrollo portuario, así como por el tipo de
servicio que va a prestarse.
• Desarrollar las actividades portuarias de conformidad con las reglas
generales, impuestas por la Administración Pública y por las
estipulaciones contractuales. El concesionario tiene la obligación de
gestionar eficientemente el servicio público adquirido, de acuerdo con
el régimen de Derecho Público y estipulaciones determinadas por la
Administración Pública en el pliego de condiciones, dentro del plazo
previsto, regular y continuamente y sin discriminaciones a los usuarios.
Además, deben cumplir con otras obligaciones que podemos considerar
como accesorias, para el normal funcionamiento del contrato.
• Abstenerse de realizar toda práctica que tenga por objeto restringir
la competencia. Una de las obligaciones del concesionario que se
encuentra expresamente consagrada en la ley de puertos, es la
prohibición de realizar cualquier acto que tenga la capacidad, el
propósito o el resultado de restringir en forma indebida la
competencia entre las sociedades portuarias. Por ejemplo cobrando
tarifas que no cubran los gastos de operación de las sociedades o
inferiores al costo real de los servicios.
• No ceder total o parcialmente el contrato sin la autorización del
concedente. Teniendo en cuenta que una de las características del
contrato de concesión es su carácter de intuito personae, es decir,
que se celebra atendiendo a las calidades del concesionario, no puede
cederse ni trasladarse a terceros, sin la expresa autorización de la
69
Administración Pública que deberá estudiar las condiciones técnicas y
financieras del nuevo contratista.
• Cumplir con todos los requerimientos que prevean las leyes, respecto
de otras autoridades de cualquier orden, como por ejemplo, la
obtención de licencias ambientales por parte del Ministerio del Medio
Ambiente para adoptar las medidas de protección y conservación
ambientales y sanitarias que sean necesarias. Así como todos los
permisos pertinentes que deben otorgar las autoridades locales de
conformidad con la Ley 01 de 1991.
• Mantener en buen estado de operación y mantenimiento las
construcciones e inmuebles por destinación que habitualmente se
encuentren instalados en las zonas de uso público y comprometerse a
entregar a la Nación los bienes de uso público susceptibles de
reversión, a fin de que se continúe con la prestación del servicio
público portuario.
• Asumir la responsabilidad que se derive de las relaciones laborales con
las personas que contrate para que operen en los puertos, para esto
debe constituir al momento de la celebración del contrato, una
garantía a favor de la entidad concedente que le asegure a la
Administración Pública no tener problemas con los trabajadores
contratados por las sociedades portuarias. La duración de esta
garantía debe ser de tres años más que la del contrato concedido,
plazo en el que prescriben las acciones laborales.
Una vez perfeccionado el contrato de concesión, las partes asumen en su
totalidad las anteriores obligaciones, que buscan principalmente la
prestación eficiente, regular y continúa del servicio público portuario.
Por otro lado, dentro del objeto del contrato de concesión portuaria es
importante hacer referencia a la contraprestación económica que recibe
la Nación, por la celebración del contrato, que se traduce en pagos de las
sociedades portuarias por dos conceptos: Por el uso de zonas de playa y
por infraestructura.
La contraprestación por zonas de playa y bajamar, se causa cuando el
solicitante, recibe una zona de uso público para actividades portuarias.
Así mismo, cuando utiliza la infraestructura de la Nación, para adquirir
70
una zona costera que posee construcciones en su predio como por ejemplo
un muelle, evento en el cual debe pagar a la nación por el uso del terreno.
El monto de la contraprestación se establece de manera diferente para
cada sociedad portuaria, de conformidad con el tipo de puerto, las
inversiones comprobadas para la infraestructura, el desarrollo del
puerto, entre otros.
De la contraprestación por línea de playa y zona de bajamar, le
corresponde un 20% al municipio o distrito donde opere el puerto, y un
80% a la Nación.
Todas las sociedades portuarias, deberán pagar una contraprestación por
las concesiones portuarias. Sin embargo, si la Nación está de acuerdo, la
sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la
contraprestación durante el periodo inicial de sus operaciones sin que el
porcentaje que adquiera la Nación, sobrepase el 20% del capital social.
4.2.4 PLAZO DEL CONTRATO : No existe un criterio unánime acera
del término que pueda considerarse más conveniente para otorgar una
concesión portuaria, sin embargo, existe el concepto generalizado, de que
entre más larga sea la duración de la concesión, mejores serán los
resultados, porque se pueden hacer obras más completas y prestarse un
mejor servicio al usuario.
Entre los requisitos que deben reunir las solicitudes de concesión
portuaria, se encuentra el plazo, que se define, como el lapso de tiempo
de que disponen las sociedades portuarias para ocupar y utilizar en
forma exclusiva las playas, los terrenos de bajamar, y zonas marinas
accesorias, para la operación de puertos, ejercer su derecho, y cumplir
con las obligaciones derivadas del contrato.
El plazo se calcula teniendo en cuenta, que se un período razonable, en el
cual las sociedades portuarias, puedan amortizar su inversión.
Cuando se trata de grandes inversiones para construir o remodelar
puertos, lo más aconsejable es que se concedan plazos superiores a quince
años, exigiendo al concesionario un detalle de los planes de construcción y
reestructuración que piensa efectuar, para obtener mejores beneficios.
71
De conformidad con el artículo 8 de la Ley 01 de 1991, el plazo de las
concesiones es de veinte años, que podrán ser prorrogados por otros
veinte años, y así sucesivamente, pero excepcionalmente podrá ser mayor,
a juicio del gobierno si fuere necesario para que en condiciones
razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de
las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en
sus puertos.
El tiempo en que se otorgue una concesión es importante en la medida en
que sea suficiente para que se cumpla con el objeto del contrato, así
mismo, puede prorrogarse, si es necesario en beneficio de los usuarios, en
este caso la entidad concedente deberá evaluar los resultados que se
dieron en el periodo inicialmente pactado.
El término de veinte años que se aplica actualmente en Colombia es
prudente debido a que los resultados de la inversión que realizan los
concesionarios no puede apreciarse en un corto plazo.
4.2.5 RÉGIMEN TARIFARIO : Las sociedades portuarias deben
prestan los servicios a los usuarios, sin discriminaciones por origen, por
clase de carga, nacionalidad del buque, o por tratarse de una importación
o una exportación, o por cualquier otro aspecto, y algo muy importante es
que les está expresamente prohibido efectuar toda práctica que pueda
generar competencia desleal.
Las sociedades portuarias que operan puertos de servicio público,
establecen tarifas por el uso de infraestructura portuaria, de acuerdo a
la metodología y fórmulas previamente establecidas por la entidad
concedente. Estas tarifas, deben cubrir todos los costos y gastos típicos
de la operación portuaria, costos administrativos, impuestos, honorarios,
depreciación de inversiones nuevas y una adecuada remuneración a la
inversión del concesionario, entre otros.
Estas sociedades mientras no se haya decretado la libertad de tarifas,
deben adecuarse a los parámetros establecidos, de acuerdo con el plan
de expansión portuaria aprobado por el CONPES; les está prohibido
prestar servicios portuarios en forma gratuita o aplicar tarifas
portuarias por debajo de los costos de producción.
72
La metodología para el cálculo de las tarifas portuarias, por la cual deben
regirse las sociedades portuarias de servicio público, se encuentra
contenida en la resolución 723 del 13 de julio de 1993, modificado por la
resolución No. 426 del 10 de julio de 199737, la resolución 426 eliminó los
topes máximos y mínimos para fijar tarifas, y autorizó a las sociedades
portuarias para fijar sus propias tarifas, aplicando la metodología de la
resolución 723 de 1993, pero siempre bajo el control y la vigilancia de la
entidad concedente, a quien darán aviso en caso de realizar una
modificación tarifaría, con su respectiva justificación.
Si la autoridad competente, encuentra que las tarifas fueron modificadas
sin dar el aviso correspondiente o que no se ajustan a la ley, podrá fijar la
tarifa correspondiente y aplicar la sanción que considere necesaria, y
puede obligar a las sociedades portuarias a reintegrar a los usuarios el
mayor valor pagado.
Se tiene como principio general el deber de abstenerse al aplicar las
tarifas de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto
de generar competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la
misma. Y se responderá civilmente por los perjuicios que se ocasionen al
apartarse de tales reglas o incurrir en esa prácticas, tal como lo
establece el artículo 3 del Decreto 426 de 1997, así como la Ley 01 de
1991, y demás normas concordantes.
La entidad competente, podrá fijar directamente las tarifas que cobren
las sociedades portuarias que se beneficien de un monopolio natural, o
cuando se compruebe que alguna autoridad portuaria realiza las prácticas
anotadas.
A su vez, el señalamiento de las tarifas portuarias, debe responder a tres
criterios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la resolución 723
de 1993:38
• Que puedan competir con todos los puertos nacionales
internacionales.
• Que cubran todos los costos de las sociedades portuarias.
e
ESCOBAR E IBARRA ABOGADOS. Proyecto de Reestructuración Superintendencia General de
Puertos. Santa Fe de Bogotá, Mayo de 1999. Pág. 157
38
Ibíd. Pág. 157
37
73
• Que obtengan una rentabilidad de mercado para un periodo de diez
años.
En general el régimen de tarifas es eficiente en Colombia y permite que
la Administración Pública supervise y controle la prestación del servicio a
los usuarios, toda vez que pese a que las sociedades portuarias tienen una
libertad en la aplicación de tarifas, esta libertad está regulada por la
Administración Pública, lo que permite la prestación de un buen servicio al
darle confianza a las sociedades portuarias y a la vez seguridad a los
usuarios del servicio.
Por otra parte, mediante el cobro de las tarifas a los usuarios, las
sociedades portuarias, tienen derecho a obtener unas ganancias
razonables, es así que si en virtud del bienestar general, la
Administración Pública decide modificar o terminar el contrato, se debe
indemnizar a la sociedad que va a dejar de percibir estas ganancias, con
el objeto de restablecer el equilibrio económico del contrato.
El equilibrio del contrato es una figura muy usada en el campo de los
contratos estatales, en los cuales está de por medio el interés general,
toda vez que al prevalecer los intereses generales sobre los particulares,
se le podrían llegar a causar perjuicios al contratista que quedarían
rezagados por el carácter social que envuelve el contrato, es así que en
aras de conciliar el interés general con el de los particulares
concesionarios, la Administración Pública debe al modificar los contratos,
acudir a los principios de equidad e igualdad y remunerar al contratista,
con el objeto de que no se vean vulnerados sus derechos.
En relación con las sociedades portuarias que operan puertos de servicio
privado, la Ley 01 de 1991, en el último inciso de su artículo 19, establece
que estas podrán fijar libremente sus tarifas, informando sobre ellas a la
entidad concedente. Por consiguiente, en estos casos, no se requiere la
sujeción, a la metodología y fórmulas establecidas por el concedente. No
obstante, se queda corto el artículo y los decretos posteriores, que no
señalaron a que sanción se harían acreedoras las sociedades que operan
en puertos de servicio privado, en el evento en que no informaran a la
entidad competente acerca de las tarifas fijadas, entendiéndose que en
este caso, a las sociedades portuarias que operan en puertos de servicio
privado, se les impondrá las sanciones previstas en el régimen tarifario
para los puertos de servicio público.
74
4.3
PARTES DEL CONTRATO
En la figura contractual que nos ocupa son parte la Nación por conducto
de la Superintendencia General de Puertos, actuando como entidad
concedente, quien permite a las sociedades portuarias, en calidad de
concesionarios, ocupar y utilizar en forma exclusiva las playas, los
terrenos de bajamar, y zonas marinas accesorias a aquellos o estos, para
la construcción y operación de un puerto. En todo caso, reiteramos, que
mediante la expedición del Decreto 101 del 2000, el cual comenzará a
regir en junio del mismo año, la Nación actuará a través del Ministro de
Transporte, en la celebración de los contratos de concesión portuaria.
La capacidad o competencia para celebrar contratos a las entidades
públicas, les proviene de la ley, por esta razón, los particulares que con
ellas contraten, deberán cumplir además de los requisitos de derecho
común, los exigidos por la Administración Pública para el eficaz
cumplimiento del contrato.
4.3.1 SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS : En este punto
nos referimos a la naturaleza, y funciones de la Superintendencia General
de Puertos, de conformidad con el régimen vigente, contenido en la Ley
01 de 1991, los cuales fueron modificados por el Decreto 101 del 2000, al
cual nos referiremos más adelante.
4.3.1.1 Naturaleza Jurídica: La Superintendencia General de Puertos,
es una entidad adscrita al Ministerio de Transporte, la cual ejerce sus
facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los
puertos, embarcaderos, y muelles costeros, como también en aquellas
partes de los ríos donde Puertos de Colombia “COLPUERTOS”, tenía
instalaciones.
La Superintendencia General de Puertos tiene como misión, facilitar
promover e impulsar la actividad portuaria marítima y fluvial nacional
mediante una adecuada planificación, regulación y control que ayude al
desarrollo del sector portuario para fortalecer el comercio exterior y la
internacionalización de la economía colombiana.
75
Es importante resaltar que la Superintendencia General de Puertos, tal
como está estructurada mediante la Ley 01 de 1991, no sólo tiene como
misión las funciones de inspección, control y vigilancia de la actividad
portuaria, sino que también posee las funciones de planeación, y
regulación del servicio público portuario.
La Ley 01 de 1991, le asigna algunas de las funciones que anteriormente
realizaba como establecimiento público “COLPUERTOS”, que debe asumir
en su totalidad, teniendo en cuenta que la construcción, el mantenimiento
y el funcionamiento de los puertos, es una actividad de interés público.
No obstante, la estructura de la Superintendencia General de Puertos,
no es acorde con la misión y el objeto de las funciones que le
corresponden ejercer dentro del Estado, toda vez que la Ley 01 de 1991,
le asignó la naturaleza de una superintendencia sin personería jurídica, no
teniendo en cuenta que también desarrolla funciones de planeación,
regulación, y gestión administrativa, gozando de una naturaleza mixta
que impone la necesidad de dotarla de personería jurídica.39
Esta pluralidad de funciones atribuidas por la Ley 01 de 1991 a la
Superintendencia General de Puertos, se modifican mediante la
expedición del Decreto 101 del 2000, al asignarle al Ministerio de
Transporte, las actividades referentes a la planeación, regulación y
prestación del servicio portuario, y a la Superintendencia General de
Puertos, que hacia el futuro se denominará Superintendencia General de
Puertos y Transporte, solamente las funciones referentes a la inspección,
control y vigilancia de los entes prestadores del servicio público de
transporte, entre ellos los prestadores del servicio público portuario.
4.3.1.2 Funciones: Las funciones que hasta ahora ha cumplido la
Superintendencia General de Puertos, son las señaladas en el artículo 27
de la Ley 01 de 1991, así como en el artículo 4 del Decreto Reglamentario
2681 del mismo año, las cuales se señalan a continuación.
• Vigilar el cumplimiento de las leyes de los titulares de concesiones,
homologaciones y licencias, los operadores portuarios y los usuarios de
los puertos.
ESCOBAR E IBARRA ABOGADOS, Proyecto de Reestructuración, Superintendencia General de
Puertos, Santa Fe de Bogotá, Mayo de 1999
39
76
• Otorgar concesiones, autorizaciones y licencias portuarias;
modificarlas, declarar su caducidad o sus prórrogas.
• Definir las condiciones técnicas de operación de los puertos.
• Fijar y cobrar a los entes vigilados la tasa de vigilancia; y a los
concesionarios, las contraprestaciones por el uso de las líneas de playa
y las zonas de bajamar e infraestructura portuaria del Estado.
• Aprobar y controlar las inversiones en infraestructura de puertos,
muelles y embarcaderos.
• Declarar si un puerto está habilitado para el comercio exterior.
• Aprobar los planes de obras de beneficio común y controlar su
ejecución.
• Crear y mantener un sistema de información portuaria
• Asumir las investigaciones e imponer sanciones por violaciones al
estatuto portuario y sus normas reglamentarias
• Efectuar ofertas públicas para otorgar concesiones portuarias
• Autorizar cualquier acto o contrato que tenga por efecto la
organización de nuevos muelles privados en puertos de servicio
público; tal autorización se negará si con ello se limita en forma
indebida la competencia.
Las anteriores funciones de la Superintendencia General de Puertos
responden a la facultad otorgada al Estado para intervenir en la actividad
portuaria del país, con el objeto de planificarla y racionalizarla,
entendida como un servicio de interés público, atendiendo a los principios
constitucionales y a las estipulaciones del estatuto portuario.
El objeto primordial de la Superintendencia General de Puertos,
corresponde a la prestación de un servicio regular continúo y eficiente
que responda adecuadamente a las necesidades de los usuarios. Para este
fin cuenta con todas las atribuciones necesarias, incluso puede imponer
sanciones por violaciones al estatuto portuario y sus normas
complementarias.
En la gestión indirecta del Estado sobre el servicio público portuario a
través de los contratos de concesión, es vital el papel que desempeña
esta entidad, toda vez que le corresponde celebrar con las sociedades
portuarias los contratos de concesión de los que dependen en gran parte
el uso adecuado que se le otorgue a los puertos colombianos. En el
contrato de concesión portuaria, la superintendencia es la encargada de
la adjudicación a la sociedad solicitante del contrato, así como de ofrecer
77
al público invitaciones para que presenten ofertas para celebrar los
contratos, en los sitios que considere conveniente después de un estudio
serio y detallado de las condiciones del servicio portuario.
En el contrato de concesión portuaria, a la Superintendencia se le
otorgan algunas prerrogativas propias de los contratos estatales, debido
al carácter de servicio público que reviste la actividad portuaria, es así
como además de las funciones atribuidas por la Ley 01 de 1991, también
goza de los privilegios otorgados a las entidades estatales en la
celebración de contratos con los particulares.
4.3.1.3 Régimen jurídico: La Superintendencia General de Puertos, fue
creada por la Ley 01 de 1991, después de un profundo estudio acerca del
mal manejo que la entidad estatal Puertos de Colombia le estaba dando a
la actividad portuaria.
Por medio de la Ley 01 de 1991, se le otorgan facultades al Presidente de
la República, para estructurar la superintendencia, fijar su personal, las
distintas categorías de empleos, las prestaciones sociales pertinentes, y
todo lo relativo al cabal funcionamiento de esta entidad. A su vez se le
otorgan facultades al Ministerio de Transporte y al Ministerio de
Defensa Nacional, para introducir los cambios que consideren necesarios.
La Superintendencia General de Puertos, es un órgano de carácter mixto,
que ejerce las funciones jurídicas de inspección, control y vigilancia,
propias de todas las superintendencias, y además, tiene a su cargo la
gestión indirecta del servicio público portuario, a través de los contratos
de concesión que celebra con las sociedades portuarias.40
Mediante la expedición del Decreto 101 del 2000, se pretende permitirle
a la Superintendencia General de Puertos, cumplir exclusivamente las
funciones propias de su naturaleza, como son las de ejercer la inspección,
control y vigilancia sobre la actividad portuaria, trasladando las demás
funciones al Ministerio de Transporte.
40
Ibíd. Pág. 11
78
4.3.1.4 Delimitación de competencias con otras autoridades
portuarias: En Colombia las autoridades portuarias son de orden
nacional, es decir, a pesar de que en cada municipio o distrito donde
opera un puerto existen autoridades locales, el régimen vigente es
nacional y por lo tanto se aplica en todo el territorio.
Dada la importancia del servicio portuario, existen otras entidades que
además de la Superintendencia General de Puertos, tienen de alguna
forma intervención en la actividad portuaria.
• El Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, al que le
corresponde aprobar e improbar los planes de expansión portuaria que
le presente el Ministerio de Transporte.
Entre las funciones más importantes que debe cumplir el CONPES en
materia portuaria, tenemos: Debe pronunciarse respecto de la
conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias,
definir las regiones en las que sería conveniente establecer nuevos
puertos, las inversiones públicas y privadas en actividades portuarias,
la metodología aplicable al régimen tarifario, autorizar la construcción
y operación de los puertos del ministerio de defensa de acuerdo con
los planes de expansión portuaria, y pronunciarse acerca de si debe o
no continuarse con el trámite de la solicitud de concesión portuaria
cuando existan oposiciones de las autoridades competentes.
• El Ministerio de Transporte, de conformidad con la Ley 01 de 1991, es
el encargado de programar evaluar y ejecutar, los planes de expansión
portuaria aprobados por el CONPES. Sin embargo, cabe anotar, que a
partir del momento en que entre a regir el Decreto 101 del 2000, esta
entidad pública, ejercerá todas las funciones referentes a la
regulación y prestación del servicio público portuario.
• Dirección General Marítima DIMAR: Esta entidad es una dependencia
del Ministerio de Defensa Nacional, reglamentada por los Decretos
2324 de 1984 y 3111 de 1997.
Con anterioridad a la expedición de la Ley 01 de 1991, la DIMAR, tenía
la función de otorgar las concesiones portuarias, las cuales se
concedían mediante resolución motivada, por lo que no tenían una
naturaleza contractual.
79
En relación con la delimitación de las funciones que ejercen
actualmente a Superintendencia General de Puertos, y la Dirección
General Marítima, se pronunció el Honorable Consejo de Estado,
estableciendo las competencias entre estas entidades, al separar las
actividades portuarias de las marítimas.
En consulta radicada ante el Honorable Consejo de Estado, el señor
Ministro de Defensa Nacional de la época, solicitó a la sala de consulta
y servicio civil, que se hiciera claridad sobre la delimitación de
competencias entre la Dirección General Marítima y la
Superintendencia General de Puertos, en lo que respecta al
otorgamiento de concesiones marítimas y portuarias conforme a lo
establecido en el Decreto Ley 2324 de 1984 y el artículo 1 de la Ley
01 de 1991.
Al respecto la sala respondió:
[...] La Superintendencia General de Puertos es la dependencia
oficial competente para otorgar por medio de resolución motivada,
las concesiones portuarias sobre las instalaciones que han sido
incorporadas al concepto de puerto que define el numeral 5.11 del
artículo 5 de la ley 1 de 1991, o sea, los terminales portuarios,
muelles y embarcaderos destinados a la realización de operaciones
de cargue y descargue de toda clase de naves, así como al
intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y
fluvial.
Las demás actividades no portuarias deben ser autorizadas, vigiladas
y controladas de conformidad con la ley, por la Dirección General
Marítima del Ministerio de Defensa [...] 41
Con base en lo anterior la Dirección Marítima continuará otorgando
concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de
actividades marítimas no consideradas como portuarias.
Sin embargo, existen funciones en las que interviene conjuntamente
las dos entidades, como por ejemplo en las obras de beneficio común,
Consejo de Estado, Radicación 484, diciembre 15 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.
P. Javier Henao Hidrón
41
80
tales como dragado, relleno y obras de ingeniería oceánica, que se
realizan en las zonas marinas adyacentes a los puertos, las cuales
requerirán de aprobación de la Superintendencia General de Puertos,
previa aprobación de la Dirección General Marítima.
El Decreto 101 del 2000, no cambia, ni traslada las competencias que
hasta la fecha le corresponden a esta entidad.
Por otra parte, a pesar de no ser enunciadas expresamente por la Ley 01
de 1991, existen otras autoridades que de una u otra forma, participan en
la actividad portuaria colombiana, a saber:
• Ministerio del Medio Ambiente:
El artículo 52, parágrafo 1 de la ley 99 de 1993 dispone “El ministerio del
medio ambiente otorgará la licencia privativa en los siguientes casos: ...
Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado....”
Así mismo, el artículo 7, numeral 4, del Decreto 1753 de agosto de 1994,
señala la competencia del Ministerio del Medio Ambiente para conceder
dicha licencia.
Es decir, para que la autoridad competente, pueda otorgar una concesión,
es requisito, que además de acreditar la sociedad la suficiente capacidad
para operar en forma eficiente un puerto, debe haber obteniendo la
licencia ambiental correspondiente, expedida por el Ministerio del Medio
Ambiente, para que se realice el respectivo estudio, y tener la seguridad
de que el proyecto portuario no afecte ni deteriora el medio ambiente.
• Superintendencia de Industria y Comercio:
Otro de los temas importantes dentro de la actividad portuaria, es el de
la competencia. En la Ley 01 de 1991, están tipificadas las causales que
constituyen restricciones indebidas a la competencia, las cuales, además
de las expresamente consagradas por la ley son entre otras:
-
El cobro de tarifas que no cubra los gastos de operación de una
sociedad u operador portuario.
La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de
servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
81
-
Los acuerdos para repartirse cuotas o clases de carga, o para
establecer tarifas.
Se considera que constituyen competencia desleal, todo acto o hecho que
se realice con fines concurrenciales, cuando vayan en contra de las sanas
costumbres mercantiles, del principio de la buena fe comercial, de los
usos honestos en materia industrial y comercial, o cuando esté
encaminado a afectar la decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado. 42
Teniendo en cuenta que la entidad encargada de vigilar, controlar y
sancionar a las personas que incurran en estas prácticas, es la
Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario que la autoridad
competente, compulse copias de los documentos pertinentes a esta
entidad en el momento en que advierta que se están presentando
conductas que restrinjan la competencia o tendientes a este efecto.
4.3.2 MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO 101
DE FEBRERO 2 DEL 2000 : El Gobierno Nacional, expidió
recientemente el Decreto 101 del 2000, por medio del cual, introdujo
algunas modificaciones a la estructura del Ministerio de Transporte, de
la Superintendencia General de Puertos y creó la Comisión de Regulación
del Transporte. En virtud de esta normatividad, y en desarrollo de las
políticas fijadas en el Plan de Desarrollo Nacional, se acogieron algunas
de las sugerencias planteadas en relación con la misión, competencia y
funciones asignadas a la Superintendencia General de Puertos, en virtud
de la Ley 01 de 1991.
En efecto, como se ha señalado anteriormente, de conformidad con la Ley
01 de 1991, la Superintendencia General de Puertos, ha venido ejerciendo
una serie de funciones, que no le corresponden a su naturaleza propia, de
ente de control, como son las actividades de regulación, y prestación del
servicio público portuario.
Esta reforma estaba en mora de ser ejecutada por el Gobierno Nacional.
A través del Decreto en mención, se pretenden sustraer las funciones
hasta ahora asignadas a la Superintendencia General de Puertos,
42
Artículo 7, Ley 256 de 1996.
82
relacionadas con la regulación y prestación del servicio público portuario,
para ser otorgadas al Ministerio de Transporte, y a la Comisión de
Regulación de Transporte, a las que por su naturaleza jurídica, si les
corresponde el ejercicio de estas funciones.
En tal sentido, el Decreto en comento, busca independizar las funciones
de inspección, vigilancia y control sobre la actividad portuaria, que en
adelante debe cumplir de manera exclusiva la Superintendencia General
de Puertos, entidad que se transforma en la denominada
Superintendencia General de Puertos y Transporte, que ejercerá sus
funciones de control y vigilancia sobre todos los sectores del servicio
público de transporte.
Esta nueva estructura de la Superintendencia General de Puertos, es más
acorde con los principios y pautas fijadas por la política administrativa
general, y le permite a la superintendencia ejercer de una manera más
eficaz su labor propia y natural de inspección, control y vigilancia,
ampliando estas funciones a todo el servicio de transporte.
Las funciones asignadas por el Decreto 101 del 2000, al Ministerio de
Transporte, y a la Comisión de Regulación de Transporte, en relación con
el servicio público portuario, que actualmente están atribuidas a la
Superintendencia General de Puertos, son las siguientes:
• Ministerio de Transporte
Ministro de Transporte.
El numeral 11 del artículo 6, consagra entre las funciones del Ministro de
Transporte: Aprobar, otorgar, modificar, revocar o declarar la caducidad
de las concesiones portuarias, funciones hasta el fecha exclusivas del
Superintendente General de Puertos. A partir de junio del 2000, todos
los tramites de solicitud de concesiones portuarias deberán surtirse ante
el Ministerio de Transporte, el que actuará como parte concedente, en
nombre de la Nación, en la celebración de los contratos.
Al Ministro de Transporte, también le corresponderá, declarar la
habilitación de un puerto para el comercio exterior, función que la Ley 01
de 1991, asignaba expresamente a la Superintendencia General de
Puertos, en la práctica, esto es muy importante, toda vez que no todos los
83
puertos constituidos están habilitados para realizar operaciones de
comercio exterior.
A su vez deberá autorizar el Ministro de Transporte, la construcción y
operación de muelles privados y puertos de servicio público, dedicados al
cargue y descargue de mercancías.
Direcciones Generales
Estas direcciones son unidades técnicas, que se encargarán de apoyar al
Ministro de Transporte, haciendo seguimiento de los proyectos de
concesión, y de todos los mecanismos de participación privada que
ejerciten las entidades ejecutoras de estos contratos.
Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos
Esta dirección cumplirá con las siguientes funciones:
Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia portuaria, sin
perjuicio de las funciones que le correspondan a la DIMAR.
Proponer al Ministro, los proyectos de regulación y reglamentación,
modificación, revocación y declaratoria de caducidad de las concesiones
portuarias.
Asesorar al Ministro en lo referente a la construcción y operación de
muelles privados y puertos de servicio público, dedicados al cargue y
descargue de mercancías.
Preparar los planes de expansión portuaria para presentarlos ante el
CONPES.
Asesorar al Ministro en el proceso de habilitación de puertos para el
comercio exterior.
Promover la participación del sector privado en la infraestructura
portuaria y en la operación y mantenimiento de los canales de acceso a los
puertos colombianos.
84
Estudiar la viabilidad técnica y financiera para desarrollar proyectos
portuarios por concesión.
Estas funciones en la actualidad son ejercidas por la Superintendencia
General de Puertos, la cual no tendrá competencia sobre las mismas, toda
vez que forman parte de la organización y funcionamiento de la actividad
portuaria que saldrá del campo de acción de la superintendencia, la cual
se especializará concretamente en la inspección, control y vigilancia del
sector.
La subdirección de Operación Marítima y Portuaria
Está subdirección se encargará de elaborar los planes y programas sobre
encauzamiento, dragado, y conservación de los canales de acceso a los
puertos públicos a cargo de la Nación, previo concepto de la DIMAR.
Además de las siguientes funciones:
Evaluar las solicitudes de concesiones portuarias, sus modificaciones o
renovaciones, estudiar las solicitudes de construcción y operación de
muelles privados, y puertos de servicio público, dedicados al cargue y
descargue de mercancías.
Controlar las obras de beneficio común autorizadas a las sociedades
portuarias, y a quienes tengan autorización para ocupar y usar las playas,
zonas de bajamar, y zonas marinas accesorias, como dragado, relleno y
obras de ingeniería, y resolver las controversias que surjan por su
realización.
Elaborar los términos de referencia, bases y condiciones, de los pliegos
de licitaciones o concursos, para contratar los estudios que se requieran
en materia de dragados, proyectos sobre infraestructura portuaria,
interventorías, construcción y elaboración de obras complementarias, etc.
• Comisión de Regulación del Transporte
El Decreto 101 del 2000, ordena la creación de la Comisión de Regulación
del Transporte, como una dependencia especial del Ministerio de
Transporte, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y
financiera, dotándola de amplias funciones en lo referente al servicio
público de transporte. Está Comisión estará integrada por el Ministro de
85
Transporte o su delegado, el director del Departamento Nacional de
Planeación o su delegado, y tres expertos comisionados por el Presidente
de la República. Podrá participar eventualmente el Superintendente
General de Puertos y Transporte o su delegado, y los Directores
Generales del Ministerio de Transporte.
Las funciones que le corresponden a esta comisión en materia del servicio
público portuario son las siguientes:
-
Expedir el reglamento que contenga las condiciones técnicas de
operación de los puertos públicos colombianos.
Definir el monto de la tasa de vigilancia que deben pagar los puertos
marítimos.
Definir con base en la metodología señalada en los Planes de Expansión
Portuaria, las contraprestaciones que deben pagar quienes se
benefician con las concesiones o licencias portuarias.
En este punto es necesario, hacer la siguiente precisión: la tasa de
vigilancia será definida por la Comisión de Regulación del Transporte, y
cobrada por la Superintendencia General de Puertos y Transporte.
Toda vez que la Superintendencia General de Puertos, asumirá la
vigilancia de todo el sector de transporte, no debe ser el pago de la tasa
de vigilancia exclusivo de los prestadores del servicio portuario, como en
la actualidad se realiza. El Decreto 101, se limitó a trasladar esta función
a la comisión y no tuvo en cuenta que las sociedades portuarias no tienen
la obligación de asumir el costo de la vigilancia de todo el sector. No
dispone el decreto, que todos los entes vigilados deben pagar la tasa, sino
que está obligación queda sólo en cabeza de los prestadores del servicio
portuario, al trasladar sólo la competencia de la entidad que define el
monto de la tasa que deben pagar los puertos marítimos.
La Superintendencia General de Puertos y Transporte, debería gestionar
el cobro de esta tasa de vigilancia ante todas las empresas prestadoras
del servicio público de transporte, incluyendo a las sociedades que operen
en puertos marítimos, las cuales se convertirán sólo en una parte de los
entes vigilados por esta entidad.
86
• Superintendencia General de Puertos y Transporte
En lo referente a la nueva estructura de la Superintendencia General de
Puertos, los artículos 40 y siguientes del Decreto 101 del 2000, definen
lo siguiente.
A partir del mes de junio del 2000, la Superintendencia General de
Puertos, cambiará su denominación a Superintendencia General de
Puertos y Transporte, ejerciendo las funciones de inspección, control y
vigilancia en materia de tránsito, y transporte, en lo referente al
cumplimiento de las normas y a la prestación permanente, regular y
continúa del servicio público. Así como la inspección, vigilancia y control
de los contratos de concesión destinados a la construcción,
rehabilitación, operación y mantenimiento de la infraestructura de
transporte, entre los que se encuentran obviamente los contratos de
concesión portuaria, es decir, ya no será de su competencia asumir el
trámite de las concesiones portuarias, ni ser la parte principal y obligada
de la celebración del contrato, sino que deberá vigilar que una vez
celebrado el mismo, entre el Ministro de Transporte y las sociedades
portuarias, se cumplan a cabalidad las estipulaciones contendidas en él, y
se desarrolle total y eficientemente su objeto contractual.
Por otra parte, entre las funciones de la superintendencia también se
encuentran, la facultad de inspeccionar y vigilar la administración de los
puertos fluviales; asumir la investigación de las violaciones de las normas
sobre el servicio público de transporte; solicitar a las empresas
transportadoras la información que considere conveniente para evaluar
periódicamente el cumplimiento de las normas; y expedir la autorización,
registro o licencia de funcionamiento de los operadores portuarios.
La superintendencia cuenta con un período de cuatro meses a partir de la
expedición del Decreto, para organizar todo lo referente a sus nuevas
funciones y al traslado de las que ya no serán de su competencia al
Ministerio de Transporte.
En el contrato de concesión portuaria, las modificaciones introducidas
por el Decreto 101, son estrictamente de traslado de competencias, no se
introducen cambios sustanciales. Las funciones específicas de la
87
Superintendencia General de Puertos, como son la vigilancia del régimen
tarifario, y la aplicación de las sanciones a las que hubiere lugar, las
seguirá ejerciendo, en atención a sus funciones de inspección y control
sobre la actividad portuaria.
No obstante, a pesar de haberle quitado a la superintendencia
competencia sobre la organización y el funcionamiento de la actividad
portuaria, seguirá ejerciendo funciones que no son propias de su labor de
inspección, control y vigilancia, como por ejemplo, la expedición de la
autorización, registro o licencia de funcionamiento de los operadores
portuarios y demás intermediarios de la actividad portuaria, función que
debería ser asumida por alguna división del Ministerio de Transporte,
entidad que en adelante será la encargada de la organización y
funcionamiento de la actividad portuaria. En este punto el Decreto 101,
se contradice, porque por una parte, le otorga a la nueva
Superintendencia General de Puertos y Transporte, las funciones
exclusivas de la inspección, el control, y la vigilancia sobre el servicio
público de transporte, suprimiéndole todas las funciones referentes a la
organización y regulación de la actividad portuaria, y a la vez, el decreto
dispone que la superintendencia continuará con la función asignada en el
numeral 14 del art. 27 de la Ley 01 de 1991, que se sale de la esfera
exclusiva de vigilancia, inspección y control que en adelante asumirá la
entidad.
4.3.3 SOCIEDADES PORTUARIAS : Los concesionarios de los
contratos que se celebran con la Superintendencia General de Puertos,
son las sociedades portuarias. Se trata de sociedades anónimas
constituidas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social será
la inversión en construcción, mantenimiento, y administración de puertos.
Podrán prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en
puertos, de estiba y desestiba, y demás servicios relacionados
directamente con la actividad portuaria. También manejan directamente
o a través de los operadores de muelles, las bodegas y los patios y
participan en la adquisición y operación de equipos.
Pueden celebrar contratos de uso de instalaciones con los operadores
portuarios y vigilan su desempeño. Los operadores portuarios son entes
privados que realizan todas las actividades portuarias para que el puerto
88
cumpla su función de embarque de las mercancías de exportación y de
desembarque de las mercancías de importación. Es la empresa que presta
servicios en los puertos, directamente relacionados con la actividad
portuaria. Los operadores portuarios no necesitan de licencias o permisos
especiales de las autoridades para organizarse y cumplir con su objetivo.
Los administradores portuarios, tienen la posibilidad de operar de tres
formas:
• Puerto Operador: En este caso, el administrador opera en forma de
monopolio, la autoridad portuaria es responsable de todo el
funcionamiento del puerto, siendo propietaria de la infraestructura y
se encarga de proveer todos los servicios portuarios.
• El Puerto Herramienta: Donde el administrador pone toda la operación
y equipos a disposición de terceros. La autoridad portuaria es
propietaria y realiza su gestión sobre la infraestructura y equipos, y a
su vez el sector privado mediante los contratos de concesión provee
los servicios portuarios.
• Puerto Propietario: En este tipo de puertos, el administrador puede
ceder parte del puerto en administración y operación a terceros. La
autoridad portuaria es propietaria de la infraestructura y se ocupa de
su gestión. El resto de los servicios portuarios es prestado por las
empresas privadas.
En Colombia existen las tres clases de modalidades de la gestión
portuaria. El puerto operador, es el caso de los concesionarios de puertos
privados, donde son las sociedades portuarias las encargadas de la
operación y administración de los puertos. El puerto herramienta, donde
los operadores portuarios son los encargados de prestar el servicio, pero
la administración continúa siendo de las sociedades portuarias. El puerto
propietario, es aquel en donde los administradores son las sociedades
portuarias, que realizan esta función bajo la inspección y vigilancia de la
superintendencia, y los operadores portuarios se encargan de las tareas
de cargue y descargue, almacenamiento, estiba y desestiba, entre otras.
La función de las sociedades portuarias es muy importante, por que son
las únicas que tiene competencia para celebrar contratos de concesión
con la Nación.
89
Las sociedades portuarias, son entes con autonomía administrativa,
patrimonio propio y personería jurídica, que pueden ser constituidas por
la Nación y sus entidades descentralizadas, así como por las entidades
territoriales en cuya jurisdicción se encuentran los terrenos en los que
opera o se espera que opere un puerto.
Las sociedades portuarias pueden ser oficiales, cuando su capital
pertenece en más de un 50% a entidades públicas, en este caso se
entenderán vinculadas al Ministerio de Transporte y privadas, cuando su
capital pertenece en más de un 50% a personas privadas.
Las sociedades portuarias deben regirse por las normas del código de
comercio. El artículo 100 del código de comercio a su tenor señala:
“[...]Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades
comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la
legislación mercantil [...]”
Los actos y contratos de las sociedades portuarias, en donde existen
aportes públicos, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho
privado, sin atención al porcentaje que tales aportes representen dentro
del capital, ni a la naturaleza del acto o contrato. Esto se constituye en
una excepción de la ley al artículo 464 del Código de Comercio, que a su
tenor consagra:
“ [...] Cuando los aportes estatales sean del 90% o más del capital
social, las sociedades de economía mixta se someterán a las
disposiciones previstas para las empresas industriales y
comerciales del Estado [...]”
4.4
BIENES AFECTADOS AL SERVICIO
Los bienes inmuebles objeto de concesión portuaria, son bienes de uso
público, que cumplen con unas características específicas. Dichos bienes
son inalienables, imprescriptibles e inembargables, debido a la
importancia que representan para los administrados.
El artículo 63 de la Constitución Política, no define los bienes de uso
público, sin embargo, enumera los diferentes bienes, que por su
90
destinación o importancia, poseen las características de inalienables,
imprescriptibles e inembargables, como son los parques naturales, las
tierras comunales de grupos étnicos, el patrimonio arqueológico, etc.
Para el profesor Jaime Vidal Perdomo:
“Los bienes de uso público, son aquellos que están destinados al uso
general de los habitantes de un territorio, pertenecen al Estado
como potestad económica y jurídica, pero él no los utiliza en su
provecho, sino que están a disposición de los gobernados” 43
El uso público de estos bienes no puede entenderse general e ilimitado,
Ello dependerá de la naturaleza misma de cada uno. Puede el Estado
otorgar concesiones de uso de ciertos recursos naturales y condicionar a
ellas su aprovechamiento, o puede restringirlo a la obtención de permisos,
y aún puede gravar su autorización con el propósito de obtener fondos
para su conservación y mejora.44
De esta forma, el Estado, está facultado para conceder a los
particulares, en este caso a las sociedades portuarias, la utilización en
forma temporal de los bienes de uso público, los cuales de conformidad
con el artículo 3 del Decreto 838 de 1992, son a saber: las playas y
terrenos de bajamar, las zonas marinas accesorias a las playas y zonas de
bajamar, y las playas ribereñas de los ríos donde la empresa Puertos de
Colombia tuviere propiedades o ejerciere funciones públicas.
A su vez el artículo 5 de la Ley 09 de 1989, define el espacio público,
“[
...] como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos
arquitectónicos, y naturales de los inmuebles privados, destinados
por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las
necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los
límites de los intereses individuales de los habitantes[
...]”
El artículo enumera los bienes que constituyen uso público, entre los que
se encuentran las playas, y los bienes necesarios para la conservación y
preservación de las playas marinas y fluviales, y de los terrenos de
bajamar.
43
VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo. Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 206
GARCIA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá
Universidad Sergio Arboleda, 1997, pág. 127
44
91
En consecuencia, al hacer parte del espacio público, y estar destinados al
uso y aprovechamiento de la comunidad, se consideran las playas y los
terrenos de bajamar, y sus zonas accesorias, como de uso público.
4.5 GARANTIAS
Una de las diferencias fundamentales de los contratos de la
Administración Pública con los que celebran los particulares, es que se le
imponen al contratista una obligación adicional, que es constituir
garantías para respaldar el contrato.
El artículo 25 de la Ley 80 de 1.993 dispone:
“[
...] El contratista prestará garantía única que avalará el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se
mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los
límites, existencia, y extensión del riesgo amparado [
...]”.
Las garantías en los contratos de la Administración Pública, datan de la
ley 53 de 1909, que le exigía al contratista prestar una fianza para
amparar el pago de la cláusula penal en caso de incumplimiento de sus
obligaciones. El Decreto Legislativo 911 de 1932, la Ley 225 de 1938 y el
Decreto 1348 de 1939, regularon en forma completa la materia, y crearon
las bases para la sustitución de las fianzas personales por las garantías
otorgadas por entidades profesionales, como los bancos y las compañías
de seguros, lo que constituyó un avance importante en relación con otras
legislaciones.45
El ordenamiento positivo colombiano, consagra varias clases de garantías:
- Garantía de seriedad de la oferta: Tiene como finalidad amparar la
celebración del contrato, y una eventual negativa de suscribir el
contrato por parte del sujeto al que le ha sido adjudicado.
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe
de Bogotá. Editorial Legis. 1999. Pág. 240
45
92
-
-
Garantía de responsabilidad civil: Se utiliza para proteger el
patrimonio de la Administración Pública, como consecuencia o con
ocasión de daños causados a terceros en el desarrollo del contrato.
Garantía única de cumplimiento: Es aquella en virtud de la cual se
respalda el cumplimiento de todas las obligaciones contraidas por el
contratista frente a la entidad estatal, y cubrir las sanciones que
eventualmente pudiese imponer la Administración Pública con ocasión
del contrato.
Es importante diferenciar las garantías incluidas en los contratos, de las
potestades sancionatorias que la ley le otorga a la Administración Pública
al celebrar contratos estatales, toda vez que se trata de dos técnicas
jurídicas diferentes, las garantías corresponden a una verdadera
protección patrimonial de la Administración Pública, mientras que las
potestades sancionatorias, constituyen un poder que tienen las entidades
públicas para asegurar la ejecución del contrato, o bien en una estimación
previa del detrimento sufrido por el interés público derivado del
incumplimiento de las obligaciones del contratista. 46
El contrato de concesión portuaria, como es obvio, debe incluir dentro de
sus cláusulas las garantías que obligatoriamente impone la ley con el
objeto de avalar el funcionamiento y la prestación eficaz del servicio.
Entre las garantías más comunes que se estipulan en las concesiones
portuarias tenemos:
• Garantía de seriedad de la oferta: Por medio de esta garantía,
expedida por una compañía de seguros o por una entidad bancaria, la
sociedad concesionaria asegura que pagará determinada suma de
dinero, en el evento en que por cualquier motivo no se allane a cumplir
con las estipulaciones y especificaciones contenidas en la oferta y
especialmente la de celebrar el contrato que le ha sido adjudicado.
• Garantía de cumplimiento de las condiciones del contrato: Por medio
de esta garantía, se le asegura a la Nación a través de la
Superintendencia General de Puertos, que la sociedad portuaria
ocupará y usará los terrenos dados en concesión y ejercerá las
actividades autorizadas en debida forma y dará cumplimiento a todas
46
Ibíd. Pág. 242
93
sus obligaciones, en especial las relacionadas con el pago de la
contraprestación y la tasa de vigilancia, así como cumplirá con las
reglamentaciones generales expedidas por la entidad competente.
• Garantía de responsabilidad civil extracontractual: Por medio de esta
garantía, la sociedad concesionaria, asegura el pago de una
indemnización a terceros, en el evento en que la Nación, tenga que
responder por daños antijurídicos ocasionados por la sociedad
portuaria, en desarrollo del servicio.
• Garantía para el pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnización del personal: Esta garantía es pactada en los contratos
de concesión portuaria para que eventualmente la Administración
Pública no tenga problemas con los trabajadores contratados por las
sociedades portuarias. La duración será de tres años más que la del
contrato concedido, plazo en el que prescriben las acciones laborales.
Generalmente la cuantía es del 10% del valor del contrato.
• Garantía ambiental: Se constituirá en los términos que determine la
autoridad ambiental competente, con el objeto de precaver cualquier
impacto ambiental o sanitario que pueda ocasionar la construcción u
operación del puerto.
Generalmente las garantías tienen una duración de seis meses más que el
contrato de concesión, con lo que se asegura que si se presenta algún
inconveniente, estas puedan ampararlo. En la solicitud de concesión
portuaria deben presentarse las garantías debidamente constituidas para
que pueda ser aprobada.
4.6 CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
El artículo 1592 del Código Civil, a su tenor establece:
“[
...]La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar hacer o no hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal [
...]”.
94
Podemos afirmar, que la cláusula penal pecuniaria es aquella en virtud de
la cual las partes, hacen una estimación anticipada de los perjuicios,
creando una obligación diferente a la obligación principal que puede ser
pactada a favor del concesionario o de la entidad estatal, la que sin
embargo puede establecer en el pliego de condiciones que se pactará
únicamente a favor de ella, debido a las prerrogativas de que goza en el
contrato. 47
La cláusula penal pecuniaria, se constituye en una sanción a la parte que
incurrió en perjuicios y en un beneficio de la parte a cuyo favor fue
tasada, quien no tendrá que probar los perjuicios y se evitará la
controversia de tener que tasarlos cuando se presente el incumplimiento.
En caso de declararse la caducidad o el incumplimiento del contrato de
concesión portuaria, el concesionario deberá pagar el 10% de la suma
determinada en el contrato a titulo de contraprestación, como cláusula
penal pecuniaria. El valor de esta suma se considera como pago parcial
pero no definitivo de los perjuicios causados por el concesionario, lo que
no lo exime del cumplimiento de sus obligaciones, ni excluye el cobro de
los demás perjuicios que hubiere podido sufrir la entidad.
4.7 MULTAS
Se trata de una cláusula propia del derecho común, a diferencia del
régimen anterior a la Ley 80 de 1.993, donde se consideraba que la multa
era una cláusula exorbitante. Es la estipulación contractual por medio de
la cual se autoriza a la entidad pública contratante a imponer sanciones
pecuniarias al contratista por el incumplimiento parcial de sus
obligaciones. Sólo se puede pactar a favor de la entidad contratante a
diferencia de la cláusula penal pecuniaria que también puede pactarse a
favor del concesionario.48
La multa además del carácter sancionatorio, tiene una naturaleza
coercitiva o de constreñimiento, toda vez que está orientada a obtener el
cumplimiento a satisfacción de todas y cada una de las obligaciones
ESCOBAR HENRIQUEZ, Alvaro B. El Contrato Estatal de Obra. Santa Fe de Bogotá. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez. 1999. Pág. 295
48
Ibíd. Pág. 301
47
95
contractuales. Estas deben imponerse a través de resolución motivada
contra las cuales procede el recurso de reposición.
El valor de las mismas, debe ser proporcional al valor del contrato y de la
gravedad del incumplimiento. Sólo se pueden imponer si se pactan en el
contrato, y su valor no se hace a favor de la entidad contratante, sino a
favor del Tesoro Nacional.
En el contrato de concesión portuaria cuando se haya producido mora o
incumplimiento parcial de obligaciones legales y contractuales por parte
de las sociedades portuarias, la entidad contratante, le impondrá las
respectivas multas, las cuales podrán ser hasta por un valor de 35 días de
ingresos brutos del concesionario, calculados con base a los ingresos del
mes anterior de aquel en que se impone la multa. El monto de la multa se
graduará atendiendo los perjuicios causados, el impacto de la infracción
sobre la buena marcha del puerto y de las instituciones portuarias, y al
hecho de si se trata o no de una reincidencia por parte del concesionario.
4.8
POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓ N
Las potestades de la Administración Pública, hacen referencia a los
poderes de actuación que el derecho positivo le atribuye a la
Administración Pública, y que tienen la virtualidad de crear, modificar o
extinguir situaciones jurídicas subjetivas, con el objeto de tutelar el
interés público de la comunidad, tales como el poder de dirigir,
inspeccionar, vigilar, sancionar, interpretar, modificar, declarar la
caducidad del contrato, etc.49
Los poderes de que goza la Administración Pública, se dirigen a enderezar
la conducta del contratista, con el objeto de que el objeto del contrato
se cumpla correctamente y no se perjudique a los administrados que
podrían verse afectados por la paralización del servicio.
En el contrato de concesión portuaria, por tratarse de un contrato
estatal, las potestades de que goza la Administración Pública, son de
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe
de Bogotá, Editorial Legis. 1999. Pág. 295
49
96
carácter obligatorio, el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993,
señala que en caso de que no se consignen expresamente estás cláusulas,
se entenderán pactadas. A su vez, el artículo 24 del Decreto 838 de
1992, dispone:
“[
...]En el contrato de concesión portuaria, se deben estipular, además de
las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza, las exorbitantes
propias de todo contrato administrativo [
...]”.
Las potestades de que goza la Administración en este tipo de contratos
son a saber:
4.8.1 INTERPRETACIÓ N UNILATERAL DEL CONTRATO : Consiste
en el poder de la entidad pública contratante de decidir cual es el alcance
de las cláusulas y estipulaciones de un contrato administrativo, cuando no
existe acuerdo entre las partes y estas diferencias puedan conducir a la
paralización o a la afectación grave del servicio público.
La cláusula de interpretación del contrato no busca imponer una sanción
al contratista, sino evitar una paralización del contrato; se presenta en
la fase de ejecución del contrato, es decir después de que esté firmado,
legalizado y se inicie la ejecución jurídica del contrato y se puede ejercer
esta facultad hasta el vencimiento del plazo.
La inclusión de la cláusula de interpretación en el contrato de concesión
portuaria, se debe a que la Administración Pública debe procurar la
prestación eficiente y regular del servicio y la prevalencia del interés
general sobre los intereses particulares, es así que por unas diferencias
entre las partes en cuanto a la interpretación de una o algunas cláusulas
del contrato, no se puede paralizar el servicio portuario, por lo tanto se
le otorga a la Administración Pública el poder jurídico de interpretarlo
unilateralmente y así evitar su paralización o la afectación grave del
mismo.
4.8.2 MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO : La
Administración Pública tiene la facultad de introducir variaciones en el
contrato, y modificarlo mediante la supresión o adición de obras,
97
trabajos, suministros o servicios, toda vez que no es posible continuarlo
por razones de interés público.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20%, o más del
valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la
ejecución del contrato.
La facultad de modificación de los contratos de la Administración Pública
es uno de las prerrogativas que reviste mas seriedad y responsabilidad
por parte de las entidades contratantes. Es necesario que la
Administración Pública actúe con extremada diligencia y profesionalismo,
para que las modificaciones unilaterales no se conviertan en un
instrumento que le permita fácilmente a los colaboradores particulares
incrementar las ganancias económicas pactadas inicialmente en el
contrato. 50
En el contrato de concesión portuaria, se entiende incorporada la cláusula
de modificación que consagra el artículo 16 de la Ley 80 de 1.993,
permitiéndole a la entidad contratante la facultad de modificar
unilateralmente el objeto del contrato sino se puede llegar a un acuerdo
entre las partes. En efecto, la entidad contratante, podrá autorizar el
cambio de las condiciones en las cuales se aprobó una concesión
portuaria, siempre y cuando, existan circunstancias que lo justifiquen y
no afecten el interés público, ni causen perjuicios a terceros. En estos
eventos, podrán introducirse también cambios, o modificaciones en
relación con la contraprestación y el plazo pactado inicialmente.
4.8.3 TERMINACIÓ N UNILATERAL DEL CONTRATO : La
terminación unilateral del contrato por parte de la Administración
Pública, es al igual que las anteriores, una potestad de que goza la
Administración Pública, al celebrar contratos estatales.
La Administración Pública mediante un acto administrativo debidamente
motivado, puede declararla cuando las circunstancias del servicio lo
requieran o cuando la situación de orden público lo amerite. Esta facultad
se hace efectiva cuando se presenten los siguientes eventos: muerte de
la persona natural o disolución de la persona jurídica que suscribió el
50
Ibíd. Pág. 335
98
contrato, interdicción judicial o quiebra del contratista, o cualquier otro
motivo que por razones ajenas a la voluntad del contratista, no le
permiten continuar con la ejecución del contrato.
Esta cláusula es de obligatorio cumplimiento. Generalmente se presenta
por razones ajenas a la voluntad del contratista, no se debe considerar
como una sanción por parte de la Administración Pública, sino como una
medida que busca que no se suspenda la prestación del servicio por las
causas anotadas. En estos casos la Administración Pública puede
continuar la ejecución del contrato por si misma, o con el garante o
puede adjudicarlo a otro contratista. 51
4.8.4 CADUCIDAD : En el ordenamiento positivo colombiano, la
caducidad constituye una sanción que la entidad impone al contratista
cuyo incumplimiento es tal, que afecta de manera grave y directa la
ejecución del contrato y lo puede conducir a su paralización.
El régimen general de la caducidad, está contemplado en la Ley 80 de
1.993. Esta potestad exorbitante procede exclusivamente por la causal
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte
gravemente la ejecución de los contratos de concesión de servicios
públicos y bienes del Estado y los contratos de obra pública y como
cláusula exorbitante no obligatoria, para los contratos de suministro y de
prestación de servicios.52 El régimen especial está consagrado en la Ley
418 de 1997, artículos 90 y siguientes, que se refiere a la caducidad
como potestad exorbitante, aplicable a todos los contratos celebrados
por las entidades estatales, cuando el contratista preste colaboración
con ocasión del contrato a las organizaciones armadas al margen de la
ley.53
La caducidad del contrato es una medida extrema de la Administración
Pública, cualquier incumplimiento del contratista no puede convertirse
en causal de caducidad, sino que se debe tratar de un incumplimiento tal
que conlleve a la grave afectación del servicio.
ESCOBAR HENRIQUEZ, Alvaro B. El contrato Estatal de Obra. Santa Fe de Bogotá. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, 1999. Pág. 245
52
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe
de Bogotá. Editorial Legis. 1999. Pág. 373
53
Ibíd. Pág. 374
51
99
En el contrato de concesión portuaria, se consagra un régimen especial
para la declaración de la caducidad, toda vez que esta se puede presentar
aún antes del perfeccionamiento del contrato de concesión, de
conformidad con los artículos 14 y 18 del Estatuto Portuario.
Las causales más comunes de caducidad que pueden invocarse son:
• Si a juicio del concedente, del incumplimiento de alguna de las
obligaciones del concesionario, se derivan consecuencias que afecten
de manera grave y directa la ejecución del contrato, que puedan
conducir a su paralización o que se causen perjuicios a la entidad
contratante.
• Si el concesionario cede el contrato total o parcialmente, sin la
autorización del concedente.
• Cuando en forma reiterada el concesionario incumpla las condiciones
en las que le fue otorgada la concesión o desconozca las obligaciones y
prohibiciones a las cuales se comprometió, perjudicando el interés
público.
Declarada la caducidad, no habrá lugar a indemnizaciones para el
concesionario, sino por el contrario, se hará acreedor de las sanciones e
inhabilidades previstas por la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Actualmente la declaratoria de caducidad, está en cabeza del
Superintendente General de Puertos, función que a partir de junio, por
expresa disposición del Decreto 101 del 2000, asumirá el Ministro de
Transporte.
4.8.5 RESCATE : Esta figura implica que la Administración Pública en
un acto de imperio, pueda decidir unilateralmente, la extinción de la
concesión en forma prematura, sin haberse cumplido el plazo pactado, y
en consecuencia, que la concesión y los bienes afectados al servicio
reviertan anticipadamente a la Administración Pública, para asumir su
gestión directa, indemnizando al concesionario. En definitiva constituye
100
una medida de reorganización del servicio público, sujeta a la prestación
directa de la Administración Pública.54
Esta figura constituye una verdadera potestad de la Administración
Pública, quien está facultada para terminar anticipadamente el contrato y
asumir la gestión del mismo, pero los motivos deben ser serios y ciertos,
toda vez que no se puede terminar con el contrato, aún si se indemniza al
contratista sino por causas de interés general claramente detalladas que
justifiquen la medida.
No se debe confundir el rescate con la caducidad, en esta se le aplica una
sanción al contratista cuyo incumplimiento puede afectar gravemente el
servicio, en cambio en el rescate, lo que ocurre es que la Administración
Pública asume la prestación del servicio por razones de interés general.
Se diferencia de la potestad de terminación unilateral, en que en este
caso la continuación del contrato puede asumirla otro contratista,
mientras que en el rescate la gestión sólo puede ser asumida por la
Administración Pública, toda vez que no resultaría coherente entregar el
servicio a otro concesionario si las razones que motivaron a la
Administración Pública fueron precisamente las necesidades colectivas,
que demandan un servicio directo por parte del ente estatal. Además la
terminación unilateral del contrato puede ser aplicada a cualquier tipo de
contratos estatales, lo que no puede predicarse del rescate, que se aplica
sólo a los contratos de concesión de servicio público y de obra pública,
que constituyen actividades que pueden ser reasumidas en cualquier
momento por la entidad estatal. Por otra parte, el rescate tiene su
fundamento en razones de interés general, que llevan a la Administración
Pública a asumir la prestación directa del contrato, contrario a la
terminación unilateral del contrato que se presenta por circunstancias
especiales del contratista ajenas a su voluntad.
Además de estas potestades, la Administración Pública en el contrato de
concesión portuaria, está revestida de otras facultades para lograr el
cumplimiento efectivo de la prestación permanente y efectiva del
contrato. Como son el poder de sancionar a las sociedades portuarias,
cuando infrinjan las leyes y las reglamentaciones portuarias, y el de
VASQUEZ FRANCO, Gladys. La concesión Administrativa de Servicio público. Santa Fe de
Bogotá, Editorial Temis. 1991. Pág. 145
54
101
expropiar a las personas que posean propiedades privadas cercanas a los
sitios para constituir puertos.
4.8.6 RÉGIMEN SANCIONATORIO : Si las sociedades portuarias, y
las personas autorizadas para ejercer la actividad portuaria incumplen
con sus obligaciones, la Administración Pública, está facultada para
imponer sanciones, como multas, suspensión temporal, intervención del
puerto o caducidad, en los términos previstos en el artículo 41 de la Ley
01 de 1991 y el Decreto 1002 de 1993.
El Decreto reglamentario 1002 de 1993, se limita a señalar el
procedimiento para hacer efectivas las sanciones, que deben respetar los
principios que orientan la actuación administrativa y el derecho de
defensa.55
Las multas que podrán imponerse serán hasta de 35 días de ingresos
brutos del infractor, calculados con base en sus ingresos del mes anterior
a aquel en el cual se impone la multa. El monto de la multa se graduará
atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha de los
puertos y de las instituciones portuarias, y al hecho de ver si se trata o
no de una reincidencia.
El régimen sancionador es de naturaleza administrativa, y su aplicación
deberá sujetarse a los principios del debido proceso, derecho de
defensa, economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción que orientan la actuación administrativa, en concordancia
con el artículo 29 y 209 de la constitución política y el artículo 3 del
código contencioso administrativo.56
El incumplimiento de las obligaciones del concesionario, perjudica no sólo
la ejecución del contrato celebrado, sino que puede generar
consecuencias graves para el desarrollo del puerto y un desequilibrio en
el comercio nacional, porque tal como estudiamos anteriormente la
actividad portuaria es responsable en gran parte del normal
funcionamiento del comercio del país.
MORENO A., Domingo Bernando, URREGO M., Caroline Deayanira, VERGARA P. Ernesto.
Estatuto de Puertos Marítimos. Santa Fe de Bogotá. Consorcio Interamerican – Inatlantic S.A.
1995. Pág. 65
56
ESCOBAR E IBARRA ABOGADOS. Proyecto de Reestructuracion. Superintendencia General de
Puertos. Santa Fe de Bogotá. Mayo de 1999,. pág. 172
55
102
4.8.7 DERECHO DE EXPROPIACIÓ N : De conformidad con el artículo
58 de la Constitución Política, se garantiza la propiedad privada y demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles; cuando en aplicación
de una ley de interés general, resulten vulnerados los derechos de los
particulares, el interés particular deberá ceder ante el interés general.
Así mismo, consagra que por motivos de utilidad pública o de interés
social, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa, que se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos en que determine el legislador,
esta expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a
posterior sanción contencioso administrativa. Puede el legislador por
razones de equidad, determinar los casos en que no haya lugar al pago de
indemnización, razones que no serán controvertibles judicialmente.
Por considerarse la actividad portuaria como de interés público, se puede
ordenar la expropiación de los predios privados aledaños, necesarios para
la construcción y el funcionamiento de los puertos. A su vez los predios
de entidades públicas, también pueden ser expropiados, previo
pronunciamiento del CONPES, respecto de si están prestando algún
servicio y de ser así, comparar si su uso para fines portuarios reporta
mayor utilidad.
Se les otorga a las sociedades portuarias la facultad de negociar con las
personas dueñas de los predios para que convengan directamente con
ellas y puedan llegar a un acuerdo en un plazo de 30 días. Si transcurrido
este tiempo no se ha llegado a acuerdo alguno, la gestión se entiende
fracasada y puede procederse a la expropiación, que se declara mediante
acto administrativo.
Posteriormente la entidad pública dispone de 30 días para presentar la
demanda ante el Tribunal respectivo. La demanda debe contener todos
los antecedentes del acto administrativo que ordenó la expropiación. La
entrega de los bienes inmuebles, podrá ordenarse en el auto admisorio
de la demanda, cuando así lo solicite el demandante. Si los demandados
han presentado demanda de reconvención solicitando la nulidad, y esta
próspera, la autoridad competente se abstendrá
de decretar la
expropiación.
La potestad de la Administración Pública de expropiar a las personas que
posean propiedades privadas necesarias para la construcción de puertos,
103
es poco aplicado en Colombia, hasta la fecha la Administración Pública, no
se ha visto en la necesidad de ejercer este poder que le concede la ley.
4.9
TERMINACIÓ N Y LIQUIDACIÓ N DEL CONTRATO
El contrato de concesión portuaria sigue el régimen general de los
contratos en cuanto a las causales de terminación, las cuales son entre
otras:
• El vencimiento del plazo estipulado. Esta es la causal más común tanto
en los contratos celebrados entre los particulares, como en los
contratos estatales que da por terminada una relación contractual. En
el contrato de concesión portuaria como ya lo hemos estudiado el
plazo permitido es de veinte años, que pueden ser prorrogados por
veinte años más y así sucesivamente.
• Por encontrarse el contrato suspendido por más de dos años, debido a
causas de fuerza mayor, caso fortuito, ajenas a la voluntad del
concesionario que impidan en forma absoluta la ejecución del contrato.
• Por la declaratoria de caducidad.
• Cuando la entidad contratante lo declare unilateralmente terminado.
• Cuando una providencia judicial lo haya declarado nulo.
• Por mutuo acuerdo de las partes.
En cuanto a la liquidación, es una obligación expresamente consagrada en
el artículo 60 de la Ley 80 de 1.993, y se debe efectuar antes del
vencimiento de los cuatro meses posteriores a la finalización del contrato
con el objeto de que las partes examinen de que forma cumplieron con sus
obligaciones, y declararse recíprocamente a paz y salvo con los derechos
y obligaciones contenidos en el contrato, o de lo contrario, procederá la
entidad estatal a declarar la Liquidación Unilateral del contrato,
mediante resolución motivada, susceptible del recurso de reposición.
En el acta de liquidación deberán acordarse los ajustes, revisiones, a que
haya lugar, así como los acuerdos y transacciones a que se comprometan
104
las partes. Y de ser necesario exigir al contratista la ampliación de las
garantías pactadas. 57
4.10 REVERSIÓ N
La Ley 01 de 1991, dispone expresamente:
“[
...] Todas las construcciones e inmuebles por destinación, que se
encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público
objeto de la concesión, serán cedidos gratuitamente a la Nación en
buen estado de operación al terminar aquella [
...]”.
Esta cláusula, sólo se aplica para los contratos de explotación y concesión
de bienes del Estado, dichos bienes deben ser cedidos a la Nación en
buen estado de mantenimiento y operación, a la terminación del contrato
o al ser declarada la caducidad, teniendo en cuenta la vida útil de los
mismos y el deterioro natural que puedan sufrir con ocasión del servicio
prestado.
La Administración Pública deberá suscribir un acta en la que se haga un
inventario de los bienes y se certifique el estado de los mismos, al ser
entregados a la sociedad concesionaria. Esta acta debe ser verificada y
firmada por el representante legal de la sociedad portuaria o quien haga
sus veces.
La reversión implica que la sociedad concesionaria abandone la tenencia
de los bienes que le fueron otorgados en concesión, pasando a ser
propiedad de la Nación.
La razón de ser de la cláusula de reversión, es que los bienes afectados al
servicio son necesarios para su normal funcionamiento, es decir, estos
bienes deben pasar a propiedad de la Administración Pública, con el fin de
que se continúe con la prestación eficiente, continúa y regular del
servicio. Por esta razón sólo se consideran objeto de reversión los
PALACIO HINCAPIE, Juan Carlos. La Contratación de las Entidades Estatales. Santa Fe de
Bogotá, Librería Jurídica Sanchez R. LTDA, 1998. Pág. 317
57
105
estrictamente necesarios para la continuidad de la actividad y no todos
los bienes relacionados con el contrato.
La reversión no constituye un enriquecimiento sin causa por parte de la
Administración Pública, porque cuando el contratista afecta unos bienes a
la prestación del servicio, lógicamente ha calculado la amortización de los
mismos durante el plazo de vigencia del contrato lo que le permite
sufragar la pérdida de los bienes revertidos.
El artículo 14 de la Ley 80 de 1.993, dispone que la cláusula de reversión
se entenderá pactada en el contrato, aún cuando no se encuentre
expresamente estipulada por lo contratantes, aspecto que le da el
carácter de orden público y la sustrae del simple acuerdo contractual, y
la convierte en una prerrogativa de la entidad, frente a la cual aún ante el
silencio del contrato, el contratista está obligado a dejar los bienes
afectados a la explotación o al servicio, una vez finalice la relación
contractual. 58
58
Ibíd. Pág. 318.
106
5. CONCLUSIONES
La actividad portuaria es muy importante en Colombia, porque el
adecuado desarrollo del comercio nacional y una eficaz competencia en el
ámbito internacional, dependen en gran parte, del manejo continúo,
regular y eficiente que presente el servicio público portuario y de una
correcta administración de los puertos colombianos.
La actividad portuaria estuvo controlada en Colombia desde 1959, en
forma de monopolio, por la empresa estatal Puertos de Colombia
“COLPUERTOS”, quien administró muy mal el servicio público portuario,
convirtiéndolo en ineficiente y generando una estancamiento en la
modernización de este servicio.
Las concesiones portuarias en Colombia, eran otorgadas por la Dirección
General Marítima. A partir de la Ley 01 de 1991, se regula en Colombia el
contrato de concesión portuaria, otorgándole la categoría de contrato
estatal.
La ley 01 de 1991, le atribuye a la Superintendencia General de Puertos,
la facultad de otorgar, modificar, y declarar la caducidad de las
concesiones portuarias. Estos contratos son celebrados con sociedades
anónimas,
denominadas
“sociedades
portuarias”,
debidamente
constituidas, que acrediten los requisitos exigidos por la ley para ser
acreedoras de dichos contratos.
Las sociedades portuarias, deben presentar solicitudes ante la
Superintendencia General de Puertos, con el objeto de que les sean
adjudicadas, la construcción, operación y administración de los puertos a
través de los contratos de concesión.
Los contratos de concesión portuaria, son contratos estatales, que deben
cumplir con las disposiciones legales, consagradas en la Ley 80 de 1993,
en la Ley 01 de 1991 y demás normas concordantes.
107
El Gobierno Nacional, por medio de la expedición del Decreto 101 del
2000, introduce unos cambios, en cuanto a la celebración de los contratos
de concesión portuaria, trasladando la facultad de aprobar, otorgar,
modificar, revocar y declarar la caducidad de los contratos de concesión
portuaria, al Ministro de Transporte, así como las funciones inherentes a
la organización del servicio público portuario.
Este cambio es importante, toda vez que se especializan las funciones de
la superintendencia, y en relación con los contratos de concesión
portuaria, la Superintendencia General de Puertos, puede ejercer un
control imparcial sobre los mismos, al no ser parte de ellos.
108
BIBLIOGRAFÍA
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Editorial Temis, 1984.
DUGUIT, León, Las Transformaciones del Derecho, público y privado,
Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L. 1975.
DUARTE ARDILA, Benjamín. Historia de la Legislación Contractual.
Contratos Administrativos. Nuevo Régimen Legal. Bogotá, Cámara de
Comercio. 1988.
GARCIA OVIEDO, Carlos, y MARTINEZ USEROS, Enrique. Derecho
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