El establecimiento comercial. Hacienda o fondo de comercio (ley 11867):

El establecimiento comercial. Hacienda o fondo de comercio (ley 11867):
Fontanarrosa lo define como el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional
(o sea, para la explotación de la empresa).
Etcheverry agrega q se trata de una estructura jca apta para permitir la venta de una organización o empresa económica en
bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, q puede continuar con la explotación sin solución de continuidad.
Elementos constitutivos del fondo de comercio.
-Elementos estáticos  incorporales: derecho al local; al nombre; a la enseña; a la explotación de det servicios; patentes de
invención; marcas de comercio y de fábrica; derecho sobre modelos y diseños registrados; clientela (discutido).
corporales: instalaciones; maquinarias; utilaje; mercaderías.
-Elemento funcional: más q elemento es una cualidad del fondo q se constituye con: el crédito de q goza en los círculos económ icos y
financieros; la fama o nombradía ante el público.
(Cuando se transfiere el fondo, se transfieren todos los elementos como un conjunto ya q, como se verá más adelante, el fondo
constituye una universalidad de hecho. Excepción: derecho al local desarrollada a continuación).
**Derecho al local: El empresario puede tener el local como propietario o como locador. La venta del establecimiento no
incluye el inmueble, pero las partes pueden convenir expresa/ lo contrario.
En caso de q se transmita el fondo pueden darse 2 supuestos:
-Q el transmitente del fondo sea el dueño: Fontanarrosa entiende q no esta obligado a locar el inmueble al adquirente; Fernandez, en
cambio, entiende q 1º hay q estarse a lo pactado por las partes, y si estas nada dijeron en el contrato de transferencia, este
comprende el uso del local.
-Q el transmitente del fondo no sea propietario: habrá q estar a lo pactado con el dueño del inmueble, esto es si se pactó la posibilidad
de q el locatario ceda su condición de locatario o no.
**Nombre comercial o enseña: Es el nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo del tráfico mercantil y goza de
crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume las obligaciones atenientes a su empresa.
Así como el nombre identifica al comerciante, la enseña o emblema identifica al establecimiento. Consiste en un signo
distintivo q suele colocarse en un lugar visible del local.
**Marcas de fábrica, de comercio, de servicios: La marca identifica al producto, es el signo q permite distinguir el origen de la
mercadería, del producto o servicio q el establecimiento ofrezca.
**Patentes de invención: Por medio de ellas, se reconoce al inventor o descubridor de un derecho absoluto y excluyente a la
explotación del invento o descubrimiento, pero limitado ese derecho a una duración det. (es un derecho constitucional :art 17 CN).
** Dibujos y modelos industriales: Caracterizan e individualizan a los productos respondiendo a criterios estéticos. La
protección de este derecho se fundamenta en la tutela de la act creadora y de la obra de su autor.
**Instalaciones, maquinarias y utilaje: Las instalaciones comprenden todas aquellas cosas q integran el fondo de comercio
con algún grado de permanencia y están destinadas a permitir o facilitar su explotación (ej estanterías). Las maquinarias abarcan
tanto a aquellos artefactos destinados a la fabricación o transformación de las mercaderías o materias primas, como a los otros
destinados a tareas administrativas o de servicio (ej computadoras). Los útiles comprenden sillas, escritorios, etc.
**Mercaderías: La ley los declara elementos constitutivos del fondo, pero en realidad se trata de materiales útiles para él. Son
las cosas sobre las cuales se desarrollan sus act.
**La llave de negocio: Capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir
económica/ y brindar beneficios al empresario. Se trata, en definitiva, de una esperanza o expectativa de obtener beneficios o
utilidades en medida superior a la normal en un época futura. No es un elemento del fondo sino un valor patrimonial q se concreta
como resultado de la organización de la act del fondo.
Este valor, gral/, está medido en función de la clientela q favorece a la empresa. La clientela se encuentra representada por
un grupo mas o menos coherente y homogéneo de personas q comercian con un establecimiento, en forma habitual o esporádica.
Parte de la doctrina considera a la clientela como objeto del derecho, y a este criterio adhirió la ley. Otra postura (más actual y a la q
adhieren la mayoría de los autores) considera a la clientela como una situación de hecho, q en cierta medida sirve para determinar el
valor de la llave de negocio y q, no puede ser objeto de derechos, como por ej, ser transferida junto al fondo.
**Créditos y deudas: Pertenecen al titular de la empresa y no a la empresa misma, por lo tanto, para lograr la transferencia de
éstos hay q dejarlo expresa/ det en el contrato.
Naturaleza jca del fondo de comercio: 2 posturas:
Universalidad de derecho: conjunto de bienes considerados un todo por la ley. Crítica: en oportunidad de su transferencia, los
créditos y deudas pasarían al adquirente, lo q resulta inaceptable ya q no son elementos constitutivos del establecimiento (son
personales).
Universalidad de hecho: se trata de un conjunto de bienes considerados un todo unitario por voluntad de su titular. (postura
correcta).
5. El establecimiento como objeto unitario del tráfico:
Por ser el establecimiento o fondo un objeto (universalidad de hecho de carácter mueble), puede ser materia de diversos
negocios jcos y de distintos derechos:
1) Venta: jurisprudencia: “para q exista transferencia del fondo se requiere q el giro y la clientela del negocio hayan pasado
del vendedor al comprador y q cualquier otro establecimiento análogo q el 1º pueda establecer, constituya un fondo nuevo y no la
reinstalación o continuación del anterior (Transferencia fondo desarrollada en punto 6 de esta bolilla).
2) Locación: Titular del fondo cede su uso o explotación por un tiempo determinado y un precio cierto.
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El locador debe: conferir al locatario el poder de disposición sobre mat prima y mercaderías; poner a disposición del
locatariotodo lo q sea necesario para la explotación del negocio (ej secretos de fabricación); mantener al locatario en el goce pacífico
del establecimiento arrendado. Por su parte, el locatario debe: explotar el fondo de comercio en forma diligente (como lo haría el buen
hombre de negocios); restituir el establecimiento en el mismo estado en q lo recibió.
Requisitos:
-el local arrendado debe ser un local y el negocio en él instalado;
-el objeto arrendado debe constituir un conjunto organizado, es decir, una unidad patrimonial.
-la finalidad del arrendamiento debe ser continuar la actividad económica organizada por el locador.
3) Prenda: Son susceptibles de prenda fija: las instalaciones, los contratos de locación, marcas, patentes, enseñas, dibujos y
modelos industriales, distinciones honoríficas y de derechos sujetos a la propiedad comercial. Son pasibles de prenda flotante: las
mercaderías y mat primas en gral, pertenecientes al establecimiento industrial o comercial.
Satanowsky explica la distinción: la mercadería está destinada a ser enajenada o las mat primas a ser transformadas, de
modo q la constitución sobre ellas de una prenda fija traería como consecuencia su inmovilización, impidiendo el giro del
establecimiento.
4)Usufructo: Puede resultar de una disposición testamentaria o de una convención, comprendiendo el disfrute del fondo y la
facultad de dirigir su explotación, así como el deber de restituirlo al cabo del plazo sin haber alterado la org económica de los
elementos recibidos. (Cabe aclarar q en el medio comercial argentino no se practica el usufructo convencional).
6. Transferencia del fondo de comercio: Ley 11877:
En la practica, la ley se aplica excepcional/. Esto es así puesto q en los grandes negocios es difícil realizar transferencias de
sus fondos de comerciose transfieren sus acciones. De este modo, esta ley es aplicada solo por las pequeñas empresas. Se aplica
a todas las transmisiones de fondos de comercio, sean a titulo oneroso o gratuito, salvo en el caso de la adquisición mortis causa.
Fundamento de la ley:
-Proteger a los acreedores del titular del fondo de comercio a través de un régimen de publicidad de la transferencia, q les permite a
aquellos oponerse a la transferencia si no se les paga o garantiza sus créditos (antes, al no estar regulada la publicidad de la
transferencia, el titular podía transmitir el fondo, quedando insolvente y sin la posibilidad de q los acreedores le cobraran tampoco al
nuevo propietario).
-Protege al comprado, q no será perturbado en su propiedad adquirida de buena fe. (conoce el pasivo q tiene la empresa al momento
de adquirirla).
Procedimiento
En principio, el comprador del fondo no responde por las deudas de éste, a no ser q expresa/ se haya obligado e ello. Es así
entonces, q la ley 11867 articula una serie de disposiciones tendientes a proteger a los acreedores del vendedor:
-La transmisión sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la
Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento (art 2).
-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con
nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si los hay (art 3).
-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese
momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la
publicación o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y
el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente de las sumas necesarias para el pago (art 4). El comprador, rematador o
escribano, deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de 20 días, a fin de que los presuntos acreedores
puedan obtener el embargo judicial (art 5). Es decir, los acreedores formulan oposición ante el comprador para q se separe del precio
del fondo el dinero q se les adeuda, y este sea depositado judicial/ para poder embargarlo. Si no ejercen este derecho, las suma podrá
ser retirada por el depositante y los acreedores nada pueden pretender contra el comprador y deben limitarse a reclamar el pago al
vendedor.
-También hay q comunicarle al AFIP la intención de transmitir el fondo. Esta cuenta con 90 días para oponerse por deuda fiscal
originada en la explotación del fondo.
-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4 sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, las disposiciones del
artículo 5, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse
por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado el efecto (art 7).
-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o
escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el
monto del precio de lo vendido (art 11).
Derechos de los acreedores
Establecidos en los art 4 y 5 anterior/ citados (formular oposición retención suma adeudada y su depósito
judicialembargo. La sola oposición es insuficiente para q los fondos queden bloqueados, se requiere el embargo!).
La pregunta es: a q acreedores ampara la ley? Única/ a los q forman el pasivo del establecimiento; aquéllos cuyos créditos
proceden de mercaderías y otros efectos suministrados al negocio o de los gastos grales del mismo. Deben haber sido reconocidos
por el vendedor en la nota q esta obligado a pasar al comprador.
¿Q sucede si el acreedor no figura en la lista citada? En tal caso el acreedor deberá presentar los títulos de sus créditos o
acreditar la existencia de ellos por asientos llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio (art 4 2º parte). Una vez
probado el crédito, podraá formular tmb la oposición. En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior
propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a
ese o esos créditos (art 6). (Según lo q dimos en los prácticos –y explicado por mi en idioma indio- el crédito cuestionable es aquél
discutido entre adquiriente y vendedor: uno dice q debe pagarse el otro no. En ese caso, si no se paga dicho crédito, el adquiriente
paga el precio al comprador, sin descontar evidente/ lo q correspondería al crédito cuestionado, y el vendedor le otorga una caución al
comprador (garantía), de manera tal q si en un futuro el crédito se confirma, sea el vendedor quien responde en virtud de esa
caución).
Un caso especial es el de los acreedores laborales, los cuales no necesitan oponerse ya q están protegidos por la ley laboral.
Esta establece q en caso de continuidad del fondo, el nuevo adquiriente debe continuar con los contratos de los trabajadores
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existentes al momento de la transferencia. Esto no quiere decir q el nuevo propietario no pueda despedirlos, puede hacerlo, pero
respetando la antigüedad de ellos. El problema se presenta en el caso de los trabajadores en negro (y q por lo tanto no aparecen en la
nómina del personal entregada al comprador). Solución: discrepancia en la jurisprudencia: parte entiende q se transfiere el fondo con
sus pasivosel nuevo adquirente debe responder. Otra parte entiende q el adquirente no tenía como conocer dicha deudano
responde. Otra parte entiende q hay contrato, aunq sea en negro hay q proteger al trabajador.
Precio mínimo
El art 8 establece: No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio
inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el
vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4 salvo el caso de conformidad de la totalidad de
los acreedores.
Si bien se ha sostenido q se trata de nulidad de la venta en tales condiciones en razón de la prohibición legal, Fernandez y
Gomez Leo entienden q en rigor se trata de una invalidez relativa, es decir, invocable solo por los referidos acreedores, cuya acción
debe limitarse a hacer efectivos sus créditos desconociendo la transferencia, de donde resulta q si son pagados no pueden atacarla.
Venta en remate
El art 10 dispone: En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las
existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el
artículo 2 (antes citado), ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4 y 5 en el caso de notificársele oposición.
En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado
a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no
podrán exceder del 15 por ciento de ese producto.
Si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto
de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.
Es decir, el martillero deberá:
-Si se le notifican oposiciones, retener y depositar la suma correspondiente según los art 4 y 5 y el excedente entregarlo al vendedor.
-Si las oposiciones exceden del producto total del remate, debe depositarlo integra/ (salvo comision y gtos); el pago se efectuará a
prorrata, respetando los privilegios.
-Si no notifican oposiciones, debe entregar el producto de la subasta al vendedor, pudiendo retener el mencionada 15%
Obligación de no volver a establecerse
Facultad q tiene el comprador del fondo de reclamar a su vendedor q no establezca un negocio de la misma especie en un
radio determinado y por un plazo determinado, para evitar q se lleve la clientela. La ley nada dice respecto este tema, pero la
jurisprudencia entendió q es una obligación de no competencia. Fundamento: el fondo está integrado tmb por la clientela si
transfiero fondo, transfiero clientela.
Resolución Inspección Gral. de Justicia.
TRANSFERENCIA DE FONDOS DE COMERCIO. Transferencia. Inscripción en el Registro Público de Comercio. Certificado de
libre deuda previsional.
1. Aún sin agregarse el certificado de “libre deuda” exigido por el segundo párrafo del artículo 12 de la ley 14499, el Registro Público
de Comercio puede inscribir el acto de transferencia, disolución o liquidación de fondos de comercio, en tanto la AFIP haya extendido
constancia acerca del impedimento que obsta a la emisión de aquel.
2. El artículo 12 de la ley 14499 del año 1958 no determina ni aclara la índole del impedimento de la AFIP de expedir, dentro del plazo
de 15 días de solicitada, la constancia que acredite que la entidad pretensora no adeuda a las cajas nacionales de previsión en la que
estuvieren inscriptas, suma alguna en concepto de aportes y contribuciones, de modo que cualquiera fuere el impedimento – v.gr.
imposibilidad de expedirlo en el plazo de 15 días; falta de personal o antecedentes etc. – en tanto esté acreditado mediante constancia
escrita expedida por el mencionado organismo, la que habrá de agregarse al expediente respectivo – se admitirá la inscripción
registral de la transferencia, disolución o liquidación del fondo de comercio.
3. Es razonable suponer que la excepción contemplada en el segundo párrafo del artículo 12 de la ley 14499, pretende no trasladar al
contribuyente la morosidad de la administración pública, de suerte que, aún sin el certificado de “libre deuda”, pueda igualmente
registrarse el acto de transferencia, disolución o liquidación del fondo de comercio, preservándose así principios esenciales del
comercio y de la libre circulación de los bienes.
Resolución IGJ 1458 de fecha 11 de Noviembre de 2003, en el expediente “Organización Polvani de Viajes y Turismo Internacional SA
a favor de Poltur Argentina SRL”.
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