Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC

IDP Número 16 (Junio 2013)
Revista de los Estudios de Derecho
y Ciencia Política de la UOC
ISSN 1699-8154
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Universitat Oberta de Catalunya
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IDP Número 16 (Junio 2013)
EDITORIAL
Editorial / Editorial / Editorial
Agustí Cerrillo ................................................................................................................. 1-6
ARTÍCULOS
¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos
en la empresa?
Jose R. Agustina ............................................................................................................ 7-26
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general
de protección de datos personales. Parte dos
Antonio Troncoso Reigada ........................................................................................... 27-39
MONOGRÁFICO
«Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito»
Presentación
María José Pifarré ......................................................................................................... 40-43
Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual)
en el ciberespacio
Fernando Miró Llinares ................................................................................................. 44-58
Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales
en Italia: aspectos penales
Lorenzo Picotti ............................................................................................................... IDP Número 16 (Junio 2013) I ISSN 1699-8154
59-73
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La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
Ivan Salvadori ................................................................................................................. 74-90
RESEÑAS / RESSENYES
Crónica de la III Jornada de Criminología UOC-CEFJE: Ciberdelito
y Victimización / Crònica de la III Jornada de Criminologia UOC-CEFJE:
Ciberdelicte i Victimització
Josep M. Tamarit ............................................................................................................ 91-96
Primera Jornada de Abogacía Virtual /
Primera Jornada d’Advocacia Virtual
Blanca Torrubia .............................................................................................................. 97-103
Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era
de la Información
Marian Ortiz del Amo, Yanina Welp ........................................................................... 104-113
ACTUALIDAD JURÍDICA
Novedades legislativas / Novetats legislatives
Jordi García Albero ....................................................................................................... IDP Número 16 (Junio 2013) I ISSN 1699-8154
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EDITORIAL
Editorial
Agustí Cerrillo
Ll amparo de internet y de las redes sociales o las redes de intercambio de archivos están surgiendo
A
nuevas formas de delincuencia que exigen nuevos mecanismos tanto de prevención como de represión.
El farming, el phishing y, más recientemente, el cyberbulling son conductas delictivas que han aflorado
y se están extendiendo al ritmo que lo hace el uso de internet en nuestra sociedad.
Frente a ellas, en los últimos años, el legislador, al hilo tanto de la presión social como de los compromisos
adquiridos internacionalmente, ha aprobado diferentes reformas del Código penal que introducen nuevos
tipos penales y modifican otros vigentes. En esta dirección, actualmente se está tramitando un nuevo
proyecto de ley de modificación del Código penal que persigue dar una mejor respuesta a conductas
que se van extendiendo por la red, como la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes
íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima y divulgadas sin que esta lo sepa cuando afecten
gravemente a su intimidad así como el contacto con menores a través de medios electrónicos para
embaucarles y que faciliten imágenes íntimas pornográficas. Pero además la regulación penal no solo
se propone hacer frente a estas conductas socialmente rechazadas, sino que también criminaliza otras
actividades que, como la descarga de obras protegidas a partir de páginas de enlaces en internet, tienen,
desafortunadamente, una amplia aceptación social.
Por ello, pese al esfuerzo continuado realizado por nuestro legislador para tipificar nuevos delitos que
den una respuesta adecuada a las nuevas conductas criminales que surgen en la red, la persecución
penal de los delitos cometidos en internet no es suficiente para evitar o minimizar estas conductas.
Tampoco la intensa labor desarrollada por las fuerzas y los cuerpos de seguridad y por la judicatura
evita que sigan generándose víctimas con frecuencia en colectivos especialmente vulnerables, tanto
por la dificultad para detectar estos delitos y la complejidad de su persecución, como por el carácter
transfronterizo de estas actividades.
De este modo, cada vez resulta más evidente que la lucha contra estas conductas delictivas se debe
desarrollar no solo a través de su tipificación y persecución policial y judicial sino también mediante la
concienciación social respecto a la necesidad de protegernos ante ellas. En los últimos años diferentes
organismos han hecho públicas recomendaciones para evitar ser víctima de estas nuevas conductas
delictivas o para concienciar socialmente de las consecuencias económicas y sociales que pueden
generar. En esta dirección, por poner algunos ejemplos, podemos traer a colación la Guía de menores
en Internet para padres y madres, elaborada por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación
(INTECO), sobre actitudes en las redes sociales; la Guía para profesores sobre privacidad, impulsada por
la Agencia Vasca de Protección de Datos en colaboración con el resto de las agencias de protección de
datos españolas, o el Manual de buenas prácticas para la persecución de los delitos contra la propiedad
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intelectual, elaborado por un grupo de expertos pertenecientes a diferentes ministerios, policía, fiscalía, judicatura y
entidades de gestión de derechos en desarrollo del Plan integral del Gobierno para la disminución de las actividades que
infrinjan la propiedad intelectual.
En cualquier caso, las reformas normativas exigen un análisis pausado y distante así como una reflexión sobre su alcance,
eficacia e impacto. Por este motivo, en este número de la revista hemos creído conveniente y necesario reflexionar sobre
la regulación de la delincuencia en internet. En particular el monográfico, coordinado por la profesora María José Pifarré,
cuenta con diversos artículos escritos por reconocidos especialistas españoles e italianos sobre la materia, como Ivan
Salvadori, con su artículo relativo a «La regulación de los daños informáticos en el Código penal italiano», Fernando
Miró Llinares, autor de «Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio», y Lorenzo
Picotti, quien escribe en este número la primera parte de su artículo «Los derechos fundamentales en el uso y abuso de
las redes sociales: aspectos penales».
Además de estos artículos, el número 16 incluye la segunda parte del artículo del profesor Antonio Troncoso «Las redes
sociales a la luz de la propuesta de reglamento general de protección de datos personales», en el que se estudian los
tratamientos de datos personales que realizan las empresas gestoras de las redes sociales tanto desde la perspectiva actual
como a la vista de la propuesta de reglamento general de protección de datos personales de la Unión Europea. También
se publica el artículo de José Agustina bajo el título de «¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la
empresa?», en el que a partir del análisis de una muestra de empresas españolas se analizan las estrategias de prevención
y control del uso de los medios electrónicos por parte de los trabajadores.
Asimismo, el lector encontrará en este número la reseña de dos actividades organizadas por los Estudios de Derecho y
Ciencia Política a lo largo de 2013, como son la I Jornada sobre Abogacía Virtual, en la que se analizaron las oportunidades
que internet ofrece para la oferta de servicios jurídicos, y la III Jornada de Criminología, que en esta ocasión centró su
atención en la victimización de delitos como la pornografía o el acoso en internet.
Finalmente, se recogen en este número la reseña del libro Sociedad red. Estado, economía y sociedad en la era de la
información y las novedades normativas preparadas por el profesor Jordi García.
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-editorial/n16-editorial-es>
DOI: 10.7238/idp.v0i16.1953
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EDITORIAL
Editorial
Agustí Cerrillo
L l’empara d’internet i de les xarxes socials o les xarxes d’intercanvi d’arxius van sorgint formes noves
A
de delinqüència que exigeixen mecanismes nous tant de prevenció com de repressió. El farming, el
phishing i, més recentment, el cyberbulling són conductes delictives que han aflorat i es van estenent
al ritme que ho fa l’ús d’internet en la nostra societat.
Enfront d’aquestes conductes, els últims anys, el legislador, seguint tant la pressió social com els compromisos adquirits internacionalment, ha aprovat diferents reformes del Codi penal que introdueixen
nous tipus penals i en modifiquen altres de vigents. En aquesta direcció, actualment s’està tramitant
un nou projecte de llei de modificació del Codi penal que té la finalitat de donar una resposta millor
a conductes que es van estenent per la xarxa, com la divulgació no autoritzada d’enregistraments o
imatges íntimes obtingudes amb el consentiment de la víctima i divulgades sense que ella ho sàpiga
quan afectin greument la seva intimitat, i també el contacte amb menors fent servir mitjans electrònics
per a engalipar-los i que facilitin imatges íntimes pornogràfiques. Però, a més, la regulació penal no
solament es proposa afrontar aquestes conductes rebutjades socialment, sinó que també criminalitza
altres activitats que tenen, desafortunadament, una àmplia acceptació social, com la baixada d’obres
protegides a partir de pàgines d’enllaços a internet.
Per això, malgrat l’esforç continuat fet pel nostre legislador per tipificar nous delictes que donin una
resposta adequada a les noves conductes delinqüents que sorgeixen a la xarxa, no hi ha prou amb
persecució penal dels delictes comesos a internet per a evitar o minimitzar aquestes conductes. Tampoc
la feina intensa de les forces i els cossos de seguretat i de la judicatura no evita que es continuïn generant
víctimes sovint en col·lectius especialment vulnerables, tant per la dificultat de detectar aquests delictes
i la complexitat de perseguir-los, com pel caràcter transfronterer d’aquestes activitats.
D’aquesta manera, cada vegada es fa més evident que la lluita contra aquestes conductes delictives
s’ha de desenvolupar no solament tipificant-les i perseguint-les policialment i judicialment sinó també
conscienciant la societat de la necessitat de protegir-nos-en. En els últims anys diferents organismes
han fet públiques recomanacions per a evitar ser víctima d’aquestes noves conductes delictives o per
a conscienciar socialment de les conseqüències econòmiques i socials que poden generar. En aquesta
direcció, per posar alguns exemples, podem portar a col·lació la Guía de menores en Internet para padres
y madres, elaborada per l’Institut Nacional de Tecnologies de la Comunicació (INTECO), sobre actituds a
les xarxes socials; la Guía para profesores sobre privacidad, impulsada per l’Agència Basca de Protecció
de Dades en col·laboració amb la resta de les agències de protecció de dades espanyoles, o el Manual de
buenas prácticas para la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual, elaborat per un grup
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d’experts pertanyents a diferents ministeris, policia, fiscalia, judicatura i entitats de gestió de drets en el desenvolupament
del Pla integral del Govern per a la disminució de les activitats que infringeixin la propietat intel·lectual.
Sigui com sigui, les reformes normatives exigeixen una anàlisi pausada i distant i una reflexió sobre l’abast, l’eficàcia
i l’impacte que tenen. Per aquest motiu, en aquest número de la revista hem trobat convenient i necessari reflexionar
sobre la regulació de la delinqüència a internet. Especialment, al monogràfic, coordinat per la professora María José
Pifarré, hi ha diversos articles escrits per reconeguts especialistes espanyols i italians sobre aquesta matèria, com Ivan
Salvadori, amb el seu article relatiu a «La regulación de los daños informáticos en el Código penal italiano», Fernando
Miró Llinares, autor de «Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio», i Lorenzo
Picotti, que escriu en aquest número la primera part del seu article «Los derechos fundamentales en el uso y abuso de
las redes sociales: aspectos penales».
A més d’aquests articles, el número 16 inclou la segona part de l’article del professor Antonio Troncoso «Las redes sociales
a la luz de la propuesta de reglamento general de protección de datos personales», en el qual s’estudien els tractaments
de dades personals que fan les empreses gestores de les xarxes socials tant des de la perspectiva actual com a la vista
de la proposta de reglament general de protecció de dades personals de la Unió Europea. També s’hi publica l’article de
José Agustina amb el títol «¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?», en el qual a
partir de l’anàlisi d’una mostra d’empreses espanyoles s’analitzen les estratègies de prevenció i control de l’ús dels mitjans
electrònics per part dels treballadors.
Així mateix, el lector trobarà en aquest número la ressenya de dues activitats organitzades pels Estudis de Dret i
Ciència Política al llarg del 2013, que són la I Jornada sobre Advocacia Virtual, en la qual es van analitzar les oportunitats que internet ofereix per a l’oferta de serveis jurídics, i la III Jornada de Criminologia, que aquesta vegada
va centrar l’atenció en la victimització de delictes com la pornografia o l’assetjament a internet.
Finalment, en aquest número es recullen la ressenya del llibre Sociedad red. Estado, economía y sociedad en la era de la
información i les novetats normatives preparades pel professor Jordi García.
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-editorial/n16-editorial-ca>
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EDITORIAL
Editorial
Agustí Cerrillo
Lith the rise of the internet, social networks and file-sharing, new types of crime are also emerging that
W
require new ways to prevent and fight them. Crimes such as pharming, phishing and, more recently,
cyberbullying are spreading as fast as the use of the internet in society.
To combat this, Spanish legislators, both in response to public pressure and international commitments,
have passed several reforms of the Spanish Penal Code in recent years, introducing new offences
and modified existing ones. In fact, a bill is currently being passed to amend the Penal Code to better
address behaviours becoming more frequent on the web. These include the unauthorized publication of
private recordings and images obtained with the victim’s consent but published without them knowing
when it seriously breaches their privacy or the contacting of minors via electronic means to trick them
into providing intimate and pornographic images. In addition to combating these socially unacceptable
behaviours, the reform also aims to criminalize other activities such as the downloading of copyright
material from internet link pages, which, unfortunately, is broadly accepted in society.
Thus, despite the continued efforts made by legislators to define new offences that adequately address
the new criminal behaviour arising on the web, criminal prosecution of offences committed on the
internet is not enough for deterring or reducing such conduct. Not even the hard work done by law
enforcement bodies and the courts are stemming the continual flow of new victims, who often belong
to especially vulnerable groups. The problem lies in the difficulty in detecting such crimes and the
complexity of prosecuting them, which in many cases is only made more difficult by the cross-border
nature of these activities.
It is increasingly evident that to combat these crimes, in addition to criminalizing them and prosecuting
them through the police and the courts, social awareness on the need to protect ourselves against them
must also be raised. In recent years, a number of bodies have made public recommendations on how to
avoid becoming a victim of these new crimes and have pursued initiatives to raise awareness on the social
and financial consequences victims of such crimes face. Examples of these efforts include the Parents’
Guide to Minors on the Web from INTECO (Spain’s National Institute of Communication Technologies);
the Teachers’ Guide to Promoting Privacy from the Basque Data Protection Agency in collaboration
with the other Spanish data protection agencies; and the Good Practices Guide for the Prosecution of
Intellectual Property Offences drafted by a team of experts from different ministries, the police, the
public prosecutor’s office, the judiciary and rights protection groups as part of the implementing of the
Spanish government’s Comprehensive Plan for the Reduction and Elimination of Activities that Violate
Intellectual Property Rights.
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Nonetheless, the regulatory reforms call for patient and detached analysis and a reflection on their reach, effectiveness
and impact. Thus, we thought it timely and necessary to devote this issue to reflection on the regulation of internet
crime. In particular, this issue’s monograph compiled by UOC lecturer María José Pifarré contains a number of articles
written by renowned Spanish and Italian experts on the subject including Ivan Salvadori with his article on Regulation
of Computer Damage in Italian Criminal Law; Fernando Miró Llinares, author of Criminal Law, Cyberbullying and Other
Forms of (Non-sexual) Harassment in Cyberspace, or Lorenzo Picotti, who in this issue provides us with the first part of
his article Fundamental Rights in the Use and Abuse of the Social Networks: Criminal Aspects.
In addition to these articles, issue 16 also includes the second part of lecturer Antonio Troncoso’s article Social Networks
in Light of the General Data Protection Regulation Proposal that examines the personal data processing done by social
network companies both from the perspective of the current legal framework and the EU’s proposed general data protection
regulation. This issue also includes José Agustina’s article How to Prevent Abusive Behaviour and Technological Crime
at Companies in which a number of Spanish businesses are examined in terms of their strategies for preventing and
controlling the use of electronic media by staff.
There are also reports on two events organized by the UOC’s Law and Political Science Department during 2013: the 1st
Conference on Virtual Legal Practice in which the opportunities that the internet offers for providing legal services were
examined and the 3rd Conference on Criminology which looked at victimization in offences such as pornography and
harassment on the web.
Lastly, this issue also includes a presentation of the book Sociedad red. Estado, economía y sociedad en la era de la
información by Marian Ortiz del Almo and Yanina Welp and a review of the new developments in law from lecturer Jordi
García.
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-editorial/n16-editorial-en>
DOI: 10.7238/idp.v0i16.1953
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ARTÍCULO
¿Cómo prevenir conductas abusivas
y delitos tecnológicos
en la empresa?
Estudio interdisciplinar sobre políticas de uso de las TIC,
prevención y gestión de «conflictos» en una muestra
de empresas españolas1
Jose R. Agustina
Profesor contratado doctor de la Universitat Internacional de Catalunya
Fecha de presentación: abril de 2013
Fecha de aceptación: junio de 2013
Fecha de publicación: junio 2013
Resumen
El estudio de las conductas desviadas de los trabajadores en el empleo de los recursos informáticos que la
empresa pone a su disposición (el ordenador, el correo electrónico, el teléfono móvil, las PDA…) constituye
un área de investigación de creciente interés, en buena medida por su impacto económico, directo e indirecto, en los beneficios empresariales. En este artículo se analizan las estrategias de prevención y control
del uso de las nuevas tecnologías por parte de los trabajadores en una muestra de empresas españolas.
El gobierno y la dirección de personas y la prevención de conductas abusivas, cuando menos, requiere la búsqueda de fórmulas de gestión que tengan en consideración los distintos aspectos éticos,
motivacionales y jurídicos implicados, de forma que el necesario control no menoscabe la generación y
el mantenimiento de un indispensable clima de confianza en el seno de las organizaciones.
El presente estudio pretende aportar mayor conocimiento de la realidad acerca de cómo se están
implementando distintos mecanismos de control, en sintonía con investigaciones similares, si bien pone el
énfasis en la propia actividad de control y en la reacción de la empresa, más que en los actos desleales o
abusivos de los trabajadores. A modo de conclusión, se sugieren algunas orientaciones prácticas dirigidas
a las empresas a la hora de abordar el control de la actividad de los trabajadores en el uso de las TIC.
1.Los resultados completos del presente estudio fueron publicados previamente en: José R. Agustina, Ana Alós Ramos
y Javier Sánchez Marquiegui (2012). Informe Estrategias de control de las nuevas tecnologías en la empresa. Estudio
sobre la gestión de personas y recursos tecnológicos para prevenir conductas abusivas y delictivas en la empresa.
Universidad-Empresa Control de las TIC en el entorno laboral. Barcelona: Ribas y asociados. ISBN 9788461611799.
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
Palabras clave
delito en la empresa, política de uso de las TIC, control de los trabajadores y privacidad, delito informático,
ética empresarial, gestión de recursos humanos.
Tema
delitos tecnológicos en la empresa
How to prevent abusive behaviour and technological crime
at companies?
An interdisciplinary study of the ICT use policies, and prevention
and management of “conflicts” in a sample of Spanish companies
Abstract
The study of improper behaviour of employees in the use of the computer resources that a company
provides them (PC, email, mobile telephone, PDA, etc.) represents an area of research of growing interest,
in great part due to the financial impact, both direct and indirect, it can have on profits. This article
analyses the strategies for prevention and control of the use of new technologies by employees in a
sample of Spanish companies.
Governance and direction of people and the prevention of abusive behaviour requires, at the very
least, management formulas that take into account the different ethical, motivational and legal aspects
involved so that the necessary control does not impinge on the creation and maintenance of the climate
of trust required at organizations.
This study aims to contribute more knowledge on the reality of how different control mechanisms are
introduced, in line with similar studies, though it focuses on the control activity itself and the company’s
reaction, rather than the disloyal or abusive acts of employees. In conclusion, certain practical guidelines
for companies are suggested with regard to controlling the activities of employees when using ICTs.
Keywords
corporate crime, ICT use policy, control of employees and privacy, computer crime, business ethics,
human resources management
Subject
corporate technological crime
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
1. Introducción
devastador, irreparable y, a veces, definitivo. Piénsese en
las consecuencias económicas del, en ocasiones, imperceptible absentismo laboral. El estudio del fenómeno ha sido
descrito acertadamente por Laureen Snider como theft of
time, en cuanto que se trata de un continuum que viene a
surgir de la malversación del tiempo y de las propiedades
del empresario por parte de los trabajadores, fenómeno
que tiene ya sus raíces históricas en el ambiente laboral y
en el discurso taylorista del siglo xix.2
A workplace in which people can be, and are, trusted,
has much more potential to be efficient and productive than
one in which tasks are accomplished only through constant
supervision […] While there is a need to create and maintain
a climate for trust, there is also a need to minimize
opportunities for workplace crime and corruption.
Weckert (2002)
Dicho lo anterior, las interacciones humanas que tienen
lugar en ese mundo en común particular que constituye
toda empresa generan, por sus propias motivaciones y
particularidades, una delincuencia con unas características
específicas, que de algún modo guarda relación con ese
mundo en común particular.3 Tal delincuencia, surgida y
desarrollada en la empresa y desde la empresa, refleja en
su modus operandi (aunque pueda objetarse que lo hace
de forma limitada) la lógica del mundo empresarial y los
códigos de conducta que el modo de ser de la empresa
imprime en quienes en ella se relacionan.
En el presente estudio, hemos partido de la observación de
la realidad de la empresa en cuanto entorno de convivencia
y trabajo entre personas. En el ámbito de la empresa, junto
a los comportamientos esperados conforme a las reglas de
funcionamiento interno, surgen de modo natural acciones o
actitudes desviadas, abusivas o meramente improductivas
que pueden llegar a tener, en ocasiones, relevancia jurídicopenal. Ese conjunto de conductas desviadas, tengan o no
implicaciones jurídicas, responden a una lógica y a unos patrones que, en parte, son comunes. En su variedad, tales conductas se distinguen entre ellas tan solo por su intensidad,
si se analizan desde la perspectiva del carácter abusivo o
del grado de deslealtad del empleado en la utilización de los
recursos que el empleador pone a su disposición para el trabajo. Por tanto, cuanto se refiera a continuación a conductas
delictivas del trabajador se puede aplicar, de forma gradual,
a otros comportamientos desviados de menor gravedad.
En tal sentido, un factor significativo en el modo de interactuar entorno y persona en el ámbito empresarial es el que
se refiere a la dimensión organizacional de la empresa. Así,
por ejemplo, el hecho de tratarse de una corporación en la
que trabaja un número importante de personas, frente a la
pequeña y mediana empresa, tiene consecuencias directas
en las oportunidades delictivas que se generan y en los
mecanismos de control que (según los recursos financieros
de cada compañía) se implementan en la vigilancia de los
trabajadores, y estructura su espacio de actuación. La ausencia de controles y la atmósfera de anonimato (a priori
más acentuada en la pequeña y mediana empresa) son
elementos criminógenos relevantes que están relacionados
directamente con el entorno inmediato del trabajador.4
Dentro del amplio abanico de posibles conductas abusivas
de los trabajadores, conviene tener presente que estas
revisten, en numerosas ocasiones, un carácter difuso que,
en caso de constituir delito, las convierte en «delitos invisibles», sin víctima aparente y de realización continuada en
el tiempo. Respecto a la primera característica, su carácter
imperceptible impide trazar una línea divisoria entre delito
e irregularidad, distinción que podría ser poco relevante,
al menos, en relación con los efectos y la repercusión que
comportan en la economía de la empresa. Es decir, en ocasiones poco importa si la conducta abusiva es propiamente
delictiva, en tanto que la suma continuada de pequeñas
irregularidades puede generar, en la práctica, un efecto
Evidentemente, dentro del contexto de la delincuencia
empresarial también influyen otros factores individuales y
sociológicos (las características individuales de las personas,
su nivel económico, la formación recibida o su adaptación
2.Snider (2001, págs. 105-120)
3.
Operari sequitur esse: el obrar sigue al ser. Sin entrar en el análisis de la aplicabilidad de este principio tomista al ámbito empresarial, sin
duda la descripción general del modo de ser de la empresa proporciona claves de explicación del modo de obrar, y del delito, que tiene
lugar en su interior. Véase, al respecto, J. R. Agustina (2009a).
4.De acuerdo con datos estadísticos de la U. S. Small Business Administration, la pequeña empresa representa el 99,7% del número de
empresas en el mercado; tiene contratado alrededor del 50% de los trabajadores del sector privado; genera el 51% del producto interior
bruto del sector privado; y en la última década ha contribuido con la creación de entre el 60 y el 80% de los nuevos puestos de trabajo.
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
social, entre otros). En este sentido, los tipos de delito (o
las conductas abusivas y desleales)5 guardan una relación
significativa con el estatus económico de la persona y, sobre
todo, con la posición u ocupación desde la que opera. La
posición que una persona ocupa en la estructura organizacional y económica (en la empresa y en la sociedad en
general) determina de modo decisivo las oportunidades,
facilidades y posibilidades para cometer delitos específicos.6
Así las cosas, se afirma que una persona de bajo nivel económico no puede ordinariamente cometer delitos de cuello
blanco porque no tiene oportunidad para ello.7
de los lazos personales e institucionales explica, de acuerdo
con tales teorías, por qué algunos individuos cometen delitos
mientras que la mayoría no lo hace.9
A este respecto, una característica relevante en la descripción de las relaciones laborales entre los miembros de la
comunidad empresarial es la estructuración jerarquizada y el
desequilibrio entre las distintas posiciones, en tanto se fundamentan en una manifiesta desigualdad entre las partes.
Así, la posición de subordinación del trabajador respecto del
empresario responde a una situación estructural de naturaleza económica, que tiene lugar en ese microcosmos particular que es la empresa. En este sentido, es pacíficamente
admitido que la existencia de comportamientos ilegales
en el seno de la empresa se debe no tanto a la eventual
predisposición personal de cada individuo, sino a factores
estructurales como la división del trabajo, las relaciones
jerárquicas o el sistema normativo interno.10 Es decir, para
explicar el delito en el ámbito empresarial es ciertamente
relevante la posición que ocupa el individuo, el rol determinado que cumple dentro de la estructura organizacional.
A nuestro entender, el enfoque adecuado para prevenir
que tales oportunidades-para-la-desviación (derivadas de la
posición) cristalicen en actos concretos requiere profundizar
en cómo configurar los espacios de autonomía responsable
y en cómo establecer una relación armónica entre confianza
y control.8 Toda posición en la empresa se configura con
base en unas expectativas de confianza y, concretamente,
en el valor de la lealtad. Dicha relación de confianza, no
obstante, no es en absoluto unidireccional, sino que debe
ser recíproca, si se desea que la organización del trabajo
y la producción funcionen adecuadamente. Así, en el quebrantamiento de los vínculos de lealtad mutua, las partes
rompen, cada una desde su posición, esa relación necesaria,
ya sea por medio del delito del trabajador, ya sea a través del
delito del empresario (por ejemplo, violando la intimidad de
los trabajadores por llevar a cabo un control desorbitado).
Sin pretender simplificar en exceso la explicación del delito
en la empresa (no se puede interpretar lo anteriormente
expuesto como si la presión que ejerce la estructura empresarial fuera determinante en términos absolutos), tampoco
se puede ignorar la proclividad criminal que comportan
determinados requerimientos de la producción, o el hecho
de concentrar en la persona del directivo facultades de
decisión y disposición sobre los intereses de la empresa,
terreno abonado para los abusos11 Así, el trabajador goza
necesariamente de ciertos espacios de confianza (por la
propia imposibilidad de implementar un control omnicomprensivo), que pueden inducir a la deslealtad, al abuso de
la confianza otorgada. Como concluye Solivetti, no puede
hablarse de sistema de coerción al crimen, mas no puede
negarse la existencia de condiciones internas favorables a
la génesis de actos ilícitos.12
Desde un punto de vista criminógeno, la ausencia de vínculos de integración social del trabajador respecto de la
empresa, su falta de identificación con la compañía o la
carencia de motivaciones positivas desde el punto de vista
psicológico o emocional pueden considerarse una causa de
su comportamiento delictivo. La empresa no deja de ser
una comunidad de personas, «una sociedad dentro de una
sociedad», en la que a escala menor se aplican las teorías de
los vínculos sociales (social bond theories). La importancia
5.Sobre la relación entre tipos de puestos de trabajo o trabajador y tipos de delito, véase José R. Agustina, (2010, págs. 352-409).
6.
Vid. E. H. Sutherland (1939, pág. 177).
7.En la actualidad, ha ganado terreno entre los criminólogos la denominación de este tipo de delincuencia como «delitos ocupacionales», en
detrimento de la clásica denominación como «delitos de cuello blanco». Véase, entre otros: G. S. Green, E. C. Blount (2003). D. O. Friedrichs
(2002).
8Véase: José R. Agustina (2009d, págs. 13-60).
9. K. D. Bussmann (2003, pág. 10).
10.A. Baylos Grau, J. Terradillos Basoco (1997, pág. 40). Sin embargo, junto a tales factores estructurales se debería agregar siempre un factor
personal adicional, como, por ejemplo, la sensación subjetiva de impunidad (independientemente de que esa percepción se apoye en una
base real objetiva).
11. M. Sánchez Álvarez (1996, pág. 34).
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Del mismo modo, factores organizacionales que inciden en
la motivación y la psicología del trabajador pueden tener
gran relevancia y ser un factor criminógeno contrastado. Así,
por ejemplo, una de las conclusiones de las investigaciones
psicológicas sobre la delincuencia en la empresa revela la
correlación entre una insuficiente justificación de recortes
salariales y el incremento de sustracciones en la empresa.13
tecnologías, para tratar de dimensionar la incidencia numérica de conflictos, su tipología y su repercusión económica.
Partiendo de que la «lógica del control» y la «lógica de la
confianza», junto con una adecuada formación técnica, se
hallaban en la misma base de toda estrategia empresarial, se
pretendía avanzar, de este modo, en propuestas orientadas
a lograr un equilibrio razonable entre los intereses en conflicto, respetando en todo caso la dignidad de la persona. En
este sentido, el presente proyecto se enmarcaba en una línea
de investigación interdisciplinar encaminada a la creación de
un entorno de control adecuado en la empresa que inspire
y promueva, al mismo tiempo, la necesaria confianza y el
cuidado del factor humano, entendiendo que este no está
reñido con la implementación (efectiva) de ciertas políticas
de control proporcionadas.
Pues bien, y como se verá, en el presente estudio se ponen
de manifiesto algunas de las singularidades de los delitos
y otras conductas abusivas en la empresa, y ello a la luz
de los problemas que plantea una adecuada estrategia de
prevención, detección y control de los actos desleales de
los trabajadores con ocasión del uso de las TIC; las nuevas
tecnologías son una importante fuente de conflicto y, al
mismo tiempo, una herramienta de indudable eficacia en
el control y prueba. Por ello se necesitan límites éticos y
jurídicos.
3. Metodología y muestra
del estudio, fases de ejecución
y limitaciones
2. Objetivos del estudio
El presente proyecto de investigación nació con el objetivo
de conocer las distintas estrategias y sistemas de prevención y control que las empresas españolas, a partir de un
determinado umbral de facturación, estaban llevando a cabo
respecto de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral.
En una primera fase del proyecto, se diseñó un cuestionario,
elaborado por un equipo de trabajo multidisciplinar, con la
finalidad de enviarlo a mil empresas con sede en España,
que se seleccionaron a partir de un umbral mínimo de
facturación de cincuenta millones de euros anuales y de
al menos quinientos empleados. La búsqueda se realizó
utilizando la base de datos SABI. Se obtuvo una muestra
de 1065 empresas.
En dicho contexto, el estudio de las conductas de los empleados y de los directivos a la hora de utilizar los recursos
informáticos que la empresa pone a su disposición (ordenador, e-mail, teléfono móvil, PDA, etc.) constituye en la
actualidad un área de investigación de creciente interés por
sus repercusiones directas en el rendimiento en la actividad
laboral y en los beneficios empresariales. Haciendo especial
referencia al correo electrónico e Internet, se pretendía confeccionar un cuestionario que estuviera llamado a suscitar
un proceso de reflexión en cada empresa, de modo que,
como resultado, se gestionara de una forma ética, legal
y, al mismo tiempo, práctica el necesario control de las
personas, sin menoscabar, al mismo tiempo, la generación
del indispensable clima de confianza necesario en el seno
de las organizaciones. Para ello, se incluirían en el cuestionario preguntas relativas a las estrategias en la gestión
de conflictos internos a partir del control de las nuevas
El equipo de trabajo multidisciplinar que diseñó el cuestionario y estableció los criterios de selección de la muestra
objeto de estudio estuvo formado por cinco profesionales:
una abogado laboralista, un abogado asesor de empresas
especializado en derecho de las nuevas tecnologías, un ingeniero informático especializado en seguridad informática
y prueba electrónica, un profesor investigador en el área de
business ethics y un profesor investigador en criminología
y magistrado en la jurisdicción penal.
Tras la discusión sobre las numerosas preguntas relevantes
que debían incluirse en el cuestionario, finalmente se decidió
limitar su número a treinta y cinco cuestiones de respuesta
12.L. M. Solivetti, (1987).
13. Bussmann, K. D. (2003, pág. 10).
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4. Comparativa con estudios
anteriores
múltiple, y añadir una segunda encuesta-simulacro (Validación funcional de procedimientos operativos existentes) de
diecisiete preguntas.
Para el diseño del cuestionario se tuvieron en cuenta los
estudios precedentes en el ámbito del control de las nuevas
tecnologías en la empresa, si bien ninguno de ellos se planteó con el principal objetivo de obtener información sobre
los instrumentos técnicos utilizados a tal fin. En el presente
estudio se han tratado, por tanto, de abordar aquellos aspectos menos analizados en los precedentes, para dar un paso
más y poner especial énfasis en las estrategias reactivas y
no solo en las preventivas en el ámbito de estudio.
A partir de la base de datos inicial, se hizo una primera criba
de empresas, para tratar de evitar reduplicaciones mediante
la identificación de las sedes principales de los grupos empresariales, de manera que no se enviara el cuestionario a
la misma empresa en distintas sedes.
Se redactó la carta explicativa del proyecto en formato papel
y electrónico, para enviar el cuestionario a las empresas.
Hubo que ponerse en contacto con Informa, empresa proveedora de los datos a SABI, para poder hacer uso de la
información seleccionada e incluir en el envío el origen de
los datos.
4.1. Estudio precedente de 2002
En el anterior estudio, llevado a cabo por el e-Business
Center PwC&IESE y publicado con el título Estudio sobre
políticas, hábitos de uso y control de Internet y correo
electrónico en las principales empresas españolas (Fontrodona Felip y García Castro, 2002) se partía de que, al
ser en la actualidad el correo electrónico y el acceso a
Internet herramientas de trabajo tan universales como el
teléfono, y al constatarse los diferentes enfoques para su
correcto uso en las empresas entre los países de nuestro
entorno, debía responderse a la pregunta recurrente que
se realizaban los directivos en la organización y control de
su empresa: «¿Debo adoptar una actitud de laissez-faire
o tengo que establecer unos límites permitidos de uso de
estas herramientas?».
Se cruzaron los datos de las empresas obtenidas con la base
de datos del IESE para incluir solo las empresas coincidentes.
Tras dicho proceso, finalmente, la muestra quedó reducida a
967 registros.
Paralelamente, se diseñó e implementó la página web del
proyecto. Para este cometido, hubo una puesta en común en
una reunión inicial del equipo de trabajo donde se discutió el
modo en que debía llevarse a cabo.
Para garantizar la confidencialidad de las compañías, no se
revelaría la identidad de las empresas participantes a los
componentes del equipo. A esta información únicamente
tendría acceso el responsable del fichero.
Ya entonces se constataba en el contexto laboral la
existencia de una tendencia evidente hacia la fuerza del
trabajo en línea; dicha cuestión se revelaba como de suma
importancia. En dicho estudio se constataba también que
los directivos habían empezado a implementar políticas y
mecanismos de control para gestionar este problema, esgrimiendo razones de productividad, seguridad y de carácter
legal. En el estudio, se mostraba en cifras la situación de
estas políticas y de los mecanismos de control en España,
para conocer cómo se estaban produciendo los cambios
en nuestro país.
En junio de 2010 se dio de alta definitivamente la página
web del proyecto y se llevó a cabo el primer envío de cartas
a las empresas seleccionadas. Tras un primer envío, del
que se obtuvieron pocas respuestas, se decidió realizar un
segundo envío en septiembre de 2010.
Al ser, de nuevo, insuficiente el número de respuestas
obtenidas, se contactó telefónicamente con las empresas
para animarlas a colaborar en el proyecto. Se constató la
enorme dificultad para obtener respuestas.
En España, el uso de Internet y del correo electrónico entre
las mil mayores empresas se encontraba ya entonces bastante extendido, como refleja el hecho de que el 98% de las
compañías de la muestra seleccionada contestasen que sus
empleados tenían acceso a Internet y al correo electrónico
en el puesto de trabajo.
Finalmente se obtuvieron un total de cuarenta y dos. En
solo veintiséis casos se respondió íntegramente a todas las
preguntas. El resto contestó mayoritariamente al primer
bloque de preguntas.
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Estas son las principales conclusiones a partir de los resultados obtenidos en el estudio de 2002:
La pornografía o la música en línea no figuraban entre lo
más citados.
• Lejos de adoptar un enfoque uniforme, las empresas
españolas presentaban diferencias entre las políticas,
la supervisión y la disponibilidad de estadísticas. En el
análisis bivariante se pusieron de manifiesto las diferencias
existentes por tamaño y facturación entre las mayores
empresas españolas.
• El número de políticas escritas entre las mayores empresas
españolas era, por entonces, todavía bajo. Muchas empresas confiaban en las políticas no escritas para gestionar el
acceso a Internet y al correo electrónico de sus empleados.
También existía un importante porcentaje de empresas
que no poseían políticas de ningún tipo.
• Esas políticas regulaban los contenidos permitidos, los
usos aceptables o la custodia de datos personales de los
trabajadores, pero en general se prestaba poca atención
a aspectos clave como la supervisión y la política de
sanciones.
• Un porcentaje significativo de empresas españolas ya
restringía en sus políticas el uso de Internet y del correo
electrónico con «fines exclusivamente profesionales»
(38%). El uso totalmente libre de estos medios se daba
en una minoría de empresas españolas (12-14%).
• Se constataba en España una falta de madurez respecto a
la privacidad en línea. En caso de no adoptar políticas, el
problema no era el presupuesto, sino la falta de conciencia
de la dirección de la empresa. De hecho, las empresas
dedicaban una media de 0,24 millones de euros a ese
capítulo. De los datos parecía desprenderse una falta de
conocimiento acerca de los riesgos legales que conlleva
una violación de la intimidad de los empleados.
•E
n cuanto a los sistemas de supervisión, se apreciaba una
clara diferencia entre la supervisión del acceso a Internet
(45%) y la del correo electrónico (24%). Se creyó que,
fundamentalmente, se explicaba por cuestiones legales.
• La mayoría de las empresas afirmaban que existía una
«causa justificada» para llevar a cabo actuaciones inspectoras. Sin embargo, la práctica totalidad de estas empresas
no cumplían con los requisitos legales para la supervisión,
o bien los desconocían.
• El 20% de los directores generales accedían, según la
encuesta realizada, a los datos obtenidos a través de la
supervisión.
• Algo menos del 3% de las empresas habían despedido a
algún trabajador por el uso incorrecto de sus telecomunicaciones, y casi un 10% de las empresas habían sancionado
a algún trabajador por tales razones.
• Tan solo una de cada cuatro empresas de la muestra poseía
estadísticas respecto a los hábitos de uso de Internet y del
correo electrónico de sus empleados.
• En Internet, los empleados de las mayores empresas
frecuentaban los servicios de noticias, los servicios financieros en línea y la búsqueda de software o hardware.
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4.2. Exploring Emerging Risks (2009)
En un estudio realizado en 2009 por PriceWaterHouseCoopers y titulado Exploring Emerging Risks, ya se hizo
referencia a la aplicación de estrategias de gestión de
riesgos en el seno de las empresas (extending enterprise
risk management [ERM]).
Siguiendo dicho estudio, se debían evaluar las dimensiones
de los riesgos, su interconexión con otros riesgos asociados
y las implicaciones en la marcha de la empresa.
Para evaluar de modo efectivo los riesgos emergentes se
requería considerar el significado que estos tienen en la
empresa y en los accionistas (tanto internos como externos),
analizando el impacto de los riesgos, la probabilidad de que
sucedan y las correlaciones con otros riesgos (interconectividad entre riesgos) en relación con las estrategias y los
objetivos de la empresa.
Según dicho estudio, los recursos debían dirigirse (o redirigirse) a tratar de identificar y realizar un seguimiento de
los indicadores de riesgos emergentes y a desarrollar la
agilidad organizacional de la empresa para enfrentarse a
ellos. En consideración a la naturaleza, las dimensiones y la
interconectividad de tales riesgos y a las alternativas disponibles para mitigar los riesgos dentro de las organizaciones,
tales recursos debían poder permitir una gestión de riesgos
dinámica que lograra encaminarse hacia los objetivos estratégicos de las empresas; se podía realizar un seguimiento y
un control de los riesgos emergentes a través de métodos
cualitativos y cuantitativos. Una adecuada comprensión de
las circunstancias que rodean los posibles riesgos emergentes constituía el punto de partida a partir del cual se podían
controlar los síntomas de los riesgos que están empezando
a desarrollarse, síntomas que se podrían precisar mejor
en la medida en que se recabara más información, la cual
determinaría la necesidad de respuestas alternativas a estos
riesgos emergentes.
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4.3. Human Factors Working Group (2007)
Por ello, se podía esperar que tras la sentencia se desarrollara un gran número de políticas en las empresas, presunción
que no parece ser acertada a la luz de los datos obtenidos.
De modo parecido, en el estudio publicado bajo el título
Human Vulnerabilities in Security Systems por el Human
Factors Working Group (2007), se abordaban cuestiones
que, sin duda, guardan relación con el presente estudio. No
obstante, además de no aportar datos empíricos de base,
se centraba en la interacción entre el factor confianza y la
lógica del control aplicadas a los medios técnicos de control,
pero sin que se analizara en concreto qué medios se utilizan
y de qué modo, ni tampoco las estrategias de reacción de la
empresa a partir de la emergencia de un incidente interno.14
(ii) Sin embargo, sí se aprecia un aumento de las empresas
que permiten un uso moderado (para fines particulares):
un 41% en 2010 frente a un 29-32% en 2002.
Gráfico 1. Políticas de uso de las TIC y utilización con fines personales
18%
5. Análisis y valoración
de los datos obtenidos
3%
38%
5.1. Evolución comparativa entre 2002 y 2010
En relación con el estudio realizado en 2002 se aprecian
las siguientes comparaciones significativas:
41%
(i) En cuanto al porcentaje de políticas de uso de las nuevas
tecnologías que prohíben totalmente su uso privado, es significativo que no haya variado, y que se sitúe de nuevo en un 38%.
Prohibe totalmente el uso personal de los medios informáticos por
parte de los trabajadores
Este dato sorprende en la medida en que en el año 2007
el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de septiembre de
2007)15 ya declaró que uno de los elementos esenciales
para que el empresario pueda desarrollar una actividad
de supervisión y control de los medios informáticos es la
existencia de una política empresarial clara, que debe proporcionarse a los trabajadores para que la conozcan. A este
respecto, el Tribunal Supremo entendió, en dicha sentencia,
que con este tipo de medidas el trabajador no puede alegar
la existencia de una «expectativa razonable de intimidad»
y, por tanto, que se haya producido lesión alguna en sus
derechos fundamentales. Con ello se puso fin a un largo
periodo en el que se sucedieron sentencias contradictorias
respecto a la capacidad de control del empresario y los
medios para llevarlo a cabo.16
Permite el uso personal moderado de los medios informáticos por
parte de los trabajadores
Permite el uso personal de los medios informáticos por parte de los
trabajadores siempre que tenga lugar fuera del horario laboral
No establece ninguna restricción al uso personal de les medios
informáticos por parte de los trabajadores
Como ocurrió con el uso del teléfono, la generalización de
este tipo de medios no solo en el ámbito profesional, sino
también en el privado, ha generado una mayor tolerancia
por parte del empresario. A ello se suma el hecho de que
los horarios laborales tienden a flexibilizarse, y cuando
ello ocurre con frecuencia no es posible ejercer un control
14. Véase también el estudio de PwC’s 4th biennial Global Economic Crime Survey (2007).
15. Véase al respecto: J. R. Agustina (2009c).
16.Aunque no pudo tener impacto en el momento de la recogida de datos para este estudio, es importante destacar que la posición del Tribunal
Supremo en este punto se ha consolidado con posterioridad por medio de la Sentencia de 6 de octubre de 2011, en la que reconocía la
validez de una política de uso que incluía una prohibición absoluta de utilización de los medios de la empresa para fines propios, tanto
dentro como fuera del horario de trabajo, y entendía que «lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control
del uso del ordenador», por lo que se exonera de facto a la empresa de informar expresamente de la instalación de este tipo de dispositivos.
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basado en el horario laboral. Además, se puede percibir
como injustificado prohibir el uso de unas herramientas que
facilitan una mejor conciliación de la vida personal y laboral
cuando el trabajador ha incrementado sustancialmente su
disponibilidad a través precisamente de dispositivos móviles
o accesos remotos a la red de empresa.
Gráfico 2. Políticas de supervisión del cumplimiento de la política
de uso
16
14
12
5.2. Modo de implementación de políticas
de uso, prevención y control de las TIC
en la empresa. Capacidad técnica real en
la detección e identificación
de la infracción
10
8
6
4
(i) Identificación del usuario. En un 98% de las empresas
encuestadas se requiere identificación y autenticación
del usuario para acceder a los sistemas informáticos. Sin
duda, esta es una medida necesaria, no solo a efectos de
proteger la privacidad del trabajador, sino como medio para
identificar al usuario de una terminal en un momento dado.
2
0
Política de supervisión de cumplimiento
de la política de uso
No
Sin embargo, a partir de los resultados de la encuesta-simulacro (Validación funcional de procedimientos operativos
existentes), se revelan unas carencias significativas en la
capacidad técnica para detectar e identificar al infractor
(cfr. apartado (v) infra).
Sí, hay un control aleatorio del cumplimiento por parte de los
En relación con lo anterior, es significativo que ninguno
de los encuestados reconozca que tiene dudas sobre la
fiabilidad de los sistemas de identificación y autenticación,
cuando compartir contraseñas con los compañeros es una
mala práctica generalizada más que constatada. En todo
caso, es conveniente señalar que el Tribunal Supremo, en
la citada sentencia de 26 de septiembre de 2007, señala
que el hecho de que no exista clave de acceso no supone
un obstáculo para la protección de la intimidad. Es decir, el
trabajador debe ver su derecho a la intimidad tutelado exista
contraseña o no en el ordenador. Sin embargo, desde el
punto de vista de la determinación y la prueba de la autoría
de los incumplimientos que se detecten, la existencia de una
clave de acceso es una herramienta útil.
uso de las TIC, un 46,9% respondió negativamente, frente
a un 37,5%, que afirmó realizar un control aleatorio, y un
15,6%, que realizaba un control continuo.
trabajadores
Sí, hay un control continuo del uso por parte de los trabajadores
Es importante señalar que, si las empresas definen y comunican una política de uso de las TIC pero no realizan
control alguno de su cumplimiento, se genera una situación
de tolerancia empresarial que dificultará la implementación de medidas disciplinarias en caso de que se detecte
un incumplimiento. Por otro lado, el control y las medidas
disciplinarias deben ser aplicadas bajo los principios de
igualdad, proporcionalidad y progresividad. Sin embargo,
en muchas ocasiones la práctica empresarial es distinta,
ya que: (i) se evita sancionar los incumplimientos menores,
pues ello genera una conflictividad que se prefiere evitar,
(ii) no se aplica con el mismo rigor el régimen disciplinario,
o (iii) la investigación sobre el cumplimiento de las políticas
TIC se realiza como un medio para justificar una decisión
disciplinaria preexistente y dirigida contra un trabajador.
(ii) Revisión periódica y supervisión del cumplimiento de
las políticas de uso. La mayoría de las empresas encuestadas llevan a cabo una revisión periódica de las políticas
de uso aprobadas (un 89,9%), si bien solo un 45% lo hace
de forma regular (periodicidad fija).
Ante la pregunta de si dichas políticas de supervisión incluyen un protocolo de actuación en determinadas situaciones
de especial riesgo: en un 16% de los casos la respuesta fue
En cuanto a si la empresa había implementado alguna estrategia de supervisión del cumplimiento de las políticas de
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(iv) Control de la navegación por Internet. La mayoría de
las empresas (52%) establecen mecanismos que impiden el
acceso a determinados sitios por su contenido pornográfico
o inmoral; frente a un 24% que no establece límite alguno.
Tan solo un 3% impide el acceso a sistemas de correo electrónico personal, y un 3% a determinados sitios web por
su contenido claramente no profesional. Un 9% impide el
acceso a redes sociales.
negativa; un 21% disponía de un protocolo específico para el
caso de trabajadores que han preavisado de su marcha de la
empresa, y un 30% para los que se ha decidido despedir. Es
de destacar que solo un 10% de las empresas prevean políticas de supervisión especial por razón de las remarcables responsabilidades del trabajador en función del departamento
o por razón del rango del trabajador u otros miembros de la
empresa. También es escaso (13%) el número de empresas
que prevén una supervisión especial para trabajadores que
han incurrido en conductas específicamente tipificadas (por
ejemplo, por exceso en el volumen de correos electrónicos).
Sin embargo, respecto a este último punto, la tendencia
incipiente de aquellas empresas con amplia presencia en la
Red (como las dedicadas al gran consumo) es distinta. A la
selectiva limitación del acceso a las redes, se une un interés
empresarial en regular o promover determinadas prácticas
«conscientes» de sus trabajadores en su uso privado de las
redes sociales. Sin duda, los mensajes, escritos o gráficos,
que los trabajadores de una empresa insertan en la Red,
y en especial de todos aquellos que ostentan un cargo de
responsabilidad, pueden repercutir en la propia compañía
positiva o negativamente. Ello con independencia de que
dicha actividad se realice fuera del horario laboral o sin
hacer un uso indebido de los medios empresariales.
En la práctica, reforzar los mecanismos de control en algunos colectivos especialmente sensibles, como los directivos
de la empresa, es complejo, ya que: (i) son los mismos órganos de dirección quienes deben adoptar la decisión de
reforzar su fiscalización, (ii) el control suele llevarse a cabo
internamente y, en consecuencia, la mayoría de las veces
por personas jerárquicamente subordinadas, (iii) preservar
la confidencialidad en determinados niveles resulta esencial.
(iii) Control de fugas de información. Un 26% de las empresas encuestadas no dispone mecanismos técnicos para
evitar almacenar información corporativa en soportes extraíbles (mediante pen drive o CD); un 35% no tiene ninguna
política limitativa al respecto; mientras que un 27% requiere
el consentimiento de un responsable y limita el volumen
de lo extraído, y un 12%, pese a no tener una política sobre
dicha posibilidad, manifiesta disponer de mecanismos que
impiden almacenar la información en soportes extraíbles.
(v) Capacidad técnica en la detección e identificación
de la infracción. Ante la pregunta de si la empresa está
capacitada para recuperar los logs de asignación de IP
dinámicas de hace tres meses, para detectar desde qué
ordenador se realizó un posible ataque informático, solo un
37% afirmó tener acceso a dichos logs; un 22,2% manifestó
que el periodo de conservación de estos es inferior a tres
meses. La mayoría de las empresas, un 40,7%, respondieron
que no almacenan dicha información.
En cuanto a otros mecanismos de detección y prevención
de fugas de información corporativa, un 24% de las empresas manifestó disponer de distintas tecnologías que
conjuntamente persiguen dicho objetivo; solo un 9% de
las empresas dispone de una solución específica a tal efecto
(por ej., mediante un sistema de Data Leakage Prevention).17
Un 67% declaró no contar con mecanismo alguno.
Además, de las empresas que sí conservan por algún tiempo
dicha información (un 59,2% del total), una inmensa mayoría limita dicho acceso a los logs a menos de seis meses
(un 65,4%).
En cuanto a los protocolos de notificación previa al trabajador antes de proceder a examinar el ordenador, el 27%
de las empresas disponen de un protocolo informático que
permite investigar el incidente sin notificación previa al
trabajador; un 15% también dispone de un protocolo para
dichos escenarios, pero en todo caso se notificaría siempre
Debe tenerse en cuenta que en aquellas empresas en la
que además de proteger la información generada por estas se tenga un deber de custodia respecto a información
o documentación entregada por un tercero, este tipo de
medidas son esenciales.
17.Los sistemas DLP (Data Leakage Prevention o Data Loss Prevention) responden a un concepto que se ha vuelto fundamental dentro del
mundo empresarial. Abarca todas las políticas, las herramientas y los medios de seguridad que implementa una compañía, con el fin de
que sus sistemas informáticos no sean violados y los datos no se pierdan o sean robados. Es decir, se refiere a todo lo relativo a políticas
de uso de Internet e instalación de antivirus, firewalls y filtros web en los equipos de una organización.
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antes al trabajador; un 19% carece de protocolo alguno,
pero también se lo notificaría previamente al trabajador.
Finalmente, un significativo 39% ni dispone de protocolo
alguno ni advertiría al trabajador.
las empresas manifiestan que obedece a una necesidad de
proteger la empresa frente a posibles daños, en un 48,6%
de los casos; un 25,7% afirma tener como finalidad el control
frente a abusos en los sistemas informáticos; un 2,9% se
refiere al control del rendimiento laboral; y un 22,9% no
declara finalidad alguna. Ninguna empresa manifiesta como
objetivo la prevención del delito.
Debe tenerse en cuenta que, en la actualidad, está cada
vez más generalizado el trabajo en red y, por tanto, con
conexión a un ordenador central. Por tanto, y sin perjuicio
de los archivos locales que pueda haber, la parte más voluminosa de la actividad del trabajador circula a través del
servidor central. Ello permite al empresario tener acceso a
ella sin acceder al ordenador personal del trabajador, y sin ni
siquiera estar en el mismo centro de trabajo en el que este
presta sus servicios. De nuevo, la existencia de una política
de control clara y debidamente comunicada será nuclear
para poder definir los límites de la facultad empresarial.
La percepción del daño potencial es baja, de ahí que no
se asignen más recursos al control y no se adopten más
medidas de sanción.
(ii) Primera reacción de la empresa. Sobre un periodo de
tres años, un 38,8% de las empresas encuestadas afirmó
haber formulado ocasionalmente denuncia penal contra
el trabajador (entre 5 y 10 ocasiones), junto a un idéntico
38,8% que no lo hizo nunca, y un 16,1% que lo hizo tan solo
puntualmente (entre 1 y 4 ocasiones).
Un 56% de las empresas cuentan con personal formado para
efectuar el análisis forense del ordenador del trabajador; mientras que un 36% contactaría con una empresa especializada.
Un 8% asegura que, pese a no tener personal especializado,
sus técnicos informáticos serían capaces de hacer ese trabajo.
Respecto a la sanción disciplinaria, un 45,2% de las empresas manifestó haber acudido a dicha opción ocasionalmente (en 5-10 ocasiones); mientras que un 64,5% dijo que
solo puntualmente (en 1-4 ocasiones) optó por hablar con
el trabajador. Solo un 32,3% de las empresas dijo haber
comunicado a los representantes de los trabajadores el
incumplimiento en 5-10 ocasiones.
El mantenimiento de la cadena de custodia y la realización
de estudios acordes con el principio de proporcionalidad
constitucional son cuestiones esenciales que con frecuencia
se gestionan con más garantías de forma externalizada.
En cuanto si la empresa comunicó el incumplimiento al departamento legal propio o contactó con abogados externos,
un 32,2% acudió a la primera opción en 5-10 ocasiones,
mientras que ese mismo porcentaje de empresas contactó
en 1-4 ocasiones con abogados externos a la compañía. La
opción de contactar con expertos externos para investigar
y recoger la máxima información posible se limitó a un
16,1% de empresas (en 5-10 ocasiones) y a un 32,3% (en
1-4 ocasiones).
En cuanto a si la empresa tiene un sistema de almacenamiento de correo electrónico para recuperar mensajes enviados
o recibidos de hace tres meses, solo un 51% dice disponer
de uno. Y únicamente un 44% asegura poder acceder a los
logs para determinar la persona y el ordenador utilizado.
Finalmente, un 42% de las empresas, tras realizar la encuesta-simulacro, admitió la existencia de algunas discrepancias
entre la implementación teórica de los sistemas de seguridad
disponibles y la implementación real en la práctica del ejercicio. Dicho ejercicio simulado permitió identificar carencias
en los mecanismos de control en un 15% de las empresas;
un 35% afirmó que ya eran conscientes de tales carencias;
un 23% dijo disponer de la mayoría de la información requerida en el simulacro; y un 27% de toda la información.
(ii) ¿Cuál ha sido la reacción habitual de las empresas
una vez constatado el incumplimiento? En un 37% de los
casos, la reacción habitual consistió en advertir informalmente al trabajador; en el 22% de los casos se sancionó
disciplinariamente al trabajador (pero sin llegar al despido);
se le despidió en el 13% de casos. En un 12% no se realizó
actuación alguna, y en un 6% se negoció con el trabajador
algún tipo de solución. Solo en el 3% de casos se presentó
denuncia penal. A este respecto nos extenderemos en el
epígrafe número 7, sobre las motivaciones de las empresas
al decidir si reacciona o no de algún modo ante incidentes
o delitos de los trabajadores (vid. infra).
5.3. Finalidad de las políticas de uso de las TIC
y reacción de la empresa
(i) Finalidad declarada de las políticas de uso. En cuanto a
la finalidad declarada en las políticas de uso, la mayoría de
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
Gráfico 3. ¿Cómo reacciona la empresa en un primer momento en el caso de detectar un incumplimiento (por orden de actuación, del 1 al 8)?
Formula denuncia penal
Sanción disciplinaria
Hablar con el trabajador
Comunica a los representantes
de los trabajadores
Más de 30 ocasiones
En muchas ocasiones (más de 10 ocasiones)
En ocasiones (5-10 ocasiones)
Contacta con abogados externos
Puntualmente (1-4 ocasiones)
En ninguna ocasión
Contacta con expertos
externos para investigar
y recoger tantos datos como
Lo comunica al
Departamento Legal
Investiga y recoge tantos
datos como sea posible
0
5
10
15
20
25
30
un 29% a la falta de pruebas suficientes para sancionar.
Solo en un 10% se adujeron razones de no dar publicidad
al incumplimiento; mientras que en un 8% se debió a la
tolerancia de la empresa en casos anteriores similares; el
mismo porcentaje de ocasiones en que las que el motivo
de no sancionar tuvo como causa prevenir la reacción de
los trabajadores y/o de sus representantes. En un 6% se
debió a la prescripción de la acción;18 en un 5% al coste
derivado de la obtención de pruebas, y un 2% al coste del
asesoramiento jurídico necesario.
Ante la pregunta de qué porcentaje de casos detectados
fueron sancionados disciplinariamente, un 70,4% de las
empresas que respondieron declaró que fueron menos del
30%; un 7,4% dijo haber sancionado entre el 30% y el
70% de los casos, y un 22,2% lo hizo en más del 90% de
los casos.
¿Y cuáles fueron los motivos principales para decidir no
sancionar al trabajador? En un 30% de los casos se debió
a la falta de gravedad del incumplimiento o del daño, y en
18.Téngase en cuenta que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves,
a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo
caso, a los seis meses de haberse cometido.
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Respecto al tipo de sanción adoptada, (i) se despidió al
trabajador aceptando la improcedencia del despido (1-4
ocasiones, siempre dentro de los últimos tres años) en un
30,8% de las empresas, frente al 3,8% que dijo haberlo
hecho en muchas ocasiones (más de 10); (ii) los casos
de sanción no seguida de recurso por parte del trabajador son sensiblemente inferiores (15,4% puntualmente,
11,5% en 5-10 ocasiones, y 3,8% en muchas ocasiones)
frente a aquellos casos en los que sí fue discutida y se
resolvió posteriormente, bien en la fase de conciliación
(23% puntualmente, o 7,7% en muchas ocasiones), bien
tras el procedimiento judicial correspondiente (19,2%
puntualmente).
daños informáticos (38,1%); uso inadecuado o revelación de
información confidencial (35,8%); suplantación de identidad
(19%); daños a la imagen o reputación de la empresa (11,9%);
actos de competencia desleal (11,9%); acceso a contenidos
de pornografía infantil (7,1%); acoso moral o sexual a otros
trabajadores (2,4%).
El sistema sancionador en una empresa debe respetar los
principios de progresividad y proporcionalidad. Por tanto,
como se indicaba antes, debe evitarse generar una situación
de tolerancia empresarial que dificulte la aplicación del
régimen sancionador.
(ii) Origen de la detección.
El despido de un trabajador por motivos disciplinarios
supone la imposición de la máxima sanción que permite
el sistema laboral. Teniendo en cuenta la fórmula tasada
para el cálculo de la indemnización, en ocasiones, la adopción de medidas alternativas a una extinción reconocida
como improcedente puede ser mucho más costosa. Sin
embargo, el coste no es el único parámetro de valoración,
ya que existen conductas que la empresa debe combatir,
con independencia de que el proceso pueda obligar a
generar una inversión económicamente superior. Además,
la reciente reforma introducida mediante el Real decreto
ley 3/2012, de 10 de febrero, ha suprimido los salarios de
tramitación. Ello hará que se asuma en mayor número
de ocasiones el riesgo de defender la procedencia de las
extinciones.
(iii) Consecuencias derivadas de la infracción. Una vez
excluidos los costes derivados del propio procedimiento sancionador, un 11,9% de empresas manifestó que puntualmente
(en 1-4 ocasiones) los daños oscilaron entre 3.000 y 10.000
euros, y un 4,8% entre 10.000 y 30.000 euros. Además, un
4,8% de empresas reveló que también puntualmente los
daños habían sido superiores a 30.000 euros.
En cuanto al tipo de daños sufridos por las empresas, un
47% consistió en la reducción del rendimiento laboral de los
trabajadores; un 18% en daños materiales; un 16% en daños
relativos a la propiedad intelectual o industrial (incluidas las
infracciones al deber de confidencialidad respecto de datos
de terceros); un 11% en daños a la imagen o reputación de
la compañía; y un 8% en daños personales (injurias, acoso,
pornografía infantil, etc.).
A este respecto es interesante tener en cuenta que la
percepción de la gravedad de una conducta puede variar
no solo en función de la cultura de empresa en cada caso,
sino también en función del país en el que se encuentren
las personas que deben tomar la decisión disciplinaria.
Así, en grupos empresariales internacionales no es infrecuente que se produzcan valoraciones significativamente
distintas de un mismo hecho desde la empresa filial y la
matriz.
5.5. Perfiles de los trabajadores infractores
El grupo de trabajadores con mayor tendencia a cometer
infracciones es el de aquellos que gozan de un elevado
nivel de autonomía, seguidos de los mandos intermedios,
los trabajadores con escaso nivel de autonomía, los trabajadores eventuales y los que son externos a la empresa.
Lógicamente, los directivos ocupan el último lugar, al
tener una menor representación (vid. gráfico relativo a
la pregunta 34).
5.4. Tipología de incumplimientos detectados,
origen de la detección y sus consecuencias
A este respecto, Gerard Mars describió, en función de las
variables relativas a las características del tipo de trabajo
(grid dimension) y a la integración en el grupo (group
dimension), cuatro tipos de perfiles criminológicos en el
lugar de trabajo. La proclividad delictiva derivada de la
clasificación que propuso en su obra Cheats at Work. An
(i) Tipología de infracciones. Un 90,5% de las empresas
manifestó haber detectado casos de absentismo o pérdida
de tiempo (uso para fines particulares de medios profesionales). En cuanto al resto de los incumplimientos detectados,
los porcentajes son sensiblemente inferiores: infracciones de
la propiedad intelectual, como descargas ilegales (40,5%);
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Gráfico 4. ¿Qué tipo de trabajadores han cometido los incumplimientos?
30
25
20
15
Más de 30 ocasiones
En muchas ocasiones (más de 10 ocasiones)
10
En ocasiones (5-10 ocasiones)
Puntualmente (1-4 ocasiones)
En ninguna ocasión
5
Anthropology of Workplace Crime (1982) ilustra la relación
existente entre tipos de trabajadores y clases de conductas abusivas o delictivas, y, por lo que aquí respecta,
puede dar cuenta también de la clase de riesgos delictivos
derivados del acceso a información, de la autonomía del
trabajador y del acceso facilitado a las TIC en el entorno
laboral:
(1) Contornos difusos individualmente y vínculos débiles
desde un punto de vista grupal (weak-grid and weak–group).
En primer lugar, describe a aquellas personas que ocupan
puestos de trabajo caracterizados por una gran autonomía
organizativa, con tendencia al individualismo en el modo de
funcionar y un nivel alto de competitividad por el tipo de
trabajo que llevan a cabo. El control que ejercen sobre otras
personas es muy superior al que se lleva a cabo sobre este
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Trabajadores externos
a la empresa
Trabajadores eventuales
Trabajadores con escaso
nivel de autonomía
Trabajadores con un nivel
de autonomía elevado
Mandos intermedios
Directivos
0
tipo de profesionales. En este tipo de puestos de trabajo, es
especialmente valorada la iniciativa personal y el espíritu
emprendedor, la discrecionalidad para negociar con autonomía. En un primer momento, Mars sitúa en este grupo
de trabajadores (a los que denomina hawks) a directivos
de empresa, académicos que han alcanzado cierto nivel
de éxito profesional y a pequeños empresarios que han
creado su propia empresa. Sin embargo, el perfil profesional
que caracteriza a este tipo de profesionales no se limita a
las categorías sociales de más alto nivel: en cierto modo,
también entrarían el taxista que es propietario del automóvil
que emplea para su trabajo, o el camarero que goza de cierta autonomía y experiencia. El carácter competitivo como
rasgo dominante en esta clase de profesionales, junto a los
débiles vínculos que se generan entre sus iguales, conlleva
que las alianzas entre hawks tiendan a cambiar con relativa
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
frecuencia y que el clima que se respire entre los miembros
del grupo esté dominado más por la sospecha más que por
la confianza mutua.19
(2) Contornos bien delimitados individualmente y vínculos
débiles en grupos (strong-grid and weak-group). En segundo
lugar, describe a aquellas personas que ocupan puestos caracterizados por el aislamiento y la subordinación (donkey).
El ejemplo paradigmático de este tipo de profesiones o
puestos de trabajo son los skivvies, aquellos sirvientes
personales en el ámbito familiar, que era común tener en
los hogares en el siglo xix (Douglas, 1978). Los donkeys se
hallan en una paradójica posición, entre una extrema fragilidad y un enorme poder. Pueden llegar a gozar de enorme
poder, en el sentido de que, cuando se los rechaza (o no
se los acoge debidamente), los efectos que pueden llegar
a provocar podrían suponer un trastorno importante. Es
relativamente frecuente que este tipo de trabajos generen
resentimiento. Y, por tanto, no es inusual que haya un alto
nivel de rotación en tales oficios o que el trabajador busque
otras alternativas para escapar de la desagradable realidad
laboral en que convive mediante el recurso al absentismo
o la enfermedad. También pueden darse diferentes formas
de sabotaje, especialmente cuando los límites y controles
son de naturaleza mecánica (Taylor and Watson, 1971).24
De este modo, el carácter independiente, la tendencia dinámica a la búsqueda de nuevas oportunidades, la capacidad
de adaptación…, todas las características presentes en tales
perfiles laborales inducen a este tipo de profesionales a
abrirse su propio camino y a aprovechar las ventajas y la
flexibilidad que define su puesto de trabajo. En parte, esta
forma flexible de convivencia junto con las ventajas adicionales a una autonomía y ausencia de controles pueden
explicar cómo y por qué funciona el sistema.20 Los hawks
están a menudo protegidos frente a cualquier forma de control, por razón de su estatus y de su statelessness (condición
de apátrida, en cuanto a la ausencia de vínculos respecto
de cualquier grupo).21 Mars describe algunas situaciones en
las que un profesional de estas características puede ver
peligrar su posición: cuando su jefe inmediato deja el cargo
y tiene que renegociar de nuevo sus condiciones contractuales, cuando organizaciones que deberían basarse en el
instinto emprendedor se ven aplastadas por una burocracia
paralizante, o cuando un directivo es rebajado de nivel y se le
retira de un cargo. En tales situaciones, los hawks no pueden
explotar sus mejores cualidades y se ven capitidisminuidos.
Sin embargo, saben sobreponerse y sortear los obstáculos
que limitan su potencial, y se reafirman en otros campos
en los que sí pueden gozar de libertad de movimientos.22
(3) Contornos bien delimitados individualmente y vínculos
fuertes en grupos (strong-grid and strong-group). Se refiere a aquellos tipos de trabajo tradicionales de las clases
trabajadoras (traditional working-class occupations), tales
como los obreros en el sector de la minería o los estibadores
portuarios. Estos grupos de trabajadores se basan en la
mutua interdependencia y en la definición de funciones o
roles estratificados (wolves). En ocasiones, el trabajo y la
vida en grupo se fusionan en instituciones omniabarcantes como la convivencia laboral en prisiones, hospitales o
algunos hoteles. En tales entornos, el control que ejerce el
grupo sobre el individuo puede llegar a ser considerable, y
exigir la dedicación de tiempo y la definición de lealtades.
El tipo de trampas (fiddles) a las que recurren los hawks
son parte de la propia elasticidad que configura su clase
de puestos de trabajo. En este sentido, las inclinaciones a
aprovecharse de las circunstancias mediante recompensas
ilícitas son intrínsecas al tipo de trabajo, y no extrínsecas. Si
a un donkey (vid. al respecto infra) le remueves las condiciones que le permiten aprovecharse del sistema y crearse
ventajas paralelas o recompensas, no alterará su forma de
trabajar: no suele ocurrir así cuando le quitas a un hawk las
recompensas paralelas en su trabajo.23
(4) Contornos poco delimitados individualmente pero con
vínculos fuertes en cuanto al grupo, aunque sean a menudo
latentes (weak-grid and strong-group). En último lugar, se
19.G. Mars (1982, pág. 29).
20.Estos factores pueden explicar por qué, por ejemplo, algunos cirujanos de prestigio permanecen en el National Health Service, donde los
salarios son formalmente más bajos, o algunos cerebros tecnológicos no siempre se van al extranjero: Ibid., pág. 42 y ss.
21.
Ibid., pág. 54.
22.En el contexto de tal cambio de circunstancias, menciona dos casos prototípicos de la flexibilidad y adaptabilidad del hawk: la tendencia
al pluriempleo (moonlighters) y las tensiones entre el control y el fomento de la creatividad de los trabajadores para evitar que se vayan
a la competencia (breakaways). Ibid., pág. 61 y ss.
23.Ibid., pág. 65. Así, si se implementan mecanismos para prevenir que una dependienta de un supermercado no cometa pequeñas sustracciones
de la caja registradora, esa medida no alterará la forma de trabajar de este tipo de trabajadores.
24.Ibid., pág. 31.
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refiere a aquellos tipos de trabajo que ofrecen una considerable autonomía y libertad de movimientos, pero en los que
tal libertad está sujeta a un control burocrático por clases
que lleva a uniformizar a los trabajadores, y los clasifica
en distintas unidades y, por tanto, generan un sentimiento
colectivo. Los trabajadores se sienten miembros de un grupo
junto a sus compañeros de trabajo para algunos propósitos
determinados, mientras que actúan de forma individualista y
movidos por la competitividad en otros (vultures). No gozan
de la libertad de los hawks, ni del encorsetamiento asfixiante que atenaza a los donkeys. Su pertenencia al grupo no
tiene los efectos intrusivos y controladores propios de una
manada de lobos (wolves). Entre tales tipos de trabajo se
encuentran los agentes comerciales o los representantes
de negocios. Los repartidores ejemplifican bien el grado de
unidad en las condiciones laborales y las tareas profesionales, y en la discrecionalidad y la considerable libertad de
cada miembro en el día a día de su trabajo.25
Como conclusión, se puede afirmar, en líneas generales, que
el conocimiento de la psicología individual y colectiva en
torno a cada tipo de trabajo resulta de utilidad para definir
las estrategias de prevención y adaptar el necesario control
a las características y circunstancias particulares; así se
encuentra el punto de equilibrio entre confianza y control.
Aunque no se puedan establecer reglas generales que definan el modo en que interaccionan (cuando menos, a efectos
criminológicos) los rasgos personales y las características
del entorno laboral, se puede tratar de identificar algunos
nexos de unión entre tipos de trabajo y características de los
delitos más comunes, sus condiciones y lugares de ejecución
(fiddle factors and fiddle-proneness).26
Así, el empresario debería conocer ex ante con mayor
profundidad la potencialidad delictiva del entorno en que
coloca a cada trabajador. Ciertamente, desde el punto de
vista jurídico-penal será difícil que pueda asumir parte de
responsabilidad si puso su confianza en una persona que no
la merecía (culpa in eligendo), o si al otorgarle sus funciones
y capacidades (tal vez por un exceso de confianza) omitió un
sistema de vigilancia o de reducción de las oportunidades
delictivas (culpa in vigilando). Sin embargo, la relevancia
penal no es el único análisis posible respecto de una negligente estrategia preventiva.
¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
5.6. A propósito de la opacidad de lo que ocurre
en el interior de la empresa
El trabajo de James W. Williams ayuda a comprender cómo
una de las primeras razones que aducen los ejecutivos
empresariales para dejar de denunciar a la policía casos
relativos a irregularidades financieras es que pierden el control sobre el problema y sacrifican, de esta manera, algunos
de los bienes más altamente valorados por las empresas: la
discreción, la confidencialidad y el control (secrecy, discretion and control). La importancia del control de la situación
por parte de la empresa en tales casos pivota sobre tres
cuestiones relacionadas entre sí:
a) Efectos en la imagen corporativa
La primera, y tal vez la más importante, se refiere a los efectos en la imagen de la empresa derivados de la publicidad del
caso (dimensión corporativa). Tal y como apunta Williams,
los directivos desean evitar a toda costa la embarazosa
situación y la publicidad negativa como consecuencia de
este tipo de incidentes. Si estos trascienden y llegan a ser
de conocimiento público, las acusaciones de fraude podrían
tener efectos devastadores en la reputación y en el valor
bursátil de la compañía. Esta apreciación es especialmente
certera si el núcleo del negocio de la empresa depende de la
confianza pública relativa a la integridad de los mecanismos
de control y sistemas de dirección, como es el caso del sector
bancario y de las compañías de seguros, o si puede dar lugar
a una sospecha en cuanto a la complicidad corporativa en el
incidente. En este sentido, el problema de acudir a la policía
(incluso en el mejor de los escenarios posibles) es que la
empresa pierde el control sobre la medida en que el asunto
llega a convertirse en un conocimiento público. Por el contrario, es precisamente la preservación del secreto y la confidencialidad, así como la capacidad de limitar la visibilidad
pública de un incidente, lo que proporciona a la investigación
privada (FACI) una ventaja estratégica y un factor clave.27
b) Efectos en la dimensión personal
La segunda razón aducida por Williams se refiere a que los
directivos no solo quieren tener la capacidad de controlar si
el caso se hace público y en qué manera para no deteriorar la
imagen de la empresa, sino que también desean determinar
qué aspectos del caso exactamente van a ser investigados
(dimensión personal). Este hecho aporta un valor añadido
25.Ibid., págs. 32-33.
26.Ibid., pág. 136 y ss.
27. J. W. Williams (2005).
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de gran importancia, sin duda carente de legitimidad, ya
que al acudir a los servicios de una empresa privada (FACI)
se garantiza que las líneas de investigación de posibles responsabilidades personales u organizacionales derivadas de
un supuesto fraude pueden ser llevadas a cabo de forma
restrictiva, con la finalidad de limitar la responsabilidad de
otras personas potencialmente implicadas o de la compañía
en su conjunto. Este factor es especialmente relevante para
los directivos del más alto nivel, en tanto que podrían tener
que someterse a formas adicionales de registro y control
si las pesquisas en la investigación del respectivo fraude
acaban conduciendo a los investigadores «hasta la puerta
de su propio despacho».28
c) Efectos imprevisibles derivados
Un tercer aspecto nada despreciable relacionado con el
control de la situación es la misma imprevisibilidad de las
consecuencias como resultado de una investigación oficial.
En el momento en que la policía inicia una investigación en
el interior de la empresa, pueden aflorar otras prácticas
irregulares no del todo relacionadas con el caso: anteriores
tramas delictivas vinculadas tan solo tangencialmente o
de forma secundaria a la investigación principal.29 En la
medida en que la policía tiene el derecho y la autoridad para
investigar, en ese contexto, cualquier faceta relacionada
con la actividad empresarial, el alcance de la investigación
policial puede descubrir y desvelar también irregularidades
no conocidas por la misma dirección de la empresa, o prácticas bien conocidas pero de las que se ignoraba su ilicitud.
6. Conclusiones y sugerencias
para futuras investigaciones
Del análisis anterior, y con las obvias limitaciones derivadas del
número de respuestas obtenidas, entendemos que se puede
llegar a varias conclusiones. La más importante es, sin duda,
que las empresas no están aprovechando el margen legal que
la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo les concede
para controlar el uso de las nuevas tecnologías en la empresa.
Como hemos visto, existen todavía empresas de gran tamaño que no disponen de política de uso, cosa que impide
¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
en buena medida la posibilidad de llevar a cabo un control
razonable del uso de los medios informáticos proporcionados a los trabajadores. Por otro lado, la inmensa mayoría
de las empresas que disponen de esa política de uso no
han implementado mecanismos técnicos de prevención ni
sancionan debidamente la infracción.
En este contexto, sorprende que un 44% de las empresas
encuestadas consideren que detectan prácticamente todos
o la mayoría de los incumplimientos que se producen en la
empresa.
Estos resultados se podrían explicar porque la mayoría de las
empresas continúan pensando que el daño que se les puede
ocasionar por el mal uso de los sistemas de información
por parte de los empleados es bajo. Más concretamente,
la mayoría de las empresas españolas trabajarían sobre la
base de que el único daño al que están expuestas por este
motivo es a una bajada de la productividad de determinados
empleados. Si la empresa trabaja sobre estas premisas, es
probable que tenga la sensación de que controla la mayoría
de las infracciones, no porque disponga de los medios técnicos necesarios (de los que efectivamente no dispone), sino
porque percibiría una bajada de rendimiento del trabajador
por otros medios e identificaría el mal uso de los sistemas
de información como causa de esa bajada.
Sin embargo, de acuerdo con estas mismas empresas,
«solo» un 47% de los daños consisten en la reducción del
rendimiento laboral del trabajador, dividiéndose el 53%
restante entre daños materiales o a la propiedad intelectual,
industrial o know-how, entre otros.
Llevando a cabo una visión de conjunto, entendemos que hay
que llegar a la conclusión de que un número significativo de
empresas encuestadas (el citado 44% de empresas que consideraban que detectan prácticamente todos o la mayoría de
los incumplimientos) no han hecho un estudio riguroso de los
riesgos a los que están expuestas como consecuencia del uso
de los sistemas de información por parte de los empleados.
Esta conclusión se puede generalizar todavía más si sumamos a aquellas empresas que consideran que han detectado
solo los casos más graves, teniendo en cuenta que de forma
28.Ibid., pág. 328. A este respecto, es especialmente ilustrativa la estrategia seguida en el control de los tiempos y de las formas en el reciente
caso Société Générale, a la luz de las noticias aparecidas en la prensa (véase al respecto la noticia publicada en La Vanguardia el 24 de
enero de 2008).
29.«The problem is when you start with the police you have no control» (cfr. Former Police Officer 5: 6-7). Si se tratara de una investigación o
consultoría privada, el alcance de las pesquisas se limitaría por la misma causa por la que se han contratado los servicios (Ibid., 45, pág. 328).
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
Quizás es todavía más importante llamar la atención sobre
la falta de sensibilidad frente a la posibilidad de incurrir en
otro tipo de daños inmateriales. Sin entrar en detalles sobre
la diferente casuística, parece evidente que los daños por
perder a un cliente, no ganar un contrato o, ya en casos más
extremos, divulgar determinada tecnología deben superar
ampliamente a los que se puedan derivar de una reducción
de la productividad del trabajador.
mayoritaria las empresas encuestadas han valorado los daños causados por cada incidente en menos de tres mil euros.
Así, un 74% de las empresas encuestadas consideran que
detectan, como mínimo, los casos más graves, que en ningún
caso superan los tres mil euros por incidente.
En nuestra opinión, lo que las respuestas ponen de manifiesto es una falta de análisis profundo de los riesgos asociados
al uso de las nuevas tecnologías. Esta falta de análisis no se
debería a un desconocimiento de los riesgos en sí, sino a
una indebida (posiblemente inexistente) evaluación de los
daños que se podrían producir.
Es esta falta de conciencia de los daños que se han producido y de los que se pueden producir la que, a nuestro
entender, está condicionando el tratamiento preventivo y
reactivo de las empresas. Es evidente que la evaluación de
muchos de los activos inmateriales de las empresas es una
asignatura pendiente, y no es la menor de las razones para
esto la dificultad intrínseca de este ejercicio. Sin embargo, a
diferencia de otros ámbitos (como en el contable o el fiscal),
la aplicación de medidas de control en el uso de los sistemas
de información no requiere de una valoración detallada,
pero sí de un ejercicio de priorización y sensibilización, sin
el cual las empresas se instalarán en la falsa sensación de
tener controlado el riesgo.
La aplicación de un sistema de control de los sistemas de
información debe partir de una análisis de lo que la empresa
desea proteger por considerarlo más valioso. En determinados sectores, es posible que lo que tenga más valor en
la empresa sea el tiempo de los empleados. Sin embargo,
hemos podido observar que en apenas un 10% de los casos
se discrimina el control por salario o por posición jerárquica.
En el mismo sentido, si el gran valor de la empresa fuesen
sus empleados, tendría sentido diferenciar el control ejercido sobre aquellas posiciones cuya retribución va en mayor
medida ligada a resultados concretos, del que se debería
ejercer sobre empleados con salarios fijos proporcionalmente más importantes.
A la vista del estudio realizado y de las conclusiones que se
acaban de exponer, sintetizamos en el siguiente cuadro las
principales orientaciones prácticas que deberían implementar las empresas para el buen gobierno de las TIC.
Decálogo para empresas: orientaciones prácticas para el buen gobierno de las TIC
  1. Evalúe adecuadamente los distintos tipos de daños que se le pueden ocasionar a la empresa a través de los sistemas de
información.
 2. Delimite claramente el ámbito de lo permitido.
  3. Distinga adecuadamente las necesidades de control de cada tipo de trabajador y cada tipo de riesgo.
  4. Supervise periódicamente las e-policies, y establezca sanciones o medidas efectivas.
  5. A
ctualice las e-policies en función de los incidentes producidos.
  6. D
isponga de instrumentos técnicos necesarios para detectar los incumplimientos y establezca protocolos de actuación.
  7. E
valúe adecuadamente las estrategias de reacción.
  8. En todo el proceso, mantenga el debido asesoramiento jurídico.
  9. Informe periódicamente a los trabajadores del impacto económico de los incumplimientos habidos.
10. Demuestre con hechos que las políticas de control no están reñidas con unas relaciones laborales basadas en la
confianza, pero también en la responsabilidad.
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
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¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la empresa?
Cita recomendada
AGUSTINA, JOSE R. (2013). «¿Cómo prevenir conductas abusivas y delitos tecnológicos en la
empresa?». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16, pág. 7-26. UOC. [Fecha de
consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-agustina/n16-agustina>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1806
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Reconocimiento-Sin obras derivadas 3.0 España de Creative Commons. Puede copiarlos,
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Sobre el autor
Jose R. Agustina
[email protected]
Profesor contratado doctor de la Universitat Internacional de Catalunya
http://www.uic.es/es/es/personal-page?id_user=jragustina
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Universitat Internacional de Catalunya
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08017 Barcelona
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ARTÍCULO
Las redes sociales a la luz
de la propuesta de reglamento
general de protección de datos
personales.1 Parte dos
Antonio Troncoso Reigada
Profesor titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de Cádiz
Fecha de recepción: octubre de 2012
Fecha de aceptación: octubre de 2012
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
El estudio analiza los tratamientos de datos personales que llevan a cabo las empresas que prestan
servicios de red social, teniendo en cuenta el nuevo marco jurídico que supone la propuesta de Reglamento
general de protección de datos personales de la Unión Europea, que ha presentado en enero de 2012 la
Comisión. El estudio analiza a quién le corresponde la responsabilidad del tratamiento y la aplicación
de la excepción de las actividades personales o domésticas. Se abordan las dificultades para aplicar la
Directiva 95/46/CE a las corporaciones internacionales que tienen su sede fuera de la Unión Europea
y la regulación que en este punto hace la propuesta de Reglamento general de protección de datos
personales. Igualmente se analiza la información, el consentimiento del interesado para el tratamiento
y para las cesiones, el principio de calidad en el servicio de red social, la conservación de la información,
las medidas de seguridad y los derechos de las personas, en especial el derecho al olvido en internet a
la luz de la propuesta de Reglamento general de protección de datos personales.
1.Este texto recoge mis intervenciones en el VIII Congreso Internet, Derecho y Política, organizado por la Universitat
Oberta de Catalunya y dedicado a «Retos y oportunidades del entretenimiento en línea», y en el Curso de Verano
de la Universidad Complutense de Madrid-San Lorenzo de El Escorial sobre «Policía 3.0: Redes sociales en la nueva
dimensión de la seguridad», organizado por la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, ambos
celebrados en julio de 2012. Una primera reflexión sobre las redes sociales la realicé en la Conferencia Europea de
Protección de Datos, celebrada en Edimburgo el 24 de abril de 2009, y en el Seminario «Privacidad del menor en
las redes sociales», organizado por la Fundación Solventia y el Colegio de Abogados de Madrid en junio de 2009.
Este trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación «Transparencia administrativa y protección de datos
personales» –DER2012-39629– del Ministerio de Economía y Competitividad.
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Palabras clave
redes sociales, derecho a la protección de datos personales, derecho a la privacidad, Reglamento general
de protección de datos
Tema
social networking services, redes sociales
Social networks in light of the General Data Protection
Regulation proposal. Part 2
Abstract
This paper examines how personal data is processed by companies offering social network services in
the context of the new legal framework entailed in the EU’s proposal for the General Data Protection
Regulation presented by the European Commission in January 2012. The paper examines who is responsible
for data processing and applying the exclusion of personal or domestic activities. An attempt is made
to dissect the difficulties in applying Directive 95/46/CE to International Corporations based outside of
the EU and how the proposal for the General Data Protection Regulation aims to regulate this matter.
The data, the consent of interested parties for data processing and transfers, the principle of quality in
social network services, data storage, security measures and the rights of individuals, in particular, the
right to be forgotten on the Internet, are analysed in the context of the proposal for the General Data
Protection Regulation.
Keywords
social networks, right to protection of personal data, right to privacy, General Data Protection Regulation
Subject
social networking services, social networks
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(continuación)
4. El principio de calidad en
el servicio de red social, la
conservación de la información
y las medidas de seguridad. Las
obligaciones que la propuesta de
Reglamento general de protección
de datos personales fija al
responsable del tratamiento: los
privacy impact assessment (PIA)
Las redes sociales deben cumplir el principio de calidad
como principio de finalidad –art. 4 de la LOPD–. Estas plantean riesgos potenciales de utilización de la información
para otras finalidades –por ejemplo, para el marketing
personalizado–, lo que no puede hacerse sin la información
y el consentimiento del interesado. No siempre es fácil
evitar los tratamientos de datos personales excesivos,
sobre todo cuando el interesado es el que quiere y decide
que aparezcan en su perfil personal. En todo caso, como
hemos señalado, el servicio de red social no debe exigir
ningún dato personal excesivo en la solicitud de inscripción
en la red social, y debe indicar claramente qué datos son
obligatorios y cuáles facultativos. La información en la red
social frecuentemente no se encuentra actualizada –porque el usuario no lo hace–. Es importante que los datos
personales sean cancelados cuando hayan dejado de ser
necesarios, lo que impone un conjunto de obligaciones al
proveedor del servicio en relación con la conservación
de la información. La conservación de las copias por un
tiempo indeterminado no es aceptable.2 Como regla general, el responsable de la red social no puede conservar
copias archivadas de los perfiles de los usuarios que han
abandonado la red social para sus propias finalidades y
mucho menos por un tiempo indeterminado. Igualmente,
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general… Parte dos
la información suprimida por el usuario al actualizar su
página personal no debe conservarse por el proveedor
de servicio de red social para sus propios fines. En esta
dirección, algunas exigencias incluidas en el Dictamen
5/2009 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 que establecen
límites a la conservación de la información por las redes
sociales en supuestos de no utilización del servicio por el
usuario van encaminadas a facilitar el control de la propia
información personal.3 Por ello, los responsables de las
redes sociales solo están facultados para conservar esta
información bloqueada durante el tiempo necesario para la
persecución de infracciones penales o administrativas; más
allá de este plazo la información debe ser suprimida. Existen
supuestos donde el responsable de la red social conserva
alguna información de los usuarios que han abandonado
la red social como instrumento de autorregulación. Así, el
Dictamen 5/2009 antes citado señala que algunos servicios
de red social conservan los datos de identificación de los
usuarios suspendidos del servicio, con el fin de garantizar
que ya no podrán registrarse de nuevo, y debe informarse
al interesado de que se realiza este tratamiento. Para el
Grupo de Trabajo del Artículo 29, la única información que
puede conservarse es la información de identificación y no
las razones por las que se suspendió a estas personas y
esta información no deberá conservarse durante más de
un año. Sin embargo, este planteamiento supone un límite
a las facultades de autorregulación –que también pueden
garantizar el derecho fundamental a la protección de datos
personales–, además de no dejar de ser un supuesto de
conservación de la información «para los fines para los
que fueron recogidos» –art. 6.1 de la Directiva 95/46/CE–
entre los que estaría la propia autorregulación. No parece
razonable exigir unas obligaciones de mantener limpia la
red social al proveedor del servicio al mismo tiempo que
se dificulta la penalización de las conductas infractoras o
su persecución en el futuro.
La regulación que la propuesta de Reglamento general de
protección de datos personales hace de los principios relativos al tratamiento de datos personales y que se desarrolla
2.El Grupo de Trabajo del Artículo 29, en su Dictamen 1/2008 sobre cuestiones de protección de datos relacionadas con motores de búsqueda,
emitido el 4 de abril de 2008, señala que la retención de datos personales por estos no debía superar los seis meses. Esta es una cuestión
que hemos analizado en «Transparencia administrativa y protección de datos personales», loc. cit. págs. 67-75.
3.Así, se señala que cuando un usuario no utiliza el servicio durante un período determinado, el perfil debería desactivarse, dejando de ser
visible para otros usuarios o para el exterior, y, después de otro periodo, los datos de la cuenta abandonada deberían suprimirse. En todo
caso, los servicios de redes sociales antes de proceder a esta cancelación deben informar a los usuarios a través de los medios de que
dispongan. Otro caso distinto es que los datos personales comunicados por un usuario cuando se registra en un servicio de red social
deban suprimirse en cuanto el usuario o el proveedor de servicios de red social decidan suprimir la cuenta.
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en el capítulo II –arts. 5-10– no aporta una especial novedad,4
tampoco en lo que respecta al principio de calidad y de
finalidad. En todo caso, precisa el principio de prohibición de
exceso –un principio de minimización de datos, en términos
de la Comisión–, que obliga a que «los datos sean limitados
al mínimo necesario en relación a los fines para los que se
traten» y «solo se tratarán si y siempre que estos fines no
pudieran alcanzarse mediante el tratamiento de información
que no implique datos personales» –art. 5.c) de la propuesta
de Reglamento–.5 De esta forma, los prestadores de servicios
de internet como las redes sociales tienen la obligación de
limitar la recogida de datos al mínimo necesario.6
La propuesta de Reglamento sí fija un conjunto de obligaciones al responsable del tratamiento –capítulo IV, arts. 22 al
37–, que no estaban en la Directiva 95/46/CE y que son aplicables a los servicios de red social, como la documentación
del respeto a los principios y derechos en el tratamiento de
datos personales,7 el cumplimiento de requisitos en materia
de autorización o consultas previas con la autoridad de control o la realización de una auditoría independiente externa
o interna de la observancia de la normativa y no limitada
a las medidas de seguridad. La propuesta de Reglamento
introduce como obligación del responsable la realización con
carácter previo de una evaluación de impacto relativa a la
protección de datos –los privacy impact assessment (PIA)–,
cuando los tratamientos entrañen riesgos específicos para
los derechos y libertades de los interesados en razón de su
naturaleza, alcance o fines –art. 33–, y se establece incluso
en estos supuestos la necesidad de que el responsable o el
encargado obtenga con carácter previo al tratamiento de
estos datos una autorización o lleve a cabo una consulta a
la autoridad de control –art. 34–. La evaluación de impacto
sería necesaria porque los servicios de red social llevan a
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general… Parte dos
cabo un tratamiento a gran escala de datos de aficiones,
de datos especialmente protegidos –de vida sexual o de
salud cuando los incluye el usuario–, de menores y suponen
una evaluación indirecta de aspectos personales o de las
preferencias personales de los usuarios, sin perjuicio de que
los servicios de red social no vayan a tomar medidas que
produzcan efectos jurídicos o afecten significativamente a
las personas.8 La propuesta de Reglamento incluye también
la obligación de designar un delegado de protección de
datos personales –data protection officer– con la función
de velar por el cumplimiento de la normativa de protección
de datos personales en el ámbito interno del responsable
cuando la actividad principal del responsable consista en
operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza,
alcance o fines requieran un seguimiento periódico y sistemático de los interesados –art. 35.1.c)–, algo que se aplica a
las empresas que prestan servicios de red social.
La Directiva 95/46/CE dejaba un amplio margen de maniobra a los Estados a la hora de implementar la seguridad
de los tratamientos de datos personales. La propuesta de
Reglamento regula la seguridad entre las obligaciones del
responsable y del encargado del tratamiento. Una de las
novedades que presenta la regulación de la seguridad de
los datos en la propuesta de Reglamento es la necesidad
de realizar una evaluación de riesgos, que permita adoptar
las medidas para proteger los datos contra su destrucción
accidental o ilícita, su pérdida accidental o cualquier tratamiento ilícito como la comunicación, la difusión, el acceso
no autorizado o la alteración de los datos personales. Existe
una preocupación específica no solo por impedir cualquier
acceso no autorizado sino también por evitar cualquier
forma no autorizada de comunicación, lectura o copia.
Además, se establece la obligación de notificación de la
4.De hecho, el considerando 7 de la Propuesta de Reglamento, recogiendo el parecer de las consultas previas a las partes interesadas, señala
que los principios generales de la Directiva 95/46/CE «siguen siendo válidos y actuales».
5.Estos criterios también se aplican a los tratamientos para fines de investigación histórica, estadística o científica –art. 83 de la propuesta
de Reglamento–. El principio de calidad como principio de prohibición de exceso lo hemos analizado en «El principio de calidad de los
datos», A. Troncoso Reigada (dir.), Comentario a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, cit. págs. 344-360.
6.De hecho, la propuesta de Reglamento establece como novedad que el responsable del tratamiento no está obligado a obtener información
adicional para identificar al interesado con la única finalidad de cumplir las disposiciones del Reglamento –art. 10.
7.Establece que el responsable del tratamiento de datos «para cada operación de tratamiento, garantizará y demostrará el cumplimiento de
las disposiciones del presente Reglamento» –art. 5.f)–, lo que transforma las obligaciones del responsable del capítulo IV en un principio
general de responsabilidad.
8.La exposición de motivos de la propuesta de Reglamento prevé que la evaluación de impacto abarque aplicaciones o plataformas comunes
de tratamiento o cuando se plantee introducir una aplicación o un entorno de tratamiento común en un sector para una actividad horizontal
de uso generalizado –considerando 72–. Este informe de evaluación de impacto en la privacidad debe contener la descripción general del
tratamiento, los riesgos para los derechos y libertades de los interesados y las medidas contempladas para hacer frente a los riesgos y
para garantizar el cumplimiento de la normativa y el respeto de los derechos e intereses legítimos de las personas afectadas.
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violación de los datos personales a la autoridad de control
y su comunicación al interesado –arts. 31-32–, más conocida
por brechas de seguridad –las llamadas «BCR»–. La propuesta de Reglamento no incluye una referencia a niveles de
seguridad ni tampoco un conjunto de medidas de seguridad
que se deban implementar sino que, al igual que el artículo
9 de la LOPD que prevé su desarrollo reglamentario, y a
diferencia de la Directiva, faculta a la Comisión para realizar
los actos normativos necesarios para especificar las medidas técnicas y organizativas, lo que incluye la referencia a
sectores específicos y situaciones de tratamiento de datos
específicas –entre los que están, sin duda, los servicios de
red social–, teniendo en cuenta no solo la evolución de la
tecnología, sino también las soluciones de privacidad desde
el diseño y la protección de datos por defecto. Hasta que
entre en vigor la propuesta de Reglamento y su desarrollo
normativo, las redes sociales tienen que implantar las
medidas de seguridad establecidas en las legislaciones
nacionales, en virtud de la tipología de datos personales
sometidos a tratamiento, algo especialmente importante en
nuestro país ya que desde el año 1999 la normativa obliga a
establecer unas concretas medidas de seguridad –artículo
9 de la LOPD, desarrollado primero por el Real Decreto
994/1999, de 11 de junio, ya derogado, y ahora por el Real
Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre–. Inicialmente puede
parecer que las redes sociales deben adoptar medidas de
seguridad de nivel medio ya que son tratamientos que ofrecen un perfil de las personas y permiten evaluar aspectos de
su personalidad. Sin embargo, a nuestro juicio es necesario
implantar medidas de seguridad de nivel alto ya que en
muchas ocasiones se tratan datos de origen racial, ideología,
orientación sexual, lo que implicaría, entre otras cosas, la
existencia de un registro de accesos y la encriptación de las
comunicaciones. Hay que señalar que la voluntad del titular
de los datos de compartir una determinada información con
un círculo de personas significa la determinación de excluir
al resto de los miembros de la red social del conocimiento
de esta información, lo que obliga a establecer herramientas
que garanticen esta confidencialidad. Evitar los accesos indebidos a la información de los perfiles debe constituir una
de las principales preocupaciones de las redes sociales. En
todos los ámbitos de la sociedad de la información –comercio electrónico, administración electrónica, redes sociales
virtuales–, la seguridad de la información es un elemento
esencial para la confianza de los usuarios y para el desarrollo
de la economía digital.
5. Los derechos de las personas
y las vías de reclamación.
El derecho al olvido en internet
y a la portabilidad de los datos
en la propuesta de Reglamento
general de protección de datos
personales. La protección de
los menores. La autorregulación
El derecho de acceso permite al interesado conocer sus
datos personales sometidos a tratamiento, el origen de ellos
y las comunicaciones realizadas o que se prevé hacer a
terceras personas –art. 15 de la LOPD–. Igualmente, el interesado tiene derecho a rectificar sus datos si son inexactos
o incompletos y a cancelarlos –art. 16 de la LOPD–. El titular
de los datos también puede revocar el consentimiento para
el tratamiento, así como ejercer el derecho de oposición –art.
6 de la LOPD–, notificándoselo al responsable. En especial,
los responsables de los servicios de red social tienen que
respetar el ejercicio del derecho de cancelación cuando los
usuarios desean hacer desaparecer parte de la información
que han publicado en su perfil personal o darse de baja
de la propia red social,9 sin perjuicio de las obligaciones
de bloqueo que tiene el responsable o de la necesidad de
conservar determinada información a efectos de autorregulación, como antes hemos señalado. También el responsable
del servicio de red social tiene que respetar el derecho de
oposición del usuario a determinados tratamientos de datos
personales –por ejemplo, para finalidades comerciales, o
cuando desea modificar el nivel de acceso a su perfil personal para restringirlo o para impedir la indexación por los
buscadores–. Lógicamente, el ejercicio de estos derechos
no se limita a los usuarios de la red social sino también a
todas las personas cuyos datos personales son sometidos
a tratamiento, entre los que pueden estar personas que
9.El responsable del servicio de red social debe resolver la solicitud de cancelación y hacerla efectiva en un plazo máximo de diez días a contar
desde su recepción. Transcurrido este plazo sin que se responda a la petición de manera expresa, esta puede entenderse desestimada.
En el caso de que el responsable no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo
plazo –art. 32 del RPDP.
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no son miembros de la red social. Los responsables de los
servicios de red social no deben limitarse a garantizar estos
derechos sino que deben facilitar su ejercicio, aunque no
sea a través del procedimiento previsto expresamente por
el responsable –incluso a través de los servicios de atención al público y de reclamaciones–, adoptando las medidas
oportunas para que todas las personas de su organización
informen al interesado del procedimiento que ha de seguir
para ejercer sus derechos –art. 24 del RPDP–. Así, como
señala el Dictamen 5/2009, del Grupo de Trabajo del Artículo
29, «como mínimo, en la página inicial de los SRS debería
figurar un enlace hacia una oficina de reclamaciones, tanto
para miembros como para no miembros, que cubra cuestiones de protección de datos».
Lógicamente, el ejercicio de estos derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición se realiza ante el
responsable del tratamiento, que serán las empresas proveedoras del servicio de red social,10 no ante el resto de
usuarios de la red social, salvo que estos tengan también
el carácter de responsables del tratamiento. Sin embargo,
como ya hemos señalado, en muchas ocasiones el interesado detecta el tratamiento de sus datos personales –por
ejemplo, su fotografía– por parte de otros usuarios sin su
consentimiento. Las redes sociales tienen procedimientos de
denuncia para oponerse al tratamiento de datos personales
por parte de otros usuarios.11 Si bien estos tratamientos se
encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LOPD al
tratarse de ficheros personales o domésticos, los usuarios
deben respetar en todo caso los derechos a la intimidad, al
honor o a la propia imagen de otras personas. Comentarios
de naturaleza injuriosa o calumniosa sobre la vida profesional, publicación de fotografías íntimas, creación de perfiles
falsos, por poner solo algunos ejemplos, pueden ser delitos
o faltas tipificados en el Código Penal –arts. 205 y 208–12
o dar lugar a una responsabilidad civil por vulneración del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, desarrollados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general… Parte dos
de mayo. En todo caso, hay que señalar que los titulares de
redes sociales tienen una gran dificultad técnica para llevar
a cabo una cancelación efectiva de los datos personales.
Así, si bien las redes permiten dar de baja el perfil o borrar
parte de la información, persisten en los perfiles de los
demás usuarios los comentarios, los mensajes cruzados o
los etiquetados de fotografías, por lo que la cancelación de
datos personales es difícil de implementar.
El principio de transparencia que introduce la propuesta
de Reglamento general de protección de datos personales
–la obligación del responsable de ofrecer una información
transparente y de fácil acceso y comprensión– tiene consecuencias en el ejercicio del derecho de acceso, también
en el ámbito de las redes sociales. Cuando el interesado
solicite el ejercicio del derecho de acceso, el responsable
tendrá ahora que facilitar información sobre el plazo durante
el cual se conservarán los datos personales –plazo para la
supresión que también está sometido a una obligación de
documentación en virtud del art. 28.2.g)– y el derecho a
presentar una reclamación ante la autoridad de control.
La propuesta de Reglamento también mejora el ejercicio
de los derechos de acceso, rectificación y cancelación de
datos personales en el ámbito europeo, fijando plazos de
respuesta a las peticiones de las personas afectadas, autorizando el ejercicio de estos derechos por vía electrónica
y obligando a motivar las denegaciones –arts. 11-15–.13 La
propuesta de Reglamento general de protección de datos
personales se preocupa específicamente de dar respuesta a
algunos problemas que tienen los interesados para el control
de sus datos personales frente a los tratamientos que llevan
a cabo empresas que prestan servicios en internet, como
los servicios de redes sociales. Así, ante las dificultades que
tienen los interesados para suprimir o para recuperar sus
datos personales, se reconoce expresamente el derecho
al olvido en internet y el derecho a la portabilidad de los
datos –arts. 17 y 18–.14 Se atribuye al interesado el derecho
a que el responsable suprima los datos personales que le
10.Las dificultades que plantea la cancelación de la información personal en internet han sido analizadas en «Transparencia administrativa
y protección de datos personales», loc. cit. págs. 67-75.
11.Basta que el afectado se oponga a la publicación de su dato personal para que esta deba ser cancelada.
12.La Policía dispone de una unidad de delitos tecnológicos que sigue los rastros que estas conductas dejan en internet. Cfr. Presente y futuro
de la seguridad en la sociedad de la información, Fundación Policía Española 2004, págs. 101-159.
13.Tanto la información como el ejercicio de los derechos son gratuitos, salvo que la solicitud sea tan claramente excesiva por su carácter
repetitivo, que justifique, en su caso, la aplicación de una tasa, en cuyo caso el responsable asume la carga de la prueba de la demostración
del carácter excesivo de la solicitud.
14.El derecho al olvido en internet es una cuestión que hemos analizado recientemente en «Hacia un nuevo marco jurídico europeo de
protección de datos personales», cit.
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electrónica en un formato estructurado y comúnmente
utilizado –también cuando el interesado los haya facilitado
con su consentimiento y en virtud de un contrato–, el interesado tiene derecho a obtener del responsable una copia
de los datos en un formato electrónico que le permita seguir
utilizándolos. De esta forma, el reconocimiento que hace la
propuesta del Reglamento de la portabilidad de los datos
supone el derecho de los interesados a retirar sus datos
–fotos o una lista de amigos– de una aplicación o un servicio
y transferirlos a otra aplicación sin que los responsables del
tratamiento inicial puedan bloquearlo.
conciernan y se abstenga de utilizarlos cuando el interesado
retira el consentimiento o se oponga al tratamiento. De esta
manera, se reconoce el derecho de los usuarios de redes
sociales a exigir a los proveedores de estos servicios de
internet que borren completamente sus datos personales
cuando el cliente se dé de baja en el servicio o cuando dejen
de ser necesarios para los fines para los que se recabaron.
Además, se establece expresamente que cuando el responsable haya hecho públicos los datos personales, este esté
obligado a adoptar las medidas razonables –incluidas las
técnicas– en lo que respecta a los datos de cuya publicación
sea responsable, con miras a informar a los terceros que
están tratando dichos datos de que un interesado les solicita
que supriman cualquier enlace a estos datos personales,
o cualquier copia o réplica de ellos. Así, la propuesta de
Reglamento establece una obligación del responsable no
solo de suprimir los datos personales sino de comunicar a
terceros que el interesado solicita que se suprima cualquier
enlace, copia o réplica de ellos, relacionando una cosa con la
otra.15 Además, se establece que cuando el responsable del
tratamiento haya autorizado a un tercero a publicar datos
personales, será considerado responsable de la publicación.
Así, frente a quienes han mantenido que el derecho al olvido
en internet debía pivotar sobre el derecho de oposición
ejercido sobre los motores de búsqueda como responsables
de sus propios tratamientos –esta sería la posición de la
AEPD en las Resoluciones de tutela de derechos frente a
Google–, la propuesta de Reglamento construye el derecho
al olvido en internet sobre las obligaciones del responsable
principal –de la web máster– que ha hecho público los datos.16
También merece destacarse en la propuesta de Reglamento
el reconocimiento del derecho a la portabilidad de los datos,
de manera que cuando se traten datos personales por vía
El interesado al que se le deniegue total o parcialmente
el ejercicio de estos derechos tiene una acción de tutela
ante la Agencia Española de Protección de Datos –art. 18
de la LOPD–. Hay que recordar que cualquier vulneración
de la legislación de protección de datos personales debe
ser denunciada ante la Agencia Española de Protección de
Datos; están tipificadas un conjunto de infracciones en el
artículo 44 de la LOPD a las que se les aplica las sanciones
establecidas en el artículo 45 de la LOPD.17 La propuesta de
Reglamento general de protección de datos personales refuerza tanto la independencia como la capacidad coercitiva
de las autoridades administrativas de protección de datos
personales, mejorando los poderes de investigación y de
sanción, lo que incluye importantes sanciones económicas.
Además, la propuesta de Reglamento es más exigente con
quien, como las empresas que prestan servicio de redes
sociales, tiene los tratamientos de datos personales como
actividad principal de carácter comercial –valorando también su volumen de negocios en el ámbito mundial, como
hacía la LOPD– y es, en cambio, más flexible con la mayoría
de las pequeñas y medianas empresas que no llevan a cabo
15.El artículo 13 de la propuesta de Reglamento establece también la obligación del responsable del tratamiento de informar a los destinatarios
a los que haya comunicado sus datos –incluyendo al encargado del tratamiento–, de cualquier rectificación o supresión de datos en virtud
del ejercicio de los derechos de los interesados, lo que tiene gran importancia en relación con el derecho al olvido en internet.
16.Esta es la posición que hemos mantenido desde el año 2008 en nuestros trabajos «Transparencia administrativa y protección de datos
personales», loc. cit. págs. 23-188, esp. págs. 101-112. Lógicamente, la Comisión está a la espera de que el Tribunal de Justicia resuelva
la cuestión prejudicial ya citada planteada por la Audiencia Nacional en relación con las Resoluciones de tutela de derechos frente a
Google.
17.C. Vela Sánchez-Merlo, abogada del Departamento de Nuevas Tecnologías de Ernst & Young, recuerda que «para poder efectuar correctamente la denuncia y aportar pruebas suficientes, es importante recoger toda la información y todas las evidencias del tratamiento de
nuestros datos. Por ejemplo, una impresión de las pantallas del sitio web donde se publica nuestra información personal, los e-mails de
comunicación que este portal o página web tenga con nosotros, desde la confirmación de haber creado una cuenta, los e-mails publicitarios
recibidos o cualquiera de nuestras interacciones con el portal web, así como otros e-mails, comunicaciones, etc. que creamos que pueden
estar relacionados y contengan datos personales nuestros o indicios de que conocen nuestra información personal, y que no hayan
sido directamente recibidos del propio portal web. De esta manera tendremos gran parte de la información del tratamiento y podremos
demostrar las presuntas finalidades con las que se están usando nuestros datos, y con ello dispondremos de las pruebas suficientes para
poder iniciar una acción contra el vulnerador que está infringiendo nuestros datos personales» –loc. cit. págs. 266-267.
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tratamientos de datos personales como actividad principal.
La propuesta de Reglamento refuerza a las autoridades de
protección de datos y equipara sus poderes. De esta forma,
elimina las diferencias normativas existentes entre las distintas leyes nacionales que indudablemente perjudicaban
a las empresas sometidas en algunos Estados a un más
intenso control y régimen sancionador, con lo cual suprime
una de las disfunciones principales que existían para un
correcto funcionamiento del mercado interior.
Los tratamientos de datos personales en los servicios de
redes sociales tienen un carácter transnacional. Hemos
analizado anteriormente cómo la propuesta de Reglamento aborda el ámbito de aplicación territorial y, en especial,
la problemática de ley aplicable que plantean las corporaciones internacionales que ofrecen servicios de red social
y tienen su sede fuera de la Unión Europea –Facebook,
MySpace–. La propuesta de Reglamento aclara también
cuestiones de competencia y jurisdicción de autoridades
de control cuando el tratamiento de datos personales sea
llevado a cabo por un responsable o encargado en varios
Estados miembros, y señala como competente la autoridad
donde esté situado el establecimiento principal.18 Además,
trata de fortalecer la cooperación y la coherencia entre
autoridades de control de la Unión Europea entre sí y
con la Comisión, una cuestión a la que dedica todo el
capítulo VII –arts. 55-72–, que contiene una regulación muy
novedosa que no existía en la Directiva. 19 La propuesta
materializa la cooperación entre autoridades de control
en un conjunto de deberes de asistencia mutua –como
facilitarse información útil– y medidas de control como
solicitudes de autorización y consulta previa, inspecciones,
comunicación rápida de información sobre la apertura de
expedientes, lo que incluye medidas represivas para que
se proceda al cese o a la prohibición de las operaciones de
tratamiento, todo ello dentro de plazos concretos y prohi-
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biendo la negativa a las solicitudes de asistencia. De esta
forma, se introducen normas explícitas sobre asistencia
recíproca obligatoria, que incluyen las consecuencias del
incumplimiento de la solicitud de otra autoridad de control
–art. 55–. También se prevén operaciones conjuntas –investigaciones, medidas represivas– en las que participen
autoridades de control de distintos Estados miembros, y se
establece una interesante regulación sobre la relación entre las autoridades de control del país de origen y del país
de acogida, especialmente en relación con la presencia
del personal de la primera autoridad, sus inspecciones y
la responsabilidad sobre sus actos –art. 56–. La propuesta
de Reglamento no se queda en la cooperación sino que
fija un marco de mecanismos de coherencia, que trata
de facilitar la libre circulación de datos personales en el
territorio de la Unión al mismo tiempo que se respeta la
protección de datos personales, y establece herramientas que aproximen las divergencias entre autoridades de
control. La propuesta de Reglamento incluye también mecanismos de coordinación entre órganos jurisdiccionales,
de manera que si un órgano jurisdiccional competente de
un Estado miembro tiene motivos razonables para creer
que se están llevando procedimientos judiciales paralelos
en otro Estado miembro, se ponga en contacto con el
órgano jurisdiccional competente y pueda suspender el
procedimiento –art. 75.
Muchos de los usuarios de las redes sociales son menores
por lo que estos servicios deben respetar especialmente
la legislación de protección jurídica de los menores. El
RPDP señala que «podrá procederse al tratamiento de
los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley
exija para su prestación la asistencia de los titulares de
la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de
catorce años se requerirá el consentimiento de los padres
18.Esta solución es calificada por la exposición de motivos de la propuesta de Reglamento como «principio de ventanilla única», con la finalidad
de velar por una aplicación uniforme.
19.Buena muestra de las discrepancias en la aplicación de las normas de protección de datos personales en los diferentes Estados miembros
ante el mismo supuesto de hecho y la necesidad de actuar de manera coordinada ha sido el caso de Google Street View, que ha sido
sometido a exigencias de privacidad más duras en Alemania que en otros Estados miembros. Como es sabido, entre mayo de 2007 y mayo
de 2010 Google recopiló los datos de redes wifi en muchos países como parte de su proyecto Street View, que ofrece a los usuarios de
Google Maps y Google Earth la posibilidad de ver a nivel de calle las imágenes de las estructuras y los terrenos adyacentes a las carreteras
y autopistas. Sin embargo, Google también recogió las contraseñas, historial de uso de internet y otros datos personales sensibles que
no eran necesarios para su proyecto, según advirtió la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) de los Estados Unidos de América.
Google reconoció públicamente en mayo de 2010 que los coches que utilizaban para tomar las fotos para Street View habían recogido
datos privados, la mayoría de ellos fragmentados. Ello dio lugar a una investigación de la FCC acerca de si se había violado la Ley de
Comunicaciones.
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o tutores».20 No tiene sentido elevar la edad para permitir
a los jóvenes integrarse en una red social porque a partir
de los 14 años el menor tiene capacidad de obrar para
muchas cosas, incluso para emanciparse, si bien es a partir de los 16 años cuando los jóvenes tienen una mayor
capacidad de decisión en ámbitos como el educativo, el
sanitario o los servicios sociales. No podemos caer en
un exceso de paternalismo que suprima la autonomía de
los menores, algo necesario para el libre desarrollo de la
personalidad. No obstante, parece razonable obligar a las
redes sociales a restringir al máximo grado de privacidad
el acceso a los perfiles de los menores, y limitar, además,
el número de «amigos». Hay que tener en cuenta que el
95% de los pederastas conocen a sus víctimas a través
de los chats o de redes sociales.21 Además, cuando las
redes sociales vayan a registrar datos de menores de edad
deben expresar la información prevista en el artículo 5 de
la LOPD en un lenguaje fácilmente comprensible –art. 13.3
del Reglamento–. Tradicionalmente las redes sociales, si
bien requerían el dato de la edad, no establecían ninguna
medida para la verificación de esta o de la autenticidad
del consentimiento prestado por los padres o tutores. El
artículo 13.4 del Reglamento obliga al responsable del
tratamiento a articular los procedimientos que garanticen
que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor
y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso,
por los padres, tutores o representantes legales. Es, por
ello, necesario que se establezcan medidas que permitan
el control de la edad o del consentimiento de los padres o
tutores, si bien hay que evitar un tratamiento masivo de
datos identificativos por los servicios de redes sociales,
que puede ocasionar un problema mayor.22 El Dictamen
5/2009 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 establece
un conjunto de directrices relativas a los tratamientos
de datos personales de menores por parte de las redes
sociales: no pedir datos sensibles en el formulario de
registro, no realizar comercialización directa destinada
específicamente a los menores, establecer grados adecuados de separación lógica entre las comunidades de
niños y de adultos, etc.
La propuesta de Reglamento general de protección de datos
personales que ha presentado recientemente la Comisión
incluye una regulación relativa a los tratamientos de datos
personales de los niños. Así, en el apartado de definiciones
considera niño a toda persona menor de 18 años, lo que
está en contradicción, como acabamos de señalar, con el
artículo 13 del RPDP, que acertadamente permitía el tratamiento de los datos de los mayores de 14 años con su
consentimiento, sin perjuicio de los casos en los que la Ley
exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o
tutela, y con la legislación que reconoce el ejercicio de los
derechos y la autonomía de la voluntad del menor maduro,
también en el ámbito sanitario. No obstante, la propuesta
de Reglamento incluye también una regulación específica
de los tratamientos de los datos personales relativos a los
niños –art. 8– que contiene una excepción a esta mayoría
de edad de 18 años en relación con la oferta directa de
servicios de la sociedad de la información, que permite que
el consentimiento o la autorización del padre o tutor solo sea
necesaria en los tratamientos de datos personales relativos
a niños menores de 13 años, lo que facilita el funcionamiento
de las redes sociales virtuales, que tienen fijada la edad
en 14 años –Tuenti– o 13 años –Facebook–.23 Existen otras
previsiones en la propuesta de Reglamento de la Comisión
que tratan de proteger a los menores: la necesidad de que
el responsable facilite especialmente cualquier información
dirigida a niños de manera inteligible, sencilla, clara y adap-
20.La redacción de este precepto, obra de Piñar Mañas, ha sido especialmente feliz. Igualmente, los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición son personalísimos y deben ser ejercidos por el afectado, salvo que se encuentre en una situación de minoría de edad
que le imposibilite el ejercicio personal de ellos, en cuyo caso podrán ejercitarse a través de su representante legal. La problemática del
consentimiento para el tratamiento otorgado por los menores y el ejercicio de los derechos por estos y por sus padres han sido analizados
en A. Troncoso Reigada, «Introducción y Presentación» en Protección de datos personales en centros educativos públicos, cit. págs. 61-67
y 81-85; y «La confidencialidad de la historia clínica«, Cuadernos de Derecho Público, núm. 27, 2006, págs. 119-130.
21.
Cfr. el informe sobre «Protección legal de los menores en el uso de Internet», del Instituto Nacional de Tecnologías de la Información, cit.
22.El artículo 13.4 del RPDP ha sido analizado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de julio
de 2010 –Sección Sexta–, y se ha confirmado su legalidad. La AEPD tiene un acuerdo con Tuenti para que solicite el DNI a los usuarios
respecto de los que sospeche o tenga indicios de que su edad es inferior a 14 años. También ha acordado con Facebook que no inscribirá
a menores de 14 años. Cfr. las notas de prensa sobre las reuniones que la Agencia Española de Protección de Datos ha mantenido con
representantes de Facebook –el 26 de marzo de 2009– y de Tuenti –2 de abril de 2009– en www.aepd.es.
23.Téngase en cuenta que la Children’s Online Privacy Protection Act (COPPA) de EE. UU. considera menores únicamente a aquellos que no
han cumplido todavía 13 años.
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tada a interesado –art. 11–;24 el reconocimiento especial del
derecho al olvido en internet y a la supresión de los datos
proporcionados siendo niño –art. 17–; la toma en consideración de que el interesado sea un niño en la ponderación
entre la satisfacción del interés legítimo del responsable del
tratamiento y los derechos y libertades fundamentales que
requieran la protección de los datos personales –art. 6– o la
exigencia de que el responsable de tratamientos de datos
personales en ficheros a gran escala relativos a niños, al
igual que en el caso de los datos biométricos o genéticos,
lleve a cabo una evaluación de impacto en la protección de
datos personales –art. 33.
Las redes sociales, salvo la española Tuenti, radican –o se
extienden– en EE. UU. o en otros países donde no es fácil la
aplicación de la normativa europea de protección de datos
personales. Por ello, cobra especial relieve la autorregulación de las propias empresas, especialmente mientras no
estén aprobados unos estándares internacionales sobre
protección de datos personales. En muchas ocasiones,
dadas las dificultades existentes para aplicar la normativa
de protección de datos personales o la demora de una resolución estimatoria en un procedimiento administrativo
o jurisdiccional –consecuencia de la necesidad de respetar
unos plazos para hacer efectivo el principio de contradicción o la práctica de la prueba–, lo más efectivo para hacer
desaparecer una intromisión ilegítima en los derechos de las
personas es acudir a los propios canales de denuncia de las
redes sociales o de los sitios webs. Estas frecuentemente
suprimen un comentario si se trata de un insulto, si hay sexo
explicito o si tiene un contenido xenófobo, o cancelan una
fotografía si no existe consentimiento por el interesado. A
las propias empresas privadas les supone una ventaja competitiva el buen funcionamiento de los canales de denuncia.
Por ello, las redes sociales deben facilitar estos canales
de denuncias, garantizando la respuesta a las solicitudes
en un plazo breve de tiempo y eliminando el comentario
o la fotografía lesiva con la intimidad de las personas o
sobre la que se ha ejercido un derecho de oposición. Las
redes sociales deben también sancionar en el ámbito de
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general… Parte dos
su comunidad virtual a aquellas personas que vulneren la
intimidad o la protección de datos personales de terceros,
publicando fotografías o vídeos de otras personas con su
oposición o realizando comentarios que sean poco respetuosos con terceras personas. Es imprescindible facilitar a
los usuarios medios de control de comentarios y sistema de
bloqueo de cuentas de forma que puedan evitar insultos o
comentarios inadecuados de aquellos usuarios con los que
puedan tener conflictos. Si bien la responsabilidad civil les
correspondería a los autores de la vulneración del derecho
a la intimidad y a la protección de datos personales de
terceras personas, las redes sociales también tendrían una
responsabilidad al ser titulares del medio donde se publica
la información, especialmente cuando no son diligentes en
la cancelación de esta si ha sido solicitada previamente por
el perjudicado.25
Las redes sociales deben tener en cuenta las exigencias
de privacidad en el diseño de sus servicios y sistemas de
información, estableciendo también políticas de privacidad
que incluyan, por defecto, parámetros que sean más respetuosos con esta. Hay que tener en cuenta que la propuesta
de Reglamento general de protección de datos que ha presentado la Comisión ha convertido en obligaciones para el
responsable del tratamiento algunas medidas que hasta
ahora estaban en el ámbito de la autorregulación, como
es el caso de la privacidad por defecto y de la privacidad
en el diseño. Así, la propuesta de Reglamento establece la
obligación del responsable del tratamiento de establecer
mecanismos que permitan que, por configuración inicial,
solo sean objeto de tratamiento los datos necesarios para
cada fin específico, de manera que no se recojan ni se
conserven datos más allá del mínimo necesario para los
fines, tanto en lo que respecta a la cantidad de los datos
como a la duración de su conservación, y se establecen,
asimismo, mecanismos que garanticen que, por defecto, los
datos personales no sean accesibles a un número indeterminado de personas –art. 23–. La propuesta de Reglamento
también establece la privacidad en el diseño o privacy by
design, y señala la obligación de que la protección de datos
24.La propuesta de Reglamento de la Comisión introduce un conjunto de garantías para la protección de los datos de menores de edad que
ya se encuentran en el art. 13 del RPDP, en especial, que la información sea comprensible y que existan procedimientos que garanticen
que se ha comprobado de manera efectiva la edad del menor y la autenticidad del consentimiento de los padres o tutores.
25.Las fotografías suelen ser una fuente de conflictos, no solo por su publicación sin consentimiento de los usuarios sino también por la
revocación del consentimiento prestado en su momento. Si bien la red social no deja de ser un canal neutral al que no corresponde la
resolución de disputas entre sus usuarios, basta que exista una oposición de un interesado a la publicación de una fotografía para que
esta deba ser cancelada por la empresa proveedora del servicio de red social de manera automática.
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personales sea tenida en cuenta en el momento del diseño
del sistema de información; es decir, que las exigencias en
materia de privacidad –especialmente frente a las amenazas
más frecuentes– sean un elemento que se deba tener en
cuenta en el diseño de los servicios en internet, también en
los servicios de redes sociales. Por ello, las redes sociales
deben avanzar en la privacidad en el diseño y en la privacidad por defecto en cuestiones como, por ejemplo, los niveles
de acceso a los datos personales publicados en el perfil
–uno de los principales parámetros de confidencialidad– o
el establecimiento de canales de denuncia, como hemos
analizado anteriormente. Así, es necesario que las redes
sociales modifiquen sus configuraciones por defecto relativas al nivel de acceso a las páginas personales, evitando
que la configuración inicial prevea que toda la información
esté en abierto, limitando el nivel de publicidad para que
la información sea accesible únicamente para los amigos y
no para los amigos de estos. Téngase en cuenta que muy
pocos usuarios modifican los parámetros establecidos
por defecto. Si no se establecen restricciones al acceso,
cualquier tercero puede acceder a los datos personales
de los usuarios, no solo los miembros de la red social sino
también no miembros a través de los motores de búsqueda –cuando el servicio de red social así lo prevea–. Con
esta medida de privacidad por defecto, los usuarios se ven
obligados a aceptar expresamente que personas distintas
de sus contactos van a acceder al perfil, lo que reduce el
riesgo para su privacidad.26 Sin embargo, en la actualidad
la mayoría de las redes sociales establece por defecto la
accesibilidad del perfil no solo para los amigos sino también
para los amigos de los amigos –las personas que forman
parte de la lista de contactos de los amigos–. Hay que tener
en cuenta que en las redes sociales el consentimiento se
ejerce habitualmente aceptando la política de privacidad
establecida por defecto.
La propuesta de Reglamento incide también en la importancia de los códigos de conducta, dirigidos a contribuir a
la vigencia de este derecho fundamental en sectores de
tratamiento específicos –art. 38–. Sería, pues, conveniente
que las redes sociales aprobaran también un código de
conducta que incluyera que los usuarios no pueden ceder
datos de otras personas en la página personal –por ejemplo, fotografías o su etiquetado– sin su consentimiento, la
protección de los niños, la transparencia de la información
al interesado o la inclusión de los mecanismos de supervisión y garantía, como procedimientos extrajudiciales
y de resolución de conflictos, que permitan resolver las
controversias entre los responsables y los interesados, sin
perjuicio de la posibilidad de acudir a las autoridades de
control y a los tribunales. De hecho, el propio Grupo de
Trabajo del Artículo 29, en su Dictamen 5/2009, aconsejaba
también la aprobación de códigos de buenas prácticas de los
proveedores de servicios de redes sociales que incluyeran
medidas de ejecución eficaces y sanciones disciplinarias.27
Por último, hay que tener en cuenta que, en el caso de
que sea difícil aplicar la normativa europea de protección
de datos a una empresa que presta un servicio de red
social, el incumplimiento de la política de su privacidad o
del código de conducta al que está adherido representa
la violación de un compromiso con el usuario que puede
tener consecuencias legales graves para el responsable
en muchos países –por ejemplo, en EE.UU.–.28 El Grupo de
Trabajo del Artículo 29, en el Dictamen 5/2009 incluye otras
recomendaciones dirigidas a las empresas proveedoras de
servicios de red social. Entre estas destaca la implantación
de tecnologías en defensa de la privacidad –PET– como los
programas informáticos de verificación de la edad o que
establezcan instrumentos de control de los padres sobre el
acceso de los menores a internet o la aparición de venta-
26.Recientemente Google+ ha lanzado una nueva función para los usuarios de la red social, de forma que todos los usuarios que tengan una
cuenta y utilicen el servicio de Google Contact para gestionar su libreta de direcciones puedan ver la información de sus contactos desde
su perfil de la red social, integrándola dentro de ella. No obstante, en este caso esta información solo puede ser vista de forma privada
por el usuario y no será un dato al que tengan acceso sus contactos de Google+.
27.El RPDP al regular los códigos tipo también incluye como garantía de su cumplimiento la existencia de procedimientos de supervisión y
el establecimiento de un régimen sancionador adecuado, eficaz y disuasorio –art. 75.
28.Recientemente el presidente Obama ha presentado una Consumer Privacy Bill of Rights, que reconoce derechos a los consumidores
y supone una modificación de la posición americana en este ámbito que pivotaba sobre la autorregulación. Este texto apuesta por la
autorregulación vinculante y, en el caso de que esta no se cumpla, apuesta por la regulación. Cfr. Consumer Data Privacy in a Networked
World: A Framework for Protecting Privacy and Promoting Innovation in the Global Digital Economy, 23 de febrero de 2012. Hemos analizado
recientemente la comparación entre los distintos modelos de protección de datos en el ámbito internacional y la importancia que tiene en
EE. UU. la autorregulación. Cfr. «El desarrollo de la protección de los datos personales en Iberoamérica desde una perspectiva comparada»,
y «Presentación» en Revista Internacional de Protección de Datos, núm. 1 (en prensa).
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nas emergentes de advertencia en fases sensibles. Llama
la atención especialmente la recomendación relativa a un
mejor cumplimiento del principio de adecuación, pertinencia
y prohibición de exceso previsto en el artículo 6.1.c) de la
Directiva 95/46/CE en relación con la posibilidad de permitir
a los usuarios de redes sociales actuar bajo un seudónimo,
una medida que se ha aconsejado tradicionalmente para
preservar la privacidad en internet.29 En general, se echa
Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general… Parte dos
en falta un adecuado diseño de las plataformas de las redes
sociales para reducir los problemas relacionados con la
privacidad. Por ello, es imprescindible que las autoridades
de control eviten las posiciones frentistas en relación con
las redes sociales y sean capaces de generar entornos de
colaboración, lo que no significa ceder ante la industria –que
no deja de ser un stakeholder– sino de alcanzar un diálogo
que permita la privacy by design.
29.«En este contexto, cabe señalar que el SRS puede tener necesidad de registrar algunos datos de identificación de sus miembros, pero no
es preciso que publique su verdadero nombre en Internet. Por tanto, los SRS deberían considerar si pueden justificar el hecho de obligar
a sus usuarios a actuar bajo su verdadera identidad en vez de bajo un seudónimo. Son argumentos de peso para que los SRS dejen la
elección a este respecto a los usuarios, y es una exigencia legal al menos en un Estado miembro. Estos argumentos son especialmente
sólidos cuando el SRS en cuestión tiene miembros en todo el mundo. El artículo 17 de la Directiva relativa a la protección de datos exige
que el responsable del tratamiento aplique las medidas técnicas y de organización adecuadas para la protección de los datos personales.
Tales medidas de seguridad incluyen, en particular, el control del acceso y mecanismos de autenticación que pueden aplicarse aunque se
utilicen seudónimos».
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Cita recomendada
TRONCOSO, A. (2013). «Las redes sociales a la luz de la propuesta de reglamento general de
protección de datos personales. Parte dos». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Núm. 16,
pág. 27-39. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-troncoso/n16-troncoso>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1927
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(IDP. Revista de Internet, Derecho y Política; UOC); no haga con ellos obras derivadas. La licencia
completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Antonio Troncoso Reigada
[email protected]
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz
Es profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz. Ha sido director de la
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid de 2001 a 2010, y fue designado para
un segundo mandato por unanimidad de todos los grupos políticos y centrales sindicales. Ha tenido el primer Premio Nacional de Terminación de Estudios Universitarios y el premio extraordinario de licenciatura en la Universidad Complutense (1991). Es doctor en Derecho por la Universidad
de Bolonia con la calificación summa cum laude. Ha obtenido el premio Nicolás Pérez Serrano a la
mejor tesis doctoral de Derecho Público del año 1993. Ha recibido el Premio Nacional de Investigación del Ministerio de Justicia 2010 por el tratado La protección de datos personales: en busca
del equilibrio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. Es miembro del Consejo Consultivo de la Agencia
Española de Protección de Datos en representación del Consejo de Universidades. Ha sido también director general de Calidad de los Servicios y del Instituto de Estadística de la Comunidad de
Madrid en el Gobierno de Ruiz Gallardón, director del Gabinete Técnico de la Subsecretaría del
Ministerio de Sanidad y Consumo y secretario general de la Universidad de Cádiz.
Facultad de Derecho
Universidad de Cádiz
Avda. de la Universidad s/n
Campus de la Asunción, 111405 JEREZ
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MONOGRÁFICO
«Internet y redes sociales:
un nuevo contexto para el delito»
ISSN 1699-8154
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Universitat Oberta de Catalunya
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INTRODUCCIÓN
«Internet y redes sociales:
un nuevo contexto para el delito»
María José Pifarré
Profesora de los Estudios de Derecho y Ciencia Política (UOC)
Fecha de presentación: junio de 2013
Internet y, de manera muy especial, las redes
sociales conforman un nuevo contexto social caracterizado, entre otras cosas, porque el alcance
temporal y espacial de las comunicaciones a través
de ellos crea proximidades «virtuales» antaño
imposibles que han cambiado el modo en que nos
relacionamos en sociedad. En este contexto, con
sus particularidades y especificidades, han surgido
conductas hasta ahora inéditas y ha tenido lugar
una importante mutación de las convenciones
sociales. La rapidez con que los comportamientos
sociales cambian a causa de Internet, o con que
nacen nuevas realidades en su seno, tiene pocos
precedentes.
Es evidente que las tecnologías de la información y
la comunicación han simplificado extremadamente
nuestra vida. Ya no hace falta desplazarse para
comprar, ir al banco o realizar trámites con las
administraciones públicas, el correo tradicional se
ha visto superado en eficacia por la comunicación
a través del correo electrónico y las redes sociales,
la búsqueda de datos se ha vuelto instantánea sin
necesidad de acudir directamente a las fuentes
«reales». El ahorro de tiempo es indiscutible. Una
parte importante de nuestras vidas transcurre en
Internet.
Esta realidad ha hecho que nuestra dependencia
de los medios electrónicos que nos dan acceso
a la red sea de una envergadura tal que si nos
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vemos privados de la posibilidad de utilizarlos los
daños ocasionados pueden ser muy graves tanto
en el ámbito de la vida privada como en el de las
empresas y entidades, ya que la mayor parte de la
organización e información pasa a través de ellos.
De ahí que, históricamente, la primera reacción del
Derecho penal fuera la tipificación de los delitos
informáticos, centrándose en aquellos que dañan
los datos y los sistemas informáticos. Sin embargo,
mucho ha llovido desde sus primeras proposiciones, y el tiempo ha hecho necesarios cambios sustanciales. A su análisis y al de su nueva regulación
en Italia, aunque comparándola con el resto de
las legislaciones europeas, incluida la española,
se dedica el primer artículo de los propuestos en
este dossier, que corre a cargo de Ivan Salvadori. El
autor examina estos delitos, de difícil encaje en los
delitos tradicionales de daños a las cosas, que han
requerido de la creación de nuevos tipos penales
al amparo de una legislación internacional que ha
ido cambiado progresivamente.
Paralelamente, el desplazamiento de la normal
actividad social a la red ha conllevado el desplazamiento del delito tradicional al delito en la
red, que es donde ahora se desarrolla la vida y
en consecuencia donde hay oportunidad para el
delito. Para adaptarse a la nueva realidad, el delito
ha debido transformarse adoptando nuevas formas
que lo hagan eficaz en este medio. Se ha generado
un conjunto de nuevos comportamientos delictivos
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para que nada cambie, es decir, para poder conseguir los
mismos objetivos que antes, pero a través de los nuevos
medios. Pero también se han generado otros totalmente
nuevos, que antes no se daban. Por otra parte, una de las
consecuencias más importantes de este traslado de la vida
cotidiana a Internet es la enorme cantidad de destinatarios
potenciales de las acciones delictivas, que alcanza prácticamente el mundo entero, y que las convierte, por el mero hecho de que se cometan en la red, en más peligrosas y lesivas.
cometidos en ese ámbito. De este tema se ocupa el tercer
trabajo del dossier, a cargo de Lorenzo Picotti, que analiza
la suerte que corren los derechos fundamentales en las
redes sociales y cómo el Derecho penal trata de protegerlos,
de manera que ofrece al lector algunos de los argumentos
de más actualidad para tratar ciertos comportamientos
peligrosos que llevan camino de consolidarse en el uso de
las redes sociales.
Estos últimos son solo algunos de los varios debates que
se han abierto en la sociedad acerca de la bondad, aceptabilidad, oportunidad e incluso moralidad de muchas de las
conductas realizadas en el ámbito de las nuevas tecnologías.
También, naturalmente, acerca de su legalidad.
Un ejemplo de nuevos comportamientos surgidos a raíz de
esta «emigración» a Internet nos lo da el perfil criminológico
del acosador, que en general es distinto cuando su actividad
de acoso se desarrolla solo en la red. Mientras que en el mundo real el acosador se enfrenta a su víctima principalmente
de manera directa y por tanto se suele tratar de una persona
con un perfil fuerte, la persona que solo acosa a través de
la red suele obedecer a un patrón más apocado, que sería
incapaz de realizar la misma conducta en el mundo real, y
se ampara en el anonimato y la distancia que le proporciona
la red. El segundo artículo del dossier, a cargo de Fernando
Miró, parte de esta realidad. Parte del análisis criminológico
del ciberacoso para seguir con el análisis del tratamiento que
le ha dado la jurisprudencia en España, y por último perfila
los tipos penales tradicionales con los que se puede contar
para su persecución teniendo en cuenta que no existe un
tipo específico unitario para esta realidad y que su castigo
pasa a través de tipos penales tradicionales.
En este debate se enmarcan los artículos de este dossier
monográfico, que tratan aspectos bien distintos de las relaciones entre Internet y redes sociales con el Derecho penal,
desde puntos de vista diversos y con metodología diferente.
Con esta selección se ha pretendido que cada aportación
valore un aspecto distinto de esta múltiple realidad, pero
sobre todo se le ha querido dotar de una importante valencia
internacional en el convencimiento de que la transnacionalidad de estos fenómenos exige abrir una vía hacia la
fundamental dimensión internacional que debe asumir la
reflexión y búsqueda de posibles soluciones, principalmente
porque Internet no tiene y no entiende de fronteras. Toda
solución que no tenga en cuenta este elemento será estéril.
Sin embargo, el cambio profundo más reciente lo constituye,
sin duda alguna, el desarrollo de las redes sociales. Su uso
masivo ha comportado, entre muchas otras consecuencias
positivas y negativas, una innegable relajación de la autotutela de la intimidad de una gran parte de la sociedad,
que utiliza la red como una vitrina permanente de su vida
y su actividad tanto privada como pública, sin acabar de
comprender ni controlar el alcance de lo que vierte en ella.
La entrada de los menores en este mundo constituye un ulterior problema de grandes dimensiones, porque son sujetos
todavía no enteramente capaces de comprender el alcance
actual y futuro de sus actos, lo que plantea el interrogante
de cómo afrontar la natural desprotección de los menores
en Internet, entorno que a menudo sus padres y educadores
conocen de manera insuficiente y en el que no son capaces
de protegerles ni de enseñarles a autoprotegerse, creando
así un espacio de riesgo de especial relevancia en un medio
del que tanto podrían beneficiarse. Este tipo de comportamientos está exponiendo al ciudadano a convertirse, no
solo en víctima, sino también en autor de muchos delitos
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La inevitable globalidad del fenómeno, además, queda
patente en el hecho de que en la mayoría de los países de
nuestro entorno cultural se han dado normas penales que
pretenden seguir las propuestas elaboradas en el seno de la
Unión Europea o de los numerosos tratados internacionales
en la materia, principalmente impulsados por la ONU. Esta
aparente «homogeneidad» que su origen unitario debería
imprimir, sin embargo, no hace que la internalización de
estas normas se traduzca en la realidad en una uniformidad de tratamiento. Las particularidades culturales y de
tradición legislativa de cada Estado han acabado dando
formas muy diferentes que es interesante y conveniente
estudiar. Conociéndolas seremos capaces también de dirigir
una mirada más crítica a nuestro ordenamiento y podrá
ayudarnos a encontrar mecanismos de respuesta y solución
alternativos, porque conoceremos también los problemas
que esas soluciones han planteado en otros países.
Bajo todos estos puntos de vista Internet está ofreciendo
uno de los mayores retos a quienes tienen como tarea
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reflexionar acerca de los instrumentos penales adecuados
para tratarlo, ya sean los investigadores universitarios, el
legislador, tanto nacional como europeo e internacional, o
los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y en estos
artículos se pueden encontrar elementos de juicio para esta
reflexión. La necesidad de soluciones inmediatas es evidente, y la rapidez con que se suceden los cambios hace difícil
una previa reflexión serena. Los poderes públicos tratan de
reaccionar ante esta situación con medidas que adoptan
de manera urgente, muchas veces con intención de que
sean provisionales en tanto la «alarma social» provocada
en ciertos sectores siga viva, y todo ello sin que la propia
sociedad haya cerrado los distintos debates, o al menos
llegado a un consenso suficiente en ellos. Efectivamente,
uno de los instrumentos más utilizados por los poderes
públicos ante estas «emergencias», porque el ciudadano
lo suele percibir como solución inmediata, o al menos como
que los poderes públicos toman medidas, es el Derecho
penal, que además no comporta la asignación de una partida
presupuestaria directa.
Un claro ejemplo de ello es el recientísimo Proyecto de Ley
de modificación del Código Penal presentado hace pocos
días, este mismo mes de septiembre, cuando aún están
frescas las reformas anteriores en materia de ciberdelitos.
Algunas de las propuestas que contiene son ya fruto de
la maduración de ciertos debates, pero otras constituyen
medidas nuevas que será necesario analizar. En este último
caso, la legislación penal en la materia que nos ocupa está
asumiendo un papel de «concienciador» o «educador» de
la sociedad, como lo es el caso de la propuesta tipificación
de un delito de creación y mantenimiento de páginas de
enlaces para evitar comportamientos lesivos de la propiedad
intelectual.
El Proyecto no es más que un ejemplo de la rapidez y profundidad con que se están sucediendo los cambios legislativos en este campo, algunos de los cuales dan respuesta
a cuestiones puestas de relieve por los autores del dossier,
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Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito
como la conveniencia o no de una regulación autónoma
del sexting, o el ciberacoso, tratados por Fernando Miró y
Lorenzo Picotti. El Proyecto, ciertamente, propone modificaciones de calado en la materia, como la creación de una
circunstancia agravante específica al delito de incitación al
odio o a la violencia racial cuando esta se cometa a través
de Internet; el castigo de la creación y mantenimiento de
páginas de enlaces; la creación de un delito de acoso dentro del capítulo de las coacciones que es perfectamente
susceptible de ser cometido a través de Internet, conducta
de la que psicólogos y sociólogos están advirtiendo desde
hace ya tiempo; la creación de un nuevo delito contra de la
intimidad para los casos de sexting, que durante el pasado
año han trascendido a los medios de comunicación y han
creado una importante alarma social (caso de la alcaldesa
de Los Yébenes), de manera que se castigarían los casos
en que se obtienen imágenes o grabaciones de otra persona dentro de su ámbito íntimo con su consentimiento
pero se divulgan contra su voluntad con lo que se vulnera
gravemente su intimidad; se sancionaría también el acceso
voluntario a pornografía infantil en Internet y a quien en este
ámbito contacte con menores con fines sexuales. En este
caso, además, prevé una norma de extensión de aplicación
de la ley penal española a los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual de los menores cometidos en Internet
siempre que los contenidos en cuestión sean accesibles
desde territorio español, independientemente del lugar
donde estas actividades tengan su base. Por otra parte,
para muchos de estos delitos prevé la retirada de contenidos
y la posibilidad de bloqueo del portal de acceso.
Estas propuestas ministeriales, algunas de las cuales dan
respuesta a necesidades puestas de relieve en los artículos
que forman este dossier, nos dan nuevos motivos para la
lectura de estos artículos. Confiamos en que susciten el
interés del lector y que contribuyan a la imprescindible
discusión y análisis crítico de la normativa penal en materia
de Internet y redes sociales tanto de lege lata como de
lege ferenda.
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Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito
Cita recomendada
PIFARRÉ, María José (2013). «Introducción». En: «Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el
delito» [monográfico en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16, pág. 40-43. UOC.
[Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-pifarre/n16-pifarre>
DOI: DOI: 10.7238/idp.v0i16.1985
Sobre la autora
María José Pifarré
[email protected]
Profesora de los Estudios de Derecho y Ciencia Política (UOC)
Doctora en Derecho penal: Dottore di Ricerca in diritto penale, con mención de excelencia (Università
degli Studi di Macerata, Italia, 2008), suficiencia investigadora (Universitat de Barcelona, 1997), Master
en Derecho penal y Ciencias penales (Universitat de Barcelona, 1995) y licenciada en Derecho (Universitat
de Barcelona, 1990)
http://www.uoc.edu/webs/mpifarre/ES/curriculum/
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Monográfico «Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito»
ARTÍCULO
Derecho penal, cyberbullying
y otras formas de acoso (no sexual)
en el ciberespacio
Fernando Miró Llinares
Profesor titular de Derecho Penal
Universidad Miguel Hernández de Elche
Fecha de recepción: mayo de 2013
Fecha de aceptación: mayo de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
Las redes sociales, en particular, e Internet en general, constituyen hoy en día un nuevo ámbito de
desarrollo personal, un nuevo espacio vital en el que cada individuo pasa varias horas al día, se comunica
con otros, crea relaciones, y en el que, por tanto, también se cometen ataques contra bienes individuales
como el honor, la libertad, la intimidad o la propia dignidad personal. En el presente trabajo se analiza la
respuesta del ordenamiento penal español a las distintas formas de acoso no sexual a menores realizado
en el ciberespacio. A partir de la descripción y conceptualización de fenómenos como el cyberbullying,
o los actos individuales de online harassment, se analiza la concreta incardinación de las distintas modalidades de acoso, continuado o no, a menores, en los diferentes tipos de la parte especial. Al no existir
un precepto penal que regule expresamente la mayoría de estas conductas, y pese a haberse convertido
el tipo básico de los delitos contra la integridad moral en el delito de referencia para los tribunales, son
varios (amenazas, coacciones, injurias, etc.) los tipos penales que pueden aplicarse en conductas de
acoso, generalmente entre iguales, que, como se verá por el amplísimo repertorio jurisprudencial, están
comenzando a proliferar en el ciberespacio.
Palabras clave
cibercrimen, ciberacoso, cyberbullying, online harassment, cyberstalking
Tema
cibercrimen
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Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio
Criminal law, cyberbullying and other forms of (non-sexual)
harassment in cyberspace
Abstract
Social networks, in particular, and the Internet, in general, now represent a new ambit for personal
development, a new life space where people spend hours of their day communicating with others and
forming relationships, and where, thus, there are attacks on individuals and their honour, liberty, privacy
or personal dignity. This article analyses the response of Spanish criminal law to the different forms
of non-sexual harassment of minors in cyberspace. Following the description and conceptualization of
phenomena such as cyberbullying or individual acts of online harassment, the article analyses the specific
incorporation of different forms of harassment of minors, whether continuous or not, in the different
types of the particular part of the law. There is no criminal precept that expressly regulates most of these
acts (despite the basic type of crimes against moral integrity having been made the benchmark crime
for the courts). The types of crime that can be applied to these harassing behaviours – generally among
peers – which are starting to proliferate in cyberspace are varied (threat, coercion, slander, etc.), as can
be seen in the wide range of jurisprudence.
Keywords
cybercrime, cyberbullying, online harassment, cyberstalking
Subject
cybercrime
1. Tipificar expresamente
o no hacerlo, «he ahí la cuestión»
La doctrina penal ha criticado en reiteradas ocasiones la tendencia del legislador a regular expresamente nuevos tipos
penales que, sin embargo, venían a sancionar conductas que
ya merecían un reproche penal anterior por medio de otros
preceptos. Esto sucede especialmente con la aparición en
la sociedad de nuevos conceptos correspondientes a realidades que ya existían, y que incluso podían estar reguladas
penalmente, pero que no eran conocidas o, siéndolo, apenas
estaban desvaloradas socialmente. Ante la aceptación social
de nuevos términos, apenas conocidos para una mayoría de
los ciudadanos en un determinado momento histórico, como
el acoso sexual, el mobbing, el bullying o el stalking, surge,
antes incluso que la duda de si tales conductas merecen un
reproche penal o si ya lo tienen, la tentación de crear un
tipo penal específico que cumpla con la función simbólica
que, en las últimas décadas, protagoniza el sentido de la
incriminación penal. Al fin y al cabo, con la tipificación se
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logran los efectos deseados por el legislador: si la conducta
no está recogida de forma íntegra en la regulación actual, se
comunica a la sociedad el mensaje de que ahora lo está y,
en el caso de que sí lo estuviera, cuando menos se refuerza
la idea de que ese hecho se castiga y, sobre todo, de que el
Estado interviene de forma eficaz frente a los problemas
sociales existentes. Se olvidan, sin embargo, los múltiples
problemas técnico-jurídicos que conlleva la creación ex novo
de un precepto para la incriminación de conductas que ya
podían sancionarse por otros.
Cuando, por el contrario, surge a la luz pública un fenómeno
criminal nuevo o que, habiendo existido durante muchos
años, es ahora cuando nace acerca de él una preocupación
social grave, y no existe un precepto penal específico que
lo englobe, los problemas son otros. El principal estriba en
la determinación de los preceptos penales adecuados para
responder a las distintas conductas de nueva factura. Y este
se acrecienta cuando la fenomenología de comportamientos
es extremadamente variada, no solo en lo cuantitativo sino
también en lo cualitativo.
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Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio
Esto es lo que ha sucedido en los últimos años con la respuesta penal a los distintos actos de acoso a menores en
el ciberespacio que suelen identificarse conceptualmente,
y no siempre de forma adecuada, con los términos –que
no debieran entenderse como sinónimos– de ciberacoso
a menores o de cyberbullying. Por una parte no hay un
precepto penal titulado de ninguna de estas dos formas ni
que se incorporase al texto punitivo tras la aparición de este
tipo de fenómenos y con propósito de regularlos. Por otra,
y quizás por la imprecisión que suele dar la inexistencia
de un concepto jurídico expreso, bajo la vaguedad de los
términos ciberacoso y ciberbullying cabe una infinidad de
conductas realizadas sobre menores cuya gravedad difiere
enormemente entre ellas. De hecho, esto ya le sucede a los
propios conceptos de acoso o de bullying, que por no tener
una regulación penal específica no solo no hay un consenso
claro sobre su alcance, sino que engloban conductas de
lesividad para los intereses en juego muy dispares entre sí.
El presente trabajo aborda el análisis de la respuesta del
Código penal a las distintas variedades de acoso no sexual
a menores realizado en el ciberespacio. El objeto de estudio
no es, por tanto, solo el cyberbullying, sino también el acoso
de mayores a menores realizado a través de Internet y tanto
si se realiza de forma continuada y sistemática como si se
limita a la realización de acciones individuales de acoso que
pueden enmarcarse en delitos contra el honor, la libertad o
similares. Por ello, y previamente al análisis jurisprudencial y
doctrinal de cómo responden las leyes penales a las distintas
conductas, trataré de identificar estas partiendo del propio
alcance que desde la psicología y la criminología se ha dado
al término cyberbullying. Así no solo podremos identificar
las distintas conductas sino también –lo que debe ser más
importante para la posterior fijación del merecido reproche
penal de cada una de ellas– su muy diferente gravedad para
la dignidad, libertad, honor y otros bienes personalísimos de
los menores que se ven puestos en peligro en la actualidad
también en ese ámbito de intercomunicación personal que
es el ciberespacio.
2. Fenomenología: cyberbullying,
online harassment
y otras nomenclaturas referidas
al acoso a menores
en el ciberespacio
Desde que se empezara a estudiar el fenómeno del bullying
en los años setenta,1 se ha discutido acerca de la idoneidad
de cada uno de los elementos que deben formar parte de
la definición,2 desde quién debe protagonizar la agresión
(un grupo de compañeros o, por el contrario, puede ser
suficiente con que el daño lo ejerza una sola persona) hasta
la inclusión de las distintas formas de agresión (física, psicológica o verbal), pasando por la necesidad de que exista
un desequilibrio de poder real o imaginario entre agresor
y víctima, la repetición del daño durante un periodo prolongado, la intencionalidad del agresor, la autopercepción
de la víctima y los efectos que estas conductas tienen sobre
las personas que participan.3 Actualmente puede decirse
que la definición más aceptada es la de Dann Olweus, quien
entiende que hay victimización por bullying cuando «un
alumno está expuesto repetidamente y a lo largo del tiempo
a acciones negativas de otro o un grupo de estudiantes».4
Esta definición incluye los tres elementos que caracterizan
el bullying: debe existir la intencionalidad de agredir a la
víctima, la agresión debe ser repetida en el tiempo y debe existir un desequilibrio de poder entre agresor y víctima.5 Esta
discusión sobre el contenido y alcance del bullying afecta
también al concepto de cyberbullying, definido por Patchin
e Hinduja como el «daño intencional y repetido infligido a
través del medio del texto electrónico».6 Por su parte, Smith
et al., además de los elementos intencionalidad, repetición y
uso de las TIC, añaden el desequilibrio de poder, definiéndolo
como «una acción agresiva e intencional, desarrollada por
un grupo o un individuo, usando formas electrónicas de
contacto, repetidas veces a lo largo del tiempo contra una
víctima que no puede defenderse fácilmente».7 En lo que
sí coincide la doctrina es en la multiplicidad de formas que
1.El primer estudio publicado data de 1969 y fue elaborado por el psiquiatra noruego Peter Paul Heinemann, quien describió el acoso al que
era sometido un estudiante por un grupo de compañeros en el patio del colegio.
2.D. P. Farrington, 1993.
3.R. Ortega, R. del Rey, J. Mora-Merchán, 2001.
4.D. Olweus, 1994.
5.J. Calmaestra Villén, 2011.
6.J. W. Patchin, S. Hinduja, 2006.
7.P. K. Smith et al., 2008.
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Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio
puede adoptar el maltrato, incluyéndose acciones como
atormentar, amenazar, acosar, humillar, avergonzar, etc.,8
conductas que, como puede intuirse, no siempre van a tener
encaje en los preceptos tradicionales del Código penal.
trabajo. El segundo es el del online harassment, también
denominado cyberharassment, que suele emplearse para
referirse a actos concretos, y no continuados, de bullying o
stalking en el ciberespacio.13 El cyberharassment, por tanto,
incluiría todas las conductas de cyberbullying (y también
de cyberstalking cuando se realiza sobre un adulto) cuando no son realizadas de forma continuada por el mismo
sujeto o sujetos sobre la misma víctima, entre las cuales
las más habituales son las siguientes: el envío de mensajes
amenazantes o abusivos a través del correo electrónico, la
mensajería instantánea o el chat; la publicación de información falsa sobre la víctima; la suplantación de identidad
con fin de burla, de obtener información o de dañar de
cualquier modo al sujeto; la intimidación o coacción a través
de comunicación escrita o verbal por medio de Internet; el
insulto o calumnia leve y grave; la incitación a otras personas
al acoso o a proferir amenazas o a agredir a la víctima; el
envío de software malicioso o de material pornográfico u
ofensivo para dañar a la víctima, etc.14
Este entendimiento del bullying incide en la comprensión
del cyberbullying, que puede entenderse como el abuso
de poder continuado de un menor sobre otro realizado
por medio del uso de las TIC. El cyberbullying seguiría
caracterizándose por conductas centradas en atormentar,
amenazar, humillar, hostigar o molestar al menor, pero estas
ya no tienen como ámbito la escuela ni ningún otro espacio
físico, sino el ciberespacio, lo cual, según el parecer de la
mayoría de los autores que han analizado el fenómeno,
también conlleva que cambien los autores, las causas y las
consecuencias de esta forma de acoso.9 En este sentido
entiende Calmaestra que para hablar de cyberbullying
debemos seguir exigiendo los caracteres de «intencionalidad, repetición y desequilibrio de poder», si bien Internet
añade matices diferenciadores a esta forma de bullying:
el anonimato, el carácter público de la agresión o el que
la misma se pueda cometer sin restricciones espaciales
ni temporales.10 Hay que tener en cuenta, además, que
en ocasiones el cyberbullying puede constituir un acoso
autónomo realizado exclusivamente en el ciberespacio, pero
en otras es una extensión del acoso realizado en el ámbito
escolar, utilizándose Internet para reforzar el bullying ya
emprendido en el horario escolar.11
Los menores, por tanto, pueden sufrir, por parte de compañeros o de adultos, una amplia gama de ataques que
pueden afectar a su honor, intimidad, libertad o dignidad.
Para valorar la adecuada respuesta a los mismos, dado
que no existe un tipo penal que delimite expresamente qué
actos de cyberbullying y cuáles de las conductas de cyberharassment merecen respuesta penal, habrá que atender a
los distintos bienes jurídicos afectados por los ataques. Pero
también habrá que tener en cuenta el carácter continuado
de la agresión, que es lo que distingue al cyberbullying del
online harassment a partir del argumento del mayor daño
psicológico que produce en el menor el hostigamiento
repetido, así como la gravedad extrema que algunos actos
individualizados pueden entrañar.15 Esto es especialmente
importante en el ciberespacio, que tiene la capacidad de
El cyberbullying, pues, debe diferenciarse conceptualmente
de dos fenómenos que también han adquirido significación
en los últimos años. El primero es el cyberstalking,12 que englobaría las conductas de acoso u hostigamiento continuado
a adultos en el ciberespacio, y que, precisamente por la edad
del sujeto pasivo del ataque, no es objeto de interés en este
8.J. Pardo, 2010.
9.J. J. Marco, 2010.
10.J. Calmaestra, op. cit., pág. 104 y ss.
11.M. A. Hernández e I. M. Solano, 2007.
12.El cyberstalking ha sido definido como el uso de Internet u otra tecnología de comunicación para hostigar, perseguir o amenazar a alguien
(S. Basu, R. Jones, 2007). Hace referencia a la modalidad online de stalking, término que surgió en los años 90 tras la muerte de dos
famosas a manos de personas que las habían acosado y perseguido durante un tiempo (A. Smith, 2009). En la literatura se distinguen
dos formas de definir el concepto cyberstalking (F. Miró, 2012): por un lado, los que consideran que el cyberstalking cumple los requisitos
del stalking pero en el ciberespacio, como la que explican M. Pathé y P. E. Mullen (1997), que entienden que son los comportamientos en
los que un individuo inflige a otro intrusiones o comunicaciones repetidas y no deseadas; y, por otro, los que prefieren definirlo como una
suma de actos de cyberharassment (P. Bocij, L. McFarlane, 2002; o B. Henson 2010).
13.F. Miró, op. cit., pág. 91.
14.P. Bocij, 2003.
15.D. Olweus, 1993.
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Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio
hacer perenne lo que en el espacio físico es caduco,1 y de
convertir una broma en una humillación perpetua.2
3. Tratamiento penal
del ciberacoso a menores
3.1. Introducción
Ya hemos afirmado que el hecho de que el Código penal
no contenga una regulación expresa del cyberbullying o
el cyberharassment no supone un obstáculo a la hora de
castigar muchos de los ataques que los menores pueden
sufrir a través del ciberespacio. Como resulta lógico, la
jurisprudencia ha reconducido a distintos tipos penales
muchas de las conductas que, con poca precisión, podríamos
denominar de «acoso a menores a través de Internet». Y
lo ha hecho, como no podría ser de otra forma, a partir
de los distintos bienes jurídicos de los menores dañados o
puestos en riesgo por los distintos ciberataques. El honor,
la libertad, la intimidad, entre otros bienes de los menores
que pueden ser afectados, delimitarán la concreta respuesta
jurídica. Así, el que, conforme a la conceptualización criminológica, determinados comportamientos puedan definirse
como cyberbullying o como actos de cyberharassment, no
influirá, en principio, en que exista una respuesta penal o
no a los mismos. Será la afectación a los distintos intereses
recogidos en el Código penal lo que delimitará la gravedad
de la sanción penal.
La entrada en juego, sin embargo, entre los intereses que
pueden ser afectados por las conductas que merecen nuestra atención, del bien jurídico «integridad moral» conlleva
que muchas de las conductas de cyberbullying, esto es,
en las que el abuso de poder es continuado, se hayan reconducido a estos tipos penales. Realizaré, por tanto, el
análisis diferenciando, en coherencia con la descripción
fenomenológica previa, entre la calificación jurídica de los
actos de acoso continuado y la que debe realizarse en el
caso de los distintos actos concretos de acoso que pueden
afectar a otros bienes jurídicos distintos a la integridad
moral.
3.2. La punición del acoso continuado
a menores a través de los delitos
contra la integridad moral
Aunque la doctrina apenas se ha ocupado hasta el momento
de esta fenomenología de cibercrímenes, son muchos los
casos de acoso continuado a menores en el ciberespacio
enjuiciados por los tribunales. Especialmente conductas de
cyberbullying, es decir, también perpetradas por menores.
Y puede decirse que los tribunales, de forma mayoritaria,
acuden a los delitos contra la integridad moral para sancionar este tipo de cibercrímenes sociales. Siguen, en este
sentido, idéntico criterio al generalmente aceptado para
la calificación del bullying tradicional.18 Es el bien jurídico
integridad moral el que, cuando hay un acoso de estas
características realizado de forma permanente o continuada en el tiempo, se verá afectado y dará lugar, por tanto,
a la aplicación del art. 173 CP. Así lo establece con claridad
meridiana la SAP de Ávila 146/2008, de 20 de octubre, que
añade que el tipo básico de los delitos contra la integridad
moral se aplicará en concurso con los correspondientes
tipos penales «de lesiones, amenazas o coacciones, incluyendo cualesquiera de las infracciones previstas en los arts.
617 y 620 CP».19
16.F. Miró, 2011.
17.H. Vandebosch, K. van Cleemput, 2009; J. Calmaestra, op. cit., pág. 115.
18.En cuanto a la calificación jurídica del bullying, es paradigmática la resolución final del denominado caso Jokin (sentencia del Juzgado de
Menores n.º 1 de San Sebastián, n.º 86/2005, de 12 mayo, que fue recurrida ante la AP de Guipúzcoa, resolviendo esta en sentencia n.º
178/2005, de 15 julio). Otros casos de bullying tratados recientemente por la jurisprudencia española son, entre otros, el enjuiciado en la
SAP de Castellón, n.º 32/2010, de 2 de febrero, en la que también se condena por un delito contra la integridad moral; también en la SAP
de Córdoba n.º 78/2008, de 4 de abril; la SAP de A Coruña n.º 459/2008, de 6 de noviembre; la SAP de Castellón n.º 159/2007, de 31 de
julio; la SAP de Ávila, n.º 37/2006, de 22 de febrero, y la SAP de Castellón n.º 386/2007, de 3 de julio, en la que además se impone a las
autoras una falta de injurias del art. 620.2 por insultar a la víctima. Aunque también se han resuelto en ocasiones los casos de bullying
imputando la falta de amenazas y vejaciones, como ocurre en la SAP de Barcelona n.º 427/2009, de 8 de mayo, y en la SAP de Ávila n.º
146/2008, de 20 de octubre, en la que se precisa que no se considera probado que la conducta del acusado «fuera constante y repetitiva».
Estima en este último caso el juzgador que la actitud del menor, aun siendo un episodio de vejación reiterado, no reviste el carácter de
sistemático y diario, de modo que haya llegado a producir una «quiebra moral» en la víctima, ni la nota de gravedad que exige el tipo.
19.En el mismo sentido, también la SAP de Castellón n.º 159/2007, de 31 de julio.
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Conductas, por tanto, como la publicación en un portal
web de fotos de una menor en situaciones comprometidas,
mostrando sus prendas íntimas, ofreciendo, además, a los
visitantes de la página la posibilidad de que pudiesen valorar
las fotografías exhibidas y efectuar los comentarios que
quisieran otorgándoles puntuaciones, todo lo cual fue divulgado por el propio acusado entre el resto de los escolares
y compañeros, convirtiéndolos en públicos y notorios, con
la consiguiente humillación de la menor, han dado lugar a
la aplicación del art. 173 CP.20 Y también otras, de aparente
menor entidad, como la utilización de redes sociales, en
este caso Tuenti, para insultar de forma constante a la
víctima.21 Y es que son muchas las resoluciones que exigen
una prolongación del acoso en el tiempo para entender
la existencia de una afectación suficiente de la integridad
moral.22 Reiteración que, sin embargo, puede no exigirse
en el caso de que la entidad del ataque sea tal que, pese a
realizarse en una única ocasión, conlleve ya una suficiente
afectación a la integridad moral de la víctima. Así lo han
interpretado algunas resoluciones, como la SAP de Valencia
n.º 488/2009, de 10 de septiembre, que enjuicia un conflicto
que tiene su origen en una conducta anterior de sexting,23 en
el que la propia víctima consintió la grabación de un vídeo
a un amigo que posteriormente lo difundió en Internet e
informó de ello a sus compañeros con la intención de humillarla. Señala la resolución, para fundamentar la aplicación
del delito del art. 173.1 y no la simple falta de vejaciones,
que «no es necesario, como se apunta en alguno de los
recursos, que se trate de una pluralidad de actos o exista
una continuidad o persistencia en el tiempo. Basta con una
sola acción que tenga la suficiente gravedad como para
integrar los demás elementos del tipo, el ánimo de humillar
y el efectivo padecimiento. En este caso y aunque la acción
fuera una sola, sus efectos perduraron con la progresiva
difusión de las imágenes y con ella, el sufrimiento de la
víctima», concluyendo finalmente que los hechos probados
tienen una «entidad suficiente» como para aplicar el delito
del art. 173.24 Y en sentido similar podríamos citar la SAP de
Cádiz n.º 23/2011, de 26 de enero, enjuiciando la conducta de
un menor que abordó a otro menor con minusvalía psíquica
obligándole a correr cuesta arriba con los cordones de las
zapatillas atados y grabándolo con el teléfono para colgarlo
en YouTube. La resolución se refiere a la jurisprudencia
del TS25 conforme a la cual las conductas no graves exigen
reiteración para ser sancionadas por este precepto y señala
que para que una conducta sea punible por este tipo, o bien
deberá ser habitual o bien deberá existir un riesgo para la
integridad moral de la víctima.
Sin entrar en una valoración específica de las citadas resoluciones, lo cierto es que anticipan una línea interpretativa
sobre la entidad lesiva de la dignidad de algunos ataques
en el ciberespacio especialmente acertada. Como ya he
señalado en otro lugar, la configuración comunicativa del
ciberespacio puede implicar que acciones cuyos efectos
se producen de forma instantánea y caduca en el espacio
físico, queden fijadas en el ciberespacio durante un tiempo
indeterminado y sigan desplegando efectos, en este caso de
afectación de la dignidad, aunque la ejecución solo fuese una
y durase un instante.26 Si tenemos en cuenta esto y a ello
añadimos que, tal y como acertadamente han señalado los
tribunales, el tipo básico de los delitos contra la integridad
moral no exige habitualidad sino menoscabo de la dignidad,
creo que es posible afirmar que la difusión de determinadas
imágenes o textos degradantes en el ciberespacio adquiere
un «sentido lesivo» mucho mayor que el que las mismas
podían conllevar en el espacio físico. Esto no significa, en
todo caso, que cualquier comunicación o difusión en Internet realizada con ánimo de burla vaya a resultar delictiva:
deberá exigirse una entidad suficiente para considerar que
hay lesión de la integridad moral de la víctima.
De hecho, son muchas las resoluciones que no aprecian, en
casos de acoso continuado a menores en Internet, delito
del art. 173 CP y reconducen la infracción a una falta de
vejaciones. Así lo entienden varios tribunales en casos
20.SAP de Baleares n.º 125/2010, de 15 de marzo.
21.Como la resolución dictada recientemente por la AP de Cantabria, en la que acordaba continuar el expediente en relación con la comisión
de un presunto delito del art. 173 CP, argumentando que en ese caso se encontraban «ante una situación prolongada en el tiempo, realizada
presuntamente por varias menores, con un objetivo común: acosar y hostigar a otra menor» (AAP de Cantabria n.º 291/2012, de 25 mayo).
22.En este caso, la SAP de Baleares n.º 125/2010, de 15 de marzo, especifica que «los hechos se iniciaron posiblemente en el año dos mil cinco,
pero continuaron los mismos con distintas facetas hasta que estallaron en mayo del 2007».
23.Acerca de la clara relación entre el sexting y el posterior acoso a menores, vid. J. R. Agustina, 2010.
24.SAP de Valencia n.º 488/2009, de 10 de septiembre.
25.STS 1218/2004, de 2 de noviembre.
26.F. Miró, op. cit., pág. 150.
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de publicación de mensajes ofensivos,27 perfiles falsos
con comentarios vejatorios,28 conductas calificadas como
«hacerle la vida imposible» a la víctima29 o la difusión de
imágenes trucadas de una menor,30 todos ellos llevados a
cabo en la red social Tuenti.31 Y, por supuesto, corresponde
la absolución en aquellos casos, como los enjuiciados por la
SAP de Córdoba n.º 59/2009, de 26 febrero, en los que lo
que se difunde son imágenes no ofensivas ni denigratorias
o comentarios que lo sean pero de tan escasa relevancia
que no merezcan una respuesta penal.32
En ocasiones, por otro lado, el cyberbullying puede ser, como
se dijo en el análisis fenomenológico, una extensión en el
ciberespacio de un bullying tradicional que se ejerce sobre
la víctima.33 En ese caso, evidentemente, la entidad del acoso
o ataque a la dignidad no debe valorarse teniendo en cuenta
por separado lo ejecutado en cada uno de los ámbitos, sino
la posible afectación de la dignidad moral que se puede
producir por la unión de todos ellos.34
Por último, hay que precisar que gran parte de las formas de
bullying continuado a menores contienen en sus dinámicas
comisivas ataques suficientemente graves a otros bienes
jurídicos como la libertad, la intimidad o el honor, como
para ser sancionados, junto al posible atentado a la integridad moral, por medio de los diferentes tipos penales
que protegen tales bienes jurídicos. La protección de tales
intereses y la integridad moral tienen su nexo en art. 177 CP.
Efectivamente, conforme al art. 177, si además del atentado a
la integridad moral penado en el art. 173.1 se produjere lesión
o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o
bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos
27.En este caso, la AP de Ourense hace responsable al menor por una falta continuada de vejaciones injustas (SAP Ourense n.º 318/2008,
de 24 septiembre).
28.SAP de Segovia n.º 32/2011, de 24 mayo, que enjuicia un caso en el que se publicó el perfil falso, subiendo también hasta 56 fotos de la
víctima, con comentarios que la ridiculizaban como «están llegando», en referencia a la fotografía de un platillo volante; o «no se bromea»,
sobre un extraterrestre; u «orgullosa de serlo», en relación a unas viñetas sobre «cómo ser un friki de provecho y no morir en el intento»;
o «mis ídolos», sobre los personajes de dibujos animados de Dragon Ball; o «mi amor hechizado», con la fotografía del personaje de
Harry Potter; «mi médico», con la imagen del personaje protagonista de House; o «mis ratos libres», con la imagen de la Mona Lisa; «mi
inspiración», con el cuadro de la Inmaculada Concepción de Murillo; «lo mejor de lo mejor», sobre el libro de García Márquez Cien años
de soledad; «existen», con la imagen de un espectro; «help», con la fotografía del personaje de Betty la Fea, etc.
29.SAP de Madrid n.º 400/2012, de 27 de diciembre.
30.Sentencia n.º 67/2009, de 25 febrero, del Juzgado de Instrucción de Sevilla, que sanciona como vejaciones injustas la conducta de un
menor que había colocado en su perfil una fotografía manipulada en la que aparecía la víctima, compañero de su clase en el colegio,
tocando un violín en el interior de una mira telescópica, compartiéndolo con todos sus contactos y provocando comentarios despectivos
hacia su persona.
31.En similar sentido, también haciendo responsable a una de las acusadas por vejaciones que asimismo se sirvió de la red social Tuenti, la
reciente SAP de Islas Baleares n.º 271/2012, de 26 octubre.
32.Señala el tribunal que «la mera publicación de una fotografía de grupo en la que aparece la denunciante en una actitud correcta y con
una imagen que en ningún caso es ofensiva o denigratoria, no puede considerarse constitutiva de vejaciones injustas, sin perjuicio del
alcance que dicha actuación pudiera tener sobre el derecho a la intimidad o a la propia imagen en la esfera civil». Añade posteriormente
que «más problemática resulta, por el contrario, la tipificación de las expresiones proferidas en relación con dicha fotografía, relativas a la
supuesta falta de gusto o acierto de la denunciante al arreglarse (vestirse, peinarse, maquillarse….) […] pero no alcanzan entidad suficiente
para ser consideradas infracción penal».
33.Y es que, como recuerdan M. A. Hernández e I. M. Solano (2007), hay dos tipos de cyberbullying: «aquel que actúa como reforzador de
un bullying ya emprendido, y aquella forma de acoso entre iguales a través de las TIC sin antecedentes». Explican las autoras que en la
primera modalidad se acude al cyberbullying cuando las formas tradicionales de acoso ya no son eficientes o satisfactorias para el acosador,
utilizando la red para ver amplificados los efectos sobre la víctima. En esta primera modalidad, el acosador es más fácilmente identificable,
puesto que ya ha habido un acoso presencial y directo. En la segunda modalidad de cyberbullying que formulan las autoras, sin embargo,
no tiene por qué haber un motivo aparente para que se lleve a cabo el acoso, pues no hay antecedentes presenciales, es decir, el acosador
no conoce previamente a la víctima. Con esta segunda modalidad parecen referirse a los casos en los que el acosador elige a la víctima al
azar, de forma aleatoria a través de la Red. En este segundo caso, y como consecuencia del diferente móvil del acosador, el cyberbullying
tendrá unas características distintas.
34.Así lo hace, acertadamente, la SAP de Granada (Sección 1.ª) n.º 462/2012, de 24 septiembre, en un caso en el que la menor acusada
sometió a otra alumna de su mismo instituto de forma sistemática durante un curso escolar a una persecución y acoso caracterizado por
hacerla objeto de continuas amenazas, insultos y burlas, bien de forma personal (muchas veces apoyada por un grupo de amigas que
posteriormente realizaron la actividad educativa propuesta por los equipos de mediación), y finalmente a través de Tuenti publicando
insultos graves a la víctima.
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separadamente con la pena que les corresponda por los
delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquel ya se halle
especialmente castigado por la ley.35 Así lo hace la SAP de
Málaga n.º 452/2009, de 16 de septiembre, en un supuesto
en el que tres escolares agredieron en varias ocasiones a
una compañera mientras una de ellas grababa la agresión
en un teléfono móvil, grabación que después enviaron por
Bluetooth a otros alumnos. En este caso, además de imputar
en coautoría el art. 173.1 por la conducta de acoso llevada a
cabo por las menores, aplican también el delito de descubrimiento y revelación de secretos, declarando que «el delito
del art. 197 del Código penal en este caso viene constituido
por la captación de unas imágenes que formaban parte
de la intimidad de la víctima y de su derecho a la propia
imagen, sin su consentimiento, y su posterior distribución
entre terceras personas».36
y añade que «el primer nivel de lucha contra el acoso escolar
debe estar liderado por los profesores del centro educativo
[…]. El abordaje debe ser conjunto, y preferentemente desde
los niveles básicos de intervención: padres, profesores y
comunidad escolar».
3.3. La punición de actos de online harassment
por otros preceptos del CP
Para finalizar con el análisis de la respuesta penal a las
distintas formas de acoso (no sexual) a menores en el ciberespacio, conviene fijarnos en las posibilidades de sanción
de ciberataques ocasionales, en el sentido de no reiterados,
a la libertad, intimidad u honor entre otros intereses. Como
ya se ha visto, es posible la aplicación del propio delito del
art. 173 CP cuando un solo ciberataque sea de tal entidad
que por sí solo pueda afectar gravemente a la integridad del
menor, teniendo en cuenta, además, la especial naturaleza
de Internet en cuanto a la posibilidad de que los efectos
se eternicen y multipliquen en el tiempo. Pero no es la integridad moral el único bien que puede ser lesionado por
alguna de las formas de ciberacoso que se han identificado.
También puede haber atentados a otros bienes que, con
referencia a casos en los que la jurisprudencia ha aplicado
frente a concretos cibercrímenes los tipos penales que
tratan de proteger los citados intereses, vamos a analizar
a continuación por separado.
Como puede advertirse, para finalizar con esta parte del
trabajo, prácticamente todos los casos enjuiciados hasta el
momento son de bullying, esto es, el agresor es también un
menor. Para el caso en el que el agresor sea un adulto valdría, en todo caso, lo afirmado, con una excepción: cuando
el acoso es entre menores deberá aplicarse la Ley orgánica
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
de menores, debiendo tenerse en cuenta, a la hora de la
selección de las medidas que hay que aplicar, la Instrucción
10/2005, de 6 de octubre, de la Fiscalía General del Estado,
que destaca que no se puede caer en la simplificación de
reducir el abordaje del acoso escolar «mediante medidas
puramente represivas y menos aún a su tratamiento centrado en la jurisdicción de menores, pues este enfoque
simplista puede llevar a un enquistamiento del problema»,
Empezando por el bien jurídico libertad, y dejando al margen
la libertad sexual, que podría ser analizada en un futuro
trabajo, sabemos que nuestro sistema penal incluye una
completa protección de tal bien tanto en el momento de la
35.Estas pautas, no obstante, deben de nuevo matizarse en el caso de que sea de aplicación el Derecho Penal de Menores: si bien son plenamente
aplicables en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, a efectos de determinar la consecuencia habrá de estarse a las previsiones
específicas que para determinar la medida en caso de concurso ideal se contienen en el art. 11 LORPM, de acuerdo a la interpretación
contenida en el punto V.5 de la Circular 1/2000, de 18 de diciembre. En Derecho Penal de Menores no se aplica, pues, la agravación de la
consecuencia jurídica prevista para el mismo supuesto en el art. 77 CP, sino que se sigue el principio de absorción.
36.Y no es esta la única resolución en la que se plantea la aplicación del art. 197 en un caso de ciberacoso entre menores, pues también
el Auto de la AP de Barcelona de 27 septiembre 2006 apunta la posibilidad de su aplicación en el caso en que una menor procedió
voluntariamente a la remisión de fotografías propias en las que aparece desnuda a una dirección de correo electrónico correspondiente
a un amigo, quien a su vez la habría remitido a otro, hasta llegar al alcance de la «amiga» que dijo haber procedido a su colocación en
una dirección de Internet. Considera la AP de Barcelona en este caso, sin embargo, que no pueden «completarse las exigencias típicas
del precepto enunciado por cuanto es la propia titular que pretende vulnerada su intimidad quien dispone de ella y permite el acceso de
terceros a unas fotos del carácter íntimo que sin duda tenían las remitidas por e-mail». Y concluye el tribunal que el Derecho penal «no
puede desplegar sus efectos tutelares respecto de intereses o bienes jurídicos cuyo titular, y primer interesado en la protección, no ha
adoptado unas mínimas cautelas autoprotectoras». Sí que se consideró, sin embargo, aplicable el delito de descubrimiento y revelación
de secretos a la conducta del acusado que colgó en Tuenti una fotografía de la víctima, invitando a los compañeros y amigos a hacer
comentarios sobre él, y respondiendo estos en los días siguientes con expresiones despectivas y de mofa (SAP de Murcia n.º 7/2010, de
29 enero).
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toma de decisiones como en el de su ejercicio. Tal interés
puede ser lesionado a través de Internet por medio de
amenazas o coacciones, respectivamente, siendo mucho
más frecuente la punición de las primeras cuando se
realizan en el ciberespacio. Así, aunque lo más habitual
son las resoluciones en las que se condena como autor del
delito de amenazas a un adulto por anunciar, a través de
cualquiera de los medios de comunicación que permiten
Internet y la telefonía móvil, un mal a otro adulto,37 también
están comenzando a ser frecuentes conductas de acoso
a menores relacionadas con el propósito de obtener imágenes de contenido sexual a través de cámara web. Tales
actos pueden dar lugar a la aplicación de delitos sexuales
(como el de corrupción de menores), pero también pueden
ser sancionados por el delito de amenazas.38 Y no solo en
estos casos el delito de amenazas se aplicará frente a actos
de este tipo en el ciberespacio: por citar una variedad de
supuestos, la SAP de Tenerife n.º 541/2005, de 5 mayo,
entendió aplicable el delito de amenazas al menor que
realizó reiteradas llamadas a la víctima, amenazándole;
37.Por citar algunos ejemplos significativos, en la SAP de Barcelona n.º 1242/2009, de 30 de septiembre de 2009, se condena por amenazas
al acusado que dirige por correo electrónico a su ex pareja expresiones tales como «si no eres para mí no serás para nadie». Similar
conducta se sanciona en la SAP de Burgos de 23 de diciembre de 2002, en la que se condena al acusado por una falta continuada de
amenazas por el envío reiterado y persistente de mensajes vía Internet a su excompañera sentimental, con un fondo intimidatorio que
le infundía temor y desasosiego. Y también es similar la conducta sancionada en la SAP de Madrid n.º 407/2006, de 21 de noviembre de
2006, en la que se condena al acusado como autor de una falta de amenazas por enviar de forma reiterada correos electrónicos a la
acusada, con la que tuvo una relación sentimental, en los que le advertía que no iría tranquila por la calle y su intención de lesionar a su
novio actual. También en la SAP de Madrid n.º 1115/2007, de 28 de diciembre de 2007, en la que se condena al acusado como autor de
un delito continuado de amenazas por enviar mensajes de correo electrónico a la víctima, una vez finalizada la relación con ella, en tono
intimidante. En la SAP de León n.º 73/2001, de 7 de mayo de 2001, se condena al acusado como autor de una falta de amenazas porque
envió tres textos por correo electrónico en los que vertía diversos insultos y amenazas contra dos mujeres. Por su parte, en la SAP de
Zaragoza n.º 8/2008, de 3 de marzo de 2008, se condena por un delito de amenazas al acusado por enviar correos electrónicos, tanto
a la víctima como a su actual pareja, pues se pone de manifiesto en la sentencia que «a lo largo de toda la secuencia de las mismas el
acusado desplegó una conducta de contenido inequívocamente intimidatorio, que resume de manera clara y contundente, en condiciones
de aptitud lo suficientemente sólidas como para hacer llegar al ánimo de los perjudicados que su vida estaba realmente en peligro, cosa
que, desgraciadamente, ocurrió en el caso de Enrique». Esta sentencia posteriormente es confirmada por la STS n.º 949/2008, de 27 de
noviembre de 2008. En la SAP de Barcelona n.º 370/2010, de 23 de marzo de 2010, se condena al acusado por un delito continuado de
amenazas por mandar correos electrónicos a su expareja, ya que, como explica el tribunal, «efectivamente la conducta del acusado con tales
expresiones intimidatorias (existe el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de
temor en la persona contra quien se dirige) denota su intención de ocasionar inseguridad y temor a la denunciante como lo demuestra el
dato que llegó a solicitar una orden de protección, y que permite llegar al convencimiento de que con las concretas expresiones proferidas
por el acusado, únicamente solo un propósito le movía, cual era perturbar y atemorizar a su oponente, con independencia de que en
su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas».
En similar sentido, una reciente resolución en la que se señala que «anunciar a una persona, con la que se ha mantenido una relación
sentimental, más o menos duradera, que un video, grabado con su consentimiento, es verdad, de la pareja manteniendo una relación
sexual, acto, en principio, perteneciente a la más estricta intimidad, va a ser difundido en Internet, a través de una plataforma pública
como es YouTube, no se puede entender como una mera vejación sino que implica la amenaza de un mal que constituiría un auténtico
delito de injurias y con publicidad, art. 208 y 209 del Código penal, lo que, por tanto, los llevaría a entender que nos encontramos ante una
amenaza no condicional de un mal que constituiría un delito contra el honor, perfectamente sancionable al amparo del art. 169 párrafos
primero y último del vigente C. Penal dado que ese acto, publicar en Internet una grabación obtenida a partir de la confianza propia de
una relación sentimental y de algo tan íntimo como un encuentro sexual, no puede calificarse sino como un acto destinado a lesionar la
dignidad de otra persona y a menoscabar su fama o su propia estimación […]» (SAP de Las Palmas n.º 449/2008, de 9 de diciembre de
2008).
38Así, la SAP de Vizcaya n.º 759/2008, de 18 de noviembre de 2008, condenó al acusado, además de por otros delitos relativos a la corrupción
de menores, por un delito de amenazas. Explica la sentencia que el acusado obligó a una chica de 15 años a que se realizara tocamientos
y masturbaciones ante su cámara web y detalla la sentencia que «en la primera ocasión, el acusado la amenazó con difundir entre sus
amigos los correos personales de los que se había apoderado y en la segunda, la amenazó con difundir entre sus amigos las grabaciones
que decía haber obtenido de ella e, incluso, le dijo que las colgaría en “Internet”, e intentó bajo presión, también, conseguir un encuentro
con la menor con el fin de mantener con ella relaciones sexuales. Resulta pues acreditado que el acusado en la medida que con tales
requerimientos y amenazas logró vencer la voluntad de la menor y dar satisfacción a sus deseos sexuales inició a la menor en la ejecución
de actos libidinosos encaminados a su corrupción, no se trataba de ningún juego como ya se ha expresado, y sin duda esta conducta ha
causado en Aurelia un perjuicio en su libertad e indemnidad sexual pues, según ella misma declara y ratifica su madre, siguió tratamiento
psicológico aunque fuera por tiempo breve».
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la SAP de Castellón n.º 115/2011, de 12 abril, que también
hace responsable por el delito de amenazas al menor que
pretendió amedrentar a otro mediante reiterados correos
electrónicos; o la SAP de La Rioja n.º 8/2006, de 17 enero,
que consideró responsable de una falta del art. 620.2 al
menor que envió varios mensajes de teléfono móvil al
primero diciéndole «subnormal; deja a Lucía o te parto la
cara», así como «que le iba a dar un tortazo» y «que le iba
a dar dos hostias bien dadas».39
Este tipo de conductas, sin embargo, no siempre son situadas por nuestros tribunales en el ámbito punitivo de
las amenazas, siendo calificadas en algunos casos como
coacciones.40 Lo cierto es que algunos de estos comportamientos no afectarán únicamente a la libertad en el proceso
de formación de la voluntad, sino a la misma libertad de
obrar, y la exagerada tendencia de algunos tribunales a
aceptar la espiritualización del elemento «violencia» en las
coacciones puede llevar a la calificación como coacciones de
hechos más cercanos a la violación de la libertad decisoria
y no ejecutoria. En este sentido resulta interesante la SAP
de Barcelona n.º 381/2009, de 14 de abril de 2009, que
condenó como autor de un delito de difusión de pornografía
infantil utilizando menores de trece años y de un delito de
coacciones, a un sujeto que, aprovechando el anonimato
de Internet, se hizo pasar por un adolescente para conseguir que una menor de 14 años le mandara fotos de ella
desnuda, amenazándola posteriormente con difundirlas
si no le mandaba más fotos suyas y de su hermana de 9
años.41 Tal resolución fue recurrida ante el TS, que, por medio de la STS n.º 1107/2009, de 12 de noviembre de 2009,
anuló parcialmente la sentencia en el sentido de sustituir
la condena de coacciones por amenazas,42 argumentando
que los elementos constitutivos del delito de coacciones no
concurren en los hechos enjuiciados, pero sí los del delito
de amenazas condicionales. Señala el tribunal que aunque
el bien jurídico protegido en ambos delitos es el mismo,
la coacción exige violencia, que no puede ser ampliada
expandiendo el ámbito del delito, y también una mayor
inmediación entre el coaccionante y el coaccionado en
cuanto a la actividad del primero de torcer la voluntad del
segundo; todo lo cual no concurre en un caso en el que
la víctima se negó a enviar fotos de ella desnuda, ante lo
cual «el autor no ejerce ninguna fuerza física ni psíquica,
sino que pone en marcha una conducta típica del delito
de amenazas, contemplada en el artículo 169 del Código
penal; es decir, amenaza a la menor con causarle un mal
que en este caso concreto afecta a su integridad moral, a
39.Y en este último sentido, aplicando también una falta de amenazas, se pronuncia la SAP de Cádiz n.º 118/2012, de 17 abril, en la que un
menor amenazó a otro a través de Tuenti. Aunque se pueden encontrar también escasas absoluciones, como la SAP de Soria n.º 83/2012
de 15 noviembre.
40.Así lo hace la SAP de Granada n.º 283/2009, de 25 de mayo de 2009, en la que se condena al acusado, además de por otros delitos relativos
a la corrupción de menores, por seis faltas de coacciones y no por delito de amenazas. Consta en los hechos probados de la sentencia que el
acusado mantenía contacto con las víctimas a través de un chat y realizaba conductas dirigidas a conseguir que los menores le enseñaran
sus genitales a través de su cámara web. De nuevo, y pese a la calificación de los hechos como coacciones, los hechos relatados en la
resolución parecen cuadrar más bien en el ámbito de las amenazas: «Uno de los menores dijo que le amenazó diciéndole que era un policía
y que si no mandaría sus fotos por Internet, luego le dijo que era profesor de informática y por su bien que lo aceptara en el Messenger.
Otra víctima dijo que no recordaba si le había amenazado con mandarle un virus, pero si se acuerda que le dijo que le iba a mandar a su
padre las facturas de los códigos. Otra víctima dijo que le amenazó con mandarle un virus o algo así, pero lo veía una tontería y no llegó a
sentir miedo con las amenazas. Otra víctima dijo que un par de veces le amenazó con que si decía algo lo buscarían en Mallorca, y que le
podía infectar el ordenador con un virus. Otra víctima manifestó que cuando pasaban de él, los amenazaba, diciendo que les podía hacer
daño. Y otra víctima dijo que le amenazó con ir a buscarlo a su casa y mandarle un virus.» Curiosamente, la propia resolución reconoce
que no se daba en el caso enjuiciado «una violencia psíquica de tal intensidad y grado de malicia que constriñera gravemente la legítima
voluntad y libertad de los menores, ni existía una idoneidad de medios para su imposición; en tanto que lo desconectaban cuando les
parecía, y en otras ocasiones no le hacían mucho caso, y trataban de engañarlo para conseguir sus recargas a los móviles o códigos de
juegos».
41.Explica la sentencia que «en el presente caso, atendidas las circunstancias personales de la víctima, una menor de 14 años, el modo de
comisión de los hechos como fue el aprovechamiento por el acusado del anonimato que permite Internet, simulando ser persona adolescente
para lograr sus objetivos pues es evidente que Penélope, de tener conciencia de la edad del acusado, nunca le habría permitido tener
acceso a su persona a través de Internet, así como lo que constituyó el objeto y finalidad de la exigencia y la conminación del mal, revelan
en el acusado una malicia que obliga a calificar las coacciones como graves y, por ende, constitutivas del delito del artículo 172».
42.Lo cual, como el propio tribunal recuerda, no es problemático, dado que a partir de la sentencia de 23 de noviembre de 1989 y 5 de
julio de 1990, «hasta la más reciente de 19 de junio de 2009, siempre se ha considerado que las amenazas y las coacciones son delitos
homologables, por lo que no vulnera el principio acusatorio el cambio de calificación jurídica».
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su intimidad y honor, e incluso a su autodeterminación en
su comportamiento sexual».43
Cuestión distinta, lógicamente, sería si la comunicación del
sujeto activo con el sujeto pasivo sirviera para impedir al
sujeto hacer lo que la ley le permite. Esto es lo que se ha
interpretado por parte de varias audiencias provinciales
en casos de envío de SMS44 o de correos electrónicos, que,
independientemente de su capacidad para amenazar, suponen ya una intromisión en la libertad ejecutiva del sujeto de
mantener ese tipo de comunicación con una persona con la
que no quieren hacerlo.45 Lo complejo en estos casos, sin
embargo, es la extensión del concepto de violencia que se
produce cuando se entiende que la intimidación producida a
través de correos electrónicos y de la amenaza de publicar
contenidos íntimos en Internet es equiparable a la fuerza.
A mi parecer, aciertan las resoluciones que suelen calificar
estas conductas como coacciones leves constitutivas de
falta,46 pues solo extraordinariamente, cuando la intimidación ejercida a través del ciberespacio sea tan grave como
para ser considerada una vis compulsiva impeditiva, podrá
entenderse la misma equivalente a la fuerza exigida para la
violencia en las coacciones. En el resto de los casos estaremos, más bien, ante amenazas condicionales que, en muchos
casos, también serán agravadas si se acaba cumpliendo la
condición exigida.
Menos complicada parece la apreciación de delitos contra el
honor cometidos contra menores a través del ciberespacio,
como demuestra el amplísimo catálogo de sentencias de
audiencias provinciales en las que se condena como autores
de delitos o faltas de injurias a sujetos que realizan tales
conductas a través de Internet. Así, por medio de la publicación de fotos obscenas o denigratorias en páginas web47
43.Añade la sentencia que «el componente de la amenaza era claro y estaba claramente expuesto. La menor pudo perfectamente negarse
sopesando las consecuencias o bien, como era de esperar, ceder ante el amenazante para evitar un mal concreto y específico y no genérico
como en la coacción. Si se negaba, colgaría en la red las fotos de las que ya disponía y las divulgaría lesionando con ello su honor e intimidad,
su integridad moral y su capacidad de autodeterminarse sexualmente. El mismo hecho probado no sitúa ante situación de ponderación de
males al añadir que por encima de las conminaciones, la menor, más adelante, decidió negarse a ceder al chantaje y cortó toda relación
con el acusado […]».
44.Es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado por la SAP de Zaragoza n.º 374/2003, de 20 de noviembre de 2003, que califica como coacciones la conducta de un sujeto que enviaba través de Internet mensajes a los teléfonos móviles de su excompañera sentimental y unas
amigas, con frases de contenido sexual insultante, con la intención de conseguir el aislamiento del grupo; y lo consiguió, pues el grupo se
desintegró, al menos en lo que respecta a esta última, «utilizando una intimidación en modo alguno permitida y que ha de considerarse
como grave».
45.Son paradigmáticas en este sentido las tres resoluciones siguientes: la SAP de Madrid n.º 1097/2009, de 30 de septiembre de 2009, que
condena al acusado por el envío reiterado de correos electrónicos a su ex pareja, «pretendiendo determinar cómo ha de transcurrir
su vida, estableciéndole reglas de conducta, cuestionando de forma constante su actuación como madre, utilizando, también continua
y reiteradamente a su hijo como instrumento de presión, de chantaje emocional, para obligarla a admitir sus constantes intrusiones,
contra su voluntad, expresa y reiterada […]»; la SAP de Pontevedra n.º 15/2009, de 29 de enero de 2009, que condena al acusado por
un delito de coacciones hacia su expareja alegando que quedaba acreditado que el acusado le enviaba, de manera reiterada y constante,
correos electrónicos, «produciéndole inquietud y desasosiego»; y también la SAP de Barcelona n.º 522/2009, de 14 de abril de 2009,
que condena por un delito continuado de coacciones al acusado, por la presión que ejerció hacia la víctima mediante el envío de correos
electrónicos, ya que aquella no quería mantener con el mismo ningún contacto, y en contra de su voluntad el acusado persistió «a través
de herramientas como el correo electrónico, que eran de uso imprescindible para el trabajo, como es el caso de la perjudicada, que
recibía esos correos del acusado en su dirección de la universidad». Más discutible resulta en este caso la calificación como coacciones
(concretamente coacciones en el ámbito familiar) llevada a cabo por la SAP de Madrid n.º 718/2010, de 30 de abril de 2010, en la que
se enjuicia el comportamiento de un sujeto que tras convivir con la víctima durante un tiempo, le remitió diversos mensajes de correo
electrónico en los que le hacía saber su intención de reanudar la relación sentimental, sin obtener un resultado positivo en sus intentos,
por lo que las comunicaciones se tornaron insistentes, pese a conocer la oposición de la víctima a recibir esos mensajes. Según relata
la sentencia, «a consecuencia de ello, el acusado le remitió al menos 15 mensajes de correo electrónico, a algunos de los cuales adjuntó
fotografías, incluyendo en algunos casos unas de ambos desnudos y manteniendo relaciones sexuales; mientras que en uno le remitía
un enlace a la página web www.Morbocornudos.com, página en la que aparecen diversas mujeres manteniendo relaciones sexuales bajo
la rúbrica de tratarse de exnovias y exmujeres de diferentes hombres, envío que acompañó del texto “imagínate en esta web”. Como
consecuencia de esta situación la víctima sufrió un trastorno adaptativo con síndrome depresivo por el que precisó asistencia y terapia
psicológica». Además de que resulta complicado describir el comportamiento como realizado «con violencia», la libertad afectada aquí
es más la decisoria que la de obrar.
46.Así, por ejemplo, la SAP de Vizcaya n.º 615/2004, de 1 de septiembre de 2004, que condena al acusado como autor de una falta de
coacciones, por intentar, a través del envío de correos electrónicos, que la víctima se relacione con él y contra la voluntad de la víctima.
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o de su remisión por e-mail a personas determinadas,48 del
envío de correo electrónico a sujetos concretos49 en los
que se realizan declaraciones atentatorias del honor y la
dignidad de las personas,50 de la publicación en blogs de expresiones insultantes dirigidas a una persona en particular,51
del envío por Messenger de mensajes con semejante contenido,52 de la publicación en foros de opinión de expresiones
insultantes,53 o incluso mediante conductas atentatorias
del honor más elaboradas como la consistente en insertar
en varias direcciones de Internet diversos anuncios en los
que se incitaba a llamar al teléfono de la perjudicada con
la finalidad de tener una conversación de tipo sexual,54 el
ciberespacio es fuente inagotable de atentados contra el
honor de las personas que merecen una respuesta penal
proporcionada por medio del delito de injurias del artículo
208 CP, y de la falta del artículo 620.2 CP, según la gravedad;
e incluso del delito de calumnias del artículo 205 cuando lo
que se difunda a través de Internet sea la comisión de un
delito.55 Hay que tener en cuenta, además, que el artículo
209 agrava la pena de las injurias (y el artículo 206, la de
las calumnias) cuando el hecho se realizase con publicidad.
Excepto en los casos en los que se transmita la injuria por
medio de correo electrónico, SMS o cualquiera de las formas
de mensaje directo a un destinatario que permiten las TIC,
este agravante se aplicará en todos los demás supuestos
tales como difusión de mensajes en páginas web, foros, redes sociales, etc., cuando el mensaje se ponga a disposición
de un número indeterminado de sujetos.56
Conclusiones
Podría afirmarse, por tanto, que pese a las problemáticas
aparentes que plantea la ausencia de tipificación expresa
47.La SAP de Cádiz n.º 75/2005, de 22 de abril de 2005, condena al acusado como autor de una falta de injurias por colgar en una página
de Internet unas fotos obscenas de la denunciante.
48.De este tipo son los hechos enjuiciados en la SAP de Palencia n.º 32/2006, de 28 de junio de 2006, que condena al acusado como autor
de un delito de injurias graves con publicidad, por enviar a dos amigos fotos de su exnovia desnuda, que, además, cuelga posteriormente
en diversas páginas de Internet, no existiendo posibilidad de quitarlas. Detalla la sentencia que «sería suficiente con el hecho de que se
hubiesen remitido las fotos por medio de un fichero a los llamados Alexander y Aurelio para entender que se hubiese cometido el delito de
injurias, pero a mayor abundamiento se ha dado también por acreditada la inmisión en páginas de Internet de un programa conteniendo
las mismas fotografías, y tal acción es encuadrable en el tipo penal en cuestión».
49.La SAP de Castellón n.º 10/2003, de 18 de enero de 2003, condena al acusado como autor de un delito continuado de injurias graves con
publicidad, por realizar una campaña de descrédito contra un abogado en base al desacuerdo con la intervención profesional de este
en su proceso de separación, enviando varios correos electrónicos al buzón del Colegio de Abogados, sin mayor publicidad que la de los
empleados del colegio que abrían el correo, faltando en sus comentarios al letrado.
50.Es el caso de la SAP de Murcia n.º 9/2003, de 29 de enero de 2003, que condena al acusado por proferir injurias a través de mensajes en
Internet «empleando reiteradamente los términos “puta”, “gorda” y “zorra” en referencia a esta última.- Asimismo, en el mensaje remitido
el día seis de marzo le decía: “… y cuidado con las palizas”, en referencia a una agresión que la Sra. Clara había sufrido anteriormente».
También en la misma audiencia provincial se condena, en la SAP de Murcia n.º 194/2009, de 20 de julio de 2009, a un sujeto como autor
de una falta de injurias leves por presentar, vía Internet, una reclamación contra la directora de la biblioteca municipal, refiriéndose tanto
a ella como a otra trabajadora de esa biblioteca con expresiones insultantes.
51.En la SAP de Lleida n.º 184/2010, de 25 de mayo de 2010, se condena al acusado como autor de una falta de injurias por poner en un blog
de Internet expresiones como “alcohólico” dirigidas al alcalde.
52.En el caso de la SAP de Lleida n.º 159/2010, de 7 de mayo de 2010, que condena al acusado como autor de una falta de injurias por enviar
expresiones a la víctima por el Messenger como “puto diablo colombiano, basura operada de quirófano, muérete ramera, prostituta
colombiana y escoria”.
53.Así son los hechos enjuiciados en la SAP de Murcia n.º 134/2009, de 21 de octubre de 2009, que condena a la acusada por una falta de
injurias.
54.Suceso enjuiciado por la SAP de Navarra n.º 124/2004, de 29 de junio de 2004, que condenó por el mismo a la acusada como autora de
un delito de injurias graves con publicidad.
55.Tal y como sucede, por ejemplo, en la SAP de Asturias n.º 174/2004, de 20 de mayo de 2004, que condena al acusado por dos delitos de
calumnias por la publicación en un foro de una página web de Internet de una información en la que se imputaba a las querellantes la
apropiación de fondos pertenecientes a una sociedad, que pudiera ser constitutiva de un delito de malversación de caudales o fraude de
subvenciones; la SAP de Sevilla n.º 152/2000, de 6 de marzo de 2000, que condena a un periodista que publica en un periódico de Internet
un anónimo que contiene una imputación falsa de hechos que pueden constituir delitos de prevaricación, cohecho y colaboración con
banda armada, añadiendo consideraciones propias para conferir mayor verosimilitud a los hechos; y en similar sentido la SAP de Zaragoza
n.º 197/2008, de 1 de abril de 2008.
56.E. Orts, M. Roig, 2001.
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de los delitos de cyberbullying o de cyberharassment, el
Código penal, a través de los distintos tipos penales que
regulan intereses esenciales de los menores tales como
la dignidad, la intimidad, el honor o la libertad, responde
adecuadamente a los principales ataques a los mismos
cometidos a través de Internet. Lo hace frente al cyberbullying, cuando el acoso al menor por parte de otro menor
se concrete en una continuidad de acciones que afecten
a su integridad moral; y también cuando, pese a no existir
actos repetidos de ciberacoso, la entidad del ataque sea tal
que se pueda considerar lesionado tal bien jurídico. También
se responde adecuadamente a los más graves actos que
conforman esa macrocategoría fenomenológica que es el
online harassment. Por medio, muy especialmente, de los
delitos de amenazas, en ocasiones también por medio de
las coacciones cuando sea posible interpretar que hay una
vis compulsiva que impide realizar lo no prohibido, y por
medio de los delitos de injurias y calumnias, así como por
otros delitos como los de descubrimiento y revelación de
secretos.
Aun así, seguirá existiendo la tentación, esencialmente por
el potencial comunicativo que conlleva, de una tipificación
expresa de estos delitos. En el momento en que surja el
último dramático caso de suicidio relacionado con algún
tipo de ciberacoso, se discutirá la necesidad de una regulación expresa de tales conductas. Con el régimen actual,
sin embargo, no solo se responde a todas las conductas
que deben merecer un reproche penal, sino que además
los jueces disponen de una variedad de tipos penales, relacionados con distintos intereses jurídicos, que permite una
respuesta proporcionada y adecuada a la lesión que cada
una de las conductas conlleve sobre los bienes jurídicos. La
creación de un tipo penal de ciberacoso o de cyberbullying
probablemente no mejoraría la respuesta penal a este tipo
de conductas.
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Cita recomendada
MIRÓ, Fernando (2013). «Derecho penal, cyberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en
el ciberespacio». En: María José PIFARRÉ (coord.) «Internet y redes sociales: un nuevo contexto
para el delito» [monográfico en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16,
pág. 44‑58. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-miro/n16-miro>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1838
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(IDP. Revista de Internet, Derecho y Política; UOC); no haga con ellos obras derivadas. La licencia
completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Fernando Miró Llinares
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Monográfico «Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito»
ARTÍCULO
Los derechos fundamentales
en el uso y abuso de las redes
sociales en Italia: aspectos penales1*
Lorenzo Picotti
Catedrático de Derecho penal y de Derecho penal
de la informática. Università degli Studi di Verona (Italia)
Fecha de presentación: junio de 2013
Fecha de aceptación: junio de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
Este análisis de los comportamientos ilícitos en el uso y el abuso de las redes sociales se centra, en
primer lugar, en los delitos que estas conductas pueden configurar (epígrafes 3 a 6) –algunos de ellos
de reciente introducción, como el de child grooming– en que los usuarios de las redes pueden ser tanto
autores como víctimas de las violaciones de los derechos fundamentales a los que tales conductas afectan
(epígrafe 2). En segundo lugar, se trata la cuestión de la posible responsabilidad penal de los gestores de
las redes sociales –que se pueden reconducir a la categoría general de los Internet service providers- que
están asumiendo un papel cada vez más incisivo y protagonista en la evolución del sistema y, por tanto,
también en las estrategias de prevención y control de las actividades ilícitas en la red (epígrafe 7). Los
principales aspectos críticos surgidos de la presente investigación sugieren algunas indicaciones iniciales
para adecuar el Derecho penal que regula esta materia a las necesidades que presenta
1.Este artículo aparecerá publicado en dos números consecutivos de la revista. En este número se tratarán los epígrafes
1 a 3, correspondientes a la introducción en primer lugar, a la consideración de los usuarios de las redes sociales
como víctimas y como autores de los delitos en segundo, y por último al primer grupo de delitos analizado: el
correspondiente a los delitos contra la privacy y contra la inviolabilidad informática. El resto de los grupos de delitos
analizados aparecerán en el próximo número, así como la cuestión de la responsabilidad penal de los gestores de las
redes sociales y las conclusiones del trabajo.
* Traducción de María José Pifarré de Moner, profesora agregada de la Universitat Oberta de Catalunya.
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Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia…
Palabras clave
delitos informáticos, redes sociales, responsabilidad penal de gestores de redes sociales, child grooming,
delitos contra la privacy, delitos contra los derechos de autor
Tema
delitos en redes sociales
Fundamental Rights in the Use and Abuse of the Social
Networks in Italy: Criminal Aspects
Abstract
This analysis of criminal behaviour in the use and abuse of social networks focuses, firstly, on the crimes
that this behaviour can lead to (epigraphs 3 to 6) – some of which have been introduced recently, such
as child grooming – where users of these networks can be both the offender or victim in the violation of
the fundamental rights affected by such behaviour (epigraph 2). Secondly, it looks at the question of the
possible criminal responsibility of social network managers – who are taking on an increasingly incisive
role and becoming more important agents in the system’s evolution, and, thus, also in the strategies for
preventing and controlling criminal activities on the web (epigraph 7). The main critical aspects arising
from this research highlight initial indications for how to adapt the criminal law regulating this area to
the current needs.
Keywords
computer crime, social networks, criminal responsibility of social network managers, child grooming,
crimes against privacy, crimes against copyright
Subject
Crime on social networks
1. Introducción: Expansión y riesgos
de las redes sociales
La tumultuosa difusión de las redes sociales constituye
uno de los efectos más recientes y llamativos del impacto
de Internet sobre las relaciones interpersonales entre sujetos de todas las edades, profesiones y orígenes sociales
–aunque de manera especial entre los jóvenes–, además
de las relaciones entre el ciudadano y los entes de cualquier tipo. Ello demuestra la gran relevancia, no solo de la
evolución tecnológica en sí misma, sino sobre todo de la
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penetración masiva que esta está teniendo en la sociedad
contemporánea, en la que está determinando cambios muy
importantes en los modos de comunicación y difusión de las
ideas y de las informaciones, en los tiempos y contenidos del
diálogo social o incluso en las costumbres, condicionando
y modelando la evolución de comportamientos colectivos
e individuales incluso en el mundo «real». Esto ha quedado reflejado, de manera emblemática, en los encuentros,
debates, manifestaciones y movimientos políticos que se
organizan en poquísimo tiempo a través de la red, o bien en
ciertos hechos sorprendentes ocurridos recientemente, o
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Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia…
incluso en los trágicos finales a los que han llegado algunas
personas a consecuencia de lo sucedido o preanunciado
en una red social.2
tacto a distintos niveles. Esos datos pueden permanecer en
el tiempo y se pueden extender rápidamente en cascada
a otros círculos de personas y sujetos, entre los que se
incluyen entes, grupos o asociaciones, hasta implicar sin
distinciones al público general que, a nivel global, pueda
conectarse y acceder a ellos, generalmente registrándose
previamente.
Junto a estos nuevos problemas de naturaleza social,
cultural, psicológica y hasta política que el fenómeno presenta, no son menos importantes aquellos de naturaleza
jurídica que inciden en la esfera de los derechos fundamentales. En estas páginas nos ceñiremos a las cuestiones
que presenten relevancia penal. Antes de abordarlas, sin
embargo, se hace necesario subrayar que, en el aspecto
fenomenológico, el fuerte impacto innovador de las redes
sociales no reside solo en la gran facilidad y velocidad de
circulación y difusión de los datos, «materiales» y contenidos de todo tipo a través de la red, sino sobre todo en la
tendencia a «compartirlas» en círculos que se extienden
a otros usuarios y sujetos, potencialmente de cualquier
parte del mundo. Los nuevos instrumentos tecnológicos
permiten, efectivamente, el uso contemporáneo de una
enorme cantidad de informaciones, imágenes, obras
artísticas, musicales, cinematográficas o literarias, e incluso de vídeos amateur, fotografías, grabaciones vocales,
expresiones de opinión, escritos, contribuciones propias
o ajenas, «diarios» de vida personal o social, recortes o
partes de periódicos o revistas o, en fin, cualquier otra
cosa que se considere interesante mostrar o permitir que
otros tengan a su disposición.
Por tanto, las redes sociales, y de manera más amplia también la llamada web 2.0 en la que estas se encuentran, se
caracterizan por una gran autonomía de gestión individual
y, al mismo tiempo, por una importante posibilidad de
interacción entre los distintos sujetos que participan en
ellas, por lo que se manifiesta así de la manera más intensa
posible la dimensión generalizada y «globalizadora» del
ciberespacio, al que se deslocaliza de manera progresiva
una parte cada vez más consistente de la vida cotidiana
de las personas y de los entes públicos y privados, y que
llega a abarcar los ámbitos más dispares: del ocio al tiempo
libre, de la cultura a la investigación, de la economía a
la política, de la vida privada a las relaciones personales,
sociales y públicas.
En este multiforme y articulado ambiente se manifiestan
nuevas ocasiones específicas y modos inéditos de comportamientos que lesionan derechos e intereses ajenos,
entre los que se incluyen los derechos fundamentales que
iremos mencionando y que asumen diferente relevancia
penal. Ello hasta el punto de que desde hace un tiempo la
cuestión es motivo de estudio y reflexión desde muy diversos frentes, que incluyen tanto la doctrina penal3 como, de
manera más reciente, intervenciones muy autorizadas de
la jurisprudencia europea4 y de la legislación penal tanto
El usuario de las redes sociales carga (upload) y descarga
(download) todo este complejo conjunto de datos de manera
directa y autónoma en su cuenta, y la mayoría de las veces
los pone a disposición de familiares, «amigos», compañeros
o sujetos diversos con los que establece o mantiene con-
2.Se hace referencia, a mero título de ejemplo, a movimientos políticos de gran difusión que han abarcado toda Italia, que se han organizado,
recogen adhesiones, promueven iniciativas, deliberan participaciones en campañas electorales y deciden listas de candidatos y otras
cuestiones a través de la red. Es ya frecuente el uso de Twitter o Facebook para convocar manifestaciones y encuentros de todo tipo, tanto
públicos como privados. Por desgracia, la crónica de sucesos contiene varios casos de suicidios o autolesiones inducidos sobre víctimas de
cyberbullying, o bien cometidos con preanuncio o ejecutados on-line, que ocurren o pueden ocurrir tanto dentro como fuera del ámbito
de una red social.
3.Entre las contribuciones más recientes, aunque con una atención especialmente dirigida a las infracciones contra la propiedad intelectual,
véanse Flor (2012) y Nieto Martín (2010). En la literatura norteamericana, la atención se centra sobre todo en los aspectos procesales
surgidos acerca de la posibilidad de utilización de las redes sociales para descubrir y buscar pruebas de delitos, incluidos los casos en
que los agentes simulan identidades ficticias. Para las referencias esenciales, véase «Use of social network websites in investigations»
en /Wikipedia.org/Wiki/. Sobre este tema, en la doctrina alemana, véase la reciente contribución de Hoffman (2012), que se enfrenta a
los límites de las garantías, incluidas las de rango constitucional, sosteniendo que no es posible la apreciación de violación alguna de
los derechos que conciernen a la intimidad de sujetos que hayan confiado voluntariamente sus datos personales a la red sin verificar la
identidad de los sujetos a quienes los hacen accesibles, especialmente en la página 140, con citas ulteriores.
4.Hay que señalar, sobre todo, la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2012 (causa C-360),
sobre la cual véase más abajo el epígrafe 7.
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italiana5 como de la Unión Europea6, e incluso instrumentos
internacionales.7
A pesar de ello, en Italia aún no se ha llevado a cabo un
estudio sistemático de estos comportamientos ilícitos desde el punto de vista penal y de su carga de ofensa contra
los derechos fundamentales. Por tanto, en este trabajo se
pretende ofrecer una primera aproximación sistemática de
carácter general que considere, en primer lugar, los delitos
que pueden configurar las conductas de uso y abuso de las
redes sociales, con especial atención a que los usuarios
pueden ser tanto autores como víctimas de las violaciones
de los derechos fundamentales en juego (epígrafes 2 a 6); en
segundo lugar se tocará la cuestión de la posible responsabilidad penal de los gestores de las redes sociales, que pueden
ser reconducidos a la categoría general de Internet service
providers (ISP) o, según la terminología comunitaria, de los
«proveedores» de «servicios de la sociedad de la información»,8 que están asumiendo un papel cada vez más incisivo
en la evolución del sistema y, en consecuencia, también en
las estrategias de prevención y control de las actividades
ilícitas a través de la red, incluida la salvaguardia de los
derechos fundamentales en el ciberespacio (epígrafe 7).
Sin pretender llegar a conclusiones sobre la materia, dado
el carácter completamente preliminar de esta investigación, se intentará ofrecer alguna indicación final acerca de
los principales aspectos críticos que vayan emergiendo y
acerca de las correspondientes exigencias de adecuación y
desarrollo de la respuesta del Derecho penal en este campo
(epígrafe 8).
2. Los delitos en las redes sociales:
los usuarios como autores
y como víctimas
Tal como la doctrina y la jurisprudencia de todo ordenamiento jurídico han tenido ocasión de subrayar desde hace
tiempo, la difusión de la informática –especialmente tras la
puesta a disposición del público del acceso y la utilización de
Internet, que se puede situar a mediados de los años noventa
del pasado siglo–9 ha determinado la aparición y el desarrollo
creciente de «nuevos» delitos, que se manifiestan, sea como
delitos informáticos «en sentido estricto» (es decir, que ya a
nivel normativo, tras su incriminación específica por parte
del legislador, requieren necesariamente entre sus elementos constitutivos la utilización de las tecnologías y productos
informáticos, o la producción de efectos típicos sobre ellos;
piénsese en los fraudes informáticos, las falsificaciones y los
daños informáticos, en los accesos no consentidos a los sistemas informáticos, etc.), sea como delitos informáticos «en
sentido amplio», y en especial los delitos «cibernéticos».10
Estos últimos, a pesar de que pueden ser concebidos o
tipificados prescindiendo de referencias a la tecnología
informática y a Internet, encuentran en estos instrumentos
y en general en el ciberespacio una posibilidad y modalidad peculiar de realización que generalmente los hace
más temibles o dañinos, hasta el punto de que pasan a
requerir una respuesta penal más específica y a menudo
más severa (piénsese en la pornografía infantil o en las
infracciones de los derechos de autor, pero también en las
injurias o calumnias, o en otros delitos de «manifestación
del pensamiento» on-line: infra epígrafes 4, 5 y 6), y al mis-
5.Véase especialmente el nuevo delito de child grooming (ciberacoso de menores) introducido mediante la Ley de 1 de octubre de 2012,
número 172, de ratificación y transposición del llamado Convenio de Lanzarote (véase la nota 6), de la que se hablará ampliamente en el
epígrafe 4.
6.Tómense en consideración especialmente la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011,
relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión
Marco 2004/68/JAI del Consejo, cuyo art. 6 prevé precisamente la obligación de introducir el delito indicado en la nota anterior.
7.Véase el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y los abusos sexuales, acordada en Lanzarote
el 25 de octubre de 2007.
8.En este sentido, véase especialmente el art. 1 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2000/31/CE del 8 de junio de 2000
relativa a algunos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en especial el comercio electrónico, en el mercado
interno (Directiva sobre el comercio electrónico), sobre la cual se volverá en infra, epígrafe 7.
9.Acerca de la importancia de este paso y sus reflejos en el Derecho penal de la informática, permítase remitir a a Picotti (2004a), y también,
en el mismo volumen y del mismo autor (2004 B), pág. 21 y sig. En la literatura internacional reciente, véase el completo marco crítico,
con las correspondientes propuestas de reforma del ordenamiento penal y procesal alemán, delineado por Sieber (2012).
10.Además de mis trabajos anteriores, permítaseme mencionar, acerca de esta distinción sistemática, el reciente trabajo de Picotti (2011),
pág. 827 y sig., donde se hallan ulteriores referencias bibliográficas.
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Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia…
mo tiempo provocan peculiares problemas de naturaleza
procesal, especialmente en lo referente a las modalidades
y condiciones de recogida, conservación y utilización de las
llamadas pruebas electrónicas.11
Limitándose la intención del presente trabajo a las especificidades del «uso y abuso» de las redes sociales es evidente
que en estos casos damos por supuesta la utilización de la
red Internet, o en cualquier caso de sistemas de redes informáticas conectadas entre ellas, como pone en evidencia su
propio nombre. De este modo, los distintos efectos conexos
a las conductas de los usuarios y de quien de cualquier
modo acceda a las redes o las gestione se colocan en el
ciberespacio, integrando potencialmente siempre «delitos
informáticos» –ya sea en sentido estricto o amplio– y más
precisamente «delitos cibernéticos», que por tanto recaen en
el ámbito de la regulación procesal y de cooperación judicial
diseñada por el Convenio sobre Cibercriminalidad del Consejo de Europa de 2001 (especialmente el capítulo II, secciones
2 y 3, artículos 14 y sig., y capítulo III, artículos 23 y sig.).12
Desde el punto de vista sustancial, es necesario poner de
relieve que las modalidades específicas de tales hechos y
comportamientos –condicionados por la distinta extensión
y accesibilidad a las redes y a cada información, contenido
o dato en general, que se suba y «circule» por las redes
sociales– pueden ser muy distintas, lo que provoca diferencias que quedan reflejadas en una distinta valoración penal.
Sin embargo, para una primera investigación que quiera poner
de relieve de manera especial la incidencia de los «abusos»
cometidos contra los derechos fundamentales infringidos o
agredidos en este ámbito, más que entrar en el peculiar y poliédrico análisis del variopinto modus operandi de los autores
de tales delitos, es preferible limitarse a una clasificación
sistemática que siga el tradicional parámetro del bien jurídico o interés penalmente protegido, que permite entender
mejor los derechos fundamentales afectados y lesionados.
En este orden de cosas, en primer lugar observamos las
infracciones de la esfera propia de cada persona estrechamente conectadas con la naturaleza específica de las redes
sociales, que teniendo como finalidad la «comunicación» y la
«difusión» de informaciones y datos de cualquier naturaleza
constituyen en sí mismos, incluso en su «uso» habitual, una
fuente potencial de infracciones en este ámbito. Dentro de
esta categoría hay que distinguir entre las infracciones contra
la privacy en sentido estricto, es decir, relativas a las reglas
de tratamiento de los datos personales por un lado (epígrafe
3.1), y a la que en Italia se llama la riservatezza informatica
por el otro –la «inviolabilidad informática»–, que es una noción más amplia, porque comprende toda lesión del derecho
a excluir a terceros de determinados datos, espacios y sistemas informáticos, sin que sea necesario que quede afectada
la más reducida esfera de los datos personales (epígrafe 3.2).
En un segundo nivel encontramos los delitos relativos a la
producción, difusión y uso de material pornográfico o, en
cualquier caso, aquellos que castigan de manera adelantada
lo que se consideran síntomas de abusos sexuales y del
abuso de menores, como es el caso del delito de child grooming introducido recientemente en el ordenamiento italiano
para dar actuación al Convenio del Consejo de Europa de
Lanzarote de 2007, al que dedicaremos nuestra atención
más adelante (epígrafe 5).
Tras ello deberemos considerar todo el resto de los delitos
que consistan en una manifestación y difusión del pensamiento que se puedan cometer en las redes sociales, como
las injurias y calumnias, la instigación a la violencia o al
odio racial o a la discriminación de manera más general,
la instigación a la comisión o la apología de delitos contra
menores, etc. (epígrafe 5).
En cuarto lugar examinaremos las infracciones de los derechos de autor que recaigan sobre obras protegidas puestas
a disposición de los usuarios que se hacen circular –a menudo ilícitamente– por las redes sociales, y que constituyen
canales de comunicación y difusión fáciles y ampliamente
utilizados con esa finalidad (epígrafe 6).
Obviamente las actividades ilícitas que se pueden realizar
a través de las redes sociales son numerosas cuando tales
redes se utilizan como medio o «ambiente» para la prepa-
11.Véase en la ya amplia literatura en esta materia, además de las indicaciones señaladas en la nota 2, las contribuciones y el material
recogidos en el volumen coordinado por Cajani y Costabile (2011).
12.En la doctrina italiana véase Picotti (2008). Más recientes son las contribuciones de varios autores vertidas en Picotti y Ruggieri (coord.)
(2011). De manera especial, acerca de los contenidos procesales del Convenio sobre Cibercriminalidad a la luz de su recepción en Italia,
véase también Luparia (2009).
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ración, organización o realización de cualquier otro delito:
desde extorsiones hasta tráfico ilícito de drogas o armas,
desde las asociaciones delictivas en el ámbito de la criminalidad organizada y del terrorismo hasta el proselitismo
que se dirige a estos fines, como a otros muchos casos de
responsabilidad penal por participación en los más diversos
tipos de delitos «comunes» (no cibernéticos) prevista en
el artículo 110 del Código penal italiano. Pero, como antes
hemos anticipado, más que entrar en detalle en todos los
posibles casos y modos de realización de delitos cometidos
o que se puedan cometer en o a través de las redes sociales,
es importante subrayar que –desde el punto de vista de
las exigencias de protección de los derechos fundamentales– sus usuarios, además de posibles autores o partícipes,
pueden ser con frecuencia víctimas de muchos de los hechos
delictivos a los que nos hemos referido.
Efectivamente, la conducta característica de quien participa
en una red social es la de ofrecer a los demás participantes en
la red sus contactos y sus «propias» informaciones, comprendidas las imágenes y opiniones, preferencias (de tipo cultural,
intelectual, deportivo, etc., e incluso aquellas más «sensibles»
como las religiosas, sexuales, políticas, etc.). Por decirlo brevemente, cualquier «cualidad» personal y «actividad» llevada a
cabo o proyectada en el tiempo libre o en el ámbito deportivo,
profesional o de trabajo, en las relaciones privadas y en las
sociales, etc., con la finalidad de mostrarlos y ponerlos a disposición de los destinatarios, a menudo incluso dándoles publicidad, extendiendo así el círculo de «amigos», follower o «contactos» ulteriores con personas, grupos, asociaciones o entes.
Esta función esencial de circulación y puesta a disposición
voluntaria de las informaciones y los datos personales, y
de abrirse a la posibilidad de nuevos contactos, accesos,
relaciones, etc. con potencial difusión en cadena de todo
ello, expone al usuario a múltiples riesgos de ser objeto de
«abusos» o, en cualquier caso, de usos ilícitos o al menos
no (expresamente) consentidos de sus datos y contactos.
A pesar de la posibilidad de elección entre distintos niveles
de delimitación y protección, de revocación y modificación
de las distintas «autorizaciones» dadas o adhesiones expresadas, y de la aplicación de las correspondientes medidas de
seguridad, los usuarios no controlan de manera completa
y permanente la circulación y difusión de los datos que
«suben» y de los accesos que consienten o de los que ellos
mismos son objeto, entre otras cosas, porque estas tareas se
realizan mediante fáciles y rápidas operaciones con el teclado o el ratón. Basta un simple clic sobre un icono que expresa
consentimiento o adhesión y se consiente con la condición
y definición de un objeto, una duración, una posibilidad
de modificación unilateral, etc. que el usuario ni siquiera
suele leer y que no acepta de manera consciente cuando se
encuentra ante la exigencia inmediata de concluir determinadas operaciones que requieren ese consentimiento o clic
de adhesión para seguir con el procedimiento. Ya desde la
fase de registro y aceptación de «amistades» y contactos,
etc. el usuario se encuentra en una posición de potencial
vulnerabilidad o de «autoexposición» a riesgos de abuso.
Añádase que los límites y niveles de autorización y protección son también susceptibles de ser infringidos y
evitados por otros usuarios, por terceros extraños (entre
ellos, investigadores o autoridades de policía o judiciales
que recogen datos o provocan comportamientos ilícitos
infringiendo los límites –aún poco definidos– de licitud de
tales instrumentos de intervención) o por los propios gestores de la red social con distintas finalidades, a menudo no
explícitamente prohibidas pero tampoco declaradas, como
por ejemplo el profiling del usuario o el envío de publicidad
y ofertas comerciales personalizadas al usuario concreto,
a sus gustos, orientaciones, preferencias, hábitos de vida,
etc., como lo demuestra la experiencia y la casuística de
estos años, que de manera fragmentaria se han puesto de
relieve en los medios de comunicación.
Por ello, es fácil entender las razones por las que los usuarios
y participantes en las redes sociales, además de poder ser
autores, a menudo se convierten a su vez en las primeras víctimas de los delitos cometidos en las redes sociales o través
de ellas, como lo demuestra trágicamente el llamado cyberbullying, que ha llevado en varias ocasiones a trágicos epílogos.13
13. Tómese como caso paradigmático el suicidio de A. G., un adolescente romano de quince años «profilado» en términos negativos como
homosexual por un grupo de sujetos de su misma edad que eran alumnos de su instituto y «amigos», o mejor dicho, contactos de Facebook,
que pusieron en circulación fotos en las que A. G. llevaba pantalones rosas sin mencionar que se trataba de una fiesta de carnaval. Acerca
de los peligros de las redes sociales para la identidad personal, y en especial respecto al cybebullying, véanse las amplias y completas
advertencias que el Garante de la Privacy italiano ofrece desde hace tiempo en www.garanteprivacy.it (cfr. a modo de ejemplo las slides:
Social network: attenzione agli effetti collaterali).
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3. Los delitos contra la privacy
y la «inviolabilidad informática»
3.1. Las violaciones penalmente relevantes
de datos personales
De manera muy especial, las características de las redes sociales de las que hemos hablado hacen posible (y frecuente)
la comisión de delitos relativos al tratamiento y la circulación
de datos personales, materia que en Italia está regulada en
el llamado código de la privacy, aprobado mediante Decreto
legislativo de 30 de junio de 2003, número 196 (en adelante:
código de la privacy). De entre los tipos penales allí previstos,
es especialmente relevante el delito de tratamiento ilícito
de datos personales, previsto en su artículo 167.
No parece necesario subrayar que el derecho de toda persona «a la protección de los datos de carácter personal que la
conciernan» constituye un derecho fundamental reconocido
explícitamente en el artículo 8 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza
en diciembre de 2000 (en adelante, Carta de Niza), a la que
el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea (en adelante,
TUE) –en su redacción resultante del Tratado de Lisboa del
1 de diciembre de 2009– dio valor jurídico de tratado. El
derecho descrito en este artículo 8 es ciertamente innovador respecto al contenido del más general «respeto de
su vida privada y familiar» descrito en el artículo 7 de este
mismo texto.14
Efectivamente, más allá de la especificidad del derecho
reconocido en el artículo 8.1 de la Carta de Niza, el mismo
artículo, en sus párrafos posteriores, expresa los siguientes
principios, a los que la legislación y la jurisprudencia de los
Estados miembros deben adecuarse: «2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del
consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro
fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene
derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan
y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará
sujeto al control de una autoridad independiente».
El artículo 1 del código de la privacy italiano reproduce la
formulación del artículo 8 de la Carta de Niza, reconociendo
el rango primario del derecho en cuya tutela se inspira el
conjunto de su regulación positiva, que se conforma, a su
vez, a los principios citados y que pivota sobre una noción
muy amplia de «dato personal».
Según la definición contenida en el artículo 4.1.b del código
de la privacy, este concepto engloba «cualquier información
relacionada con la persona física, identificada o identificable,
incluso de manera indirecta mediante referencia a cualquier
otra información, incluyendo un número de identificación personal».15 En este concepto caben pacíficamente también imágenes, sobrenombres, nicknames, direcciones electrónicas,
cuentas y páginas web personales, números y contraseñas de
acceso, tags (de las que se hablará más adelante) y cualquier
otro extremo que pueda hacer referencia a una persona física.
Por tanto, cabe en este concepto una parte altamente relevante de los «materiales» y datos que los usuarios vierten diariamente en la red, ya desde el momento en que se registran.
El concepto de «tratamiento» contenido en el artículo 4.1.a
abraza una tal cantidad de operaciones que prácticamente
incluye todas aquellas que son habituales en una red social,16
incluidas la «comunicación» y la «difusión», que se encuentran definidas de manera específica y diferenciada en las
14.Hay que señalar a este respecto que la jurisprudencia de Estrasburgo hacía ya tiempo que había reconducido el artículo 8 del Tratado
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al derecho a la privacy, de modo que la Unión Europea debe ceñirse a tal interpretación, de la misma
manera que debe hacerlo el ordenamiento italiano de conformidad con el artículo 117 de la Constitución italiana, según la interpretación
ofrecida por las sentencias gemelas de la Corte Costituzionale de 22 y 24 de octubre, número 347 y número 348 respectivamente, en las
que se reconoció a la Comisión Estatal de Derechos Humanos (en la interpretación que de esta realice el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos de Estrasburgo) el valor de «norma interpuesta» entre la ley ordinaria y la Constitución italiana. Sin embargo, según el artículo 52.3,
última parte de la Carta de Niza, tal eficacia jurídica del TEDH «no excluye que el Derecho de la Unión conceda una protección más amplia».
15.Son datos «sensibles» «los datos personales que puedan revelar el origen racial o étnico, las convicciones religiosas, filosóficas o de otro
tipo, las opiniones políticas, las adhesiones a partidos, sindicatos, asociaciones u organizaciones de carácter religioso, filosófico, político
o sindical, así como los datos personales que puedan revelar el estado de salud y la vida sexual» (art. 4.1.d del código de la privacy).
16.La letra a) del apartado 1 del código de la privacy define como «tratamiento»: «cualquier operación o complejo de operaciones efectuadas,
incluso sin auxilio de instrumentos electrónicos, relativas a la recogida, grabación, organización, conservación, consulta, elaboración,
modificación, selección, extracción, comparación, utilización, interconexión, bloqueo, comunicación, difusión, cancelación y destrucción
de datos, aunque no se encuentren incluidos en un banco de datos».
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letras m) y l) del mismo artículo por su especial relevancia
y específica configuración técnica en el ámbito informático
y de las redes en general. La primera consiste, en efecto, en
«poner en conocimiento datos personales a uno o más sujetos determinados, distintos del interesado […], de cualquier
forma, incluso mediante su puesta a disposición o consulta».
Es decir, no es necesario un envío de los datos a terceros a la
«dirección» específica de estos, sino que basta con que los
datos «se hayan puesto a disposición», por ejemplo colgándolos en la cuenta del usuario en una red social, o mediante un
enlace a otras páginas web u otras cuentas en red conectadas
(en los términos mencionados) a uno o más «sujetos determinados» o bien difundidos a sujetos «indeterminados».17
Según la estructura meramente «sancionadora» del tipo
penal del artículo 167 del código de la privacy, inmediatamente perceptible, la conducta de «tratamiento» de datos
personales (apartados 1 y 2),18 de la misma manera que
aquellas otras conductas, más duramente castigadas, de
«comunicación» y «difusión» (apartado 1, segunda parte)
–que en sí mismas constituyen una actividad completamente
lícita e incluso habitual para los usuarios de las redes sociales (precisamente porque se encuentran comprendidas
su uso normal)– únicamente se convierten en penalmente
relevantes cuando se realicen «con incumplimiento» de
una de las muchísimas y minuciosas normas extrapenales
contenidas en el propio código de la privacy, a las que se
remite expresamente este artículo 167, aparejándoles de
este modo duras consecuencias punitivas.
De entre estas normas extrapenales –que técnicamente
hay que considerar como integradoras del precepto penal–,
tienen especial relevancia aquellas que requieren el «consentimiento» informado del interesado, que deberá tener
forma escrita en caso de ser «datos sensibles»19 (artículo
23, que remite al artículo 13 del mismo código de la privacy).
Esta ley define al interesado como la «persona física a
quien se refieren los datos personales».20 El interesado,
ciertamente, está destinado a convertirse con notable
frecuencia en víctima del delito que estamos examinando,
cometido por otros usuarios, por terceros o incluso por los
gestores de las redes sociales, que pueden convertirse en
coautores o partícipes (artículo 110 del Código penal italiano) de todos aquellos que contribuyan al «tratamiento»
y en especial a la ulterior «comunicación» o «difusión»
de datos ajenos sin contar con un consentimiento válido
y específico.
Dado que estos datos pueden estar constituidos por imágenes fotos, vídeos y cualquier otro «material» que permita la
identificación de la persona, incluidos aquellos escritos que
le hagan referencia incluso indirecta, frases pronunciadas
y grabadas vocalmente, expresión de opiniones, etc., inmediatamente se pone de relieve la frecuente práctica de
«tagear», como se dice en jerga, que consiste en «marcar»
este tipo de material con un tag que hace referencia a la
persona que aparece en la imagen a la que se refiera el
material mediante una especie de «etiqueta electrónica»
que indica al sujeto que se quiere identificar.21
17.Acerca de las nociones en examen –que fueron definidas en estos términos por la legislación italiana en el artículo 1.2.g) y h) de la ya lejana
en el tiempo Ley de 31 de diciembre de 1996, número 675–, pero teniendo en cuenta las nuevas formas de comunicación y difusión que
permiten las modernas tecnologías de la información y considerando de manera más específica las «redes» telemáticas, permítaseme la
referencia a Picotti (1999), pág. 283 y sig. y pág. 314 y sig.
18.Artículo 167 (tratamiento ilícito de datos): «1. Salvo que el hecho constituya un delito más grave, el que, con la finalidad de recabar un
beneficio para sí o para otros, o de causar un perjuicio a otro, proceda al tratamiento de datos personales con incumplimiento de lo dispuesto
en los arts. 18, 19, 23, 123, 126 y 130, o bien en aplicación del art. 129, será castigado, si del hecho se deriva algún perjuicio, con reclusión de
seis a dieciocho meses o, si el hecho consiste en la comunicación o difusión, con la reclusión de seis a veinticuatro meses. 2. Salvo que el
hecho constituya un delito más grave, el que, con la finalidad de recabar un beneficio para sí o para otro o de causar un perjuicio a otro,
proceda al tratamiento de datos personales con incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 7, 20, 21, 22 apartados 8 y 11, 25, 26, 27 y 45,
será castigado, si del hecho se derivara algún perjuicio, con la reclusión de uno a tres años». Para un comentario general de la norma,
véase Manna (2003). Para una omitida aplicación a un caso de tratamiento de datos personales en internet sin el consentimiento de la
persona interesada, véase el comentario crítico de Salvadori (2006).
19.Para el concepto de datos sensibles, véase la nota 15.
20.Así reza hoy el artículo 4.1.i del código de la privacy tras la modificación restrictiva introducida por el artículo 40.2.b del Decreto legislativo
de 6 de diciembre 2011, número 201, con las modificaciones introducidas por la Ley de 22 de diciembre de 2011, número 214, que ha excluido
la mención a entes, asociaciones y personas jurídicas anteriormente existente.
21.Técnicamente, en informática tag significa «término asociado a un contenido digital para facilitar su indexación por parte de los motores
de búsqueda» (Wikipedia italiana). En el sitio web italiano de Facebook (http://facebookitalia.blogspot.it ) se puede leer: «Tagear es una
de las acciones fundamentales en Facebook, una de las primeras que es importante entender antes de que sea demasiado tarde y de que
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En Facebook, este sujeto debe estar previamente registrado
en la red social, y por tanto debe haber «aceptado» (aunque
solo en general y en términos abstractos) una tal actividad
por parte de los demás usuarios. Sin embargo, no se le pide
ningún tipo de consentimiento específico previo a cada tag
del que sea objeto para que pueda expresar ese consentimiento de manera «informada». En esta red –aunque no solo
esta– se promueve, regula y valoriza la actividad de tagear
por parte de los usuarios, ya que expande y hace circular de
manera formidable la «presencia», visibilidad y actividad de
los participantes de las redes sociales, que alcanza también
las de aquellos que no han señalado o cargado material en
su cuenta personal. Por otro lado, mientras que el autor de la
foto debe autorizar a un tercero a que cuelgue un tag sobre
ella, el interesado que es objeto del tag solo recibe un aviso
en su cuenta y se le da la posibilidad de «destagearse». El
problema es que durante el lapso de tiempo que tarde en
hacerlo la indexación y los respectivos contenidos que se le
han asociado ya han circulado por la red social, y eso puede
ocurrir durante mucho tiempo, en el curso del cual tendrán
una difusión no delimitable de manera previa e imposible
de impedir a posteriori. Este hecho se torna ciertamente
problemático cuando el tag no corresponde a la efectiva,
completa, actualizada, o simplemente más compleja actividad, situación o expresión de la persona «tageada», con
lo que se infringen de este modo los requisitos que deben
cumplir los datos personales objeto de tratamiento establecidos en el artículo 11, especialmente en sus apartados
c) y d), del código de la privacy,22 cuya infracción queda
sancionada penalmente de manera expresa mediante la
remisión que a ellos hace el artículo 167.3 del mismo código.
Por otro lado, en el caso de sujetos externos a la red social
que no tengan una cuenta a la que hacer referencia y que
aparezcan, por ejemplo, en una fotografía, vídeo, texto o un
diario subido a la red por un usuario, el «tratamiento» de
los datos personales y «materiales» que a ellos se refiera
(incluido el añadido de un tag) se realiza habitualmente sin
que exista ningún tipo de consentimiento, comunicación o
información al interesado.
Es evidente, por tanto, la enorme cantidad de conductas y
hechos que, al menos en abstracto, pueden cumplir con los
elementos objetivos del tipo penal que estamos examinando,
respecto a los cuales es ciertamente escasa la delimitación
que puede ofrecer el elemento del dolo necesario para su
punibilidad. A pesar de requerir que concurra una «voluntad consciente» de tratar los datos sin los requisitos y los
presupuestos prescritos por la ley –de manera particular
sin el previo consentimiento específico e informado del
interesado–, es difícil imaginar un convencimiento erróneo
de que tales requisitos se den, y especialmente de que el
consentimiento del interesado se haya prestado, ya que es
irrelevante el error que no recaiga sobre el «hecho»23 y por
el contrario recaiga sobre el precepto penal y su alcance
preciso, que viene integrado –como se ha dicho– por las
normas extrapenales a las que expresamente reenvía. Yendo
a formar parte de este precepto, estas normas extrapenales
podamos cometer alguna metedura de pata, o de que alguien cometa una metedura de pata en nuestro perjuicio de manera impune. Tag
significa etiqueta en inglés. En el lenguaje de Facebook significa certificar que en una foto (o, desde hace algún tiempo, en una nota de
texto) se encuentra presente un determinado usuario de Facebook, que será elegido de la lista de nuestros contactos. Precisamente por
eso podemos tagear oficialmente solo a nuestros contactos. Oficialmente, significa incluir un enlace al perfil de la persona en cuestión
en la página de la foto o de la nota. Al usuario autor de la foto se le pedirá que apruebe el tag. En el caso de la foto, también es posible
atribuir al usuario en cuestión una posición dentro de la composición. El tag es fundamental para enriquecer el número de las fotos que
nuestro perfil dirigirá a la voz “foto de”. Aparte de las fotografías que nosotros mismos hemos cargado, de hecho, sin la función tag no
sería posible llegar a una lista completa de fotos de nosotros mismos disponibles en Facebook en los múltiples álbumes ajenos en que
aparecemos».
22.El artículo 11, titulado «Modalidades del tratamiento y requisitos de los datos», reza como sigue: «1. Los datos personales objeto de tratamiento son: a) tratados en modo lícito y de manera correcta; b) recogidos y grabados para una finalidad determinada, explícita y legítima,
y utilizados en otras operaciones de tratamiento en términos compatibles con esa finalidad; c) exactos y, si es necesario, actualizados; d)
pertinentes, completos y que no se excedan de la finalidad para la que se han recogido o hayan sido tratados; e) conservados de modo que
permitan la identificación del interesado por un periodo de tiempo no superior al necesario para la finalidad para la que se han recogido
o posteriormente tratado. 2. Los datos personales que se traten infringiendo la normativa relevante en materia de tratamiento de datos
personales no podrán ser utilizados».
23.Si se tratase de un error culposo sobre un elemento esencial del hecho constitutivo del delito no generaría ningún tipo de punibilidad a
título de culpa, ya que según el artículo 47 del Código penal italiano la ausencia de previsión legal del respectivo delito culposo lo impide
(aunque deja a salvo la acción de resarcimiento en la vía civil por los posibles daños derivados del tratamiento ilícito, según las reglas de
los artículos 15 del código de la privacy y 2050 del Código civil.
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asumen naturaleza de «ley penal» a los fines de juzgar la
inexcusabilidad de la ignorancia (o erróneo conocimiento)
previsto en el artículo 5 del Código penal, salvo en los
excepcionales casos de ignorancia o error «inevitables».24
bien jurídico, porque se refiere a un nexo «causal» que debe
subyacer objetivamente a la conducta del agente, de modo
que esta conducta será sancionable solo en la medida en
que sea instrumento para su satisfacción.25
Hay otros elementos que pueden ser importantes a la hora
de penalizar una conducta, que delimitan la tipicidad objetiva del delito en examen respecto a la «pura infracción»
de los preceptos procedentes de fuentes extrapenales a
los que la norma reenvía. De la infracción debe derivarse
un «perjuicio» para la víctima, que marca el momento en
que se consuma el delito. Por otro lado, tal infracción se
debe cometer «con la finalidad de procurar un beneficio
para sí o para terceros, y o de causar un perjuicio a otros».
Ciertamente, la interpretación del concepto de «beneficio»
es tradicionalmente muy amplia, y se extiende a ventajas de
cualquier naturaleza, incluso no económico-patrimoniales.
Igualmente amplia es la noción de «perjuicio», que no viene
delimitada por ninguna calificación. A pesar de ello, puede
derivarse una mínima restricción del hecho típico en el caso
de ausencia del resultado que consuma el delito y/o de la
ausencia del mencionado nexo teleológico (el elemento
subjetivo del tipo antes mencionado), que ab origine debe
sostener la conducta base de «tratamiento ilegítimo», y
en especial las conductas de «comunicación» y «difusión»
que infringen la normativa administrativa, especialmente
si se reconoce –no solo a nivel sustantivo sino también en
el momento de la prueba procesal– que la finalidad requerida no se reduce a un elemento puramente psicológico,
interno al ánimo del agente, que encaja únicamente en el
tipo subjetivo, sino que ya antes incide sobre la tipicidad
objetiva al cuestionar que el hecho comporte una lesión del
Por otra parte, la concreta valoración de la oportunidad
de enervación del procedimiento penal en estos delitos
no depende de la parte ofendida, pues se ha excluido la
normal procedibilidad por «querela»26 en consideración a
la relevancia de primer orden del bien jurídico lesionado
que, efectivamente, va ligada a un derecho fundamental.
Por tanto, el hecho de que este tipo de conductas sea perseguible solo de oficio crea una situación en la que la «cifra
oscura» de delitos realizados sin persecución concreta sea
muy elevada.
Por ello, el penalista no puede evitar preguntarse si no hay
que revisar, al menos parcialmente, la normativa vigente, ya
que la masiva infracción de la ley penal no solo determina
la imposibilidad práctica de la persecución procesal que le
corresponde, sino que hace evidente una amplia falta de
percepción de ilicitud penal de los comportamientos sancionables tanto por parte de las propias «víctimas», que no
formulan denuncia, como por parte de los «autores», entre
otros motivos porque en hechos análogos los roles podrían
intercambiarse convirtiéndose los que habían sido autores
en víctimas y viceversa.
El usuario de las redes sociales, especialmente si pertenece al segmento de población juvenil, parece dispuesto
a sacrificar una parte importante de sus derechos en
materia de privacy a cambio de disfrutar de la posibilidad
24.Ello, según lo dictado por la «histórica» sentencia de la Corte Costituzionale de 24 de marzo de 1988, número 346, consultable en Rivista
italiana di diritto e procedura penale, 1988, pág. 697 y sig. Sobre el empobrecimiento del dolo en los delitos basados esencialmente en
la infracción de preceptos o prohibiciones de contenido estrictamente normativo (como ocurre a los delitos en materia de privacy aquí
tratados), se reenvía en general a las atentas observaciones de Donini (1993), en especial a las pág. 288 y sig. y 298, en que sugiere
distinguir entre el núcleo esencial de la normativa extrapenal que, teniendo carácter general, puede ser considerada perteneciente al
«significado cultural» del propio precepto (p. ej. la necesidad de autorización de una actividad que de otro modo resultaría ilegal) y las
distintas normativas que tengan la sola función de «concretarlo» ante las varias situaciones, respecto a las cuales por el contrario se
debería tratar un posible error como error de hecho.
25.Para una lectura de estos tipos penales con particulares elementos subjetivos del tipo –en Italia llamados con «dolo específico»– sobre la
que se volverá también más adelante en el epígrafe 4 a propósito del nuevo delito de child grooming, permítaseme una remisión a Picotti
(1993).
26.Nota de la traductora: el instituto procesal italiano de la «querela» no se corresponde con el español de la querella. En el caso italiano se
trata de una condición de procedibilidad que consiste solo en dar la notitia criminis, que no comporta una calificación jurídica de los hechos
y no constituye a quien la formula en parte penal, sino que esta solo solicita el resarcimiento civil de los perjuicios originados por unos
hechos. La querela italiana solo se puede interponer cuando esté expresamente prevista tal posibilidad en el tipo penal correspondiente,
de manera que queda excluida en los demás casos. Aquellos delitos para los que no está prevista pueden ser denunciados, pero solo son
perseguibles de oficio y nunca a instancia de parte.
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de estrechar y extender sus contactos en la red, de hacer
circular e intercambiar sus propios datos y materiales y
recibir los de los demás. También a cambio de conseguir
todo tipo de ventajas –psicológicas o prácticas– derivadas
de la extensión y desarrollo de relaciones sociales y de la
participación, aunque sea virtual, en una «comunidad», que
le ofrece un fácil aprovechamiento de escritos, imágenes,
vídeos u obras artísticas prescindiendo de que estén protegidas por derechos de autor (especialmente musicales y
cinematográficas), y en general a cambio de la posibilidad
de acceder y tener a disposición una enorme cantidad de
información de todo tipo en tiempo real y desde todo el
amplio abanico de dispositivos portátiles hoy en uso que
puedan conectarse en red.
Dejar también en manos del interesado la opción de la perseguibilidad penal podría constituir un correctivo oportuno
a esta situación, que contribuiría a evitar que el sistema
penal permanezca lejos de lo que «sienten» los destinatarios
de la normativa vigente en esta materia y favorecería una
más adecuada y concreta compensación de los intereses
en potencial conflicto. Sería, por tanto, deseable la introducción de la perseguibilidad mediante «querela»27 para
un conjunto determinado de conductas o «infracciones»
contra la privacy del individuo que no presenten extremos
de gravedad tales que afecten al núcleo esencial de su derecho fundamental a la protección de los datos personales
o al de otros usuarios y por ello falte un efectivo interés
público. No habría de ser así, por el contrario, en caso de
comportamientos fraudulentos o ilegítimos cometidos por
terceros extraños, incluyendo entre estos a los investigadores o fuerzas del orden, que traspasen los límites y las
garantías fundamentales establecidas por la ley.
3.2. Los delitos contra la «inviolabilidad
informática»
Al lado de las infracciones al código de la privacy que acabamos de analizar se colocan otras posibles infracciones
similares que afectan al bien jurídico «inviolabilidad informática», es decir, al derecho de los individuos a excluir a
terceros no autorizados del acceso y del uso de espacios,
sistemas o datos informáticos, sin que sea relevante que
el contenido de estos sea «personal» o no.28 Se trata de un
derecho de la persona que al igual que la privacy se puede
recabar del artículo 7 de la Carta de Niza29 y que el Tribunal
Constitucional alemán ha reconducido recientemente al ámbito de los fundamentales «derechos de la personalidad»
relativos a la dignidad humana (Menschenwürde) reconocida
en el artículo 1 de la Constitución alemana (Grundgesetz),
y relacionado con el precedentemente reconocido derecho
a la autodeterminación informativa, a su vez relacionado
con los más tradicionales derechos fundamentales como
la inviolabilidad de la correspondencia o la del domicilio.30
27.Véase la nota anterior.
28.Sobre la afirmación autónoma de tal bien jurídico, que no es posible incluir en la tutela penal del «domicilio» ni siquiera extendiéndose
el concepto al de «domicilio informático», según el punto de vista adoptado por la legislación italiana en la fundamental Ley de 23 de
diciembre de 1993, número 547, contra la criminalidad informática, que introdujo (en la correspondiente sección IV del capítulo III, título
XII de la parte especial) los artículos 615-ter, 615-quater, 615-quinquies del Código penal, permítaseme la remisión a Picotti (2000), pág.
1 y sig., además de a Picotti (2004b), especialmente pág. 80
29.La necesidad de implementar medidas penales para proteger el «domicilio informático» en cuanto a tal la afirmó el Consejo de Europa en
la «Recomendación contra la criminalidad informática» de 1989, número R (89) 9, adoptada el 13 de septiembre –que incluyó el acceso
ilegítimo en la «lista mínima» de los hechos que incriminar, tal como más tarde confirmó el Convenio sobre Criminalidad de 2001, cit., que
ha colocado en el primer lugar entre los delitos contra la «confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos»
la previsión contenida en el artículo 2, que los Estados están obligados a incriminar. De manera análoga, véase el artículo 2 de la Decisión
marco UE 2005/222/JAI relativa a los ataques informáticos.
30.Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemán), 27 de febrero de 2008, 1 BvR 370/0 (www.bverfg.de), mediante la que se
anula una ley del Land de Renania del Norte-Westfalia de protección del Estado, que permitía a los servicios de inteligencia «poner bajo
vigilancia» durante un periodo de tiempo a sectores enteros de comunicaciones en Internet, o bien a la búsqueda activa mediante software
específico de informaciones y datos en red y en los ordenadores conectados a esta, que comportaba una gran intrusión en la esfera de
inviolabilidad de los usuarios, que incluso podían ser del todo extraños al objeto de la investigación. El Alto Tribunal alemán ha declarado
inconstitucionales las normas en cuestión por infracción del artículo 10 de su Constitución (análogo al artículo 15 de la Constitución
Italiana en la medida en que garantiza la inviolabilidad del secreto epistolar y de las comunicaciones a distancia), sobre el que ha basado el
reconocimiento del «nuevo» derecho fundamental a la libertad, seguridad y confidencialidad en la utilización de instrumentos electrónicos
de comunicación como manifestación del derecho general de la personalidad basado en el artículo 1 de la Constitución alemana (dignidad de
la persona humana: Menschenwürde), del que son expresión tanto el derecho inviolable al domicilio (artículo 13 de la Constitución alemana,
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En el ordenamiento italiano este «nuevo» derecho encuentra su protección penal en primer lugar en el delito
que castiga el acceso ilegítimo a un sistema informático o
telemático previsto en el artículo 614-ter del Código penal,31
y en segundo lugar en el delito «prodrómico» de peligro, que
anticipa la barrera de la punibilidad, de tenencia u obtención
ilegítima de códigos de acceso o palabras clave, previsto en
el artículo 615-quater del Código penal. A pesar de que este
último se castiga con una pena menor, nos hallamos ante
un delito público y por ello se puede proceder de oficio a su
persecución, naturalmente debido a su potencial peligrosidad hacia sujetos indeterminados. Por el contrario, frente
al más grave delito «final» del artículo 615-ter se puede
proceder mediante «querella»32 siempre que no concurran
las circunstancias agravantes en él previstas, entre las que
cabe destacar la contenida en su número 1, que se refiere
a los casos en que el autor sea un funcionario público, el
encargado de un servicio público, un investigador privado
o un encargado del sistema.
fil» o de la cuenta, tengan esos datos o no un contenido
«personal».
En estos casos, además del elemento objetivo que sin duda
alguna configura el tipo, dado que se trata de sistemas informáticos protegidos mediante «medidas de seguridad»
(como mínimo mediante la necesidad de utilizar contraseña
u otras credenciales de acceso) y tal como pacíficamente
admite la jurisprudencia, el hecho se perfecciona con el
simple acceso no consentido a partes específicas o sectores
reservados de un sistema, a pesar de que sea perfectamente
legítimo introducirse en otras partes o espacios no reservados de aquellos.33 Por ello, no debería caber duda alguna de
que efectivamente se cumple el tipo subjetivo doloso, ya que
no es posible realizar esta clase de conductas si no es con
intención, o al menos con la voluntad consciente, de quien
gestione los accesos o utilice o consiga indebidamente las
contraseñas, palabras clave o credenciales de otro, etc., visto
que precisamente las medidas de protección y las reglas
técnicas de seguridad de los sistemas informáticos imponen
una ejecución «deliberada» de los actos típicos necesarios
para infringirlas.
En cuanto a la posibilidad de que estos delitos se puedan
realizar en las redes sociales, baste decir que es sin duda
alguna técnicamente posible el acceso a «espacios informáticos», páginas web o enlaces ajenos sin contar con el
consentimiento o contra la voluntad, aunque sea tácita,
del titular, por ejemplo haciéndolo para finalidades a las
que este no ha consentido, yendo más allá de los límites
concedidos, o utilizando o procurándose ilegítimamente
contraseñas de acceso (dando lugar así al tipo preparatorio
autónomo del 615-quater del Código penal, que materialmente puede concurrir con el tipo principal), o bien utilizando las credenciales de acceso que, aunque se tengan
de manera legítima, se usen para realizar modificaciones
o introducir informaciones, datos o materiales que no han
sido queridas ni consentidas por parte del titular del «per-
Tal como ya hemos anticipado, también en estos casos el
usuario de la red social puede ser tanto autor como víctima
de los delitos que estamos examinando, lo que no impide
que igualmente los puedan cometer terceros extraños que
consigan acceder a la red social, por ejemplo, abusando de
perfiles de fantasía o mediante otras técnicas más o menos
fraudulentas o ilegítimas.
Con referencia a estas últimas, se hace necesario mencionar
(aunque no sea posible analizarla en esta sede) la amplia
problemática del phishing, que consiste en la utilización
de técnicas de «ingeniería social» destinadas a sustraer,
que se corresponde con el artículo 14 de la Constitución italiana) y a la «autodeterminación informativa» (Recht auf die informationelle
Selbstbestimmung), que había sido previamente reconocido por la famosa sentencia de 1983 del mismo Tribunal en materia de referendum
(BVerfG, 15.12.1983, 1 BvR 209/83 y sucesivas) y que fue posteriormente confirmada por otra sentencia en materia de data retention (BVerfG,
2.3.2010, 1BvR 256/08 – www.bverfg.de). Al respecto, véanse Sieber, «Online-Searches in Global Cyberspace: a new Threat for Criminals
and for Civil Liberties», en Computer crimes and cybercrimes: Global Offences, Global answers (Actas del Congreso de Verona del 27 y 28
de octubre de 2007, en vías de publicación); también Picotti (2011b), además de diversas intervenciones de Flor (2009b) y (2011).
31.Acerca del alcance de este delito, que ha tenido una amplia aplicación y que recientemente ha sido objeto de una importante sentencia
del pleno del Tribunal Supremo italiano (Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite), de 27 de octubre de 2011 (dep. 7 de febrero de 2012),
número 4694, baste la remisión a los recientes comentarios –con exhaustivas indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales– de Flor (2012)
y Salvadori (2012).
32.Véase la nota 26.
33.Al respecto, véase la sentencia del Tribunal de Rovereto de 9 de enero de 2004 (2 de diciembre de 2003), número 343, confirmada también
en sede de legitimidad, con nota de Flor (2005), pág. 81 y sig.
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electrónico o de redes sociales, cuentas bancarias on-line
o cuando de modo más general sean aptas para conseguir
informaciones o datos reservados que interesen al autor
del delito, en especial cuando estos tengan trascendencia
económico-patrimonial, aunque no solo en estos casos.
mediante engaño o eludiendo la atención de la víctima, las
informaciones personales de esta constituidas por números
o palabras de identificación, claves de acceso, contraseñas
o credenciales varias,34 especialmente –pero no solo– cuando permitan acceder posteriormente a cuentas de correo
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34.Sobre la amplia problemática del phishing y sus multiformes manifestaciones, se remite al profundo estudio de Flor (2007), que incluye
consideraciones de derecho comparado. Para algunos casos en ámbito bancario, véanse las sentencias del Tribunal de Milán de 29 de
octubre de 2008, con comentario de Flor (2009a), y de 10 de diciembre de 2007, también con observaciones de Flor (2008).
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Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia…
Cita recomendada
Picotti, Lorenzo (2013). «Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en
italia: aspectos penales». En: María José PIFARRÉ (coord.) «Internet y redes sociales: un nuevo
contexto para el delito» [monográfico en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16, pág. 59-73. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-picotti/n16-picotti-es
DOI: 10.7238/idp.v0i16.1961
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completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Lorenzo Picotti
[email protected]
Catedrático de Derecho penal y de Derecho penal de la informática
Università degli Studi di Verona
Web personal http://www.studiopicotti.com
Palazzo di Giurisprudenza, piso 2, despacho 12
Università degli Studi di Verona
Via Carlo Montanari, 9
37122 Verona
Italia
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Monográfico «Internet y redes sociales: un nuevo contexto para el delito»
ARTÍCULO
La regulación de
los daños informáticos
en el código penal italiano
Ivan Salvadori
Profesor de Derecho penal (Universidad de Barcelona)
Fecha de presentación: abril de 2013
Fecha de aceptación: junio de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
En el presente trabajo se analiza la regulación de los delitos de daños informáticos introducidos en el
Código penal italiano por la Ley número 48, de 18 de marzo de 2008, que ratifica y da ejecución al
Convenio sobre Cibercrimen del Consejo de Europa. El objetivo es averiguar si la legislación penal italiana
en materia de daños informáticos cumple con las recomendaciones internacionales y, en particular, si
se adecua a las técnicas de protección adoptadas por otros legisladores europeos. En primer lugar se
analizarán los tipos delictivos de daños a datos y a sistemas informáticos «privados» (artículos 635-bis
y 635-quater del Código penal) y de daños a datos y a sistemas informáticos de carácter «publico»
(artículos 635-ter y 635-quinquies del Código penal). Se pasará luego a estudiar su peculiar estructura
típica y se determinarán los bienes jurídicos protegidos por los mencionados delitos. Por último, se
formularán algunas consideraciones críticas en perspectiva de lege ferenda.
Palabras clave
Derecho penal informático, cibercrimen, daños informáticos, sabotaje informático, delitos de «atentado»,
delitos cualificados por el resultado, Ley número 48/2008, Código penal italiano
Tema
Derecho penal informático
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La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
Regulation of computer damage in Italian criminal law
Abstract
The article analyses the regulation of computer damage crimes as introduced into the Italian Criminal
Code by Law 48, of 18 March 2008, which ratifies and brings into force the Convention on Cybercrime
of the Council of Europe. The aim is to find out whether Italian criminal law on computer damage meets
international guidelines and, in particular, whether it adapts to the protection techniques adopted by
other European legislators. Firstly, the article analyses the crimes of criminal damage affecting “private”
computer systems and data (articles 635-bis and 635-quater of the Criminal Code) and “public” computer
systems and data (articles 635-ter and 635-quinquies). The article then goes on to study its peculiar
structure and to determine the property legally protected against the aforementioned crimes. Finally, it
provides some critical considerations with regard to lex ferenda.
Keywords
computer crime law, cybercrime, computer damage, computer sabotage, “attempted” crime, crime defined
by the result, Law 48/2008, Italian criminal law
Subject
computer crime law
Introducción
interference) y en los sistemas informáticos (system interference), el legislador italiano ha distinguido, siguiendo las recomendaciones internacionales, entre daños a datos y daños a
sistemas informáticos, y ha tipificado ambas conductas como
delitos distintos. Sin embargo, en contra de lo que ha ocurrido
en muchos países europeos (como, por ejemplo, en Alemania,
Austria, España y Rumanía),2 nuestro legislador no se ha limitado a introducir en el Código penal dos tipos delictivos autónomos en subjecta materia, sino que ha creado un complejo
sistema normativo formado por cuatro normas distintas.
Con la Ley número 48, de 18 de marzo de 2008, que ratifica
y da ejecución al Convenio sobre Cibercrimen del Consejo de
Europa (en adelante, CoC), el legislador italiano ha reformado
algunos de los delitos informáticos (por ejemplo en materia
de difusión de programas malware del artículo 615-quinquies
del Código penal y de falsedades informáticas del artículo
491-bis del Código penal) que había introducido en el Código
penal italiano (en adelante, c.p.) con la Ley número 547, de
23 de diciembre de 1993. Además de ello, también ha creado
nuevos tipos delictivos para castigar las falsedades cometidas
por el emisor de certificados de firma electrónica (artículo
495-bis del c.p.) y las estafas cometidas por este mismo
(artículo 640-quinquies del c.p.).1 Sin embargo, las principales
novedades introducidas por la Ley número 48/2008 son las
relativas a la normativa en materia de daños informáticos.
En los próximos párrafos se intentará averiguar si la legislación penal italiana en materia de daños informáticos cumple
con las recomendaciones internacionales y, en particular,
si se adecua a las técnicas de protección adoptadas en los
últimos años por otros legisladores europeos (como, por
ejemplo, el español y el alemán).
En primer lugar se analizarán los tipos delictivos de daños
a datos y a sistemas informáticos «privados» (apartado 2),
Para dar actuación a las disposiciones del Convenio sobre
Cibercrimen en lo relativo a la interferencia en los datos (data
1.Para un comentario sistemático de las principales novedades introducidas por la Ley 48/2008, véanse Sarzana (2008, pág. 1562 y sig.)
y Picotti (2008b, pág. 437 y sig.). Respecto a los nuevos delitos de daños informáticos véase Salvadori (2012, pág 204 y sig.).
2.La bipartición entre daños a datos y a sistemas informáticos está prevista, por ejemplo, en la legislación penal alemana (§§ 303a y 303b
del StGB), austriaca (§§ 126a y 126b del StGB), rumana (arts. 44 y 45 de la Ley de 21 de abril de 2003, núm. 161), portuguesa (arts. 3 y 4
de la Ley de 15 de septiembre de 2009, núm. 109) y española (arts. 264.1 y 2 del Código penal).
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El objeto material del delito lo constituyen los datos, informaciones y programas informáticos ajenos. Respecto a la
anterior formulación del artículo 635-bis del c.p., que había
sido introducida en el Código penal mediante la Ley número
547/1993, el legislador italiano de 2008 ha suprimido la
referencia a los sistemas informáticos o telemáticos, que, de
acuerdo con la bipartición realizada tanto por el Convenio
sobre Cibercrimen del Consejo de Europa como por la Decisión marco 2005/222/JAI, del Consejo de la Unión Europea,
relativa a los ataques contra los sistemas de información, se
protegen ahora mediante normas ad hoc (arts. 635-quater
y 635-quinquies del c.p.).
con particular atención al delito de daños a datos y programas del artículo 635-bis del c.p. (apartado 2.1), al delito
de «sabotaje informático» del artículo 635-quater del c.p.
(apartado 2.2) y al controvertido concepto de «ajenidad»
de los datos y programas informáticos (apartado 2.3).
En la segunda parte del trabajo se analizarán los delitos
de daños a datos y a sistemas informáticos de carácter
«publico» (apartado 3). En primer lugar se estudiará la
estructura del artículo 635-ter, párrafo 1, del c.p. y del
artículo 635-quinquies, párrafo 1, del c.p. (apartado 3.2),
que se caracterizan por ser delitos de «atentado o emprendimiento» (delitti di attentato o Unternehmensdelikte).3
Se pasará luego a analizar la problemática estructura de
«delitos cualificados por el resultado» (reati aggravati
dall’evento) utilizada en la tipificación de los artículos
635-ter, párrafo 2, del c.p. y 635-quinquies, párrafo 2,
del c.p. (apartado 3.3). Para finalizar se formularán algunas consideraciones sobre el tratamiento sancionador,
las circunstancias agravantes previstas en estos delitos
(apartado 4) y los bienes jurídicos protegidos por estos
delitos (apartado 5), y por último, como conclusión, se
formularán algunas valoraciones criticas en perspectiva
de lege ferenda (apartado 6).
No parece adecuada, sin embargo, la referencia que, junto con los datos y los programas informáticos, se hace a
las informaciones, ya que su mención amplía de manera
excesiva el ámbito de aplicación del delito y posibilita la
subsunción en el artículo 635-bis del c.p. de los meros daños
a informaciones contenidas en un documento de papel o que
de todos modos no se puedan tratar mediante un programa
informático.5
La formulación del tipo resulta adecuarse bastante a la
del artículo 4 del Convenio sobre Cibercrimen. Respecto al
anterior artículo 635-bis del c.p., que castigaba también la
destrucción, el deterioro y la inutilización total o parcial de
los datos, informaciones y programas informáticos ajenos,
la nueva norma, que menciona expresamente los resultados
ilícitos de cancelación, alteración y supresión de datos, resulta ser más correcta. Estos resultados típicos, que pueden
ocasionarse también de manera omisiva, representan las
distintas «modalidades» con las que puede manifestarse la
agresión a la integridad y a la disponibilidad de los datos y
de los programas informáticos.
2. Los daños a datos y a sistemas
informáticos «privados»
2.1. Los daños a informaciones, datos
y programas informáticos
(artículo 635-bis del c.p.)
El delito de «daños a informaciones, datos y programas informáticos» del artículo 635-bis del c.p. castiga, con la pena
de prisión de seis meses a tres años, a quien «destruyere,
deteriorase, borrase, alterase o suprimiese informaciones,
datos o programas informáticos ajenos».4
La alteración consiste en una modificación del contenido de
los datos informáticos.6 De esta manera pueden ser subsumi-
3.Se trata de delitos que castigan la mera comisión de «actos dirigidos» a causar un resultado generador de lesión de un bien jurídico y
cuya estructura objetiva coincide con la de la tentativa. Para un análisis de los problemas dogmáticos y político-criminales que plantea
esta categoría de delitos, véanse en la doctrina italiana Gallo (1966 y 1987 [pág. 340 y sig.]), Zuccalá (1977, pág. 1225 y sig.), Grasso (1986,
pág. 689 y sig.) y Padovani (1984, pág. 169 y sig.).
4.Artículo 635-bis del c.p.: «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque distrugge, deteriora, cancella, altera o sopprime informazioni,
dati o programmi informatici altrui è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Se ricorre la circostanza
di cui al numero 1) del secondo comma dell’articolo 635 ovvero se il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema, la
pena è della reclusione da uno a quattro anni e si procede d’ufficio».
5. En este sentido, véase Pecorella (2011, pág. 148 y sig.).
6.Respecto al análogo delito de alteración de datos (Datenveränderung), previsto en el párrafo 303a del Código penal alemán, véanse Wolff
(2010, pág. 403) y Stree y Hecker (2010, pág. 2664).
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dos en el nuevo artículo 635-bis del c.p. los daños causados
mediante el empleo de programas malware que transformen o modifiquen el contenido de los datos informáticos.7
Del mismo modo, podrán ser castigadas las alteraciones
(o defacement) de páginas web que se sustancien en la
modificación no autorizada de los datos informáticos que
forman dichas páginas, o en la transformación de códigos
fuente o del lenguaje de programación de un software. Por
el contrario, no se podrá decir que existe alteración en los
casos de instalación ilícita de programas espía (como, por
ejemplo, Spyware, Trojan Horse y Keylogger), cuya función
principal es la de memorizar los datos que se tratan y envían
desde el ordenador «espiado» y transmitirlos al delincuente informático sin que haya ninguna modificación de su
contenido.8
ilícita aposición de una contraseña a un archivo) cuyo efecto
consiste en impedir, de manera permanente o temporal, el
legitimo acceso a los datos a su titular. Sin embargo estos
últimos casos podrían ser subsumidos en el resultado típico
de supresión de datos informáticos.10
La supresión (suppression) de datos abarca no únicamente
los hechos que consistan en una eliminación definitiva de los
datos y que impidan cualquier posibilidad de recuperación
de estos en el ordenador o soporte en los que estaban
almacenados, sino también aquellos casos en que se impida
el normal acceso a los datos a su legítimo titular. Piénsese, por ejemplo, en la sustitución de una contraseña o del
nombre de un fichero, en el desplazamiento de un archivo
a una carpeta o un directorio distinto o en la ocultación
de los datos.11
A diferencia del artículo 5 del CoC, el artículo 635-bis del
c.p. no menciona los supuestos que consistan en la producción de daños, y tampoco, como requiere el artículo 4 de la
Decisión marco 2005/222/JAI, aquellos que consistan en
hacer inaccesibles los datos informáticos.
La cancelación (deletion) consiste en hacer total y definitivamente irreconocible el contenido de los datos o de los
programas informáticos.12 Los datos se pueden cancelar
tanto destruyendo o dañando los soportes en los que están
almacenados como mediante su formateo. Del todo irrelevante será, a efectos penales, que los datos o los programas
informáticos borrados puedan ser recuperados por su titular
en otro soporte (por ejemplo, en un CD-ROM, en una copia
de seguridad, etc.).13
La decisión del legislador italiano de no castigar de manera
expresa los hechos que consistan en «dañar» (damaging)
datos informáticos ajenos no parece del todo correcta. El
hecho de dañar datos o programas informáticos abarca casos que pueden ser subsumidos solo en parte en la conducta
típica del deterioro de datos,9 que consiste en disminuir o
menoscabar el valor o la posibilidad de utilización de datos,
informaciones o programas informáticos.
El legislador italiano, a diferencia, por ejemplo, del español,14
no ha considerado oportuno limitar la aplicación del tipo
únicamente a los casos graves de daños a datos y programas
informáticos. La ratio de esta cláusula «indefinida» es la de
restringir el tipo delictivo para evitar que abarque también
la simple alteración de datos cuando estos no tengan ningún
valor o utilidad.
Críticas similares surgen con respecto a la decisión de no
castigar los hechos que consistan en hacer inaccesibles
datos informáticos, resultado expresamente mencionado en
el artículo 4 de la Decisión marco 2005/222/JAI, que permitiría abarcar todas aquellas conductas (como, por ejemplo,
el empleo no autorizado de programas de criptografía, la
Sin embargo, a falta de una definición legal del concepto de
«gravedad» de los daños producidos a datos y programas
7.
Cfr. Convention on Cybercrime. Explanatory Report, 61. (ETS n. 185).
8.En sentido similar, Hilgendorf, Frank y Valerius (2005, pág. 56).
9.
Op. cit. Council of Europe (2001). Respecto a la interpretación de la conducta de deterioro de datos y de sistemas informáticos, véase en
doctrina Pecorella (2006b, pág. 216 y sig.).
10.
Op.cit. Council of Europe (2001).
11.Con respecto a la interpretación del tipo penal análogo de Unterdrückung prevista en el párrafo 303a del StGB, cfr. Hilgendorf, Frank y
Valerius (2005, pág. 55), Wollf (2010, pág. 401-402) y Fischer (2010, pág. 2122).
12.Sobre el sentido de la cancelación (Löschung) de datos informáticos prevista por el párrafo 303a del StGB, véanse Hilgendorf, Frank y
Valerius (2005, pág. 55) y Hoyer (2009, pág. 27, 3).
13. En sentido similar, véase en la doctrina alemana Zaczyk (2010, pág. 2481, marg. 7).
14.Sobre el nuevo delito de daños de datos informáticos del artículo 264.1 del Código penal español, véase I. Salvadori (2011, vol. LXIV, pág.
221-252).
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La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
informáticos, será competencia de los jueces la compleja
tarea de determinar el criterio de selección de aquellos
casos de daños que por su gravedad habría que considerar
penalmente relevantes. Por lo tanto, la previsión de esta
cláusula podría resultar contraria al principio fundamental
de taxatividad, si bien in bonam partem.
se ha subrayado anteriormente, el artículo 635-bis del c.p.
se caracteriza por ser un delito de resultado que castiga
cualquier conducta (activa u omisiva) cuyo efecto causal
consista en ocasionar un «daño» a través de una de las
modalidades típicas de destrucción, cancelación, alteración o supresión de datos, informaciones o programas
informáticos ajenos.
2.2. Los daños a sistemas informáticos
o telemáticos (artículo 635-quater
del c.p.)
La segunda conducta tipificada en el delito del artículo
635-quater del c.p. castiga los sabotajes informáticos realizados «a través de la introducción o la transmisión de datos,
informaciones o programas». La previsión de este subtipo,
que se adecua al artículo 5 del CoC y al artículo 3 de la
Decisión marco 2005/222/JAI, se justifica por la necesidad
de castigar también los casos, cada día más frecuentes, de
daños «lógicos» –es decir, que afectan a la parte del software
de un sistema informático– llevados a cabo mediante las
conductas neutras de introducción de datos en un sistema
informático o de transmisión a través de la web o de un
hardware (por ejemplo, USB, CD-ROM, etc.) de programas
malware (como gusanos, virus, etc.).
El delito de «daños a sistemas informáticos y telemáticos»
del artículo 635-quater del c.p. castiga, con la pena de prisión de uno a cinco años, a quien «mediante las conductas
mencionadas en el articulo 635-bis c.p. o a través de la
introducción o la transmisión de datos, informaciones o
programas informáticos destruya, dañe o inutilice en todo
o en parte sistemas informáticos o telemáticos ajenos, u
obstaculice de manera grave su funcionamiento».15
Se trata de un delito de resultado de medios determinados,
puesto que el resultado tiene que producirse «mediante las
conductas descritas en el art. 635-bis del c.p.» o «a través
de la introducción o la transmisión de datos, informaciones
o programas».
El artículo 635-quater del c.p. describe el resultado típico
del delito como «destruir, dañar, inutilizar total o parcialmente» u «obstaculizar gravemente el funcionamiento» de
un sistema informático o telemático.
El primer supuesto típico, que se estructura como un tipo
cualificado (Qualifikationstatbestand) respecto del tipo
básico contenido en el artículo 635-bis del c.p., castiga los
daños a sistemas informáticos o telemáticos ocasionados
«mediante las conductas previstas en el art. 635-bis del
c.p.», es decir, mediante «la destrucción, deterioro, cancelación, alteración o supresión de datos, informaciones
y programas».16 La formulación del delito es distinta a la
del artículo 3 de la Decisión marco 2005/222/JAI y del
artículo 5 del CoC, y no parece correcta en la parte en
que califica como conducta, junto a las de introducción
y de transferencia de datos mencionadas en la segunda
parte del tipo, a los «hechos» típicos del artículo 635-bis
del c.p., como si se tratase de un delito de acción.17 Como
La formulación del primer resultado previsto por el tipo
delictivo reproduce la conducta típica prevista en el artículo
635-bis del c.p.
El segundo resultado típico previsto en el artículo 635-quater del c.p. consiste, de acuerdo con la previsión del artículo
5 del CoC, en obstaculizar gravemente el funcionamiento
de un sistema informático o telemático. Esta previsión, que
parece incluir también la de interrupción (prevista en el
artículo 3 de la Decisión marco 2005/222/JAI), se puede estimar correcta, puesto que permite superar aquellas lagunas
normativas que impedían castigar, durante la vigencia del
anterior artículo 635-bis del c.p., los daños «funcionales»
15.Artículo 635-quater del c.p.: «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, mediante le condotte di cui all’articolo 635-bis, ovvero
attraverso l’introduzione o la trasmissione di dati, informazioni o programmi, distrugge, danneggia, rende, in tutto o in parte, inservibili
sistemi informatici o telematici altrui o ne ostacola gravemente il funzionamento è punito con la reclusione da uno a cinque anni».
16.Respecto al tipo análogo previsto en el § 303b, Abs. 1, n.1, del Código penal alemán, que castiga el Computersabotage cometido mediante
daños a datos informáticos (§ 303a StGB), véanse Wolff (2010, pág. 418, marg. 2) y Stree y Hecker (2010, «303b StGB», pág. 2666).
Considera que el § 303b n.1 del StGB constituye un delito agravado por el resultado (erfolgsqualifiziertes Delikt) Zaczyk (2010, pág. 2484).
Una estructura similar tiene el nuevo delito de sabotaje informático, previsto en el artículo 264.2 del Código penal español.
17.Crítico también Picotti (2008a, pág. 713).
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La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
a un sistema informático o telemático.18 Paradigmáticos en
este sentido son los mencionados ataques de denegación
de servicio (denial of service o distributed denial of service
attacks), que impiden el correcto funcionamiento de un
sistema informático si bien no causan en sentido estricto
ningún daño a los datos y a los programas informáticos.
dieciocho meses) respecto a la pena prevista por el delito
del artículo 635-quater del c.p.20
Resulta sorprendente, sin embargo, que queden excluidos
del ámbito de aplicación del artículo 635-quater del c.p. los
daños físicos, esto es, aquellos que se cometan contra la
parte del soporte físico de un sistema informático.21
Los resultados funcionales, si bien coinciden muy a menudo
con conductas dañosas «violentas», pueden producirse
también en una fase posterior y autónoma respecto a
estos.19 Piénsese, por ejemplo, en la transmisión o en la
introducción ilícita de un programa malware de tipo worm
en un ordenador ajeno. En este caso la inutilización total o
parcial del sistema informático puede verificarse a posteriori
con el progresivo agotamiento de los recursos de la memoria
ocupada por el «gusano».
Efectivamente, la norma se refiere solamente a aquellos
daños lógicos cometidos mediante las «conductas» de
destrucción, deterioro, cancelación o a las conductas de
introducción o transmisión de datos, informaciones o programas informáticos. Por lo tanto, solo se podrá reconducir a
este delito aquellos casos de daños físicos que se verifiquen
(de manera indirecta) a través de modalidades lesivas de
tipo «lógico», es decir, mediante datos o contra datos o
programas informáticos. Piénsese, por ejemplo, en la introducción o en la transmisión de un virus que obstaculice
indirectamente el correcto funcionamiento del ventilador de
enfriamiento de un sistema informático infectado, inutilizando en parte, u obstaculizando, el correcto funcionamiento
del sistema. En este caso nos encontraríamos frente a una
evidente disparidad de tratamiento, puesto que los casos
de daños «físicos» causados a sistemas informáticos se
castigarían con la pena (mucho más leve) prevista por el
artículo 635 del c.p. (de reclusión de hasta un año o multa
de hasta 309 euros) en lugar de la pena más grave establecida por los daños «lógicos» del artículo 635-quater del c.p.
(prisión de uno a cuatro años), a pesar de que los efectos
sobre el funcionamiento del sistema informático afectado
podrían ser idénticos.
Correcta y acorde con las recomendaciones del Consejo de
Europa aparece la decisión político-criminal de limitar el
ámbito penal del tipo a aquellos hechos que obstaculicen
gravemente el funcionamiento de un sistema informático
o telemático. La previsión de esta cláusula indeterminada
permite excluir la relevancia penal de aquellos hechos que
produzcan una interrupción de entidad muy leve a un sistema de información. Piénsese, por ejemplo, en el envío de
un número limitado de mensajes de correo electrónico no
deseados (spam), o en las protestas virtuales (net-strike)
organizadas por grupos pequeños de usuarios, que no interfieren de manera relevante en el correcto funcionamiento de
un servidor. En estos casos parece más correcto el recurso
a los instrumentos penales y administrativos previstos
por el código de la privacy (Decreto legislativo 196/2003)
para el caso de que el spammer haya obtenido en internet
direcciones de correo electrónico sin el consentimiento de
sus titulares para enviar correos publicitarios no deseados.
Esta conducta, en caso de que se cumplan todos los elementos típicos del delito de «tratamiento ilícito de datos» del
artículo 167 del Decreto legislativo 196/2003, tendría que
ser castigada de manera menos severa (prisión de seis a
2.3. El concepto de «ajenidad» de los datos,
informaciones y programas informáticos
Los «hechos» típicos de destrucción, deterioro, cancelación,
alteración o supresión de informaciones, datos y programas
informáticos previstos en el delito del artículo 635-bis
del c.p. constituyen eventos técnicamente neutros, que
18.Esta laguna había sido subrayada ya en doctrina por Picotti (2000, pág. 8 y sig.). En contra Pecorella (2006b, pág. 219 y sig.), según la cual
las alteraciones de tipo funcional podían ser abarcadas mediante la conducta tipificada de «inutilización total o parcial» de un sistema
informático o telemático.
19.En este sentido, Picotti (2008a, pág. 445). De manera más general, con respecto al delito de daños a cosas del artículo 635 del c.p., véase
Bricola (1962, pág. 606), según el cual el resultado dañoso tiene que considerarse in re ipsa respecto a la conducta violenta.
20.Sobre la aplicación del tratamiento ilícito de datos personales del artículo 167 del Decreto legislativo 196/2003 por el envío de correos
electrónicos no deseados, véase Salvadori (2008, pág. 354 y sig.).
21.
Cfr. Pecorella (2011, pág. 150).
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no presentan en sí mismos connotación ilícita alguna. En
este sentido resulta paradigmática la amplia definición
de «tratamiento de datos» que proporciona el artículo 4,
párrafo 1, letra a) del llamado código de la privacy italiano (Decreto legislativo 196/2003) que incluye, entre las
conductas lesivas que pueden tener como objeto los datos
(personales), también su modificación, bloqueo, cancelación
y destrucción.
Por lo tanto, resulta difícil delimitar, sin otros elementos
típicos, la esfera de las conductas lícitas que recaen sobre los
datos informáticos respecto a los comportamientos ilícitos
merecedores de sanción penal, ya que falta un requisito
intrínseco de ilicitud en los resultados de daños tipificados
en el artículo 635-bis del c.p.
No parece posible determinar el carácter ilícito de los daños
sobre la base de la ausencia de consentimiento por parte
del titular de los datos o de los programas informáticos
dañados.22 Si lo hiciéramos, nos encontraríamos ante una
ilógica presunción de tipicidad de todas las operaciones
que causen un efecto similar a las conductas previstas
en el delito de daños causados a informaciones, datos y
programas, cuyo carácter antijurídico habría que excluir
en cuanto se constate la presencia de la causa de justificación del consentimiento de la víctima. Esto produciría una
parálisis de las operaciones cotidianas de tratamiento de
datos y programas realizadas por parte de sujetos públicos
o privados en el ámbito laboral, jurídico, económico o social,
que en abstracto tendrían que ser subsumidas en el artículo
635-bis del c.p.
Con el objetivo de superar las dificultades a la hora de distinguir entre los casos de daños a datos penalmente relevantes
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
de los que no lo son, el legislador italiano, pese a las fuertes
críticas de la doctrina, ha considerado oportuno recurrir al
dudoso requisito de la ajenidad de los datos, informaciones
y programas informáticos.23 Esta previsión representa una
anomalía, no solo respecto a las fuentes internacionales,
sino también en referencia al panorama jurídico europeo
donde, a excepción de España, la referencia al carácter ajeno
de los datos o programas se ha omitido, requiriendo de
manera más correcta que los daños a los datos se lleven a
cabo «sin derecho» o «sin autorización». Estas cláusulas
de ilicitud expresa, que no requieren necesariamente la
existencia de un derecho de propiedad o de posesión del
sujeto pasivo sobre los datos informáticos dañados, permiten recurrir, a la hora de delimitar el hecho típico, a todas las
normas extrapenales que regulan las actividades legítimas
sobre los datos.24
Sin duda, por lo tanto, habría sido más correcta la previsión
por parte del legislador italiano de una cláusula de ilicitud
expresa, para delimitar así el ámbito de aplicación del delito
de daños a datos informáticos llevados a cabo mediante
conductas «no autorizadas».25
Esta ha sido, por ejemplo, la técnica de formulación adoptada por los legisladores rumano (arts. 44 y 45 de la Ley
196/2003) y belga (art. 550-ter del Código penal), que castiga
los daños cometidos sin autorización («sachant qu’il n’y est
pas autorisé»)26 y por el legislador español, que en el artículo
264, párrafos 1 y 2, del Código penal castiga los daños a datos
y a sistemas informáticos cometidos «sin autorización».27
Muy similar es la técnica adoptada por el legislador alemán
(§§ 303a, 303b StGB), si bien este ha preferido emplear el
adverbio «rechtswidrig» (de manera antijurídica).28 Según
destacada doctrina, esta cláusula de ilicitud no constitui-
22.En este sentido véase, anteriormente, Picotti (2000, pág. 19) y, más recientemente, Picotti (2008a, pág. 444).
23.Véanse, bajo la vigencia del anterior artículo 635-bis del c.p., introducido en el Código penal italiano mediante la Ley 547/1993, las
observaciones críticas de Picotti (2000, pág. 19); en sentido similar, Pecorella (2006b, pág. 204-211).
24.Sobre la distinción entre cláusulas de ilicitud expresa y especial, véase Pulitanò (1967, pág. 65 y sig.).
25.En este sentido, véase también la disposición en materia de daños ocasionados a datos y programas informáticos prevista por la Recomendación R (89) 9 del Consejo de Europa, que requiere a los estados miembros que castiguen «the erasure, damaging, deterioration or
suppression of computer data or computer programs without right».
26.Para un análisis del artículo 550-ter del Código penal belga, véase Meunier (2001, pág. 630 y sig.).
27.Es similar la técnica adoptada por el legislador portugués, que en la transposición del Convenio sobre Cibercrimen del Consejo de Europa
mediante la Ley número 109, de 15 de septiembre de 2009, ha castigado los daños informáticos (arts. 4 y 5 de dicha ley) cometidos «sem
permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário».
28.Respecto a la interpretación del adverbio «rechtswidrig» y sobre su controvertida colocación en el ámbito de la categoría de la tipicidad
o de la antijuridicidad, véanse, en el debate doctrinal alemán, las consideraciones de Hilgendorf (1994), «Tatbestandsprobleme bei der
Datenveränderung nach § 303a StGB», Juristische Rundschau, pág. 478; y de Dreher, Lackner y Kühl (2011, «303a StGB», pág. 1412).
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La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
ría un elemento de la antijuridicidad (Rechtswidrigkeit),
sino de la tipicidad (Tatbestandsmerkmal) del delito.29
daños causados a datos informáticos del artículo 635-bis del
c.p. y de sabotaje informático del artículo 635-quater del c.p.
De la misma manera que el mencionado artículo 420, párrafo
2, del c.p., tanto el artículo 635-ter, párrafo 1, del c.p. como el
635-quinquies, párrafo 1, del c.p. se caracterizan por su peculiar estructura de los llamados delitos «de atentado», «de
emprendimiento» o «de preparación» («actos dirigidos a…»)
y, por consiguiente, por la anticipación de la tutela penal.
3. Los daños a datos y a sistemas
informáticos «de utilidad pública»
3.1. Sobre la peculiar técnica de formulación
de los delitos
La estructura de los artículos 635-ter, párrafo 2, del c.p. y
635-quinquies, párrafo 2, del c.p. es igual a la del derogado
párrafo tercero del artículo 420 del c.p. De esta manera, el
legislador ha introducido en este complejo sistema normativo que regula la materia de los daños informáticos dos
nuevos delitos que se caracterizan por presentar una peculiar estructura de «delitos cualificados por el resultado»
(reati aggravati dall’evento).
Al dar actuación al Convenio sobre Cibercrimen del Consejo
de Europa, el legislador italiano no se ha limitado –como han
previsto muchos legisladores europeos (como, por ejemplo,
el alemán, el español y el austriaco)– a distinguir entre los
daños ocasionados a datos y aquellos otros ocasionados a
sistemas informáticos, sino que ha ido más allá castigando
de manera autónoma los «daños ocasionados a informaciones, datos y programas informáticos utilizados por el
Estado o por otra entidad pública o que de todos modos
resulten ser de utilidad pública» (art. 635-ter del c.p.) y los
«daños ocasionados a sistemas informáticos o telemáticos
de utilidad pública» (art. 635-quinquies del c.p.).
3.2. Los «delitos de atentado» contra datos
y sistemas informáticos de utilidad pública
(artículo 635-ter, párrafo 1, del c.p.
y artículo 635-quinquies, párrafo 1, del c.p.)
La primera crítica que hay que formular a la decisión del
legislador italiano es la de utilizar expresiones distintas
para definir «objetos» que revisten la misma relevancia
pública, puesto que ello no queda justificado desde un
punto de vista político-criminal. En lugar de la compleja
y controvertida expresión «utilizados por el Estado o por
otra entidad pública, o a ellos pertenecientes, o de todos
modos de utilidad pública» para calificar los «objetos» sobre
los que recaen los efectos lesivos tipificados en el artículo
635-ter del c.p., habría sido mejor que el legislador hubiera
empleado la expresión, mas sintética, de «utilidad pública»,
que ha empleado en el artículo 635-quater del c.p.30
El primer párrafo del artículo 635-ter del c.p. castiga, con
la pena de prisión de uno a cuatro años, el hecho dirigido a
«destruir, deteriorar, borrar, alterar o suprimir» informaciones, datos o programas informáticos de relevancia pública.
El artículo 635-quinquies, párrafo 1, del c.p. castiga, con la
pena de prisión de uno a cuatro años, los actos dirigidos
a destruir, dañar o inutilizar, en todo o en parte, sistemas
informáticos o telemáticos «públicos» o a obstaculizar
gravemente su funcionamiento, cuando estos se cometan
mediante las modalidades típicas descritas en el artículo
635-quater del c.p. Ambos delitos se caracterizan por su
estructura de «delitos de atentado».31 Para no extender
excesivamente el ámbito de aplicación de estos delitos parece más correcto entender que el umbral de la relevancia
penal de los atentados contra datos y sistemas informáticos
de «utilidad pública» coincide con el de la tentativa de los
correspondientes delitos comunes de «daños a informacio-
Más criticable aún es la decisión de tomar como modelo
–para tipificar los delitos de daños ocasionados a datos y
a sistemas informáticos «públicos»– el delito de «atentado
contra instalaciones de utilidad pública» del artículo 420
del c.p. (parcialmente derogado por el artículo 6 de la Ley
48/2008) y no, como habría sido más correcto, el delito de
29.En doctrina, véanse Dreher, Lackner y Kühl (2011, pág. 1412), Hilgendorf (1996, pág. 892), Hoyer (2009, pág. 12) y Hilgendorf, Frank y Valerius
(2005, pág. 54).
30.Cfr. Picotti (2008a, pág. 715).
31.Sobre la estructura de los delitos de «consumación anticipada», véase Delitala (1930, pág. 178 y sig.); equiparan los delitos de atentado a
los delitos de consumación anticipada también Nuvolone (1975, pág. 390 y sig.) y Mazzacuva (1983, pág. 181).
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nes, datos y programas informáticos» del artículo 635-bis,
párrafo 1, del c.p. y de «daños a sistemas informáticos o
telemáticos» del artículo 635-quater, párrafo 1, del c.p. Por
lo tanto serán penalmente relevantes únicamente aquellos
actos que, sobre la base de un criterio de prognosis póstuma
(ex ante), resulten ser objetivamente idóneos y dirigidos de
manera inequívoca a crear un peligro concreto para el bien
jurídico protegido (véase infra apartado 5).32 Por el contrario,
habrá que excluir la punibilidad de estos delitos en fase de
tentativa, al no ser compatible con su naturaleza de delitos
de «atentado» o de «emprendimiento» (delitti di attentato).33
3.3. La estructura de los artículos 635-ter,
párrafo 2, y 635-quinquies, párrafo 2, del c.p.
Sobre la base del artículo 635-ter, párrafo 2, del c.p., el
delito de atentado contra informaciones, datos y programas
informáticos de «utilidad pública» (art. 635-ter, párrafo 1,
del c.p.) se castigará con la pena de prisión de tres a ocho
años si de su comisión se deriva la destrucción, deterioro,
cancelación, alteración o supresión de informaciones, datos
o programas informáticos.34
El artículo 635-quinquies, párrafo 2, del c.p. establece que
el delito de «atentado» contra sistemas informáticos o
telemáticos «públicos» (art. 635-quinquies, párrafo 1, del
c.p.) se castigue con la pena de prisión de tres a ocho años,
si de su comisión se deriva la destrucción de, o el daño a un
sistema informático o telemático, o este resulte en todo o
en parte inutilizado.35
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
En ambos artículos el legislador italiano ha empleado una
expresión («si del hecho se derivase») propia de los «delitos
agravados por el resultado» (reati aggravati dall’evento).36
Sin embargo, para poder incluir estas normas en la categoría
de los «delitos agravados por el resultado» hay que analizar
también su estructura típica.
Los artículos 635-ter, párrafo 2, del c.p. y 635-quinquies, párrafo 2, del c.p. configuran respectivamente como agravante
el resultado de daños ocasionados a datos, informaciones
y programas informáticos y el de daños ocasionados a
sistemas informáticos o telemáticos de utilidad pública.
El resultado típico que tiene que producirse para que se
consideren cometidos los delitos de los artículos 635-ter,
párrafo 2, del c.p. y 635-quinquies, párrafo 2, del c.p. ha
de ser abarcado por el dolo del hecho típico previsto en
el primer párrafo de cada delito. Por ello, no nos hallamos
ante auténticos «delitos cualificados por el resultado»,
sino ante tipos delictivos autónomos. Por lo tanto, desde
un punto de vista práctico, el resultado de «destrucción,
deterioro, cancelación, alteración o supresión» en un caso,
y de «destrucción y daño» de datos y de sistemas de utilidad pública en el otro, tiene que considerarse como un
elemento constitutivo de un delito consumado autónomo,
y no como un elemento circunstancial de las conductas de
atentado. El resultado producido no podrá ser objeto de
una ponderación de las circunstancias, tal como establece
el artículo 59 del c.p.37
32.Sobre la necesidad de que los actos que constituyen un «delito de atentado» o «de emprendimiento» (delitti di attentato) causen un
concreto peligro al bien jurídico protegido, véase Gallo (1987, pág. 340 y sig.). Sobre la estructura de los delitos de peligro concreto, véanse,
más en general, Angioni (1994, pág. 206 y sig., y 1983, pág. 177) y Parodi Giusino (1990, pág. 318 y sig.). En la doctrina alemana, véanse,
ex pluribus, Zieschang (1998, pág. 384-389); Wohlers (2000, pág. 311-318) y Roxin (2006 pág. 423-426, marg. 147-152).
33.En doctrina, véanse Petrocelli (1955, pág. 52); M. Gallo (2003), Appunti di diritto penale. Le forme di manifestazione del reato, Turín, pág.
64 y sig.; Romano (2004, pág. 602); Marinucci y Dolcini (2001, pág. 591); Padovani (2008, pág. 277) y Fiandaca y Musco (2012, pág. 470).
34.Artículo 635-ter, párrafo 2, del c.p.: «se dal fatto deriva la distruzione, il deterioramento, la cancellazione, l’alterazione o la soppressione
delle informazioni, dei dati o dei programmi informatici, la pena è della reclusione da tre a otto anni».
35.Artículo 635-quinquies, párrafo 2, del c.p.: «se dal fatto deriva la distruzione o il danneggiamento del sistema informatico o telematico di
pubblica utilità ovvero se questo è reso, in tutto o in parte, inservibile, la pena è della reclusione da tre a otto anni».
36.Sobre la controvertida naturaleza de los delitos agravados por el resultado, véanse, ex pluribus, Grosso (1963, pág. 442 y sig.); Concas (1967,
pág. 809 y sig.); Vassalli (1975, pág. 3 y sig.); Dolcini (1979), «L’imputazione dell’evento aggravante. Un contributo di diritto comparato»,
Rivista italiana di diritto e procedura penale, pág. 755 y sig.; Tagliarini (1979); Ardizzone (1984); Gallo (1990, pág. 410 y sig.); Bondi (1994,
pág. 1460 y sig., y 1999, pág. 49 y sig.) y Preziosi (2000).
37.En este sentido, negando que los «delitos de emprendimiento» (delitti di attentato) puedan considerarse delitos cualificados por el resultado
y que, por lo tanto, el resultado típico producido tenga que considerarse como simple elemento circunstancial del delito, véase Gallo (1990,
pág. 419-422). En contra, Vassalli (1975, pág. 41). Más en general, respecto a los criterios elaborados por la doctrina para establecer cuándo
hay un delito autónomo o un delito circunstancial, véanse Gallo (1949, pág. 560 y sig.), Guerrini (1988) y Melchionda (2000, pág. 558 y
sig., en especial pág. 565-576).
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4. Tratamiento sancionador
y circunstancias agravantes
El tipo básico del delito de daños ocasionados a informaciones, datos y programas informáticos del artículo 635-bis,
párrafo 1, del c.p. se castiga con la pena de prisión de seis
meses a tres años, mientras que los tipos agravados del
segundo párrafo, introducidos ya mediante la anterior Ley
número 547/1993, se castigan con la pena de prisión de
uno a cuatro años.
Presenta escasa relevancia práctica la circunstancia agravante de haber cometido los daños a datos y a sistemas
informáticos tanto públicos como privados «con violencia
sobre las personas o con amenazas». El legislador parece
no haber tenido en cuenta que hoy en día la mayoría de
los ataques informáticos se realizan a través de las redes
telemáticas y en especial de internet, sin la necesidad de un
contacto físico con los sistemas informáticos y con las personas que en su caso velan por la seguridad de estos sistemas.
Con toda seguridad, presenta una mayor relevancia práctica
la circunstancia agravante establecida para todos los tipos
de daños ocasionados a datos y a sistemas informáticos
cuando estos se cometan «con abuso de la función de operador de sistema».38 Sin embargo hay que subrayar que
el concepto de «operador de sistema», que no se ajusta
al lenguaje informático, podría abarcar a todos aquellos
sujetos que, por distintas razones, «operan» sobre un
sistema informático.39 Hubiera sido mejor, por lo tanto,
sustituir esta discutible expresión con la de «administrador
de sistema» (system administrator), que con toda seguridad
resulta ser más adecuada a la finalidad de abarcar a todos
aquellos técnicos informáticos que, por el hecho de tener
un control sobre las fases de un proceso de elaboración de
datos informáticos, pueden acceder con mayor facilidad
a los datos y a los programas contenidos en los sistemas
informáticos en los que operan. Y precisamente de esta
relación privilegiada con los sistemas informáticos –además
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
de la naturaleza particularmente confidencial de sus tareas–
deriva aquella especial peligrosidad de las conductas que
justifica un tratamiento sancionador más grave en los casos
de daños informáticos cometidos por los administradores
de los sistemas.
La formulación de las circunstancias agravantes previstas
por los delitos de «atentado» contra datos y sistemas
informáticos de «utilidad pública» (arts. 635-ter, párrafo
3, y 635-quinquies, párrafo 3, del c.p.) y por los delitos de
daños ocasionados a sistemas informáticos y telemáticos
(art. 635-quater, párrafo 2, del c.p.) es idéntica a la del
artículo 635-bis, párrafo 2, del c.p., excepto por la falta de
determinación de la entidad del aumento de pena.40 Para
estos casos, sobre la base de la regla establecida por el
artículo 64 del c.p., habrá que apreciar un aumento de pena
en los subtipos agravados de hasta un tercio respecto a la
pena prevista por el correspondiente tipo básico.
El tratamiento sancionador previsto para los delitos
(consumados) de daños ocasionados a datos y a sistemas
informáticos de «utilidad pública» previstos en los artículos
635-ter, párrafo 2, y 635-quinquies, párrafo 2, del c.p., que
se caracterizan por su severidad (pena de reclusión de tres
a ocho años), aparece del todo «autónomo» respecto al
tratamiento más benévolo previsto para los casos de atentado contra datos y sistemas informáticos (reclusión de
uno a cuatro años). Además de resultar desproporcionado
y excesivamente severo, este tratamiento es contrario a las
propias recomendaciones internacionales que, tipificando
de manera autónoma los daños ocasionados a datos y a
sistemas informáticos, requieren implícitamente que estos
vengan castigados de manera distinta. Por el contrario,
la pena prevista por el delito (consumado) de daños ocasionados a datos de utilidad pública del artículo 635-ter,
párrafo 2, del c.p. resulta ser no solamente más grave que
la del delito de daños ocasionados a sistemas informáticos
y telemáticos «privados» del artículo 635-quater del c.p.,
sino además idéntica a la del tipo de daños a sistemas informáticos «públicos» (art. 635-quinquies, párrafo 2, del c.p.).
38.La circunstancia agravante del abuso de «actuar en calidad de operador de un sistema informático» se aplica también a los delitos de
«acceso ilícito a un sistema informático o telemático» (art. 615-ter del c.p.), de «posesión y difusión ilícita de códigos de acceso a sistemas
informáticos o telemáticos» (art. 615-quater del c.p.), de «interceptación o interrupción ilícita de comunicaciones informáticas o telemáticas»
(art. 617-quater del c.p.), de «instalación de aparatos aptos para interceptar, impedir o interrumpir comunicaciones informáticas o telemáticas»
(art. 617-quinquies del c.p.), de «falsificación, alteración o supresión del contenido de comunicaciones informáticas o telemáticas» (art.
617-sexies del c.p.) y de «estafa informática» (art. 640-ter del c.p.).
39.En este sentido, véanse Mucciarelli (1996, pág. 102) y Pecorella (2006a, pág. 4330, y 2006b, pág. 121 y sig.).
40.En sentido crítico, véase Picotti (2008a, pág. 713).
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Por ello, es criticable la decisión político-criminal de
equiparar desde un punto de vista sancionador los ilícitos contenidos en los artículos 635-ter y 635-quinquies
del c.p., puesto que el desvalor de los ataques dirigidos
contra sistemas informáticos de utilidad pública (art.
635-quinquies del c.p.) es muy superior a la de los daños
ocasionados a datos, informaciones y programas informáticos «públicos» del artículo 635-ter del c.p. Es evidente,
por lo tanto, la diferencia sancionadora respecto a los
tipos básicos de daños ocasionados a datos «privados»
(pena de reclusión de seis meses a tres años) y de los
ocasionados a sistemas informáticos «privados» (pena
de reclusión de uno a cinco años) de los artículos 635-bis
y 635-quater del c.p.
En perspectiva de lege ferenda, sería oportuno que el legislador, de acuerdo con las recomendaciones internacionales,
diferenciase el tratamiento sancionador –sobre la base de
su distinto desvalor– de los ataques informáticos cometidos
contra los datos y los sistemas informáticos de naturaleza
«privada» y aquellos de naturaleza «pública».
5. Los bienes jurídicos protegidos
Parte de la doctrina, valorando sobre todo la colocación
sistemática de los delitos de daños informáticos en el
Código penal, ha afirmado que el bien jurídico protegido
por estas normas es el valor patrimonial de los bienes
informáticos (datos, informaciones, programas y sistemas
informáticos).41 Sin embargo, de esta manera se ha sobrestimado su colocación sistemática sin tener en cuenta que para
determinar el interés jurídico protegido, en la relación entre
el «título» («sección» o «capítulo») y el texto normativo,
debe predominar siempre este último por ser más vinculante
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
y de mayor riqueza descriptiva.42 La colocación sistemática
del delito es solamente uno de los criterios hermenéuticos
a disposición del intérprete para confirmar lo que se ha
obtenido desde la interpretación del texto normativo.43 En
la determinación del interés jurídico protegido por la norma
el intérprete tiene que estar necesariamente vinculado al
contenido del «hecho» típico.44
Sobre la base del análisis de los «hechos» tipificados por
los delitos de daños informáticos emerge que el bien jurídico protegido no es el patrimonio del propietario de los
datos o de los sistemas informáticos dañados (que queda
como un bien jurídico secundario), sino la integridad y la
disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos.45
6. Consideraciones críticas finales
y perspectivas de lege ferenda
El loable objetivo del legislador italiano de dar actuación
a las disposiciones del Convenio sobre Cibercrimen en lo
relativo a los daños informáticos no se ha conseguido de
manera satisfactoria.
En primer lugar el legislador no ha suprimido la referencia
al controvertido concepto de «ajenidad» de los datos, informaciones y programas informáticos. La referencia a esta
expresión, en el contexto de la informática, crea muchos
problemas para determinar tanto quién es la persona ofendida como el interés protegido. Es muy complejo aplicar a
«objetos» informáticos conceptos tradicionales propios del
derecho civil, como los de propiedad y de posesión.
En perspectiva de lege ferenda, sería oportuno que el legislador sustituyese el controvertido requisito de la ajenidad de
41.En este sentido, bajo la vigencia del anterior artículo 635-bis del c.p., Rinaldi (1996, pág. 134, nota 2); Pica (1999, pág. 86-87), según el
cual «l’inquadramento sistematico [dell’art. 635-bis c.p.] appare corretto, anche perché non vi è dubbio che la norma vuole offrire tutela
al bene informatico sotto il profilo patrimoniale». En sentido similar, Manes (en VV. AA., 2006, pág. 567), Scopinaro (2007, pág. 206) y
Fiandaca y Musco (2007, pág. 144). Determina en la propiedad y el goce de datos y sistemas informáticos el bien jurídico protegido por
los delitos de daños informáticos Mantovani (2009, pág. 136).
42.Angioni (1983, pág. 12).
43.Angioni (1983, pág. 13). En sentido similar, Donini (1996, pág. 125).
44.Sobre la función del «hecho típico» en la teoría del delito, véanse Delitala (1930), Marinucci (1983, pág. 1237 y sig.), Pagliaro (1960) y Donini
(1996, pág. 108 y sig.).
45.En este sentido, véanse ya Conseil de l’Europe, Criminalité informatique, pág. 44; Council of Europe, Explanatory Report, 60; también
Commonwealth (2002), Model Law on Computer and Computer related Crime, en <http://www.thecommonwealth.org>. En la doctrina
alemana véanse Sieber (1986); Hilgendorf, Frank y Valerius (2005, pág. 54 y 57) y Wolff (2010, pág. 390 y 418); en la doctrina italiana,
Picotti (2004, pág. 73).
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los datos, requiriendo, de acuerdo con la técnica adoptada
por otros legisladores europeos, que las conductas dañosas
se lleven a cabo «sin autorización».
Por otra parte, suscita mucha perplejidad, desde un punto
de vista político-criminal, la decisión de formular los daños
ocasionados a datos y a sistemas informáticos «públicos»
como delitos de «atentado». El empleo de esta técnica de
protección en el ámbito de la criminalidad informática es
contrario al principio de proporcionalidad.46 Este fundamental principio requiere que entre el grado de la anticipación
de la protección penal y la importancia del bien jurídico
protegido exista una cierta proporción.47 Por lo tanto, la
incriminación de hechos que se caractericen por una peligrosidad no suficientemente elevada es únicamente admisible
en aras a la protección de un interés jurídico fundamental
como, por ejemplo, el del sistema de derechos e instituciones primordiales del Estado, sin los cuales este perdería su
identidad de Estado social de Derecho.48
El recurso a la técnica de los delitos de «atentado» para
sancionar la puesta en peligro de los bienes jurídicos cuyo
nivel de importancia no es suficientemente alto no resulta
adecuado, ya que infringe el principio de proporcionalidad.49
Los delitos de «atentado» (o «de emprendimiento») contra
los datos y los sistemas informáticos «de utilidad pública»
permiten la incriminación de conductas que en realidad son
meramente preparatorias y que no representan, en la mayoría de los casos, una seria amenaza para un bien jurídico
fundamental ni son indispensables para la sobrevivencia
del sistema político-constitucional o de la propia sociedad.
La decisión político-criminal de anticipar la protección
penal a los actos de preparación resulta completamente
desproporcionada.
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
En la sociedad de la información, los intereses jurídicos
emergentes de la integridad y la disponibilidad de los datos
y de los sistemas informáticos (así como el de la intimidad
informática)50 han adquirido una notable dimensión y relevancia social. Se trata de bienes jurídicos que merecen
ser protegidos por el derecho penal y que necesitan de su
protección debido a la ineficacia o la insuficiencia de los medios alternativos de protección, tanto técnicos (contraseña,
cortafuegos, etc.) como organizativos (códigos deontológicos, reglamentos, policy, etc.). Una protección efectiva
resulta indispensable para garantizar el interés colectivo de
la seguridad informática,51 además de la certeza, rapidez y
normal desarrollo de las relaciones sociales, económicas y
jurídicas que cada día con más frecuencia se llevan a cabo
a través de medios informáticos. Pese a su gran importancia, estos intereses jurídicos no poseen, en la jerarquía de
los valores propios de un ordenamiento democrático, una
importancia tal que justifique una protección que recurra
a la técnica de los delitos de consumación anticipada o de
preparación (atentado).
Hay que criticar, por lo tanto, la decisión político-criminal del
legislador italiano de proteger los datos, las informaciones,
los programas y los sistemas informáticos «públicos» a través del recurso a la técnica de los delitos de «atentado».
El mismo resultado se habría podido conseguir, sin incurrir
en evidentes problemas hermenéuticos, previendo una
circunstancia agravante especial autónoma para los delitos
de daños ocasionados a datos y sistemas informáticos.52
En perspectiva de lege ferenda, es oportuno que el legislador, de acuerdo con las indicaciones internacionales y
con las decisiones de muchos legisladores europeos (por
ejemplo, los legisladores alemán, español, y austriaco) for-
46.Sobre el fundamento constitucional del principio de proporción, véanse Angioni (1983, pág. 176), Vassalli (1991, pág. 699 y sig.), Palazzo
(1992, pág. 453 y sig.) y Marinucci y Dolcini (2001, pág. 519, en particular la nota 99); en la doctrina española, véase Mir Puig (2009, pág.
1357 y sig.).
47.Según Angioni (1983, pág. 176), «Tanto più importante […] è il bene offendibile dal reato, tanto più è legittimamente anticipabile la sua
tutela e viceversa».
48.Angioni (1983, pág. 12).
49.Véase Angioni (1983, pág. 180 y sig., pág. 203 y sig.).
50.Sobre este nuevo interés jurídico, véanse Picotti (2004, pág. 78) y Salvadori (2008), «L’esperienza giuridica degli Stati Uniti in materia di
hacking e cracking», Rivista italiana di diritto e procedura penale, núm. 3, pág. 1279 y sig.
51.Sobre la seguridad informática, o interés merecedor de protección penal, véanse las consideraciones de Picotti (2004, pág. 70 y sig.).
52.En este sentido, véase, por ejemplo, el § 303b, párrafo 2, del Código penal alemán, que establece un aumento de pena en los casos de
daños a un sistema informático de esencial importancia para la Administración pública. Es similar la formulación del artículo 264, párrafo
3.2, del Código penal español, que castiga, de acuerdo con el artículo 7, párrafo 2, de la Decisión marco 2005/222/JAI, los ataques a los
datos y a los sistemas informáticos que afecten a intereses esenciales de la sociedad.
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mule los delitos de daños ocasionados a datos y a sistemas
informáticos como delitos de resultado. De esta manera se
evitaría una excesiva anticipación del ámbito de aplicación
y se garantizaría, al mismo tiempo, la punibilidad de la
tentativa.
La hipertrofia normativa en materia de daños informáticos
no parece el instrumento idóneo para abarcar todas las
modalidades lesivas que inciden sobre la integridad y la
disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos.
En los tipos delictivos de daños a sistemas informáticos
(arts. 635-quater y 635-quinquies del c.p.) solo se pueden
subsumir aquellos hechos de agresión «lógica» a datos y
programas que causen un daño funcional a sistemas de
información. Por el contrario, quedan excluidos los daños
físicos cometidos contra la parte del hardware de un sistema
informático o telemático, que en consecuencia podrán ser
subsumidos solamente en el delito menos grave de daños a
las cosas del artículo 635 del c.p., a pesar de que puedan provocar los mismos efectos sobre la funcionalidad del sistema.
Tomando como modelo la legislación alemana, el legislador
italiano podría incluir dentro del delito de daños ocasionados
a sistemas informáticos y telemáticos un «subtipo» ad hoc
para castigar también los daños de carácter «físico».53
Teniendo en cuenta los nuevos intereses jurídicos protegidos
en la sociedad de la información, sería también recomenda-
La regulación de los daños informáticos en el código penal italiano
ble que el legislador cambiase la colocación de los delitos
de daños informáticos y los situase fuera de los delitos
contra el patrimonio. En este sentido podría introducir en
el Código penal un nuevo título dedicado al bien jurídico de
la seguridad informática, en el que colocar todos los delitos
que lesionen o pongan en peligro la intimidad, la integridad y
la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos,
como, por ejemplo, el acceso ilícito a un sistema informático,
la detención y la difusión de códigos de acceso, la interceptación de datos informáticos, los daños informáticos, etc.54
En conclusión, sería oportuna una reforma del sistema
normativo italiano en materia de daños informáticos para
adecuarlo, no solo desde un punto de vista formal, sino también sustancial, a las obligaciones internacionales, tal como
requiere expresamente la Constitución italiana (arts. 10, 11 y
117). Para dar una correcta actuación a estas obligaciones
será necesario que en el futuro el legislador italiano tome
más en cuenta la importante contribución de la experiencia
jurídica extranjera, que constituye un útil instrumento para
verificar la corrección de las técnicas de protección que
hay que adoptar. Al mismo tiempo tendrá que mantenerse
en el camino trazado por los principios constitucionales
fundamentales en materia penal (legalidad, ofensividad,
proporcionalidad y subsidiariedad),55 que no pueden ser
sacrificados amparándose en que hay que cumplir, de manera formal, con las obligaciones internacionales en materia
de lucha contra la criminalidad informática.
53.El § 303b, párrafo 1, núm. 3, del Código penal alemán (StGB) castiga con la pena de prisión de hasta tres años, o con pena pecuniaria, «la
destrucción, daño, remoción, alteración o inutilización de un sistema de elaboración de datos o de un soporte informático de almacenamiento
de datos» («eine Datenverarbeitungsanlage oder einen Datenträger zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, beseitigt oder verändert»).
54.En este sentido, es paradigmática la decisión tomada por el legislador belga, que con la Ley número 34, de 28 noviembre de 2000, ha
introducido en el Código penal un nuevo título IX-bis, que recoge las «infractions contre la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité des
systèmes informatiques et des données qui sont stockées, traitées ou transmises par ces systèmes».
55.Sobre estos fundamentales principios del Derecho penal, véanse, además de los fundamentales trabajos de Bricola (1973, pág. 42 y sig.;
y «Art. 25, 2° e 3° comma», en Branca, 1981, pág. 227 y sig.), también Vassalli (1991, pág. 699 y sig.); Donini (1996, pág. 25 y sig.; 2003,
«Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale», en Alla ricerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali
in Italia, Padua, Cedam, pág. 37 y sig.; 1998, «Dogmatica penale e politica criminale a orientamento costituzionalistico. Conoscenza e
controllo critico delle scelte di criminalizzazione», Dei delitti e delle pene, núm. 3, pág. 37 y sig.); Palazzo (1999); Paliero (1991, pág. 395 y
sig.); Mazzacuva (2000, pág. 79 y sig.).
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Cita recomendada
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[monográfico en línea]. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16, pág. 74-90. UOC.
[Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-salvadori/n16-salvadori>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1831
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(IDP. Revista de Internet, Derecho y Política; UOC); no haga con ellos obras derivadas. La licencia
completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Ivan Salvadori
[email protected]
Doctor europeo en Derecho penal económico e informático, investigador posdoctoral
en la Università di Verona (Italia), profesor de Derecho penal en la Universidad de Barcelona
www.ivansalvadori.net
Universidad de Barcelona
Departamento de Derecho Penal y Ciencias Penales
Diagonal Nord, Facultad de Derecho
Principal, pl. 4.a
Av. Diagonal, 684
08034 BARCELONA
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ReSeña
Crónica de la III Jornada
de Criminología UOC-CEFJE:
Ciberdelito y Victimización
Josep M. Tamarit
Profesor y director del programa de Criminología
de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC
Fecha de presentación: febrero de 2013
Fecha de aceptación: marzo de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
El día 30 de enero de 2013 tuvo lugar en Barcelona la III Jornada de Criminología, organizada por
la Universitat Oberta de Catalunya y por el Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada. El tema seleccionado para esta tercera edición de la Jornada fue «Ciberdelito y victimización:
pornografía y acoso», y contó con la asistencia de trescientas personas; además, pudo ser seguida
por internet. Las sesiones pueden verse accediendo a <http://www.uoc.edu/portal/es/symposia/
criminologia2013/videos/index.html>
Palabras clave
jornada, criminología, ciberdelito, victimización, pornografía, acoso
Tema
criminología
Report from the 3rd UOC-CEJFE Conference on Criminology:
Cybercrime and Victimization
Abstract
The 3rd Conference on Criminology, organized by the Universitat Oberta de Catalunya (Open
University of Catalonia, UOC) and the Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada
(CEJFE), took place on 30 January 2013 in Barcelona. The subject chosen for this third conference
was “Cybercrime and Victimization: Pornography and Harassment”. It was attended by some three
hundred people and could also be followed over the internet. The sessions can be viewed here:
<http://www.uoc.edu/portal/es/symposia/criminologia2013/videos/index.html>.
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Universitat Oberta de Catalunya
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Crónica de la III Jornada de Criminología UOC-CEFJE: Ciberdelito y Victimización
Keywords
conference, criminology, cybercrime, victimization, pornography, harassment
Subject
criminology
El día 30 de enero de 2013 tuvo lugar en Barcelona la III Jornada de Criminología, organizada por la Universitat Oberta de
Catalunya y por el Centro de Estudios Jurídicos y Formación
Especializada. Inauguraron la Jornada Xavier Hernàndez,
director del CEJFE; Agustí Cerrillo, director de los Estudios
de Derecho y Ciencia Política de la UOC, y Josep M. Tamarit,
director del programa de Criminología, que se encargó de la
coordinación. La Jornada contó con la asistencia de trescientas personas, y además pudo ser seguida por internet. Las
sesiones pueden verse accediendo a http://www.uoc.edu/
portal/es/symposia/criminologia2013/videos/index.html.
conducido mediante reuniones de grupo (focus groups), que
permitió poner de relieve los daños psíquicos y materiales
derivados de esta forma de victimización producida en el
contexto de la creciente globalización y extensión del uso
de las TIC. Asimismo, planteó algunas recomendaciones
relativas a la prevención y la lucha contra este fenómeno.
Posteriormente se realizó una mesa sobre ciberdelito y
pornografía, con dos ponencias. En primer lugar, «Victimización por internet: fenomenología, ofensores y víctimas», a
cargo de Fernando Miró Linares, profesor de Derecho Penal
de la Universidad Miguel Hernández de Elche, en la que
presentó algunos de los contenidos que ha desarrollado
en una monografía aparecida hace poco tiempo en que
examina de forma exhaustiva las diversas dimensiones del
fenómeno y las interpretaciones desde el punto de vista
de las diversas teorías criminológicas. En segundo lugar,
José Ramon Agustina Sanllehí, profesor de Derecho Penal
y Criminología de la Universitat Internacional de Catalunya, presentó una ponencia con el título «Estrategias de
prevención ante la criminalidad en un entorno digital: la
protección de la indemnidad de los menores», en la que se
adentró en aspectos concretos de la victimización de menores, como la problemática relacionada con la pornografía
y el sexting, y presentó los resultados de su actividad de
investigación en este ámbito, centrada en los riesgos que
representan las formas de comunicación actuales entre la
población adolescente. Por último, intervino Rubén Mora
Fernández, subinspector jefe de la Unidad Central de Delitos
Informáticos de los Mossos d’Esquadra, que habló de varias
cuestiones sobre las actuaciones de prevención, detección
y persecución policial referentes al acoso por internet.
El tema seleccionado para esta tercera edición de la Jornada
fue «Ciberdelito y victimización: pornografía y acoso». La
importancia de la temática tratada está actualmente fuera
de duda. La generalización del uso de las tecnologías de la
información y la comunicación ha modificado las formas de
delincuencia y constituye un reto a la hora de analizar la
victimización. La era digital obliga a pensar las estrategias
de prevención y de respuesta a estas nuevas formas de
delincuencia y es, también, una oportunidad para hacer uso
de las nuevas tecnologías en los sistemas de control del
delito, en el tratamiento del delincuente y en la protección y
la atención a la víctima. En la Jornada se quisieron analizar
algunas de estas cuestiones, particularmente las relacionadas con la pornografía y el acoso, que afectan de una
manera especial a la población infantil y adolescente, con
el objetivo de conocer el estado actual de la investigación
y de plantear opciones de futuro.
La Jornada se desarrolló según el programa previsto y empezó con la conferencia inaugural de Jan van Dijk, profesor
de la Universidad de Tilburg (Holanda), que tiene una trayectoria muy relevante en el ámbito de la criminología y la victimología, y destaca por haber sido presidente de la Sociedad
Mundial de Victimología, además de impulsor y coordinador
de varias encuestas de victimización en el ámbito internacional y específicamente europeo. En su ponencia trató el
fraude electrónico y aportó datos sobre su prevalencia, centrándose principalmente en el impacto en las víctimas. Por
ello expuso los resultados de una investigación que había
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La tercera sesión plenaria, con el título «Ciberdelito y acoso»,
tuvo dos ponentes. Por un lado, Manuel Gámez Guadix, psicólogo de formación y becario posdoctoral de la Universidad
de Deusto y consultor del grado de Criminología de la UOC,
presentó los resultados de su actividad de investigación
centrada en el acoso por internet (cyberbullying). Por otro
lado, Maialen Garmendia Larrañaga, profesora de Sociología
y directora del equipo EU Kids Online de la Universidad del
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Crónica de la III Jornada de Criminología UOC-CEFJE: Ciberdelito y Victimización
• «Grooming y producción de pornografía infantil», de María
Inés Lovelle.
• «La regulación de las leyes de registro y notificación en
Estados Unidos y su eficacia», de Marc Salat.
• «Impulsividad patológica y personalidad comórbida en
victimarios de pornografía infantil», de Bernat-Noëll
Tiffon y Myriam Al-Fawal.
• «Derecho de sexualidades en el ámbito europeo. Mayoría
de edad sexual y pedofilia en las denominadas sociedades
de riesgo», de Jonatan Cruz.
País Vasco, intervino con el tema «Riesgos y seguridad en
internet: los menores españoles en el contexto europeo».
La Jornada terminó con dos mesas simultáneas, en las
que se presentaron las comunicaciones que habían sido
seleccionadas, que fueron las siguientes:
• «Conductas de ciberacoso y justicia penal juvenil», de
M. José Bartrina.
• «La violencia en la pareja a través de las nuevas tecnologías: características y prevalencia», de Erika Borrajo.
Cita recomendada:
TAMARIT, Josep M. (2013). «Crónica de la III Jornada de Criminología UOC-CEFJE: Ciberdelito
y Victimización». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. N.º 16, pág. 91-93. UOC. [Fecha de
consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-tamarit/n16-tamarit-es>
DOI: http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i16.1935 Los textos publicados en esta revista están –si no se indica lo contrario– bajo una licencia Reconocimiento-Sin obras derivadas 3.0 España de Creative Commons. Puede copiarlos, distribuirlos y
comunicarlos públicamente siempre que cite a su autor y la revista y la institución que los publica
(IDP. Revista de Internet, Derecho y Política; UOC); no haga con ellos obras derivadas. La licencia
completa se puede consultar en http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
El autor
Josep M. Tamarit
[email protected]
Profesor y director del programa de Criminología de la UOC
Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona (1988), desde el año 1999 es catedrático de
Derecho Penal de la Universidad de Lleida y, desde 2010, catedrático de la Universitat Oberta de
Catalunya y director del programa de Criminología. Ha sido investigador principal en diversos
proyectos de investigación y actualmente lo es del grupo consolidado «Sistema de justicia penal»
(AGAUR 2006-2009 y 2010-2013) y del proyecto coordinado «La victimización sexual de menores
y su protección penal» (UOC-UdL-UB 2013-2015). Su actividad de investigación se ha centrado
especialmente en la victimología, la justicia restaurativa y el sistema de sanciones penales.
Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya (www.uoc.edu)
Avda. del Tibidabo, 39-43
08035 Barcelona
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ResSeNYa
Crònica de la III Jornada
de Criminologia UOC-CEFJE:
Ciberdelicte i Victimització
Josep M. Tamarit
Professor i director del programa de Criminologia
dels Estudis de Dret i Ciència Política de la UOC
Data de presentació: febrer del 2013
Data d’acceptació: març del 2013
Data de publicació: juny del 2013
Resum
El dia 30 de gener de 2013 va tenir lloc a Barcelona la III Jornada de Criminologia, organitzada per
la Universitat Oberta de Catalunya i pel Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. El tema
seleccionat per a aquesta tercera edició de la Jornada va ser «Ciberdelicte i victimització: pornografia
i assetjament». Hi van assistir tres-centes persones i, a més, va poder ser seguida per internet. Les
sessions es poden veure accedint a <http://www.uoc.edu/portal/ca/symposia/criminologia2013/videos/
index.html>.
Paraules clau
jornada, criminologia, ciberdelicte, victimització, pornografia, assetjament
Tema
criminologia
Report from the 3rd UOC-CEJFE Conference on Criminology:
Cybercrime and Victimization
Abstract
The 3rd Conference on Criminology, organized by the Universitat Oberta de Catalunya (Open University
of Catalonia, UOC) and the Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada (CEJFE), took place
on 30 January 2013 in Barcelona. The subject chosen for this third conference was “Cybercrime and
Victimization: Pornography and Harassment”. It was attended by some three hundred people and could
also be followed over the internet. The sessions can be viewed here: <http://www.uoc.edu/portal/es/
symposia/criminologia2013/videos/index.html>.
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Crònica de la III Jornada de Criminologia UOC-CEFJE: Ciberdelicte i Victimització
Keywords
conference, criminology, cybercrime, victimization, pornography, harassment
Subject
Criminology
El dia 30 de gener de 2013 va tenir lloc a Barcelona la III Jornada de Criminologia, organitzada per la Universitat Oberta
de Catalunya i pel Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Van inaugurar la Jornada Xavier Hernàndez,
director del CEJFE; Agustí Cerrillo, director dels Estudis de
Dret i Ciència Política de la UOC, i Josep M. Tamarit, director
del programa de Criminologia, que va fer de coordinador
de la Jornada. Hi van assistir tres-centes persones i, a més,
va poder ser seguida per internet. Les sessions es poden
veure accedint a http://www.uoc.edu/portal/ca/symposia/
criminologia2013/videos/index.html.
El tema seleccionat per a aquesta tercera edició de la
Jornada va ser «Ciberdelicte i victimització: pornografia i
assetjament». La importància de la temàtica tractada queda
actualment fora de dubte. La generalització de l’ús de les
tecnologies de la informació i la comunicació ha modificat
les formes de delinqüència i constitueix un repte a l’hora
d’analitzar la victimització. L’era digital obliga a pensar les
estratègies de prevenció i de resposta a aquestes noves
formes de delinqüència i és, també, una oportunitat per a
fer ús de les noves tecnologies en els sistemes de control
del delicte, en el tractament del delinqüent i en la protecció
i l’atenció a la víctima. En la Jornada es van voler analitzar
algunes d’aquestes qüestions, particularment les relacionades amb la pornografia i l’assetjament, que afecten d’una
manera especial la població infantil i adolescent, amb l’objectiu de conèixer l’estat actual de la recerca i de plantejar
opcions de futur.
La Jornada es va desenvolupar segons el programa previst
i va començar amb la conferència inaugural de Jan van Dijk,
professor de la Universitat de Tilburg (Holanda), que té una
trajectòria molt rellevant en l’àmbit de la criminologia i la
victimologia, i destaca pel fet d’haver estat president de la
Societat Mundial de Victimologia, a més d’impulsor i coordinador de diverses enquestes de victimització en l’àmbit
internacional i específicament europeu. En la seva ponència
va tractar del frau electrònic i va aportar dades sobre la seva
prevalença, centrant l’atenció sobretot en l’impacte en les
víctimes. Per això va exposar els resultats d’una recerca que
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havia conduït mitjançant reunions de grup (focus groups),
que va permetre posar en relleu els danys psíquics i materials derivats d’aquesta forma de victimització produïda en el
context de la creixent globalització i extensió de l’ús de les
TIC. A més, va plantejar algunes recomanacions pel que fa
a la prevenció i la lluita contra aquest fenomen.
Posteriorment es va dur a terme una taula sobre ciberdelicte
i pornografia, amb dues ponències. En primer lloc, «Victimització per internet: fenomenologia, ofensors i víctimes»,
a càrrec de Fernando Miró Linares, professor de Dret Penal
de la Universitat Miguel Hernández d’Elx, en la qual va
presentar alguns dels continguts que ha desenvolupat en
una monografia apareguda fa poc en què tracta de manera
exhaustiva de les diverses dimensions del fenomen i les
interpretacions des del punt de vista de les diverses teories
criminològiques. En segon lloc, José Ramon Agustina Sanllehí, professor de Dret Penal i Criminologia de la Universitat
Internacional de Catalunya, va presentar una ponència amb
el títol «Estratègies de prevenció davant de la criminalitat
en un entorn digital: la protecció de la indemnitat dels menors», en la qual es va endinsar en aspectes concrets de la
victimització de menors, com la problemàtica relacionada
amb la pornografia i el sexting, i va presentar els resultats
de la seva activitat de recerca en aquest àmbit, centrada en
els riscs que representen les formes de comunicació actuals
entre la població adolescent. Finalment, va intervenir-hi
Rubén Mora Fernández, sotsinspector en cap de la Unitat
Central de Delictes Informàtics dels Mossos d’Esquadra,
que va parlar de diverses qüestions sobre les actuacions
de prevenció, detecció i persecució policial pel que fa a
l’assetjament per internet.
La tercera sessió plenària, amb el títol «Ciberdelicte i assetjament», va tenir dos ponents. D’una banda, Manuel Gámez
Guadix, psicòleg de formació i becari postdoctoral de la Universitat de Deusto i consultor del grau de Criminologia de la
UOC, va presentar els resultats de la seva activitat de recerca
centrada en l’assetjament per internet (cyberbullying). D’altra banda, Maialen Garmendia Larrañaga, professora de Sociologia i directora de l’equip EU Kids Online de la Universitat
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Crònica de la III Jornada de Criminologia UOC-CEFJE: Ciberdelicte i Victimització
del País Basc, va intervenir-hi amb el tema «Riscs i seguretat
a internet: els menors espanyols en el context europeu».
La Jornada es va acabar amb dues taules simultànies, en
les quals es van presentar les comunicacions que havien
estat seleccionades, que van ser les següents:
• «Conductes de ciberassetjament i justícia penal juvenil»,
de M. José Bartrina.
• «La violencia en la pareja a través de las nuevas tecnologías: características y prevalencia», d’Erika Borrajo.
• «Grooming i producció de pornografia infantil», de María
Inés Lovelle.
• «La regulación de las leyes de registro y notificación en
Estados Unidos y su eficacia», de Marc Salat.
• «Impulsividad patológica y personalidad comórbida en
victimarios de pornografía infantil», de Bernat-Noëll
Tiffon i Myriam Al-Fawal.
• «Dret de sexualitats a l’àmbit europeu. Majoria d’edat
sexual i pedofília a les denominades societats de risc»,
de Jonatan Cruz.
Citació recomanada:
TAMARIT, Josep M. (2013). «Crònica de la III Jornada de Criminologia UOC-CEFJE: Ciberdelicte i
Victimització». IDP. Revista d’Internet, Dret i Política. Número 16, pàg. 94-96. UOC. [Data de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-tamarit/n16-tamarit-ca>
DOI: http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i16.1935 Els textos publicats en aquesta revista estan subjectes –llevat que s’indiqui el contrari– a una llicència
de Reconeixement-Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons. Podeu copiar-los,
distribuir-los i transmetre’ls públicament sempre que citeu l’autor, la revista i la institució que els
publica (IDP. Revista d’Internet, Dret i Política; UOC), no en feu obres derivades. La llicència completa
es pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.ca.
L’autor
Josep M. Tamarit
[email protected]
Professor i director del programa de Criminologia de la UOC
Doctor en Dret per la Universitat de Barcelona (1988), des del 1999 és catedràtic de Dret Penal de
la Universitat de Lleida i, des del 2010, catedràtic de la Universitat Oberta de Catalunya i director
del programa de Criminologia. Ha estat investigador principal de diversos projectes de recerca
i actualment ho és del grup consolidat «Sistema de justícia penal» (AGAUR 2006-2009 i 20102013) i del projecte coordinat «La victimització sexual de menors i la seva protecció penal» (UOCUdL-UB 2013-2015). La seva activitat de recerca s’ha centrat especialment en la victimologia, la
justícia restaurativa i el sistema de sancions penals.
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Reseña
Primera Jornada de Abogacía Virtual
Blanca Torrubia
Directora del Máster en Abogacía de la UOC
Fecha de presentación: abril de 2013
Fecha de aceptación: junio de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
Resumen
El pasado 22 de febrero tuvo lugar en la sede central de la UOC la primera Jornada de Abogacía Virtual
«Cómo internet y la tecnología están transformando la profesión».
La Jornada, organizada por los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC con la colaboración del
abogado y consultor del Master en Abogacía, Jordi Estalella, ha sido la primera de esta temática celebrada
en España. Sus objetivos, así como los de las futuras Jornadas, son abrir un espacio de debate y reflexión
sobre cómo las nuevas tecnologías afectan a los servicios legales y ayudar a los profesionales en general,
y a los estudiantes del Master en Abogacía de la UOC en particular, a implementar un modelo de negocio
virtual. Se trata de que los abogados se den cuenta de que la Red les brinda una oportunidad profesional.
Palabras clave
abogacía virtual, derecho, internet
Tema
derecho, abogacía
First Conference on Virtual Legal Practice
Abstract
The first Conference on Virtual Legal Practice: How the Internet and Technology are Transforming the
Profession took place at the UOC’s headquarters on 22 February.
The conference, organized by the UOC’s Law and Political Science Department in collaboration with the
lawyer and tutor on the Master’s Degree in the Legal Profession Jordi Estalella, was the first to look at this
subject in Spain. Its aims, as with future editions of the conference, are to provide a forum for debate and
reflection on how new technologies affect the legal services and help professionals, in general, and students
on the UOC’s Master’s Degree in the Legal Profession, in particular, to introduce a virtual business model.
It is designed to raise awareness among lawyers of how the web represents a professional opportunity.
Keywords
virtual legal practice, law, internet
Subject
law, legal profession
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El pasado 22 de febrero tuvo lugar en la sede central de la
UOC la primera Jornada de Abogacía Virtual: Cómo internet
y la tecnología están transformando la profesión.
La Jornada, organizada por los Estudios de Derecho y
Ciencia Política de la UOC con la colaboración del abogado
y consultor del máster de Abogacía Jordi Estalella, ha
sido la primera de esta temática celebrada en España. Sus
objetivos, así como los de las futuras jornadas, son abrir
un espacio de debate y reflexión sobre cómo las nuevas
tecnologías afectan a los servicios legales y ayudar a los
profesionales en general, y a los estudiantes del máster de
Abogacía de la UOC en particular, a implementar un modelo
de negocio virtual. Se trata de que los abogados se den
cuenta de que la red les brinda una oportunidad profesional.
El gurú del sector jurídico en línea, Richard Susskind, ya lo
ha advertido: en la próxima década habrá más cambios en
la abogacía que en los últimos doscientos años. El sector
jurídico, considerado uno de los más lentos en adaptarse
a las nuevas tecnologías, se encuentra inmerso en un proceso de revolución que cambiará la manera tradicional de
trabajar de los abogados. Esta es una de las conclusiones
de la Jornada, a la que asistieron alrededor de setenta profesionales dispuestos a no quedarse atrás en la creación y
el manejo de un despacho virtual, un despacho capaz de
ofrecer valor al cliente.
Todavía son pocos los abogados que ejercen en despachos
virtuales, si bien la abogacía es una profesión que presenta
un perfil muy propicio para beneficiarse de esta –imparable–
revolución tecnológica. La UOC quiere ser un referente en
este nuevo modelo de ejercicio de la abogacía que, al igual
que está ocurriendo en los Estados Unidos, se irá progresivamente implantando.
Marta Plana, abogada, experta en nuevas tecnologías y
consejera de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), resaltó los aspectos clave de un fenómeno
que al otro lado del Atlántico va al alza. «Cada vez más se
están creando negocios en línea en entornos jurídicos».
Para Plana, la fuerza del cambio es lo que invita a la gente
a sumarse. Hay que superar el miedo a no salir adelante.
«Si no va bien, no pasa nada», señaló la experta, que también criticó la falta de implantación –y positivización– de la
cultura del fracaso en España.
Alexi Fernández, abogado, emprendedor y fundador del
portal de abogacía virtual LawYeah! –que opera con herra-
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Primera Jornada de Abogacía Virtual
mientas digitales de última generación–, señaló que «en
los Estados Unidos ya hay productos que están quitando
trabajo a los abogados», y puso el ejemplo de un sistema
de automatización de divorcios. Se trata, no de experimentarlo como algo negativo, sino de conocer las tendencias y
aprender a encontrar oportunidades en ellas. Este experto
incidió en las ventajas de los servicios jurídicos en línea,
como la coordinación virtual con otros abogados o la democratización de los servicios jurídicos. Estudios actuales
demuestran que la mitad de la población no utiliza nunca
los servicios de un abogado. «Se tiene que universalizar el
acceso a la abogacía. Hay un gran potencial de crecimiento
y de gente».
Javier Muñoz, fundador de iAbogado –empresa pionera en
servicios jurídicos en línea– explicó cómo han cambiado las
cosas en poco tiempo y recordó las fuertes restricciones
que hasta hace poco existían en materia de publicidad de
los servicios jurídicos –incluso afectaban a la medida de
los carteles de la puerta del bufete. Muñoz abordó las herramientas para conseguir gestionar con éxito los cambios
y advirtió de los errores más comunes a la hora de iniciar
unos servicios jurídicos en línea (p. ej.: buscar nombres
demasiado largos o demasiado genéricos; exceso de siglas
y latinismos). También explicó cómo situarse bien en internet (dominios cortos y fáciles de memorizar, selección de
palabras clave para los buscadores, cuidar las etiquetas de
titulares y subtítulos, apostar por los vídeos, una URL fácil
de entender...). «El contenido del web tiene que ser propio,
fresco y que se renueve, porque así Google ve que eres
una persona y no una máquina», afirmó. También destacó
la importancia de estar presente en las diferentes redes
sociales.
Consciente del radical cambio que el sector jurídico experimentará en los próximos años, Guillermo Navarro, fundador
de Unabogado, el primer comparador en línea de servicios
jurídicos de España señaló: «El boca a boca tradicional se
está trasladando a internet». Navarro constató que en la
medida en que este mercado virtual va creciendo de manera drástica, son más los abogados que aparecen en la
red. Resulta interesante comprobar cómo el low cost ha
irrumpido con fuerza en los despachos de abogados. Está
claro que la presencia de estos en internet lo propicia. Pero
no son únicamente los clientes quienes buscan soluciones
eficaces y más baratas a sus problemas jurídicos, también
los profesionales del derecho quieren contar con plataformas desde las que ofertar sus servicios y generar, de este
modo, una oferta más competitiva.
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Primera Jornada de Abogacía Virtual
Un punto en el que surgieron discrepancias entre los distintos ponentes fue el relativo a la posibilidad –o no– de
mantener la relación de confianza abogado-cliente en un
entorno digital. Así, mientras que Javier Muñoz se mostró
escéptico en este sentido –«La confianza aparece en el trato
personal»–, otros expertos mostraron su convencimiento
de que la revolución tecnológica también afectará a esta
cuestión. Así, para Estalella «el paradigma de la confianza
entre el abogado y el cliente está transformándose, y en los
próximos años todavía cambiará más». Para argumentarlo
citó un estudio del septiembre pasado elaborado por una
consultora de York (Reino Unido), según el cual el 46% de
los usuarios buscaron abogado por medio de la red. Por
su parte, Alexi Fernández apuesta por el uso de «herramientas telemáticas que permiten crear esa confianza»,
como ránquines de evaluación por los usuarios, un sistema
que ya usan desde hace tiempo portales como ebay.es o
tripadvisor.es.
importante. En internet la gente busca expertos», justificó
Alexi Fernández.
A la importancia de crear una marca personal, punto tratado
en diferentes ponencias, se refirió detalladamente Ferran
Sala, director de vLex –portal de contenidos jurídicos con
cinco millones de visitas mensuales– resaltando la necesidad
de crear una marca muy diferenciada. Por su parte, Alexi
Fernández advirtió que «se tiene que aprender a controlar
la identidad digital puesto que es nuestra reputación en
línea». Otro aspecto a controlar, de acuerdo con Sala, es
el marketing de contenidos. Estos no pueden versar sobre
todo el ámbito jurídico, sino que han de concretarse a aspectos determinados. «La especialización cada vez será más
La Primera Jornada de Abogacía Virtual ha tenido un gran
impacto en el ámbito del derecho. Esperamos poder contar
en las futuras Jornadas con cada vez más interesados en
los nuevos modelos de negocio y sumar otros expertos que,
al igual que han hecho Jordi Estalella, Marta Plana, Alexi
Fernández, Javier Muñoz, Ferran Sala y Guillermo Navarro,
comenten sus valiosas experiencias y ayuden con sus consejos a implantar negocios jurídicos en línea.
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Jordi Estalella concluyó la ronda de intervenciones advirtiendo del futuro desarrollo exponencial de la abogacía virtual y
de la segmentación por el tipo de público destinatario. Los
nativos digitales serán más proclives a contratar servicios
por internet, mientras que el resto de la población continuará
contratando los servicios tradicionales. Internet en el sector
jurídico afectará a la producción, gestión y comunicación
interna y externa de los servicios. También recordó que en
Google ya hay más de noventa y cinco millones de entradas
jurídicas en español y advirtió que el conocimiento jurídico
ha dejado de ser monopolio de los abogados: «Hay tareas
que los abogados dejarán de hacer. Ya no serán ellos los que
volcarán los conocimientos, sino otro tipo de profesionales
y los mismos clientes, que lo comunicarán en blogs y plataformas similares a una wiki». Tenemos que estar preparados.
Se puede acceder a los vídeos, resúmenes y tweets de la
Jornada en este Storify: http://ow.ly/iVGsp.
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Primera Jornada de Abogacía Virtual
Cita recomendada
TORRUBIA, Blanca (2013). «Reseña de la Primera Jornada de Abogacía Virtual». IDP. Revista de
Internet, Derecho y Política. Número 16, pág. 97-100. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-torrubia/n16-torrubia-es>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1852
Los textos publicados en esta revista están –si no se indica lo contrario– bajo una licencia
Reconocimiento-Sin obras derivadas 3.0 España de Creative Commons. Puede copiarlos,
distribuirlos y comunicarlos públicamente siempre que cite su autor y la revista y la institución que los publica (IDP. Revista de Internet, Derecho y Política; UOC); no haga con ellos
obras derivadas. La licencia completa se puede consultar en http://creativecommons.org/
licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Blanca Torrubia
Directora del máster de Abogacía de la UOC
Doctora en Derecho (2000) por la Universidad de Navarra
http://www.uoc.edu/webs/btorrubia/ES/curriculum/index.html
https://twitter.com/BTorrubia
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Ressenya
Primera Jornada d’Advocacia Virtual
Blanca Torrubia
Directora del màster en Advocacia de la UOC
Data de presentació: abril de 2013
Data d’acceptació: juny de 2013
Data de publicació: juny de 2013
Resum
El 22 de febrer passat va tenir lloc a la seu central de la UOC la primera Jornada d’Advocacia Virtual:
Com internet i la tecnologia estan transformant la professió.
La Jornada, organitzada pels Estudis de Dret i Ciència Política de la UOC amb la col·laboració de l’advocat
i consultor del màster d’Advocacia Jordi Estalella, ha estat la primera amb aquesta temàtica celebrada a
Espanya. Els seus objectius, com els de les futures jornades, són obrir un espai de debat i reflexió sobre
com les noves tecnologies afecten els serveis legals i ajudar els professionals en general, i els estudiants
del màster d’Advocacia de la UOC en particular, a implantar un model de negoci virtual. Es tracta que
els advocats s’adonin que la xarxa els ofereix una oportunitat professional.
Paraules clau
advocacia virtual, dret, internet
Tema
dret, advocacia
First Conference on Virtual Legal Practice
Abstract
The first Conference on Virtual Legal Practice: How the Internet and Technology are Transforming the
Profession took place at the UOC’s headquarters on 22 February.
The conference, organized by the UOC’s Law and Political Science Department in collaboration with the
lawyer and tutor on the Master’s Degree in the Legal Profession Jordi Estalella, was the first to look at this
subject in Spain. Its aims, as with future editions of the conference, are to provide a forum for debate and
reflection on how new technologies affect the legal services and help professionals, in general, and students
on the UOC’s Master’s Degree in the Legal Profession, in particular, to introduce a virtual business model.
It is designed to raise awareness among lawyers of how the web represents a professional opportunity.
Keywords
virtual legal practice, law, internet
Subject
law, legal profession
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El 22 de febrer passat va tenir lloc a la seu central de la UOC
la primera Jornada d’Advocacia Virtual: Com internet i la
tecnologia estan transformant la professió.
La Jornada, organitzada pels Estudis de Dret i Ciència Política de la UOC amb la col·laboració de l’advocat i consultor del
màster d’Advocacia Jordi Estalella, ha estat la primera amb
aquesta temàtica celebrada a Espanya. Els seus objectius,
com els de les futures jornades, són obrir un espai de debat i
reflexió sobre com les noves tecnologies afecten els serveis
legals i ajudar els professionals en general, i els estudiants
del màster d’Advocacia de la UOC en particular, a implantar
un model de negoci virtual. Es tracta que els advocats s’adonin que la xarxa els ofereix una oportunitat professional.
El guru del sector jurídic en línia, Richard Susskind, ja ho
ha advertit: en la pròxima dècada hi haurà més canvis en
l’advocacia que en els últims dos-cents anys. El sector jurídic,
considerat un dels més lents a l’hora d’adaptar-se a les noves
tecnologies, està immers en un procés de revolució que
canviarà la manera tradicional de treballar dels advocats.
Aquesta és una de les conclusions de la Jornada, a la qual
van assistir al voltant de setanta professionals disposats a
no quedar-se enrere en la creació i el maneig d’un despatx
virtual, un despatx capaç d’oferir valor al client.
Encara són pocs els advocats que exerceixen en despatxos
virtuals si bé l’advocacia és una professió que presenta un
perfil molt propici per a beneficiar-se d’aquesta –imparable–
revolució tecnològica. La UOC vol ser un referent en aquest
nou model d’exercici de l’advocacia que, igual que passa als
Estats Units, s’anirà implantant progressivament.
Marta Plana, advocada, experta en noves tecnologies i consellera de la Comissió del Mercat de les Telecomunicacions
(CMT), va ressaltar els aspectes clau d’un fenomen que a
l’altre costat de l’Atlàntic va a l’alça. Cada vegada més s’estan
creant negocis en línia en entorns jurídics». Per a Plana, la
força del canvi és el que convida la gent a sumar-s’hi. Cal superar la por de no tirar endavant. «Si no va bé, no passa res»,
va assenyalar l’experta, que també va criticar la manca d’implantació –i positivització– de la cultura del fracàs a Espanya.
Alexi Fernández, advocat, emprenedor i fundador del portal
d’advocacia virtual LawYeah! –que opera amb eines digitals
d’última generació–, va assenyalar que «als Estats Units ja
hi ha productes que estan traient feina als advocats», i va
posar l’exemple d’un sistema d’automatització de divorcis.
Es tracta, no d’experimentar-lo com una cosa negativa, sinó
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Primera Jornada d’Advocacia Virtual
de conèixer les tendències i aprendre a trobar-hi oportunitats. Aquest expert va incidir en els avantatges dels serveis
jurídics en línia, com ara la coordinació virtual amb altres
advocats o la democratització dels serveis jurídics. Estudis
actuals demostren que la meitat de la població no utilitza
mai els serveis d’un advocat. «S’ha d’universalitzar l’accés a
l’advocacia. Hi ha un gran potencial de creixement i de gent».
Javier Muñoz, fundador de iAbogado –empresa pionera en
serveis jurídics en línia– va explicar com han canviat les
coses en poc temps i va recordar les fortes restriccions que
fins fa poc hi havia en matèria de publicitat dels serveis
jurídics –fins i tot afectaven la mida dels cartells de la porta del bufet. Muñoz va abordar les eines per a aconseguir
gestionar amb èxit els canvis i va advertir dels errors més
comuns a l’hora d’iniciar un serveis jurídics en línia (p. ex.:
buscar noms massa llargs o massa genèrics; excés de sigles i
llatinismes). També va explicar com s’ha de fer per situar-se
bé a internet (dominis curts i fàcils de memoritzar, selecció
de paraules clau per als cercadors, cuidar les etiquetes de
titulars i subtítols, apostar pels vídeos, un URL fàcil d’entendre...). «El contingut del web ha de ser propi, fresc i que
es renovi, perquè així Google veu que ets una persona i no
una màquina», va afirmar. També va destacar la importància
de ser present en les diferents xarxes socials.
Conscient del canvi radical que el sector jurídic experimentarà en els propers anys, Guillermo Navarro, fundador
de Unabogado, el primer comparador en línia de serveis
jurídics d’Espanya, va assenyalar: «El boca a boca tradicional
s’està traslladant a internet». Navarro va constatar que en
la mesura que aquest mercat virtual va creixent de manera
dràstica, són més els advocats que apareixen a la xarxa. És
interessant comprovar com el low cost ha irromput amb força en els despatxos d’advocats. És clar que la seva presència
a internet ho afavoreix. Però no són únicament els clients els
qui busquen solucions eficaces i més barates als seus problemes jurídics, també els professionals del dret volen disposar
de plataformes des de les quals puguin oferir els seus serveis
i generar, d’aquesta manera, una oferta més competitiva.
Un punt en què van sorgir discrepàncies entre els diferents
ponents va ser el relatiu a la possibilitat –o ​​no– de mantenir
la relació de confiança advocat-client en un entorn digital.
Així, mentre que Javier Muñoz es va mostrar escèptic en
aquest sentit –«La confiança apareix en el tracte personal»–,
altres experts van mostrar el seu convenciment que la revolució tecnològica també afectarà aquesta qüestió. Així, per
a Estalella «el paradigma de la confiança entre l’advocat i el
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Primera Jornada d’Advocacia Virtual
client es transforma, i en els propers anys encara canviarà
més». Per a argumentar-ho va citar un estudi del setembre
passat elaborat per una consultora de York (Regne Unit),
segons el qual el 46% dels usuaris van buscar advocat per
mitjà de la xarxa. Per la seva banda, Alexi Fernández aposta
per l’ús d’«eines telemàtiques que permeten crear aquesta
confiança», com ara rànquings d’avaluació pels usuaris, un
sistema que ja fan servir des de fa temps portals com ebay.
es o tripadvisor.es.
A la importància de crear una marca personal, punt tractat
en diferents ponències, es va referir detalladament Ferran
Sala, director de vLex –portal de continguts jurídics amb cinc
milions de visites mensuals– ressaltant la necessitat de crear
una marca molt diferenciada. Per la seva part, Alexi Fernández va advertir que «s’ha d’aprendre a controlar la identitat
digital ja que és la nostra reputació en línia». Un altre aspecte que cal controlar, d’acord amb Sala, és el màrqueting
de continguts. Aquests no poden versar sobre tot l’àmbit
jurídic, sinó que s’han de concretar a aspectes determinats.
«L’especialització cada vegada serà més important. A internet la gent busca experts», va justificar Alexi Fernández.
Jordi Estalella va tancar la ronda d’intervencions advertint del futur desenvolupament exponencial de l’advocacia
virtual i de la segmentació pel tipus de públic destinatari.
Els nadius digitals seran més proclius a contractar serveis
per internet, mentre que la resta de la població continuarà
contractant els serveis tradicio­nals. Internet en el sector jurídic afectarà la producció, la gestió i la comunicació interna
i externa dels serveis. També va recordar que a Google ja
hi ha més de noranta-cinc milions d’entrades jurídiques en
espanyol i ha advertit que el coneixement jurídic ha deixat
de ser monopoli dels advocats: «Hi ha tasques que els
advocats deixaran de fer. Ja no seran ells els qui bolcaran
els coneixements, sinó un altre tipus de professionals i els
mateixos clients, que ho comunicaran en blocs i plataformes
similars a una wiki». Hem d’estar preparats.
La Primera Jornada d’Advocacia Virtual ha tingut un gran
impacte en l’àmbit del dret. Esperem poder comptar en les
futures Jornades amb cada vegada més interessats en els
nous models de negoci i sumar experts que, de la mateixa
manera que ho han fet Jordi Estalella, Marta Plana, Alexi
Fernández, Javier Muñoz, Ferran Sala i Guillermo Navarro,
comentin les seves valuoses experiències i ajudin amb els
seus consells a implantar negocis jurídics en línia.
Es pot accedir als vídeos, resum i twits de la Jornada en
aquest Storify: http://ow.ly/iVGsp
Citació recomanada
TORRUBIA, Blanca (2013). «Ressenya de la Primera Jornada d’Advocacia Virtual». IDP. Revista
d’Internet, Dret i Política. Número 16, pàg. 101-103. UOC. [Data de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-torrubia/n16-torrubia-ca>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1852
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Blanca Torrubia
Directora del màster en Advocacia de la UOC
Doctora en Dret (2000) per la Universitat de Navarra
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RESEÑA
Sociedad Red.
Estado, Economía y Sociedad
en la era de la Información
Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad
en la era de la Información
Marian Ortiz del Amo, Yanina Welp (2013)
Editorial UOC
ISBN 978-84-9029-957-9
Yanina Welp
Directora Regional para América Latina en el Centre for Research
on Direct Democracy (C2D), Zentrum für Demokratie Aarau (ZDA)
– Universidad de Zúrich
Marian Ortiz del Amo
Directora de aplicaciones y soluciones de negocio
en la empresa multinacional Giesecke & Devrient
Fecha de presentación: mayo de 2013
Fecha de aceptación: junio de 2013
Fecha de publicación: junio de 2013
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Universitat Oberta de Catalunya
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Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información
Resumen
En el libro Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información exploramos algunas
de las transformaciones más relevantes que se han producido en el paso de la sociedad industrial (caracterizada por la organización jerárquica, el modo de producción fordista y estructuras de participación
dominadas por partidos políticos y sindicatos, entre otras) a la sociedad de la información o sociedad red
(caracterizada por la organización en redes, modos de producción flexibles, dinámicas de participación
más directas y la enorme difusión de las tecnologías de la información y la comunicación, TIC).
Palabras clave
Sociedad red, estado, economía, sociedad
Tema:
Sociedad red
Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad
en la era de la Información
Abstract
The book Sociedad red. Estado, economía y sociedad en la era de la información explores some of the
most important transformations that have been produced by the passing from the industrial society
(characterized by hierarchical organization, Ford-style production models and participation structures
dominated by political parties and unions, among others) to the information or network society (characterized by networked organization, flexible production models, more direct participation dynamics and
the massive spread of information and communication technologies, ICTs).
Keywords
network society, state, economy, society
Subject
network society
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Los orígenes del cambio de paradigma se remontan a
distintos procesos que confluyeron en la década de los
setenta. En particular, mencionamos las crisis del petróleo
(1973-1974 y 1979), que condujeron a la reestructuración del
sistema productivo; los avances de la ciencia y la tecnología
que pusieron a disposición de los agentes económicos una
serie de herramientas para superar la crisis, y la globalización del capital, la producción y el comercio. Los objetivos
centrales de la reforma de las instituciones y la gestión
empresarial fueron: 1) mantener los beneficios, 2) aumentar
la productividad del trabajo y la rentabilidad del capital y 3)
globalizar la producción y los mercados aprovechando las
oportunidades de condiciones más ventajosas en diferentes
partes del mundo. Como señala el sociólogo Manuel Castells,
el apoyo estatal para el aumento de la productividad y la
competitividad de las economías nacionales se consiguió a
menudo en detrimento de la protección social y el interés
público.
En la actualidad, más de un 30% de la población mundial
es usuaria de internet, o sea, más de 2.200 millones de
personas, aunque distribuidas muy desigualmente ya
que, por ejemplo, casi el 80% de los habitantes de norteamérica son usuarios frente al 13% de los africanos.1 La
fractura digital es la brecha que separa a los que tienen
acceso a las nuevas tecnologías de los que no lo tienen.
Esta distancia se puede medir en la relación entre países,
entre los ciudadanos o las regiones de un mismo estado,
entre sectores del planeta, etc. Las visiones más optimistas
plantean que las TIC representan el progreso absoluto y el
remedio para resolver cualquier crisis social o económica
(ciberoptimistas o tecnófilos); los pesimistas concluyen que
las nuevas tecnologías no tienen suficiente poder transformador (ciberpesimistas o tecnófobos) y que producen más
trabas que beneficios; en el medio, muchos entienden que la
tecnología es un instrumento más y que el cambio siempre
es promovido por el hombre, quien, a su vez, impulsa una u
otra tecnología dependiendo de las transformaciones que
espere conseguir.
La globalización, como telón de fondo, es fundamentalmente un fenómeno económico caracterizado por la libre
circulación de capitales entre países, el libre comercio y la
superación de los límites geográficos para las empresas
transnacionales. Es indispensable considerar, y en el libro
lo enfatizamos, que los cambios no son lineales ni mucho
Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información
menos inevitables. La tecnología no determina, sino que
impulsa y permite transformaciones, pero las mismas
responden a relaciones de intercambio y confrontación
entre intereses económicos, valores e ideas políticas. En
este sentido, la relación entre tecnología y sociedad es la
de una constante interinfluencia y adaptación recíproca.
En el ámbito del estado, observamos una tensión creciente entre un estado-nación que sigue siendo la base de la
legitimidad democrática y el crecimiento de instituciones
supranacionales, que se da a la par de la reconfiguración
y el incremento del poder de otros actores. El concepto
gobernanza ha sido concebido con la idea de explicitar la
necesidad de articulación y coordinación entre todos estos
actores. Observamos también el nuevo rol de los gobiernos
introduciendo tecnología a sus procesos y promoviendo su
expansión en áreas clave como la salud o la educación.
Asimismo, ante los crecientes indicios de crisis de la democracia representativa, las TIC han permitido pensar
en transformaciones que con mayor o menor radicalismo
contribuyan a cambiar los gobiernos para incrementar la
transparencia o abrir la toma de decisiones a una mayor
participación ciudadana.
En el recorrido por diversos ámbitos de la sociedad de
la información, el volumen muestra como, por ejemplo,
la tecnología ha permitido la consolidación de un nuevo
modelo de empresa, la empresa red, cuyas características
han sido potenciadas por la interconexión global y la digitalización de procesos, lo que ha permitido a las empresas
aumentar su productividad y eficiencia. Lo cierto es que
las transformaciones técnicas que se han desarrollado en
los últimos cincuenta años y que han dado lugar a la red
y a los avances en comunicaciones y transportes no han
disminuido la desigualdad, sino que han aportado una causa
más de diferencia entre ricos y pobres. También los modos
de producción han sufrido transformaciones radicales. En
un contexto de creciente globalización de mercados, deslocalización de empresas y articulación de las mismas en
red, los trabajadores han experimentado cambios en sus
relaciones laborales.
En el ámbito individual y social hemos observado como la
sociedad red se ha constituido como un modelo organizativo y una meta cultural: acceso abierto, libre circulación
de información, autogestión, coordinación basada en la
1.Compiladas en www.internetworldstats.com.
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Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información
diversidad y la autonomía. Claro que este nuevo modelo
cultural convive con otros modelos y en cierto sentido está
fuertemente subyugado a ellos –en particular por los valores
del capitalismo. En la sociedad red conviven tanto los efectos potencialmente liberadores de la tecnología, como un
creciente control sobre las personas, mientras los valores
asociados al dinero y la utilidad siguen siendo dominantes.
Aún así, cabe destacar una convivencia conflictiva entre
fuerzas de distinto signo que podrían derivar en transformaciones más profundas, por ejemplo, si los movimientos
sociales por la justicia global siguen creciendo.
Las nuevas tecnologías no han provocado estos cambios,
pero contribuyen a fortalecer unas nuevas formas de actuar.
Señalábamos más arriba que el desarrollo de la tecnolo-
gía ha estado indefectiblemente asociado a los poderes
económicos; por tanto se ve más influenciado por estos
que por la ciudadanía y, así, se tiende a favorecer aquellas
innovaciones que son rentables. Es por este motivo que
la intervención de las instituciones públicas debería ser
determinante en la protección de la innovación tecnológica
como herramienta contra la exclusión social o, por ejemplo,
como instrumento de divulgación cultural.
El análisis de una sociedad en continua transformación no
finaliza. En la obra nos conformamos con haber logrado
abordar aspectos fundamentales del paradigma tecnológico
aplicado a los tres ámbitos de estudio señalados y también
con mostrar viejos y nuevos debates que ayuden a entender
qué es la sociedad red.
Cita recomendada
WELP, Yanina; ORTIZ DEL AMO, Marian (2013). «Reseña del libro Sociedad Red. Estado, Economía
y Sociedad en la era de la Información». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número 16,
pág. 104-108. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-welp-ortiz/n16-welp-ortiz-es>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1847
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Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información
Sobre las autoras
Yanina Welp
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Directora Regional para América Latina en el Centre for Research on Direct Democracy (C2D), Zentrum
für Demokratie Aarau (ZDA)- Universidad de Zúrich
Directora regional para América Latina en el Centre for Research on Direct Democracy (C2D), Zentrum
für Demokratie Aarau, investigadora asociada en el e-Democracy Center, de la Universidad de Zúrich
y coordinadora académica del programa de doctorado The Dynamics of Transcultural Governance and
Management in Latin America, Universidad de St. Gallen. Es doctora en Ciencias Políticas y Sociales por
la Universidad Pompeu Fabra (UPF) y licenciada en Ciencia Política y en Ciencias de la Comunicación
Social, ambas por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Ha formado parte de equipos de investigación
en el Internet Interdisciplinary Institute (IN3-UOC) (2004-2006), en la UPF (2001-2003) y en la UBA (19971999). Ha publicado extensamente sobre democracia participativa, democracia electrónica, participación
ciudadana y mecanismos de democracia directa en revistas especializadas de diferentes países (lista de
publicaciones disponible en http://yaninawelp.wordpress.com/publications).
Marian Ortiz del Amo
[email protected]
Directora de aplicaciones y soluciones de negocio en la empresa multinacional Giesecke & Devrient
Directora de aplicaciones y soluciones de negocio en la empresa multinacional Giesecke & Devrient,
donde ejerce su actividad en el ámbito de la optimización de procesos organizativos y el desarrollo de
sistemas de información. Dirige un equipo dedicado a la implantación y el desarrollo de sistemas de
información de ámbito internacional.
Licenciada en Filosofía por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), completó posteriormente estos
estudios con los de doctorado de Sociedad de la Información en la Universitat Oberta de Catalunya
(UOC). Es máster en Dirección de Sistemas de Información por la UOC. Desde el año 2007 colabora
como consultora en la UOC en las asignaturas Sociedad de la información y Sistemas de información
en la organización.
Zentrum für Demokratie Aarau (ZDA)
Villa Blumenhalde
Küttigerstrasse 21
CH-5000 Aarau
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on Direct Democracy (C2D), Zentrum für Demokratie Aarau (ZDA)
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Resum
En el llibre Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información explorem algunes de
les transformacions més rellevants que s’han produït en el pas de la societat industrial (caracteritzada
per l’organització jeràrquica, el mode de producció fordista i estructures de participació dominades per
partits polítics i sindicats, entre altres) a la societat de la informació o societat xarxa (caracteritzada
per l’organització en xarxes, modes de producció flexibles, dinàmiques de participació més directes i
l’enorme difusió de les tecnologies de la informació i la comunicació, TIC).
Paraules clau
societat xarxa, estat, economia, societat
Tema:
societat xarxa
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en la era de la Información
Abstract
The book Sociedad red. Estado, economía y sociedad en la era de la información explores some of the
most important transformations that have been produced by the passing from the industrial society
(characterized by hierarchical organization, Ford-style production models and participation structures
dominated by political parties and unions, among others) to the information or network society
(characterized by networked organization, flexible production models, more direct participation dynamics
and the massive spread of information and communication technologies, ICTs).
Keywords
network society, state, economy, society
Subject
network society
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En aquest sentit, la relació entre tecnologia i societat és la
d’una constant interinfluència i adaptació recíproca.
Els orígens del canvi de paradigma es remunten a diferents
processos que van confluir en la dècada dels setanta. En
particular, esmentem les crisis del petroli (1973-1974 i 1979),
que van conduir a la reestructuració del sistema productiu;
els avenços de la ciència i la tecnologia que van posar a la
disposició dels agents econòmics una sèrie d’eines per a
superar la crisi, i la globalització del capital, la producció i el
comerç. Els objectius centrals de la reforma de les institucions i la gestió empresarial van ser: 1) mantenir els beneficis,
2) augmentar la productivitat del treball i la rendibilitat del
capital i 3) globalitzar la producció i els mercats aprofitant
les oportunitats de condicions més avantatjoses en diferents
parts del món. Com assenyala el sociòleg Manuel Castells,
el suport estatal per a l’augment de la productivitat i la
competitivitat de les economies nacionals es va aconseguir
sovint en detriment de la protecció social i l’interès públic.
En l’àmbit de l’estat, observem una tensió creixent entre
un estat-nació que continua essent la base de la legitimitat
democràtica i el creixement d’institucions supranacionals,
que es dóna paral·lelament a la reconfiguració i l’increment
del poder d’altres actors. El concepte governança ha estat
concebut amb la idea d’explicitar la necessitat d’articulació
i coordinació entre tots aquests actors. Observem també el
nou rol dels governs introduint tecnologia als seus processos
i promovent la seva expansió en àrees clau com la salut o
l’educació. Així mateix, davant els creixents indicis de crisi
de la democràcia representativa, les TIC han permès pensar en transformacions que amb més o menys radicalisme
contribueixin a canviar els governs per a incrementar la
transparència o obrir la presa de decisions a una major
participació ciutadana.
En l’actualitat, més d’un 30% de la població mundial és
usuària d’internet, o sigui, més de 2.200 milions de persones, encara que distribuïdes molt desigualment ja que,
per exemple, gairebé el 80% dels habitants de l’Amèrica
del Nord en són usuaris, davant del 13% dels africans.1 La
fractura digital és la bretxa que separa els individus que
tenen accés a les noves tecnologies dels que no en tenen.
Aquesta distància es pot mesurar en la relació entre països,
entre els ciutadans o les regions d’un mateix estat, entre sectors del planeta, etc. Les visions més optimistes plantegen
que les TIC representen el progrés absolut i el remei per a
resoldre qualsevol crisi social o econòmica (ciberoptimistes
o tecnòfils); els pessimistes conclouen que les noves tecnologies no tenen prou poder transformador (ciberpessimistes
o tecnòfobs) i que produeixen més traves que beneficis; al
mig, molts entenen que la tecnologia és un instrument més
i que el canvi sempre és promogut per l’home, el qual, al
seu torn, impulsa una tecnologia o una altra depenent de
les transformacions que esperi aconseguir.
En el recorregut per diversos àmbits de la societat de la
informació, el volum mostra com, per exemple, la tecnologia ha permès la consolidació d’un nou model d’empresa,
l’empresa xarxa, les característiques de la qual han estat
potenciades per la interconnexió global i la digitalització
de processos, cosa que ha permès a les empreses augmentar la seva productivitat i eficiència. La veritat és que les
transformacions tècniques que s’han desenvolupat en els
últims cinquanta anys i que han donat lloc a la xarxa i als
avenços en comunicacions i transports no han disminuït la
desigualtat, sinó que han aportat una causa més de diferència entre rics i pobres. També els modes de producció han
sofert transformacions radicals. En un context de creixent
globalització de mercats, deslocalització d’empreses i la
seva articulació en xarxa, els treballadors han experimentat
canvis en les seves relacions laborals.
En l’àmbit individual i social hem observat com la societat
xarxa s’ha constituït com un model organitzatiu i una meta
cultural: accés obert, lliure circulació d’informació, autogestió, coordinació basada en la diversitat i l’autonomia. És clar
que aquest nou model cultural conviu amb altres models
i en cert sentit hi està fortament subjugat –en particular
pels valors del capitalisme. En la societat xarxa conviuen
tant els efectes potencialment alliberadors de la tecnologia,
com un creixent control sobre les persones, mentre que
els valors associats als diners i la utilitat continuen essent
La globalització, com a teló de fons, és fonamentalment
un fenomen econòmic caracteritzat per la lliure circulació
de capitals entre països, el lliure comerç i la superació dels
límits geogràfics per a les empreses transnacionals. És indispensable considerar, i en el llibre ho emfatitzem, que els
canvis no són lineals ni molt menys inevitables. La tecnologia
no determina, sinó que impulsa i permet transformacions,
però aquestes responen a relacions d’intercanvi i confrontació entre interessos econòmics, valors i idees polítiques.
1.Compilades a www.internetworldstats.com,
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dominants. Tot i així, cal destacar una convivència conflictiva
entre forces de diferent signe que podrien derivar en transformacions més profundes, per exemple, si els moviments
socials per la justícia global continuen creixent.
Les noves tecnologies no han provocat aquests canvis,
però contribueixen a enfortir unes noves maneres d’actuar.
Assenyalàvem més amunt que el desenvolupament de la
tecnologia ha estat indefectiblement associat als poders
econòmics; per tant, es veu més influenciat per aquests
poders que per la ciutadania i, així, es tendeix a afavorir
les innovacions que són rendibles. És per aquest motiu que
la intervenció de les institucions públiques hauria de ser
determinant en la protecció de la innovació tecnològica
com a eina contra l’exclusió social o, per exemple, com a
instrument de divulgació cultural.
L’anàlisi d’una societat en contínua transformació no finalitza. En l’obra ens conformem a haver aconseguit abordar
aspectes fonamentals del paradigma tecnològic aplicat als
tres àmbits d’estudi assenyalats i també a mostrar vells i
nous debats que ajudin a entendre què és la societat xarxa.
Cita recomanada
WELP, Yanina; ORTIZ DEL AMO, Marian (2013). «Ressenya del llibre Sociedad Red. Estado, Economía y Sociedad en la era de la Información». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. Número
16, pàg. 104-113. UOC. [Data de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-welp-ortiz/n16-welp-ortiz-ca>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1847
Els textos publicats en aquesta revista estan –si no s’indica el contrari– sota una llicència Reconeixement-Sense obres derivades 3.0 Espanya de Creative Commons. Pot copiar-los, distribuir-los i
comunicar-los públicament sempre que citi el seu autor i la revista i la institució que els publica
(IDP. Revista d’Internet, Dret i Política; UOC); no en faci obres derivades. La llicència completa es
pot consultar a http://creativecommons.org/licenses/by-nd/3.0/es/deed.es. .
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Sobre les autores
Yanina Welp
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Directora Regional per a Amèrica Llatina al Centre for Research on Direct Democracy (C2D), Zentrum
für Demokratie Aarau (ZDA) – Universitat de Zuric
Directora regional per a l’Amèrica Llatina al Centre for Research on Direct Democracy (C2D), Zentrum
für Demokratie Aarau, investigadora associada a l’e-Democracy Center, de la Universitat de Zuric i
coordinadora acadèmica del programa de doctorat The Dynamics of Transcultural Governance and
Management in Latin America, Universitat de Sant Gallen. És doctora en Ciències Polítiques i Socials
per la Universitat Pompeu Fabra (UPF) i llicenciada en Ciència Política i en Ciències de la Comunicació
Social, totes dues per la Universitat de Buenos Aires (UBA). Ha format part d’equips de recerca a l’Internet
Interdisciplinary Institute (IN3-UOC) (2004-2006), a la UPF (2001-2003) i a la UBA (1997-1999). Ha
publicat extensament sobre democràcia participativa, democràcia electrònica, participació ciutadana i
mecanismes de democràcia directa en revistes especialitzades de diferents països (llista de publicacions
disponible a http://yaninawelp.wordpress.com/publications).
Marian Ortiz del Amo
[email protected]
Cap d’aplicacions i solucions de negoci en l’empresa multinacional Giesecke & Devrient
Cap d’aplicacions i solucions de negoci en l’empresa multinacional Giesecke & Devrient, on exerceix
l’activitat en l’àmbit de l’optimització de processos organitzatius i el desenvolupament de sistemes
d’informació. Dirigeix un equip dedicat a la implantació i el desenvolupament de sistemes d’informació
d’àmbit internacional.
Llicenciada en Filosofia per la Universitat Autònoma de Madrid (UAM), més tard va completar aquests
estudis amb els de doctorat de Societat de la Informació a la Universitat Oberta de Catalunya (UOC). És
màster en Direcció de Sistemes d’Informació per la UOC. Des de l’any 2007 col·labora de consultora a
la UOC en les assignatures Societat de la informació i Sistemes d’informació en l’organització.
Zentrum für Demokratie Aarau (ZDA)
Villa Blumenhalde
Küttigerstrasse 21
CH-5000 Aarau
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Actualidad jurídica
Novedades legislativas
Jordi García Albero
Profesor de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC
Normativa estatal
Real decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las
obligaciones de facturación (BOE 289, 1/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/01/pdfs/BOE-A-2012-14696.pdf
Real decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación
equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (BOE 295, 8/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/08/pdfs/BOE-A-2012-14904.pdf
Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOE
311, 27/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/27/pdfs/BOE-A-2012-15596.pdf
Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios (BOE 311, 27/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/27/pdfs/BOE-A-2012-15595.pdf
Orden PRE/199/2013, de 29 de enero, por la que se define el formato de entrega de los datos conservados por
los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicaciones a los agentes facultados (BOE 40, 15/02/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/15/pdfs/BOE-A-2013-1591.pdf
Real decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento
y de la creación de empleo (BOE 47 23/2/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/23/pdfs/BOE-A-2013-2030.pdf
Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios
electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social (BOE 75, 28/3/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/03/28/pdfs/BOE-A-2013-3363.pdf
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Novedades Legislativas
Legislación, documentos y actos preparatorios comunitarios
Dictamen del Comité de las Regiones - Revisión de la Directiva relativa a la reutilización de la información del
sector público y los datos abiertos (DOUE C 391, 18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0120:0126:ES:PDF
Dictamen del Comité de las Regiones - Paquete sobre la protección de datos (DOUE C 391, 18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0127:0133:ES:PDF
Dictamen del Comité de las Regiones - Paquete en materia de contratación pública (2012/C 391/09) (DOUE C
391, 18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0049:0083:ES:PDF
Conclusiones del Consejo de 26 de noviembre de 2012 relativas a la Estrategia europea en favor de una internet
más adecuada para los niños (2012/C 393/04) (DOUE L 349, 19-12-2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:393:0011:0014:ES:PDF
Recomendación de la Comisión, de 12 de diciembre de 2012, relativa al procedimiento de notificación previsto en
el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al servicio
universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DOUE L 349, 19-12-2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:349:0072:0076:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Estrategia en pos de la
contratación pública electrónica» (DOUE C 11, 15/1/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:011:0044:0048:ES:PDF
Resumen Ejecutivo del Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza
para las transacciones electrónicas en el mercado (Reglamento de los servicios de confianza electrónicos)
(DOUE C 28, 30-1-2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:028:0006:0008:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior
[COM(2012) 372 final - 2012/0180 (COD)] (DOUE C 44, 15/2/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:044:0104:0108:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo,
al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Liberar el potencial de la computación en nube en Europa [COM(2012) 529 final] (DOUE C 76, 14/3/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:076:0059:0065:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el Libro Verde «Un mercado integrado de los servicios
de entrega para impulsar el comercio electrónico en la UE» [COM(2012) 698 final] (DOUE C 161, 6/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:161:0060:0063:ES:PDF
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Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 sobre resolución
de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la
Directiva 2009/22/CE (DOUE L 165, 18/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:ES:PDF
Reglamento (UE) n.º 611/2013 de la Comisión, de 24 de junio de 2013, relativo a las medidas aplicables a la notificación de casos de violación de datos personales en el marco de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (DOUE L 173, 26/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:173:0002:0008:ES:PDF
Directiva 2013/37/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, por la que se modifica la Directiva 2003/98/CE relativa a la reutilización de la información del sector público (DOUE L 175,
27/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:175:0001:0008:ES:PDF
Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques
contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo
(DOUE L 218, 14/8/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:218:0008:0014:ES:PDF
Resumen del Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la Comunicación de la Comisión
«Liberar el potencial de la computación en nube en Europa» (DOUE C 253, 3/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:253:0003:0007:ES:PDF
Reglamento (UE) n.º 859/2013 de la Comisión, de 5 de septiembre de 2013, por el que se aplica el Reglamento
(CE) n.º 808/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a estadísticas comunitarias de la sociedad
de la información (DOUE L 238, 6/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:238:0005:0020:ES:PDF
Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de abril de 2012, sobre un mercado único digital competitivo – la
administración electrónica como factor puntero (2011/2178(INI)) (DOUE C 258, 7/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:258E:0064:0074:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia un marco europeo
global para los juegos de azar en línea» [COM(2012) 596 final] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0048:0054:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre la accesibilidad de los sitios web de los organismos del sector público [COM(2012) 721 final –
2012/0340 (COD)] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0116:0121:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Plan de acción sobre la salud
electrónica 2012-2020: atención sanitaria innovadora para el siglo xxi» [COM(2012) 736 final] (DOUE C 271,
19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0122:0126:ES:PDF
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Novedades Legislativas
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «La Agenda Digital para
Europa – Motor del crecimiento europeo» [COM(2012) 784 final] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0127:0132:ES:PDF
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo relativa a medidas para garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y de la información en la Unión [COM(2013) 48 final -2013/0027 (COD)] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0133:0137:ES:PDF
Dictamen del Comité de las Regiones – Estrategia de ciberseguridad (DOUE C 280, 27/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:280:0019:0026:ES:PDF
Dictamen del Comité de las Regiones – Plan de acción sobre la salud electrónica 2012-2020 – Atención sanitaria innovadora para el siglo xxi (DOUE C 280, 27/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:280:0033:0037:ES:PDF
Cita recomendada
GARCÍA ALBERO, Jordi (2013). «Actualidad jurídica». IDP. Número 16, pág. 114-117. UOC. [Fecha de
consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-actualidad-juridica/n16-actualidad-juridicaes>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1889
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Actualitat jurídica
Novetats legislatives
Jordi García Albero
Professor dels Estudis de Dret i Ciència Política de la UOC
Normativa estatal
Reial decret 1619/2012, de 30 de novembre, pel qual s’aprova el Reglament pel qual es regulen les obligacions
de facturació (BOE 289, 1/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/01/pdfs/BOE-A-2012-14696.pdf
Reial decret 1657/2012, de 7 de desembre, pel qual es regula el procediment de pagament de la compensació
equitativa per còpia privada amb càrrec als Pressupostos Generals de l’Estat (BOE 295, 8/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/08/pdfs/BOE-A-2012-14904.pdf
Llei 13/2012, de 26 de desembre, de lluita contra l’ocupació irregular i el frau a la Seguretat Social (BOE 311,
27/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/27/pdfs/BOE-A-2012-15596.pdf
Llei 12/2012, de 26 de desembre, de mesures urgents de liberalització del comerç i de determinats serveis
(BOE 311, 27/12/2012)
http://www.boe.es/boe/dias/2012/12/27/pdfs/BOE-A-2012-15595.pdf
Ordre PRE/199/2013, de 29 de gener, per la qual es defineix el format de lliurament de les dades conservades
pels operadors de serveis de comunicacions electròniques o de xarxes públiques de comunicacions als agents
facultats (BOE 40, 15/02/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/15/pdfs/BOE-A-2013-1591.pdf
Reial decret-llei 4/2013, de 22 de febrer, de mesures de suport a l’emprenedor i d’estímul del creixement i de
la creació d’ocupació (BOE 47 23/2/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/23/pdfs/BOE-A-2013-2030.pdf
Ordre ESS/485/2013, de 26 de març, per la qual es regulen les notificacions i comunicacions per mitjans electrònics en l’àmbit de la Seguretat Social (BOE 75, 28/3/2013)
http://www.boe.es/boe/dias/2013/03/28/pdfs/BOE-A-2013-3363.pdf
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Novetats Legislatives
Legislació, documents i actes preparatoris comunitaris
Dictamen del Comitè de les Regions - Revisió de la Directiva relativa a la reutilització de la informació del
sector públic i les dades obertes (DOUE C 391, 18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0120:0126:ES:PDF
Dictamen del Comitè de les Regions - Paquet sobre la protecció de dades (DOUE C 391, 18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0127:0133:ES:PDF
Dictamen del Comitè de les Regions - Paquet en matèria de contractació pública (2012/C 391/09) (DOUE C 391,
18/12/2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:391:0049:0083:ES:PDF
Conclusions del Consell de 26 de novembre de 2012 relatives a l’Estratègia europea en favor d’una internet més
adequada per als nens (2012/C 393/04) (DOUE L 349, 19-12-2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:393:0011:0014:ES:PDF
Recomanació de la Comissió, de 12 de desembre de 2012, relativa al procediment de notificació previst en l’article 22, apartat 3, de la Directiva 2002/22/CE del Parlament Europeu i del Consell relativa al servei universal
i els drets dels usuaris amb relació a les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques (DOUE L 349,
19-12-2012)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:349:0072:0076:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la «Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu,
al Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions - Estratègia a favor de la contractació
pública electrònica» (DOUE C 11, 15/1/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:011:0044:0048:ES:PDF
Resum Executiu del Dictamen del Supervisor Europeu de Protecció de Dades sobre la proposta de Reglament
del Parlament Europeu i del Consell relatiu a la identificació electrònica i els serveis de confiança per a les transaccions electròniques al mercat (Reglament dels serveis de confiança electrònics) (DOUE C 28, 30-1-2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:028:0006:0008:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Proposta de directiva del Parlament Europeu i del
Consell relativa a la gestió col·lectiva dels drets d’autor i drets afins i a la concessió de llicències multiterritorials de drets sobre obres musicals per a la seva utilització en línia al mercat interior [COM(2012) 372 final
- 2012/0180 (COD)] (DOUE C 44, 15/2/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:044:0104:0108:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al
Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions - Alliberar el potencial de la computació
en núvol a Europa [COM(2012) 529 final] (DOUE C 76, 14/3/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:076:0059:0065:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre el Llibre Verd «Un mercat integrat dels serveis de lliurament per impulsar el comerç electrònic a la UE». [COM(2012) 698 final] (DOUE C 161, 6/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:161:0060:0063:ES:PDF
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Reglament (UE) núm. 524/2013 del Parlament Europeu i del Consell de 21 de maig de 2013 sobre resolució de
litigis en línia en matèria de consum i pel qual es modifica el Reglament (CE) núm. 2006/2004 i la Directiva
2009/22/CE (DOUE L 165, 18/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:ES:PDF
Reglament (UE) núm. 611/2013 de la Comissió, de 24 de juny de 2013, relatiu a les mesures aplicables a la notificació de casos de violació de dades personals en el marc de la Directiva 2002/58/CE del Parlament Europeu i
del Consell sobre la privadesa i les comunicacions electròniques (DOUE L 173, 26/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:173:0002:0008:ES:PDF
Directiva 2013/37/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de juny de 2013, per la qual es modifica la Directiva 2003/98/CE relativa a la reutilització de la informació del sector públic (DOUE L 175, 27/6/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:175:0001:0008:ES:PDF
Directiva 2013/40/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 12 d’agost de 2013, relativa als atacs contra els
sistemes d’informació i per la qual se substitueix la Decisió marc 2005/222/JAI del Consell (DOUE L 218,
14/8/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:218:0008:0014:ES:PDF
Resum del Dictamen del Supervisor Europeu de Protecció de Dades sobre la Comunicació de la Comissió «Alliberar el potencial de la computació en núvol a Europa» (DOUE C 253, 3/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:253:0003:0007:ES:PDF
Reglament (UE) núm. 859/2013 de la Comissió, de 5 de setembre de 2013, pel qual s’aplica el Reglament (CE)
núm. 808 /2004 del Parlament Europeu i del Consell, relatiu a estadístiques comunitàries de la societat de la
informació (DOUE L 238, 6/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:238:0005:0020:ES:PDF
Resolució del Parlament Europeu, de 20 d’abril de 2012, sobre un mercat únic digital competitiu - l’administració electrònica com a factor capdavanter (2011/2178 (INI)) (DOUE C 258, 7/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:258E:0064:0074:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al
Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions «Cap a un marc europeu global per als
jocs d’atzar en línia» [COM(2012) 596 final] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0048:0054:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Proposta de Directiva del Parlament Europeu i del
Consell sobre l’accessibilitat dels llocs web dels organismes del sector públic [COM(2012) 721 final – 2012/0340
(COD)] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0116:0121:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions «Pla d’acció sobre la salut
electrònica 2012-2020: atenció sanitària innovadora per al segle xxi» [COM(2012) 736 final] (DOUE C 271,
19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0122:0126:ES:PDF
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Novetats Legislatives
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al
Consell, al Comitè Econòmic i Social Europeu i al Comitè de les Regions «L’Agenda Digital per a Europa – Motor
del creixement europeu» [COM(2012) 784 final] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0127:0132:ES:PDF
Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu sobre la Proposta de Directiva del Parlament Europeu i del
Consell relativa a mesures per a garantir un elevat nivell comú de seguretat de les xarxes i de la informació
a la Unió [COM(2013) 48 final -2013/0027 (COD)] (DOUE C 271, 19/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:271:0133:0137:ES:PDF
Dictamen del Comitè de les Regions – Estratègia de ciberseguretat (DOUE C 280, 27/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:280:0019:0026:ES:PDF
Dictamen del Comitè de les Regions – Pla d’acció sobre la salut electrònica 2012-2020 – Atenció sanitària
innovadora per al segle xxi (DOUE C 280, 27/9/2013)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:280:0033:0037:ES:PDF
Citació recomanada
GARCÍA ALBERO, Jordi (2013). «Actualitat jurídica». IDP. Revista d’Internet, Dret i Política. Número 16, pàg. 118-121. UOC. [Data de consulta: dd/mm/aa]
<http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n16-actualitat-juridica/n16-actualitat-juridicaca>
DOI: http://10.7238/idp.v0i16.1889
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