Suspensión cautelar de decisiones asamblearias en conflictos

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Por lo tanto, y con fundamento en las circunstancias de hecho y de derecho invocadas
en fs. 734/735, solicitaron que se ordene a la
sociedad no ejecutar la decisión asamblearia
en cuestión y que, en consecuencia, aquélla
se abstenga de efectuar actos que importen
disponer de las sumas resultantes del ejercicio cerrado el 30/6/14, salvo que sea para el
pago de dividendos -en efectivo- a los accionistas.
(b) El magistrado anterior entendió que
de los hechos invocados por los pretensores
y de la documentación por ellos aportada no
se advertía una justificación suficiente de la
falta de distribución de dividendos; máxime,
considerando los pactos suscriptos entre los
dos grupos de socios, que hasta ese momento se habían cumplido con normalidad. Por
ende, admitió la pretensión cautelar con los
alcances señalados supra.
4. Como es evidente, las manifestaciones
efectuadas por los actores integran el plexo
fáctico constitutivo de las acciones interpuestas (impugnación de decisiones asamblearias, acción de responsabilidad contra
algunos socios y acción social de responsabilidad contra ciertos directores) y, por consiguiente, deben ser -en su mayoría- objeto de
prueba, debate y juzgamiento oportuno en
el expediente principal. No obstante, tales
extremos no impiden que, en un marco cautelar como el propuesto, el Tribunal indague
sobre la posibilidad de prestar -como medida
precautoria- auxilio jurisdiccional a efectos
de garantizar la ejecución de una futura y
eventual sentencia condenatoria.
Ello, claro está, supeditando siempre la
decisión correspondiente a que concurran
los requisitos legales exigidos para ello (esta
Sala, 31/7/13, “Regueira, Adela Carmen c.
Diesel San Miguel S.A. ordinario s/ incidente
de apelación art. 250 Cpr.”).
Es que, por lo que se ha referido hasta
aquí, nos hallamos ante el pretendido dictado de una medida cautelar estrictamente
societaria (art. 252, LSC), lo cual impone
que el análisis de los hechos que rodean a
las acciones principales se efectúe en un
marco provisional y meramente conjetural,
mas no por ello desprovisto de fumus bonis
iuris y periculum in mora (esta Sala, 2/7/13,
“Regueira, Adela Carmen c. Diesel San Miguel S.A. ordinario s/ incidente de apelación
art. 250 Cpr.”).
la Sala estima que la pretensión recursiva sub
examine debe ser admitida.
Cualquier decisión que en esta instancia
se adopte al respecto solamente tenderá,
entonces, a evitar la causación de perjuicios
que pongan en peligro al ente; aunque sin ingresar definitivamente al fondo del conflicto,
pues tal tarea deberá llevarse a cabo una vez
delimitada la materia litigiosa y luego de producidos los medios probatorios correspondientes (esta Sala, 18/3/13, “Faggioni, Rubén
B. y otro c. Uniquim S.R.L. s/ ordinario s/
inc. de apelación art. 250 Cpr.”). Para la realización de tal tarea, se aclara, únicamente se
ponderará la prueba que resulte conducente
(art. 386, Cpr.) y sólo se analizarán los argumentos recursivos cuyo tratamiento sea decisivo para lograr esa finalidad (CSJN, Fallos
295:135; 308:950; 308:2263; 291:390; 296:445;
entre muchos otros).
(a) Los actores adujeron que a partir del
año 2009 suscribieron diferentes acuerdos
(vgr. una carta de intención -fs. 123/126-, un
memorándum de entendimiento -fs. 152/166y diferentes convenios de aportes irrevocables a favor de Fate S.A.I.C.I.) con el denominado “Grupo Madanes”, conformado por
socios que actualmente representan el 51%
de la participación accionaria de la sociedad. Sostuvieron que la firma de tales documentos procuró la formación y ejecución
de un joint venture tendiente a conformar un
holding de empresas dedicado a la comercialización regional de neumáticos provenientes de Argentina y Brasil (especialmente a
través de una nueva sociedad a instalarse en
este último país, denominada “Fate Brasil”;
la cual estaría integrada por el “Grupo Madanes” en un 49% y por el “Grupo Vipal” en
un 51%).
5. Sobre la base de lo precedentemente explicado, y teniendo en consideración los fundamentos que a continuación se expondrán,
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nota a fallo
Suspensión cautelar de decisiones asamblearias
en conflictos societarios complejos
Distribución de dividendos y constitución de reservas
SUMARIO: I. Nuestra aproximación. Un “caso de laboratorio”, pero real. — II. El caso. — III. Características distintivas generales de las medidas
cautelares en el Derecho Societario. — IV. El thema decidendum. ¿La parte actora ha acreditado los recaudos sustantivos y adjetivos para lograr
en la alzada la confirmación de la suspensión cautelar de la decisión asamblearia de no repartir utilidades y constituir reservas? — V. Otras
cuestiones jurídico-contables sustantivas abordadas por el fallo, con impacto en la adopción de decisiones asamblearias. — VI. La caracterización del “acuerdo de accionistas” en nuestro Derecho Comercial contemporáneo. Un reciente precedente dictado por nuestro máximo tribunal
de justicia. — VII. Conclusión.
Rodolfo G. Papa
I. Nuestra aproximación. Un caso de laboratorio, pero real
El decisorio objeto de nuestro comentario
parece “un caso de laboratorio”, pero es real,
y podría ser elegible para ser debatido y estudiado por nuestros alumnos, a través del
“método del caso”, específicamente porque
combina una serie de institutos tradicionales (y dinámicos) del Derecho Societario: el
estallido de un “conflicto” entre un grupo
controlante y el accionista minoritario (aunque perteneciente a otro agrupamiento) a
nivel interno, que marca el “divorcio” de una
alianza estratégica o joint venture corporativo, pensado a largo plazo y materializado
a través de una serie de documentos parasocietarios (en especial, la referencia a la
existencia de un acuerdo de accionistas),
pero en especial, y este será el punto crucial
de nuestro trabajo, la procedencia del decreto de una medida cautelar societaria, exteriorizada en la suspensión de una decisión
asamblearia, que había resuelto no repartir
dividendos y, consecuentemente, destinar
dichas utilidades resultantes de un balance
social a la constitución de reservas.
Llegamos a la conclusión de que esta situación de conflicto intrasocietario entre dos o
más grupos empresarios (como el que en definitiva evidencia este precedente de la Sala
D del tribunal mercantil de la Capital Federal), en la actualidad de nuestro mercado de
negocios, es una cuestión común u ordinaria
que no solamente se patentiza en nuestros
tribunales.
Al respecto, de la lectura de un diario de
negocios de fecha reciente podemos tomar
como muestra la celebración de una transacción en el marco del segmento de las “Fusiones & adquisiciones”, en virtud de la cual el
holding de medios privado más importante
de nuestro país adquirió el 49% de las acciones representativas del capital social de una
compañía target, operadora del negocio de la
telefonía celular.
Dicha transacción generó, de hecho, un
conflicto con el accionista minoritario de la
adquirente, que había alegado que el controlante había negociado la compra de tal
participación social “por su cuenta”, y haber impuesto su concertación con su mayoría en el directorio, ya que tal decisión había
tomado (a dicho accionista minoritario) de
manera sorpresiva, sin que se hubiera presentado un plan de negocios, como tampoco
divulgado información adicional, en lo que
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Sobre el contenido completo de la información de
la nota periodística citada. SANGUINETTI, Andrés,
“Con su desembarco en Nextel el Grupo Clarín competirá en el negocio de la telefonía celular”, diario El Cronista, del 15/9/2015, p. 8.
respecta a la evolución de los riesgos operativos, regulatorios y financieros, teniendo en cuenta, como argumento final, que
si bien el grupo controlante del adquirente
pudo haber concretado la compra con fondos propios, lo hizo pagando con dividendos
de la compañía, que deberían haber sido
distribuidos, tal como se había hecho con
antelación (1).
En otras palabras, y sobre nuestra asunción de que las “casualidades” no existen (ni
siquiera, en el mundo del Derecho), de la simple lectura de la precitada noticia, divulgada
públicamente al momento de la elaboración
de nuestro trabajo, podría sostenerse que en
su contenido subyace el posible comienzo de
un conflicto intrasocietario, de particularidades sustancialmente similares al caso adjudicado por la Sala D, que comentaremos a
continuación.
II. El caso
La sentencia comentada llega a conocimiento del tribunal dictaminante, vía apelación de la demandada, contra el decisorio
de primera instancia que había admitido el
decreto de una medida cautelar, consistente
en la suspensión de la ejecución de un punto
del orden del día, adoptado en el marco de
una asamblea general ordinaria y extraordinaria —en virtud del cual se había fijado
el destino de las utilidades arrojadas en
su último ejercicio económico y de ciertas
reservas provenientes del ejercicio anterior— y de todas las decisiones derivadas de
aquéllas, ordenando adicionalmente que la
sociedad no realizara actos que importaran
la disposición de las sumas correspondien-
tes a los resultados del ejercicio objeto de la
disputa, hasta tanto se decidiera definitivamente su destino.
Tengamos en cuenta que la cautelar trabada en primera instancia había sido el resultado del devenir de una pelea subyacente, que reflejaba el comienzo de un divorcio
entre los dos grupos que se repartían las
participaciones sociales representativas
del capital social de la compañía: por un
lado, el accionista reclamante titular del
49%, frente al actual controlante, dueño del
51% restante.
En tal sentido, parecería que, en sustento
de la pretensión de fondo de la actora, quien
había promovido una serie de demandas en
curso de sustanciación (impugnación de
una decisión asamblearia y acciones sociales de responsabilidad contra algunos de los
socios y ciertos integrantes del directorio,
respectivamente), había alegado una suerte
de “política de hostigamiento” por parte del
grupo controlante, materializada a través de
un ahogamiento económico, expresado en la
falta de distribución de dividendos, con la finalidad de dificultar o imposibilitar a aquélla
acceder a financiamiento para la construcción de una planta de producción, que sería
instalada en la Provincia de Santa Fe, y cuya
instrumentación podría competir con los negocios sociales desarrollados por la demandada.
Otro aspecto sustantivo, que comentaremos separadamente en atención a su
relevancia, si bien no tiene un nexo de vinculación directo con lo decidido por el tribunal, es el referido al argumento basado
en la decisión de primera instancia que
—reiteramos— había admitido la pretensión cautelar de la actora, en virtud del cual
no habría existido prima facie una justificación suficiente para autorizar la falta de distribución de dividendos, en atención a que
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Explicaron que las negociaciones se desenvolvieron normalmente, hasta que comenzó
la política de hostigamiento desplegada por
el “Grupo Madanes” debido -entre otros aspectos- a que a sus integrantes les habría
disgustado que el “Grupo Vipal” construyera
una planta de producción de derivados del
caucho en la Provincia de Santa Fe (bandas
de ese material utilizadas para prolongar la
vida útil de las cubiertas usadas de camiones) que, supuestamente, competirían con
los productos de Fate S.A.I.C.I.
Afirmaron entonces que, especialmente a
partir del año 2013, comenzaron los abusos
societarios y el ahogamiento económico por
parte del mencionado grupo mayoritario, expresados a través de la falta de distribución
de dividendos y con la finalidad de dificultar
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la documentación para-societaria suscripta
por los dos grupos empresarios en pugna
(en lo sustancial un acuerdo de accionistas)
había sido cumplida hasta ese momento con
normalidad.
Por lo cual, e independientemente de que
el expedirse sobre la existencia, la oponibilidad y el cumplimiento de las previsiones de
un acuerdo de accionistas entre los protagonistas de este complejo litigio mercantil, excedía lo excepcional, restrictivo y delimitado
conocimiento de la instancia jurisdiccional, a
los fines de evaluar el decreto de una medida
cautelar societaria, como la planteada en estas actuaciones, analizaremos en forma segmentada, el funcionamiento de este instituto
en la actualidad, a tenor de un reciente fallo
dictado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
Es importante notar que, como corolario,
y con una sólida, contundente y convincente
argumentación brindada por la Sala D, se
reconoció como procedente la pretensión
recursiva interpuesta por la demandada,
contra la cautelar ordenada por el a quo, al
realizar una interpretación restrictiva sobre el ámbito de aplicación del artículo 252
de la legislación societaria, atendiendo a la
excepcionalidad y conocimiento limitado
que para un juzgador implica la adopción de
una decisión sobre una medida que, aunque
provisoria, puede generar efectos drásticos
en la marcha de los negocios sociales, reafirmándose que, para su procedencia, deberá
acreditarse de manera cierta y concreta la
existencia de “motivos graves” que justifiquen su dictado y la posibilidad de que cause
perjuicios irreparables, teniendo en cuenta,
además, la prevalencia del interés societario
o social sobre el particular del impugnante,
sin olvidar obviamente, haber evidenciado
dos recaudos determinantes en respaldo a su
otorgamiento, como la verosimilitud del derecho y la peligrosidad en la demora, en este
último caso, de no adoptarse una cautelar
como lo que había sido solicitada inicialmente por la actora.
A continuación, nos concentraremos en los
temas sustantivos abordados por la Sala D,
en conjunción con una serie de aportes ori-
o imposibilitar el financiamiento por parte de
“Vipal” a la planta ubicada en Santa Fe.
(b) Fate S.A.I.C.I., al procurar la revocación de la medida ordenada en fs. 737/741,
desconoció los hechos invocados por los actores y, entre diversos aspectos sustantivos y
adjetivos allí cuestionados que conciernen al
fondo del litigio, expresó que los acuerdos entre los accionistas no son oponibles a la sociedad y que, además, la política de ahogamiento invocada por los actores nunca existió.
Denunció, por el contrario, una serie de incumplimientos por parte de “Vipal” en torno
a la frustrada composición del holding y una
conducta claramente abusiva al solicitar la
medida cautelar sub examine.
(c) Sentado lo anterior, corresponde que
la Sala se aboque, como se anticipó en el
punto 4º de este pronunciamiento, a anali-
ginados desde la doctrina y jurisprudencia,
sobre esta temática.
III. Características distintivas generales de las
medidas cautelares en el Derecho Societario
Nos parece necesario concentramos en
una serie de aspectos jurídicos estructurales de “última generación”, vinculados con
las medidas cautelares en el Derecho Societario (con impacto sobre el fallo comentado,
materializado en el análisis de la procedencia
del decreto de una suspensión cautelar de
una decisión asamblearia), regulada por la
ley 19.550 (artículo 252).
El aproximarnos al significado, en forma
genérica, de una medida cautelar societaria,
denota la enunciación de una serie de características distintivas que la tipifican, ya que
combina en su contenido, una esencia eminentemente procesal o adjetiva, exteriorizada por su dictado, y que, en consecuencia,
tiene efectos de ser provisoria, subsidiaria
y accesoria a la tramitación de una acción
principal, decretada inaudita altera parte,
como excepción al principio de bilateralidad
o contradicción, que impera durante la sustanciación de un proceso judicial (2), pero,
de manera simultánea, su vigencia ha sido
incorporada por la legislación de fondo, uniforme a nivel nacional.
Ahora bien, a los fines de evaluar la procedencia del dictado de una medida con estas
particularidades, tanto para los litigantes
como para los tribunales, deberán alegar,
probar y fundamentar (según el caso) que
se han reunido los recaudos previstos por
ambos niveles de legislación, por una parte,
las previsiones de la ley 19.550, y por la otra,
aquellas exigidos por la legislación procesal,
de fuente local o provincial, como parte de la
sustanciación de una litis, en la que su peticionante pretenda acceder a sus beneficios,
al menos temporales (3).
zar la pretensión recursiva de la demandada. Al respecto, cabe recordar en primer
lugar que la suspensión de las decisiones
adoptadas en una asamblea se condiciona a
la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen
perjuicios irreparables (esta Sala, 8/4/08,
“Maya, Antonio José c. Instituto Argentino
de Diagnóstico y Tratamiento S.A. s/ medida precautoria”; Sala A, 22.6.82, “Marcanti,
Héctor L. c. Empresa de Transportes General Roca”; Sala B, 31/10/83, “Milrud, Mario
c. The American Rubber Co. S.R.L.”; Sala E,
10/2/87, “La Gran Provisión S.A. c. Meili y
Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares”; entre muchos otros). Luego, que tales motivos graves
deben ponderarse en función no sólo del
perjuicio que podría ocasionarse a terceros,
sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del
impugnante (esta Sala, 6/11/13, “Matu, Gabriela Rosana c. Inworx Argentina S.A. s/
ordinario s/ incidente de apelación art. 250
Cpr.”; Sala C, 12/6/92, “Mues, Cesario c. Rin
Riv s/ sumario”; Sala B, 24/12/87, “Ferrari,
Hardoy M. c. Plinto S.A.”; 23/9/86, “Grosman, H. c. Los Arrayanes S.A.”).
zado las condiciones exigidas —reiteramos—
tanto por la ley societaria, como por la legislación procesal, vinculada con la tramitación
de una acción principal, y cuya vigencia, alcance, y efectos podría ser modificada por el
juez interviniente durante el transcurso del
proceso (4).
como adjetivos (verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y el otorgamiento de
una contracautela por el accionante), respectivamente, a los fines de su admisibilidad.
En este sentido, puntualizaremos una serie
de fallos, originados por el fuero Comercial
de la Capital Federal, que en forma pretoriana han interpretado los alcances de los
requisitos explicitados por la ley 19.550, para
reconocer su vigencia, atendiendo también, y
así ha sido puesto de resalto por la Sala D, a
su excepcionalidad, a lo que se refiere a meritar su decreto.
Una aproximación al tratamiento del instituto de las medidas cautelares en el Derecho
Societario exhibe complejidad, por varias
razones. Por una parte, porque, a pesar de
ser regulada por la ley sustantiva, exterioriza
—en esencia— la emisión de una medida de
alcance provisorio, inaudita altera parte (con
la consiguiente limitación a la bilateralidad
de cualquier proceso judicial contradictorio),
y cuyos efectos son accesorios, provisorios y
subsidiarios a la tramitación de una acción
principal (en este caso, la impugnación de
una decisión asamblearia basada en la no
distribución de dividendos y constitución de
reservas), y también conlleva —a los fines de
evaluar su imposición— la aplicación de la
norma adjetiva.
Asimismo, su puesta en marcha genera
una verdadera “interferencia”, atendiendo
a que por su atributo de “instrumentalidad”,
su vigencia estará ligada a la sustanciación
de una acción principal, con impacto directo sobre el normal manejo de los negocios
de una sociedad comercial, orientada específicamente a evitar o hacer cesar (sobre la
base de las circunstancias del caso concreto)
actos u omisiones de aquellos que pongan a la
sociedad en “peligro grave” (5).
(d) Siendo ello así, no puede soslayarse el
hecho de que la mayor parte de los extremos invocados por los pretensores en su
demanda se apoya en circunstancias que
inevitablemente deben ser objeto de debate y prueba en el expediente, pues han sido
reiteradamente controvertidos (durante las
asambleas impugnadas y al procurarse la revocación de la decisión del juez anterior) y no
hallan sustento idóneo a los efectos pretendidos (esta Sala, 25/4/14, “Betesh, Rosarios Armando c. Parque Industrial Agua Profunda
S.A. y otros s/ incidente de apelación art. 250
Cpr.”; 18/3/13, “Faggioni, Rubén B. y otro c.
Uniquim S.R.L. s/ ordinario s/ inc. de apelación art. 250 Cpr.”; entre otros).
La doctrina también se ha referido a esta
superposición del Derecho tanto sustantivo
como adjetivo, clarificando la cuestión, al
afirmar que cuando una ley especial de fondo
—como lo es la norma societaria— contiene
normas procesales, prevalecerá sobre las
normas contenidas en los Códigos de Procedimiento locales. Por tanto, las normas procesales sobre medidas cautelares contenidas
en los respectivos Códigos de Procedimiento
se aplicarán supletoriamente (6).
IV. El thema decidendum. ¿La parte actora ha
acreditado los recaudos sustantivos y adjetivos
para lograr en la alzada la confirmación de la
suspensión cautelar de la decisión asamblearia
de no repartir utilidades y constituir reservas?
Es evidente que el análisis de la problemática, a nuestro entender, que fundamentó la
resolución de la Sala D, es el referido a si la
pretensión del accionista minoritario de solicitar la suspensión cautelar de lo decidido
por el órgano asambleario, respecto a la no
distribución de dividendos, como accesoria y
subsidiaria a su pretensión de impugnar (y
consecuentemente nulificar) dicha decisión
soberana, se había ajustado al derecho de
fondo que le resultaba aplicable, esto es, a lo
dispuesto por el precitado artículo 252 de la
ley 19.550.
Al respecto, el tribunal dictaminante sostuvo que la admisibilidad del decreto de una
medida cautelar, como la dispuesta en primera instancia, debía sustentarse en el perjuicio que podría ocasionarse al interés social,
el que siempre deberá predominar sobre el
individual del impugnante (7).
Analizamos, a continuación, cuáles son los
requisitos para admitir la procedencia de
la suspensión de una decisión asamblearia,
como ramificación de una medida cautelar
societaria, cada vez más aplicada por nuestros jueces, como una moderna exteriorización del conflicto societario, cuya dilucidación debe ser desdoblada, en lo que respecta
a su validez, determinando si se han alcan-
Tal circunstancia, de cualquier modo, no
podría dar lugar a una situación conflictiva
entre ambos niveles de leyes, toda vez que
los jueces deberán verificar que, ante un
caso concreto, se hayan reunido tanto los
requisitos previstos bajo la ley 19.550 (específicamente, el ámbito de la aplicación de su
artículo 252, que formularemos en detalle),
En este punto, podríamos preguntarnos
cuál sería el perjuicio que podría haberle causado al accionante (e indirectamente también
a la propia sociedad) la adopción de una política en materia de reparto de dividendos y
constitución de reservas que, como el propio
fallo ha fundado en forma contundente, se había adecuado a los presupuestos exigidos por
la legislación societaria, tanto en materia de
la confección de la memoria por parte de los
administradores sociales, como con respecto
2013, ps. 358/369.
(4) Atendiendo a las circunstancias fácticas alegadas
por los litigantes en un conflicto societario, en los que se
dilucide la procedencia del dictado de una medida cautelar, podría suceder, o bien que en algún momento de
la sustanciación de la litis, se hayan reunido los recau-
dos para su decreto, o bien, acontezca un hecho nuevo
o sobreviniente que amerite ordenar su levantamiento,
o bien, a contrario, se modifique, o inclusive, agrave su
extensión, atendiendo a las particulares circunstancias
del caso.
(5) Artículo 113 (primera parte), ley 19.550.
(6) ROUILLÓN, Adolfo A. N., “Código de Comercio comentado y anotado”, T. III, La Ley, Buenos Aires,
2005, p. 262.
(7) CNCom., Sala B, “Lareo Pedreira, Claudino y
otro c/ Justo 1130 SA y otro s/medida precautoria”, del
12/3/1999.
{ NOTAS }
(2) GONZÁLEZ, Ángel M., “Medidas cautelares en
el derecho societario: doctrina y jurisprudencia”, 1ª ed.,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 15.
(3) PAPA, Rodolfo G., “Reflexiones sobre la intervención cautelar de sociedades y fideicomisos”, Revista
Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n. 303, abril
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Por lo demás, los actores no demostraron,
bien que apriorísticamente, la concurrencia
de los recaudos exigidos por la ley para el
otorgamiento de la medida solicitada. En efecto: no se acreditó la verosimilitud del derecho
(pues las cuestiones atinentes a la oponibilidad a la sociedad de los acuerdos firmados entre los socios fue expresamente controvertida
y debe ser materia de juzgamiento posterior)
ni tampoco se probó la existencia de motivos
graves que afecten irreparablemente al ente
(dado que el peligro invocado se vincula más a
la dificultad que la falta de distribución de dividendos ocasionaría para la financiación del
establecimiento comercial de “Vipal” ubicado
en Santa Fe, que a la inexactitud de los balances y la disposición arbitraria de fondos).
Al respecto, valga la digresión, debe destacarse que mayoritariamente se sostiene que
los pactos de accionistas son, como regla general, inoponibles a la sociedad (conf. Araya,
Tomás, “Acuerdos de accionistas. La libertad
de contenido, oponibilidad e incumplimiento”, publ. en LA LEY, 2008-D, 839; Anaya,
Jaime, “La sindicación de acciones”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, segunda época, año XLI,
número 34, 1996, Buenos Aires, 1997, p. 148).
Lo cual implica que, en este marco procesal provisorio, no cupo fundar el otorgamiento de la medida solicitada en la existencia de
aquellos convenios parasocietarios (v. carta
de intención de fs. 123/126 y memorándum de
entendimiento de fs. 152/166); máxime cuando del propio acto asambleario surge severamente cuestionada la representatividad del
100% del capital social en la firma de tales
convenios debido a la situación de insania de
la socia D. Q. de M. (v. fs. 74).
Es que, en este orden de ideas, la existencia,
alcances, extensión, efectos y oponibilidad de
a la observancia del consiguiente derecho de
información del accionista, como principio
general.
peticionante invocar la gravedad del motivo y
a criterio del juzgador determinar si éste existe, y en su caso, la magnitud de tal gravedad;
A los fines de entender debidamente cuál
es el beneficio práctico en la adopción de este
tipo de medidas de fuente primariamente
adjetiva, que por su accesoriedad, seguirán
el curso de la pretensión de fondo (en este
caso la impugnación de una decisión asamblearia), calificada doctrina comercialista ha
señalado que no constituye un fin en sí misma, se decreta inaudita altera parte, el ámbito de su conocimiento será en todos los casos
sumario, serán provisionales o interinas, en
ningún caso producirán o tendrán los efectos
de la cosa juzgada material, ni constituirán
un adelanto en el juzgamiento de la cuestión
de fondo, debatida en el juicio ordinario de
impugnación asamblearia, siendo de ejecutabilidad inmediata (8).
En tal sentido, la acreditación de un “motivo grave” había sido reafirmada como determinante por el tribunal mercantil de la Capital Federal, en la procedencia del decreto de
una cautelar con impacto sobre la ejecución
de una decisión asamblearia, siguiendo una
sólida corriente jurisprudencial construida
por dicho tribunal, el cual recordemos, a pesar de la reciente vigencia de la nueva Codificación unificada, sigue siendo el único con
jurisdicción exclusivamente mercantil en
nuestro país.
Más modernamente, la doctrina en forma
concordante ha puntualizado cuáles son los
recaudos que deberán alegarse, probarse y
merituarse (en este caso por parte del juzgador), para así evaluar la procedencia de
su dictado, con especial impacto —recalcamos— sobre la decisión de fondo de privar de
efectos a una decisión social, de conformidad
con el siguiente detalle:
a) La presentación de la acción de impugnación constituye un requisito procesal
previo, sin perjuicio de que el pedido de
suspensión de la ejecución de la resolución
asamblearia puede ser simultáneo o posterior a la presentación de la demanda de impugnación;
b) Petición de parte interesada: la medida
no puede ser dictada de oficio. Entre los legitimados activos para impugnar la decisión,
se encuentran directores, síndicos, consejeros, autoridad de contralor, socios que no votaron favorablemente la decisión impugnada,
socios que la habían votado favorablemente
pero cuyo voto resultó anulable por un vicio
de la voluntad y socios ausentes que acrediten su calidad a la fecha de la decisión impugnada;
c) Existencia de “motivos graves”. La legislación societaria no ha especificado cuáles
casos podrían ser elegidos para ser tipificados como que evidencian la tipificación de
un “motivo grave”. Por ello, corresponde al
La propia Sala D, en un precedente anterior, sostuvo que los motivos graves que
autorizaron la suspensión no debían merituarse primordialmente en función del
perjuicio que podría ocasionar al socio la
ejecución de la decisión, sino fundamentalmente al interés societario que predomina
sobre el interés del impugnante, debiendo
rechazarse la solicitud cautelar cuando no
se hubieran invocado, y menos aún, demostrado siquiera sumariamente los concretos
perjuicios para la sociedad que se seguirían
en el caso de no suspenderse tal decisión
impugnada (9);
d) El peligro en la demora. La demora en
otorgar la cautelar podría significar que la
sentencia que se dicte para declarar la nulidad asamblearia resulte ineficaz al haberse ya
ejecutado la decisión social objeto de la acción.
tales convenios, constituyen materia que debe
debatirse durante el juicio y, en principio, no
resultan justificantes de una medida precautoria como la otorgada por el juez anterior
(art. 386, Cpr.; conf. Araya, “Acuerdos de accionistas...”, cit.). Adicionalmente se aprecia
que, proceder del modo propuesto por el magistrado a quo al otorgar especial relevancia al
memorándum de entendimiento de fs. 152/166,
conduciría -en principio y sin haber mediado
debida contradicción al respecto aún- a declarar la incompetencia de este fuero, dado que
en aquel instrumento las partes firmantes
pactaron que la solución de controversias se
efectuaría por medio de un arbitraje celebrado en la ciudad de Montevideo (R.O.U.), conforme al Reglamento del Tribunal Arbitral del
Mercosur (v. cláusula “3.10”; fs. 165).
(e) Por lo demás -y esto no puede pasar inadvertido para el Tribunal- de las numerosas
decisiones involucradas en el punto 4º del or-
g) Que la resolución social no se hubiera
ejecutado. Ciertamente carecería de sentido
solicitar la suspensión de una decisión que ya
hubiera sido ejecutada (10).
No podemos soslayar, si bien es de la esencia —reiteramos— la excepcionalidad y el limitado marco cognitivo con el que cuenta el
juzgador, que esta medida cautelar constituye el único medio de evitar la inocuidad de los
procedimientos que determinan la existencia
del litigio o la frustración del derecho que se
ejerce (11).
La doctrina ha notado la provisionalidad
que impone el acotado marco de conocimiento del incidente de medidas cautelares y la
necesaria claridad con que deberá demostrarse el derecho verosímil, dado el grave
peligro que podría emanar de la resolución
que intente ser impugnada por el socio, que
solicita la emisión de una medida cautelar de
suspensión de la decisión adoptada por los
accionistas (12).
En ese marco, con la provisionalidad propia de toda decisión relativa a la concesión
o denegación de una medida cautelar, con
impacto en la marcha de los negocios sociales, debía juzgarse si aparecía en el caso,
configurado el motivo grave que justificare la
adopción de una medida cautelar del tipo de
la recurrida por la demandada ante la alzada.
f) Que se constituya una garantía suficiente
para responder por los daños que la suspensión pueda causar a la sociedad. La garantía
debe ser razonable y no debe ser gravosa,
para que, de hecho, impida la suspensión.
Deben tenerse presentes los ya mencionados
recaudos objetivos, de fuente adjetiva, de verosimilitud del derecho y peligrosidad en la
demora; y,
Sostenemos que esta línea ha sido estrictamente seguida por el precedente que comentamos, al argumentarse, como corolario de
su decisión, que la medida cautelar no había
sido revocada por su manifiesta improcedencia (lo cual no podía ser dirimido en el marco
de la evaluación de su confirmación —o revocación lo que finalmente sucedió—, máxime siendo aquélla inaudita altera parte), sino
porque además de la falta de acreditación del
peligro grave e inminente para la sociedad,
por parte de la actora, existían elementos de
convicción que estaban sujetos a un debate,
el cual debía ser canalizado a través de la instancia procesal natural u ordinaria (como por
ejemplo, el atinente a la validez, la prueba, la
oponibilidad y la ejecución del acuerdo de accionistas celebrado entre los accionistas en
conflicto), del mismo modo que las conductas observadas por aquéllos, durante el curso
de la ejecución de ciertos negocios comunes,
cuyo tratamiento debía quedar referido a la
sustanciación de la acción principal.
(10) PERCIAVALLE, Marcelo L., “Ley General de
Sociedades Comentada”, 1ª ed., Buenos Aires, Erreius,
2015, p. 431. En sentido sustancialmente concordante,
ACHARES DI ORIO, Federico, “La suspensión preventiva de la decisión aprobatoria de los estados contables
y de la gestión de los administradores”, Revista Doctrina
Societaria y Concursal, Errepar, n. 320, julio 2014, p. 749.
(11) CNCom., Sala A, “Facto, J. c/ Facto de Crotto A.
SCA”, del 27/12/1974.
(12) GONZÁLEZ, Ángel M., “Medidas cautelares en
Dicho peligro consiste en que si se demorase el otorgamiento de la cautelar, la resolución impugnada se ejecutaría y se produciría
un daño al accionista y también a la sociedad;
e) Que no haya un perjuicio a terceros. Los
accionistas no revisten el carácter de terceros, a los fines de la aplicación de la norma
que comentamos;
den del día de la asamblea impugnada, algunas no causan gravamen a la sociedad ni a los
socios (vgr. las atinentes a la constitución de
una reserva legal y la efectiva distribución de
dividendos) y otras (como la constitución de
reservas facultativas), aparecen como apriorísticamente fundadas y razonables. Con relación a esto último, debe ponerse de relieve
que el Directorio de la sociedad claramente
explicó en la memoria de fs. 520/527 que la
constitución de reservas facultativas se debía
a la contracción de los niveles de actividad, la
caída de la producción, el debilitamiento del
consumo, los mayores costos, la pérdida de
productividad y la insuficiente generación de
divisas, lo cual imponía una creciente necesidad de financiar el gasto y obtener recursos para afrontar compromisos externos (v.
fs. 520 y 525/526).
continúa en página 10
V. Otras cuestiones jurídico-contables sustantivas abordadas por el fallo, con impacto en la
adopción de decisiones asamblearias
Otra derivación de naturaleza jurídicocontable, pero con relevante impacto sobre
el decisorio adoptado por la Sala D, ha sido
el referido a la materia de la resolución social
impugnada, inherente a la política sobre la
no distribución de dividendos y consiguiente
constitución de reservas, sobre la cual, resaltamos, el tribunal destacó que no se habría
configurado una manifiesta arbitrariedad en
su constitución, ya que los administradores
sociales habían fundado su conclusión en la
memoria de dicho ejercicio (art. 66, inciso 3)
de la ley 19.550), y adicionalmente, la adopción
de tal acto había alcanzado el estándar de “razonabilidad”, ya que respondió a una prudente
administración (art. 70 de la ley 19.550).
En otras palabras, en rechazo al mantenimiento de la cautelar concedida en primera
instancia, la Sala D sostuvo que la decisión
social adoptada en lo atinente a la constitución de reservas (sumado a no repartir utilidades), se había direccionado a un destino
excepcional, que no aparejaba un perjuicio
para el accionista impugnante, de eventualmente conducir a la pérdida del dividendo
que le hubiera correspondido percibir.
En forma consistente, hemos corroborado
que una serie de precedentes habían sustentado la ratio de lo aquí resuelto por el tribunal
mercantil.
Al respecto, la Sala B interpretó que era
procedente la suspensión preventiva de la
ejecución de la decisión asamblearia que
aprobó los balances del ente si de la documentación aportada por el actor, permitía
inferir con suficiente grado de verosimilitud
la existencia de un doble juego de balances
para el mismo período, lo cual sumado al diferente resultado económico que reflejaba,
tenía entidad suficiente para la aplicación del
artículo 252 de la ley 19.550 (13).
Por otra parte, y en contraposición a lo
pretendido por la actora de requerir a toda
costa la percepción de su dividendo, a través
de la elección de una vía cautelar excepcional, en otro fallo, que sirve para marcar ciercontinúa en página 10
{ NOTAS }
(8) NISSEN, Ricardo A., “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Anotada y Concordada”, T. 4, Ábaco.
Buenos Aires, 1984, p. 169.
(9) CNCom., Sala D, “Carloni, Aladino Eusebio c/
Campo Traviesa SRL y otro s/ordinario”, del 10/9/2013.
el derecho societario: doctrina y jurisprudencia”, 1ª ed.,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 137.
(13) CNCom., Sala B, “Vergara Hegi, Mariano G. c/
Aja Espil y Asociados SA”, del 13/7/2001.
10 | martes 13 DE octubre DE 2015
viene de PÁGINA 9
Y ello, en un primer y necesario acercamiento a la cuestión, revela que no existió
una manifiesta arbitrariedad en la constitución de aquellas reservas, pues los directores
fundaron sus conclusiones. Claro que el análisis definitivo de los argumentos brindados
en esa memoria deberá ser efectuado en la
etapa procesal pertinente, bajo el prisma de
los restantes medios probatorios y las invocaciones de las partes. Mas, a los exclusivos
fines de resolver esta incidencia, la Sala los
estima prima facie fundados y respaldatorios
viene de PÁGINA 9
tos límites sustantivos en lo intentado por el
accionista minoritario reclamante, se sostuvo que la mera obtención de un beneficio por
la sociedad sólo genera a favor del socio un
“derecho en expectativa”, pero no un derecho al beneficio, ya que este último se concibe
con relación a las utilidades que constituyen
el producto neto del ejercicio, es decir, deducidos los gastos generales, las cargas y las
amortizaciones, y sólo pueden provenir de un
resultado económico regular, debidamente
aprobado por los socios, de ganancias realizadas y líquidas (14).
En otro fallo, la Sala B sostuvo que resultaba procedente el otorgamiento de la medida cautelar prevista en el artículo 252 de
la ley 19.550, sin que ello importara asumir
un rol de aprobación o desaprobación de la
política de dividendos de la empresa, cuando no aparecían cumplidos los recaudos
previstos por el artículo 70 de dicha normativa, en materia de constitución de reservas
libres y, en consecuencia, correspondía hacer saber a la sociedad demandada que no
podía realizar ningún acto que importara
la disposición de las sumas destinadas a la
creación de una reserva especial formada
mediante la decisión asamblearia impugnada de nulidad (15).
Finalmente, y como una especie de lege ferenda sobre lo decidido por la Sala D, objeto
de nuestro análisis, nos parece también útil
exteriorizar el contenido estructural de dos
posturas doctrinarias antagónicas, sobre el
carácter operativo (o no) de la ejecutividad
de una decisión asamblearia favorable al
reparto de utilidades, una vez aprobada tal
cuestión en el marco de su competencia soberana.
En tal sentido, se señaló que existen dos
posiciones acerca de si la aprobación de los
estados contables de los cuales surjan ganancias realizadas y líquidas tiene por efecto inmediato la distribución de éstas a los socios,
o si tal pago se encuentra necesitado de otra
decisión, tal cual es la aprobación de dicho
dividendo y su distribución.
Al respecto, y siguiendo esta descripción,
resulta de interés el abordaje de tal cuestión,
pues si uno de los fundamentos para argumentar la posibilidad de suspender provisoriamente la ejecución de la aprobación de
los estados contables radicaba en que uno de
sus efectos es la distribución de dividendos,
de la decisión asamblearia que los convalidó
y dispuso destinar parte de los resultados a
reservas facultativas.
Al respecto, no debe perderse de vista que
según el art. 66:3º de la ley societaria, los administradores deben informar en la memoria “las razones por las cuales se propone la
constitución de reservas, explicadas clara y
circunstanciadamente” y que, conforme al
art. 70 de esa misma norma, pueden constituirse otras reservas -independientemente
de las legales- “siempre que las mismas sean
razonables y respondan a una prudente administración”.
podría pensarse descartada tal solución si se
estimaba necesaria la decisión de la efectiva
imputación de las ganancias a distribuir, porque en tal caso la aprobación de los estados
contables tendría sólo un efecto mediato al
respecto (16).
VI. La caracterización del “acuerdo de accionistas” en nuestro Derecho Comercial contemporáneo. Un reciente precedente dictado por nuestro
máximo Tribunal de Justicia
Nos parece también interesante en esta
oportunidad resaltar otro aspecto sustantivo del fallo dictado por la Sala D, el cual si
bien no posee un nexo directo ni estricto con
el thema decidendum (la acreditación de los
recaudos para la procedencia de la emisión
de una suspensión cautelar de una decisión
asamblearia), posee —en nuestro entender—
implicancias en lo que se refiere a validez,
oponibilidad, prueba y cumplimiento de las
previsiones incorporadas en un acuerdo de
accionistas, cuya existencia había sido invocada como parte de la argumentación esbozada por la parte actora y el fallo de primera
instancia revocado.
No caben dudas de que el acuerdo de accionistas constituye —en la actualidad— un
documento legal con sustancia contractualista, para-societaria, y de uso habitual como
complemento para la estructuración de un
joint venture corporativo, que refleje una asociación de intereses comerciales entre dos o
más socios o accionistas, con el propósito de
regular sus relaciones jurídicas, pero con una
clara extrapolación tendiente a influir en la
vida del vehículo societario, sea a través de
la votación en bloque de determinadas decisiones fundamentales, o para reglamentar
ciertas restricciones a la transferencia de
sus participaciones sociales ante terceros, o
bien, respecto a cuál será su intervención en
los órganos societarios.
Podemos sintetizar las características
distintivas del acuerdo de accionistas como:
“contratos para-societarios; accesorios y plurilaterales” (17).
Ello procura, como es evidente, asegurar
el derecho al dividendo de los socios, que sólo
puede ser dejado de lado cuando -entre otros
requisitos- se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las
cuales las utilidades se destinan a la creación
de reservas, siendo ésta una carga que pesa
tanto sobre los administradores al elaborar la
memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente -como a priori sucedió en la especielos motivos que justifiquen la constitución de
aquéllas [conf. Vítolo, Daniel R., “Sociedades
comerciales. Ley 19.550 comentada”, tomo II,
Santa Fe, 2007, ps. 77, apartado d) y 103].
De esa forma se respeta el principio de razonabilidad que exige la demostración de que la
dotación de las reservas obedece a razones de
necesidad o de conveniencia para la sociedad
-patrimonio independiente del de los accionistas- y no en maniobras en beneficio o perjuicio
de cualquier grupo de socios (Sasot Betes, Miguel - Sasot, Miguel P., “Sociedades anónimas.
Los dividendos”, Buenos Aires, 1977, p. 321,
ap. a; v. “in extenso” Verón, Alberto V., “Sociedades comerciales”, tomo I, Buenos Aires,
1982, p. 615, jurisp. cit. en nota nº 121).
De cualquier modo, esta omisión no ha sido
casual por parte del legislador, toda vez que
en su Exposición de Motivos ha justificado tal
decisión al afirmar:
El comienzo de los precedentes sobre
esta temática ha sido el siempre recordado
voto del Dr. Anaya en el leading case “Sánchez, Carlos c/ Banco de Avellaneda S.A. y
otros” (20), el cual sentó el principio basado
en que los acuerdos de accionistas no deben
ser considerados de por sí ilícitos, sin perjuicio de que dicha ilicitud pudiera surgir del
caso concreto.
“Distintas instituciones han propugnado la inclusión de normas acerca de la
legitimidad de la sindicación de acciones.
La Comisión se ha inclinado por omitirlas
por diversas razones: a) No se trata de un
pacto, acuerdo o convenio, que integre el
régimen legal de las sociedades. Es un contrato que, aunque pueda llegar a afectar
el funcionamiento de instituciones de la
sociedad, es ajeno a ésta. Es un auténtico
pacto para-social, que no obliga a la sociedad y que ésta podrá impugnar cuando
desvirtúe o afecte su funcionamiento leal;
b) No cabe una norma única, que legitime
o fulmine de nulidad o ineficacia cualquier
pacto de esta clase: depende de los fines
perseguidos con tal contrato, por lo que la
mayoría de la Comisión juzga que son suficientes las normas generales del derecho
(art. 953, [del derogado] Cód. Civil, verbigracia) o los del régimen de las sociedades
que se proyectan. En el caso concreto y,
con tales criterios, el juez habrá de resolver el grado de validez que tenga en el supuesto juzgado” (18).
A pesar de la referida limitación, la existencia del acuerdo de accionistas ha sido
reconocida de manera específica, en la
Ley de Reforma del Estado (ley 23.696),
que ha incorporado por primera vez en
nuestra legislación, en sus artículos 38 y
39, una mención a dichos convenios, para
el caso de adquisición de acciones por los
trabajadores de empresas públicas privatizadas; y dentro del Derecho del Mercado
de Capitales, de aplicación a aquellas sociedades anónimas que efectúen oferta pública de valores negociables, que impone
a tales sociedades el deber de informar a
la Comisión Nacional de Valores (CNV), la
existencia de pactos o convenios de accionistas, información que deberá ser presentada en las condiciones que tal regulador
establezca (19).
Una aproximación preliminar respecto al
tratamiento que esta temática ha recibido
contemporáneamente en nuestro Derecho
Comercial es el que no ha sido regulado en
forma expresa por nuestra Ley de Sociedades (actualmente Ley General de Sociedades, luego de las modificaciones introducidas a esta última por la vigencia de la nueva Codificación unificada, desde el pasado
1/8/2015).
Jurisprudencialmente, este tipo de acuerdos ha sido objeto de distintos pronunciamientos, referidos a una diversidad de temas
vinculados con su dinámica.
(17) OJEA QUINTANA, Juan M.; AGUIRRE SARAVIA, Raúl D., “Panorama actual y futuro del convenio de
sindicación de acciones”. LA LEY, 2000-C, 1205 y ss.
(18) Exposición de Motivos, Ley 19.550. Capítulo II
(De las sociedades en particular. Conceptos generales),
Sección V (De la Sociedad Anónima), Apartado VIII (De
la Asamblea de Accionistas), punto 10.
(19) CIAPERO, Martín; GIOVACHINI, Juan F.,
“Los convenios de accionistas y sus efectos sobre el
funcionamiento del Directorio”, LA LEY, 2006-C, 956
y ss.
(20) CNCom., Sala C, del 22/9/1982, LA LEY, 1983-B,
257 y ss.
(21) CAAMAÑO, Carlos R., “Sindicación de Acciones.
Revista de Derecho Comercial”. www.derecho-comercial.com. Se puede acceder en forma directa a este trabajo ingresando a: http://www.derecho-comercial.com/
Doctrina/caama-01.pdf.
De la revisión de tales precedentes, en
nuestro parecer, ha existido una evolución
respecto al trato que nuestros tribunales han
efectuado respecto a su caracterización jurídica.
En este sentido, cabe considerar que si los
fondos aplicados por la sociedad en calidad
En relación con lo indicado en el párrafo anterior, se ha interpretado que la
sindicación de acciones exhibe un ámbito
lleno de incertidumbre, que podría estar
causado en una pluralidad de razones: (i)
su carácter secreto; (ii) influencia en la
voluntad social; (iii) deja de lado los intereses de los accionistas no sindicados; (iv)
reuniones de socios a los que no todos los
integrantes tienen acceso; (v) transgresión del principio deliberativo; (vi) trato
igualitario a los miembros del sindicato y
misterio sobre los que no forman parte del
mismo; (vii) la obligación de votar con un
criterio unitario por un tiempo determinado; (viii) transformarse en un mecanismo
abusivo y opresor de minorías de accionistas; (ix) inexistencia de legislación referida al tema; y, (x) inoponibilidad de este
convenio frente a la sociedad (21).
Adicionalmente, como parte de este
“iter” en la receptividad de la validez de
los acuerdos de accionistas, los tribunales mercantiles lo han tipificado con una
característica distintiva —como principio
general—, que reside en la inoponibilidad
de sus términos respecto a la sociedad, —
reafirmado expresamente por la Sala D en
el decisorio objeto de nuestro análisis—,
teniendo en cuenta que esta última no sólo
normalmente no es parte en este tipo de
pactos, sino que rige su actuación como sujeto de Derecho a través de su contrato o
estatuto social (22).
Reafirmando la postura que sustenta la
inoponibilidad del acuerdo de accionistas
sobre la actuación del sujeto societario y la
existencia de dos niveles claramente diferenciados: el estatutario y el contractual o
para-estatutario, merece destacarse lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de
Mendoza, durante el imperium del derogado
sistema de la Codificación dual, al esbozar el
siguiente principio:
“es de vital importancia distinguir el orden público societario del orden meramente contractual del pacto de sindicación, ya
que mientras el orden publico societario
{ NOTAS }
(14) CNCom., Sala A., del 17/5/2002. CNCom., Sala
D, “Pérez, Héctor c/ Scharer SA. s/ordinario”, del
22/9/2010.
(15) CNCom., Sala B, “Guthmann, Anabel Silvia c/
Atalaya SA y otro s/media precautoria”, del 17/12/2010.
(16) ACHARES DI ORIO, Federico, “La suspensión preventiva de la decisión aprobatoria de los estados contables
y de la gestión de los administradores”, Revista Doctrina
Societaria y Concursal, Errepar, n. 320, julio 2014, p. 754.
(22) CNCom., Sala B, “Inversiones Rosario S.A. c/
Indosuez International Co. s/medida precautoria. Incidente de Apelación CPR 250”, del 25/11/1996, ED
171-225; y “Tejera, Loreley Noemí c/ Baruffaldi, Aldo
Alberto s/ Ordinario”, del 5/3/2001. CNCom., Sala E,
“NLSA c/Bull Argentina S.A. y otro”, del 23/6/1995,
LA LEY, 1996-D, 408. CNCom., Sala A, “Waroquiers,
Juan Pedro c/Quintanilla de Madanes y otro s/ordinario”, del 3/4/2003.
martes 13 DE octubre DE 2015 | 11
de reservas (esto es, utilidades no distribuidas) se direccionan a un destino excepcional
que no apareja un perjuicio para el accionista
de perder el dividendo que le corresponde, no
cabría admitir la pretensión (conf. CNCom.
Sala B, 14/11/06, “Maisti S.R.L. c. Hotel Nogaró Buenos Aires s/ ordinario”; Sala E, 15/8/11,
“Sucesión de Francisco Javier Loyola c. Automotores El Triángulo S.A. s/ ordinario”).
En tales condiciones, y sin perjuicio de lo
que pudiere resolverse con ulterioridad, si
las circunstancias del caso así lo aconsejan,
la medida otorgada en fs. 737/741 será dejada
sin efecto.
nace de varios artículos contenidos en la
ley 19.550, el pacto de sindicación responde a los parámetros normativos de los artículos 1137, 1195, 1197 y 1199 del [derogado]
Código Civil. Además, mientras el pacto de
accionistas sindicados regula sólo su propia estructura, el sujeto de derecho ‘sociedad’ y sus órganos sociales se rigen por las
normas del estatuto de la sociedad y por la
ley 19.550 que conforman el orden público
societario” (23).
Si bien ha excedido la ratio de lo decidido
por la Sala D, la existencia de eventuales incumplimientos a los términos de un acuerdo
de accionistas, que habría sido celebrado entre los litigantes, y debería ser motivo de debate a través de la sustanciación de la acción
principal promovida por la actora, entendemos de utilidad como parte de nuestra construcción de contenidos incorporar la ratio de
un fallo dictado por nuestro máximo tribunal
de Justicia, sobre dicha temática.
El caso resuelto por la Corte (24) planteaba una disputa entre dos accionistas parte
de un pacto de sindicación, que en conjunto
detentaban una participación equivalente al
68,75% del capital social de la sociedad anónima de la que formaban parte, por el cual,
si bien esta última sería —a menos por lo
que señala el fallo— ajena a dicho convenio,
es evidente que por la situación de “control
interno de Derecho” (25) creada por la sinergía inicial entre ambas partes, a través de la
celebración del pacto, el éxito de la ejecución
de sus obligaciones incidiría —de manera
sustancial— sobre la suerte de los negocios
sociales, lo cual efectivamente sucedió, en
atención a que ante el desinterés del demandado en integrar el órgano del sindicato, no
sólo generó el estallido del conflicto, sino la
posterior disolución y liquidación de la sociedad.
(f) Pese lo anterior, el pedido de declaración de abusividad en la petición y obtención
de la medida cautelar, así como la petición
de formación de un incidente a efectos de
determinar el quantum de la indemnización
correspondiente, será rechazado; dado que
-como se expresó supra- la medida se revoca no por su manifiesta improcedencia, sino
porque (además de la falta de demostración
del peligro grave e inminente para la sociedad) existen elementos de convicción que
están sujetos a debate, prueba y valoración
judicial oportuna (vgr. el memorándum de
entendimiento y los restantes pactos de
accionistas suscriptos por socios de Fate
S.A.I.C.I., o las conductas observadas por las
partes durante la concreción y ejecución de
ciertos negocios comunes).
La actora basó su pretensión en el presunto incumplimiento incurrido por el demandado, sustentado en dos grandes eventos: (i) no
haber integrado el órgano del pacto (Comité
de Sindicación); y (ii) una infracción al compromiso de “exclusividad”, que habría sido
incorporado bajo tal documento, al haber
luego creado otra sociedad con un objeto similar.
Respecto a esta última pregunta, la jurisprudencia había admitido expresamente
que, para que fuera de aplicación dicha normativa de fondo el incumplimiento debía
ser grave, y agregó: “En tal caso, tal requisito se desprende de la finalidad misma del
pacto de sindicación, pues el hecho de dar
ejecución a una voluntad previamente acordada en el seno del sindicato, era uno de los
principales fines que tenía este convenio,
que el recurrente suscribió voluntariamente (art. 1197, del [derogado] Cód. Civil). En
el contexto fáctico sub lite, el recurrente no
puede exigir el cumplimiento del convenio
al resto de los sindicados, cuando él mismo
no demostró haberlo cumplido. Tal conducta revela un apartamiento de las obligaciones asumidas en dicho convenio. De este
modo, elementales razones de buena fe en
la ejecución de los contratos, conducen a
concluir que se corrobora en autos un incumplimiento jurídicamente relevante atribuible al actor, tal como lo sostuvieron los
demandados en su defensa y fue receptado
por el a quo. En tal hipótesis, el demandante
no puede reclamar el cumplimiento de las
obligaciones inherentes a ese convenio por
aplicación del art. 1201 del [derogado] Código Civil” (26).
Es dable señalar, a tenor de las pruebas
producidas y lo afirmado por la sentencia,
que, ante el primer incumplimiento, el sindicato podría haber seguido funcionando,
ya que sus disposiciones preveían que, ante
la falta de integración por alguna de sus partes, su participación no se computaría para la
formación del quórum y mayorías de las resoluciones que deberían adoptarse, durante
su vacancia.
En lo referido al segundo alegado incumplimiento por el demandado, quedó probado
que tal cláusula de exclusividad no había
sido incluida dentro del pacto, y complementariamente, también quedó acreditado
que la decisión de crear una nueva sociedad,
fue posterior a la decisión de liquidar la sociedad.
(g) Las costas de esta instancia se distribuirán en un 80% a cargo de los actores y en
un 20% a cargo de la demandada, atento al
éxito de las pretensiones y la decisión finalmente adoptada (arts. 68:2º y 69, Cpr.).
6. Por lo anteriormente expuesto, se resuelve: (*) Admitir la pretensión recursiva de
fs. 845/872 y, por ende, revocar la decisión de
fs. 737/741 en cuanto fue materia de agravios.
(**) Rechazar el pedido de declaración de
Por otra parte, existía una serie de interrogantes no resueltos por el fallo, que
enunciamos en forma no limitativa: ¿cuál
había sido la causa por la cual el demandado abandonó el pacto de sindicación? ¿Podría interpretarse tal circunstancia como
un incumplimiento relevante al convenio de
accionistas? ¿Podría el demandado ante la
situación de inacción generada posteriormente por la actora, al no haber activado
el funcionamiento del Consejo de Sindicación, oponer la excepción de incumplimiento contractual (artículo 1201 del [derogado]
Código Civil)?
¿Qué consecuencias establecería el acuerdo de accionistas —objeto del pleito—, ante
el incumplimiento a sus disposiciones?
Cámara Comercial de la Capital Federal, y ordenó devolver dichas actuaciones a su tribunal de origen, a fin
de que procediera a emitir un nuevo fallo. La controversia se motivó en la decisión del Banco de desvincularse del sindicato, y también de la sociedad, situación
que la actora entendió configurada por la no realización
de reuniones dentro del Comité de Sindicación, órgano
previsto por el acuerdo de accionistas, entre noviembre
de 1992 y mayo de 1993, y la alegada infracción —por el
demandado— del compromiso de exclusividad pactado,
ya que el Banco como resultado de tal abandono constituyó otra sociedad para operar en el mismo rubro (Génesis-Orígenes S.A.), teniendo en cuenta en relación con
este último hecho que de las pruebas producidas se evidenció que el contrato en el que se habría acordado su
exclusividad para actuar como agente institorio no fue
firmado ni había quedado incluido en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal. A modo de síntesis, la Procuradora desarrolló dos argumentos liminares para nulificar lo resuelto por el tribunal comercial.
En primer lugar, y siguiendo la tradicional doctrina de
la arbitrariedad de sentencias, que constituye una excepción al principio general en virtud del cual la Corte
Suprema no posee competencia para entender en cuestiones de hecho, pruebas e interpretación de normas de
Derecho común y procesal, en aquellos casos —como el
aquí comentado— en que la decisión recurrida se apoya
en afirmaciones dogmáticas que le otorguen un fundamento sólo aparente; se prescinda de prueba decisiva
para la solución del litigio; y la sentencia del juez natural
hubiera incurrido en contradicciones, podría a través
de la apertura de la instancia extraordinaria, revisarse
su contenido al único efecto de determinar si debería
ser nulificado y devuelto a su juez natural. Al respecto,
y siguiendo tal doctrina, la Procuradora sostuvo que
el pronunciamiento de la Cámara omitió el examen de
pruebas incorporadas a la causa. En apoyo a su conclusión, entendió que las dos cuestiones fácticas alegadas
por la actora: (i) desentendimiento del demandado en
el proyecto, exteriorizado por la falta de designación
de su representante en el Consejo de Sindicación, que
produjo la parálisis de la sociedad; y, (ii) presunto desarrollo de actividades en competencia con esta última,
de las pruebas producidas no se habría acreditado la
responsabilidad endilgada. En segundo lugar, la Procuradora aplicó la “teoría de los actos propios”, con
respecto al comportamiento de la actora, teniendo en
consideración que no había instado el mecanismo reglado por el acuerdo de accionistas, para suplir vacancias
en casos de ausencia, y al mismo tiempo, había imputado al demandado la responsabilidad por la parálisis de
la sociedad, al no haber designado a su representante
Por su carácter eminentemente contractual y ante su falta de regulación normativa
bajo la ley 19.550, las consecuencias jurídicas derivadas de un incumplimiento podrían abarcar una diversidad de alternativas, desde una compensación económica; o
la expulsión del incumplidor; o la aplicación
de una cláusula penal moratoria o punitoria; o bien la resolución del acuerdo, todo
ello no solamente evaluado sobre la base de
abusividad de la medida, así como la petición
de formación de un incidente a efectos de determinar el quantum de la indemnización solicitada. (***) Distribuir las costas de segunda
instancia en un 80% a cargo de los actores y
en un 20% a cargo de la demandada.
7. Cúmplase con la comunicación ordenada
por la Corte Suprema (ley 26.856 y Acordadas
15 y 24/13). Fecho, devuélvase la causa, confiándose al juez de primer grado las diligencias
ulteriores (art. 36:1º, Cpr.) y las notificaciones
pertinentes. El juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN.
109).— Pablo D. Heredia.— Juan J. Dieuzeide.
las particularidades del caso, sino también
merituando cuál ha sido la gravedad del incumplimiento.
Al respecto, la doctrina ha afirmado “que
el contrato de sindicación, como cualquier
convenio, obliga a sus partes a cumplir con
las obligaciones allí asumidas (artículos 1197
y 1198 del [derogado] Código Civil), y ello
naturalmente podría llegar en algún caso a
afectar reglas formales del funcionamiento de la sociedad. Esto es hacerlo cumplir
tal como se estipuló y no aceptar un cumplimiento reemplazable por una reparación
económica, salvo aquellos límites en que no
sea posible proceder de otro modo, lo que
es un principio básico del sistema contractual...” (27).
En nuestra opinión, la ratio del fallo de la
Corte se focalizó en el reconocimiento de la
validez y la ejecutabilidad del contenido del
pacto de sindicación, todo lo cual conduce
a sostener su verdadera “autonomía”. Tal
principio se basa en que sus disposiciones
—adoptadas al amparo del pacta sunt servanda— no podrían —como principio general—
ser revisadas por los tribunales, a menos que
no respeten los límites impuestos por la legislación de fondo (artículo 953, del [derogado]
Código Civil) o aquellos que deriven de la ley
societaria (28).
Otro aspecto que es lateralmente mencionado en el fallo, y sobre el que nos parece necesario ahondar, es el vinculado a que todo
incumplimiento que podría derivarse como
consecuencia de la ejecución de un acuerdo
de accionistas debería ser reparado —en
forma exclusiva— mediante el pago de una
indemnización.
continúa en página 12
{ NOTAS }
(23) Sup. Corte Just. Mendoza, “Tejada, Ángel A c/
Cortizo, José A.”, del 16/5/2007, cit. por HOCSMAN,
Heriberto Simon, “Contrato o Pacto de Sindicación de
Acciones” (junio 2008). A dicho trabajo se puede acceder en forma directa, ingresando a: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/pactosindicaciondeacciones.htm.
(24) CSJN, “Recursos de hecho Previfort SA c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del
15/6/2010. Dicho decisorio compartió e hizo propios los
fundamentos expuestos por la Procuradora Fiscal en
su dictamen, el cual constituye el antecedente medular
para comprender la ratio de lo resuelto. Al haberse admitido los recursos de hecho deducidos por las partes,
procediéndose a la apertura de la instancia extraordinaria, el dictamen de la Procuradora Fiscal emitido en
fecha 17/3/2008 refirió al fallo de segunda instancia que
había condenado al Banco de la Provincia de Buenos
Aires al pago de una indemnización, como reparación
de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de
un contrato de sindicación de acciones, de mando y bloqueo, del que participaban como partes, la actora y el
demandado, en carácter de accionistas de La Fortuna
S.A., cuyo objeto social consistía en la comercialización
de seguros de retiro. La sentencia de la Corte dejó sin
efecto el pronunciamiento dictado por la Sala C de la
para integrar el órgano previsto en dicho pacto parasocietario, situación que había —además— sido anticipada en este último, al haberse contemplado que sus
votos y acciones no se computarán para la determinación del quórum y las mayorías de las resoluciones que
se adoptaren durante el tiempo de la vacancia. Sobre el
comentario a este decisorio de nuestro máximo tribunal
de Justicia, nos remitimos al siguiente trabajo de nuestra autoría, “Incumplimientos derivados de la ejecución
de un acuerdo de accionistas ante un reciente pronunciamiento de la CSJN”, Revista Doctrina Societaria y
Concursal, Errepar, n. 281, Abril 2011, ps. 440/449.
(25) Artículo 33, inciso 1, ley 19.550.
(26) CNCom., Sala C, “Mansilla, Jacinto Martires c/
Sindicato de accionistas de TAPSA s/Ordinario”, del
5/6/2009.
(27) ZAMENFELD, Víctor, “Oponibilidad y contrato
de sindicación de acciones”, publicado en www.derechocomercial.com. Punto 10. Se puede acceder en forma directa a su versión completa ingresando a: http://www.
derecho-comercial.com/Doctrina/sindicac.pdf.
(28) ARAYA, Tomás, “Los acuerdos de accionistas en
las sociedades abiertas” (ponencia). Mercado de capitales. Aspectos jurídicos y contables. I Congreso Argentino. Universidad del Cema (UCEMA), Buyatti Librería
Editorial, 2008, p. 19 y ss.
12 | martes 13 DE octubre DE 2015
viene de PÁGINA 11
La cuestión traída a debate es ciertamente compleja y no posee una solución unívoca.
Una condición precedente para hacer operativa dicha afirmación se sustenta en la observancia del principio atributivo de responsabilidad civil, consistente en establecer que
habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria.
Otra cuestión, tampoco menor, reside en
cómo evaluar económicamente los daños derivados del incumplimiento a un acuerdo de
accionistas.
{ NOTAS }
(29) CNCom., Sala D, “Abrecht, Pablo A. y otra c/Cacique Camping S.A. s/ordinario”, del 1/3/1996, ED 168544.
Síganos en
La jurisprudencia ha interpretado sobre el
tema de la cuantificación del daño generado
por un incumplimiento contractual “que la
violación a las reglas contractuales deben
ser analizadas a la luz de las conductas de
las partes, teniendo en miras el respeto de
la buena fe y del cumplimiento del contrato
lo que impone indagar con detalle al respecto” (29).
Es así como, sobre la base de lo anteriormente expuesto y a tenor de lo que había
adjudicado el fallo de la Sala C, luego descalificado por la Corte, ante el estado actual del
posicionamiento de los pactos de sindicación
en nuestro Derecho positivo, no exclusivamente debe equipararse su incumplimiento
como originador en forma automática de la
imposición de una reparación pecuniaria,
sino que deben considerarse otras alternativas, tendientes a asegurar su cumplimiento
en forma específica o a prevenir incumplimientos, según las particularidades del caso
y las limitaciones impuestas por la legislación
de fondo.
En síntesis, el fallo de la Corte no sólo
reconoció la validez de los acuerdos de accionistas, siguiendo una marcada tendencia
de los tribunales inferiores en tal sentido,
a pesar de que tal punto no había sido controvertido por las partes del litigio, sino
que —en nuestra opinión— recepta la ejecutabilidad de sus términos, al proclamar la
“autonomía” de su contenido, que no puede
—como pauta rectora— ser revisado por los
jueces, a menos que evidencie una manifiesta ilicitud en su objeto, afecte derechos de
terceros o infrinja el orden jurídico (incluyendo la ley societaria).
Con base en la sostenida autonomía del
contenido del acuerdo de accionistas, el fallo
de la Corte reconoció —implícitamente—
como ejecutable recurrir a sus mecanismos
internos —con prescindencia de si había sido
celebrado por la totalidad o parte de los accionistas—, con el propósito de asegurar el
cumplimiento específico de sus prestaciones,
ya sea en forma pasiva, no computando los
votos del accionista desinteresado en designar a su representante en el órgano del
sindicato, o de manera activa, aplicando expresamente lo que se hubiera acordado bajo
su cláusula reglamentaria en materia de “incumplimientos”.
Es así como, recalcamos, a pesar de que el
tratamiento de la cuestión atinente a la existencia, validez, oponibilidad y cumplimiento
de lo acordado bajo un acuerdo de accionistas, excedía el ejercicio del limitado conocimiento derivado de la competencia conferida al tribunal dictaminante, para resolver
sobre la procedencia de la confirmación o revocación, en su caso, la cual finalmente tuvo
lugar, de la medida cautelar de suspensión de
la decisión asamblearia, las consideraciones
de la sentencia emitida por la Corte, podrían
ser de utilidad para el esclarecimiento del debate sobre esta cuestión.
VII. Conclusión
Adherimos a la decisión adoptada por esta
prestigiosa Sala del tribunal mercantil de la
Capital Federal.
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
Atendiendo a las particularidades del decisorio comentado, se ha circunscripto a dilucidar la improcedencia del mantenimiento
de una medida cautelar consistente en la suspensión de lo aprobado a nivel asambleario,
en materia del no reparto de dividendos y la
consiguiente constitución de reservas, remitiendo, en consecuencia, dicha “hipótesis de
conflicto”, al curso de la tramitación de la acción principal.
El fallo consagra —en forma implícita—
una regla en virtud de la cual todas aquellas
materias que, por su complejidad y falta de
excepcionalidad requerían ser objeto de debate, como parte de la sustanciación de las
acciones de fondo promovidas por el accionista minoritario, de esencia eminentemente
contradictoria (requiriendo el ofrecimiento y
la producción de distintas medidas de prueba), excedían la limitada competencia del tribunal para expedirse sobre la concesión o el
rechazo de una medida cautelar, señalando, a
título ejemplificativo, entre otras, la referida
a la validez, la oponibilidad y el cumplimiento
de un acuerdo de accionistas, cuestión esta
última también analizada en nuestro comentario.
Entendemos que la ratio que subyace en
esta sentencia marca asimismo una limitación de trascendencia, con respecto al
posible accionar de aquellos litigantes que,
como resultado de la implementación de una
estrategia procesal intenten —en forma cautelar— incluir el tratamiento de cuestiones
de fondo o sustantivas, que, por su naturaleza, no podrían ser excluidas de su trámite, a
través de su vía procedimental pertinente u
ordinaria.
De tal forma que, de los fundamentos sobre
los que se ha construido el fallo de la Sala D,
se ha evitado una suerte de “ordinarización”
en el uso de ciertas medidas cautelares, ante
la sustanciación de un conflicto societario
complejo, como el de autos. l
Cita on line: AR/DOC/3374/2015
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 36 cita y emplaza a los herederos y
acreedores de JORGE RODOLFO MICHELINI a los efectos de hacer valer sus derechos
por el término de treinta días. Publíquese por
tres días en La Ley.
Buenos Aires, 21 de septiembre de 2015
María del Carmen Boullón, sec.
LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15
90579/2014 LUCHETTI, OSCAR y OTRO
s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Nº 78 Secretaría Única, cita y emplaza por
el término de treinta días a herederos y
acreedores de OSCAR LUCHETTI y a ROSA
MARÍA PONTICELLI a efectos de hacer valer
sus derechos. Publíquese por tres días en el
diario La Ley.
Buenos Aires, 13 de marzo de 2015
Cecilia E. A. Camus, sec.
LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 97, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores
de ADELINA MASCOTTO DNI 176179 a los
efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres (3)
días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 17 de julio de 2015
Sandra L. Esposito, sec. Int.
LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 99, Secretaría Única con asiento
en Avda. de los Inmigrantes 1950 6to. piso
CABA, cita a herederos y acreedores del Sr.
SILVESTRE JORGE DELFINI con documento
tipo DNI Nº 4.545.437 por el lapso de treinta
días a los efectos de que hagan valer sus derechos, debiéndose publicar edictos por tres
días en LA LEY.
Buenos Aires, 24 de septiembre de
2015
Guillermina Echagüe Cullen, sec.
LA LEY: I. 13/10/15 V. 15/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 44 cita y emplaza por 30 días
a herederos y acreedores de JOSEFINA SUGLIANO.
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2015
Analía V. Romero, sec.
LA LEY: I. 09/10/15 V. 14/10/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil
Nº 16, sito en Av. de los Inmigrantes 1950
PB, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de EVA GITMAN a fin que
comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días.
Buenos Aires, 21 de septiembre de 2015
Mariela Oddi, sec. int.
LA LEY: I. 08/10/15 V. 13/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 80, cita y emplaza por treinta (30)
días a herederos y acreedores de JUAN JOSÉ
POSADA a los efectos que comparezcan a
hacer valer sus derechos. Publíquese por tres
(3) días en el diario “LA LEY”.
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2015
Ignacio M. Bravo d’André, sec.
LA LEY: I. 08/10/15 V. 13/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 72, a cargo del Dr. Luis
Dupou, Secretaría Única a mi cargo, sito
en Uruguay 714, 6º piso, C.A.B.A., cita
y emplaza a herederos de la demandada
MIRTA NOEMÍ CASARI, para que dentro
del plazo de 5 días comparezcan a fin de
hacer valer sus derechos, en los autos caratulados “ALVAREZ Y ODONE INDUSTRIAL COMERCIAL E INMOBILIARIA
S.A. c/CASARI MIRTA NOEMÍ s/ACCIÓN
DECLARATIVA” (Nº 5633/11). Los autos
que ordenan el presente dicen: Buenos
Aires, 13 de mayo de 2011. “…En atención
al contenido de la demanda instaurada
y a lo que disponen los art. 321 del Cód.
Procesal, de la misma córrase traslado
a la demandada por el plazo de 5 (cinco)
días, bajo apercibimiento de lo dispuesto
por los arts. 59 y 356 del Código citado. Notifíquese…” Fdo. Luis A. Dupou.
Juez. Otro: Buenos Aires, 24 de junio de
2015 “…en los términos del art. 145 del
C. Proc., y lo dictaminado por el Sr. Defensor Oficial, practíquese por edictos la
notificación ordenada a fs. 36, 2º párrafo, los cuales se publicarán en “La Ley”
durante el plazo de 2 días. Fdo. Luis A.
Dupou. Juez.
Buenos Aires, 20 de agosto de 2015
Daniel H. Russo, sec.
LA LEY: I. 08/10/15 V. 09/10/15
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