Revista Jurídica - Poder Judicial del Estado de Nayarit

Revista
Jurídica
Poder Judicial del Estado de Nayarit
____________________________
Nº 51
Año 6, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
ÍNDICE
Revista Jurídica Año 6, Número 51, Octubre - Diciembre 2006
PRESENTACIÓN
ESTUDIOS
LA DIVULGACIÓN DE FUENTES DE INFORMACIÓN EN EL PERIODISMO
ENTRE EL DERECHO A INFORMAR Y EL FIN DEL PROCESO PENAL
Mtro. Luis Roberto Aranda Varela ................................................................ 1
“LA PROYECCIÓN DE LA PUBLICIDAD EN LAS FUNCIONES
PARLAMENTARIAS.”
Sergio Arnoldo Morán Navarro. ................................................................. 14
DIRECTRICES COGNOSCITIVAS DE LA DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO
Mtro. Jesús Antonio Ruiz Monroy............................................................... 20
LA APELACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
ANTERIOR A LAS REFORMAS DEL 24 DE MAYO DE 1996; LAS REFORMAS
DEL 24 DE MAYO DE 1996 Y LAS REFORMAS DEL 24 DE JUNIO DEL
2003.
Lic. Rodolfo Antonio Mejorada Camarena.................................................... 51
LAS CAUSALES DE NULIDAD DE LA LEY GENERAL DE SISTEMA DE
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA ELECTORAL
José Luis Ramírez Huanosto ..................................................................... 67
EL ESTADO ANTE LA GLOBALIZACIÓN
Mtro. Juan Silvestre Peña García ............................................................... 75
ENSAYOS
SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL
Ana Bertha Guzmán Franco y Carla Rosalía Domínguez Morán....................... 83
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I
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
EVENTOS
Lic. Francisco Flores Soria.
CUARTO ENCUENTRO DEL PODER JUDICIAL Y LA PROCURADURÍA DEL
ESTADO .................................................................................................89
OTORGA EL PODER JUDICIAL NOMBRAMIENTOS A LOS GANADORES DEL
CONCURSO DE OPOSICIÓN INTERNO DE PLAZAS ........................................89
PRESENTACIÓN DEL LIBRO BLANCO DE LA REFORMA JUDICIAL. ....................90
POSIBILIDAD DE CREAR UN JUZGADO ESPECIALIZADO
EN LOS ASUNTOS QUE ATIENDE EL CENTRO DE JUSTICIA FAMILIAR. .............91
POSADA NAVIDEÑA
Lic. Rosa Evelia Medina Espinosa.
.......................................................................92
Las informaciones u opiniones expresadas en cada artículo de esta revista,
son responsabilidad exclusiva de sus autores.
II
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
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Presentación
En la presente edición se publican diversos artículos que relacionan la vida
privada de las personas, así como las particularidades que trae consigo el
ejercicio de la profesión del abogado, desde una perspectiva del deber ser de las
cosas, resaltando la ética, como un elemento fundamental en el cumplimiento de
las funciones primordiales en el ejercicio profesional.
También se da cuenta, en el doble aspecto que cumple nuestra revista de
publicar las actividades más relevantes, del seguimiento que la Procuraduría
General de Justicia del Estado y nuestra Institución, han realizado en el IV
encuentro para entender el alcance de la reforma al artículo 18 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y su reglamentación en el Estado a
través de la Ley de Justicia para Adolescentes, con la finalidad de comprender la
naturaleza de este procedimiento especial.
LIC. JAVIER GERMÁN RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit
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III
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
IV
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Estudios
LA DIVULGACIÓN DE FUENTES DE INFORMACIÓN
EN EL PERIODISMO
ENTRE EL DERECHO A INFORMAR Y EL FIN DEL PROCESO PENAL∗
Mtro. Luis Roberto Aranda Varela1
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3. Hipótesis. 4. Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. 5. Garantías Individuales. 6. Garantías de libertad. 7. Artículos 6º y 7º
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 8. El derecho a informar desde el ámbito
de los documentos internacionales. 9. El periodismo. 10. El procedimiento penal. 11. El secreto
“profesional” del periodista o reserva de información. Conclusiones. Propuestas.
1. INTRODUCCIÓN
El procedimiento penal es el camino a través del cual, se llega a conocer la
verdad histórica sobre la posible comisión de un delito y la participación de una o
varias personas en él, para de esa forma imponer una sanción; o en su caso,
aplicar una medida de seguridad.
Para llegar a conocer esa verdad de que se habla, es menester probar una
hipótesis planteada por el Ministerio Público, quien en su momento presentará
una acusación formal. De entre los medios de prueba existentes en nuestro
sistema jurídico mexicano, se encuentra la testimonial, a través de la cual, una
persona que conoció un hecho por sí o de manera indirecta, describe ese hecho
ante una autoridad ministerial o jurisdiccional.
Precisamente, la implicación que tiene el llamado “secreto profesional del
periodista” con relación al sistema jurisdiccional penal, a la luz del orden jurídico
mexicano, justifica la presente investigación, pues el evitar todo fenómeno que
vulnere dicho sistema jurisdiccional traerá como consecuencia la certeza jurídica
que todo Estado requiere.
∗
El presente trabajo constituye una síntesis de la Tesis de Maestría en Derecho Penal que sustentó el
autor; este trabajo se encuentra adicionado con las observaciones planteadas por el sínodo durante el
examen de grado; además, se actualizó en virtud de reformas posteriores a su conclusión.
1
Su autor es Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Penal por la Unidad Académica de la
Universidad Autónoma de Nayarit; además cuenta con estudios de Maestría en Administración e
Impartición de Justicia por la misma institución. Ha sido profesor en el Instituto de Capacitación y
Especialización del Poder Judicial del estado de Nayarit impartiendo la materia “Redacción de
sentencias en materia penal”, y actualmente es catedrático de la Universidad del Álica donde ha
impartido las cátedras de Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho de Seguridad Social y Derecho
Penal, y en el Instituto de Estudios Tecnológicos y Superiores “Matatipac” con la cátedra de
Introducción al Estudio del Derecho. Se encuentra cursando el “Primer Diplomado en Introducción a la
Función Jurisdiccional”, en su modalidad virtual, impartido por el Instituto de la Judicatura Federal.
Actualmente se desempeña como Juez de Primera Instancia del ramo Civil de Las Varas, del Partido
Judicial de Compostela, Nayarit.
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1
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Es relevante que se trate el tema propuesto en momentos que las
libertades en México se desarrollan vertiginosamente, y por ello, existen las
condiciones necesarias para establecer un debate acerca de las posiciones y
límites que existen entre la actividad del periodismo como manifestación de la
libertad de expresión y la necesidad de cumplir en el auxilio de la procuración y
administración de justicia.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema que en esta investigación se plantea, estriba en que
ordinariamente en un hecho que es materia de un proceso penal, interviene una
persona quien se desempeña como periodista. Su carácter de periodista, implica
un problema al sistema de justicia habida cuenta que al ser citado para declarar
en relación con los hechos que conoció en su actividad periodística, ese carácter
es alegado como una circunstancia protectora que le da derecho a no declarar los
hechos que conoce.
Por todo ello, es permisible plantear lo siguiente:
¿Es constitucional obligar a un periodista a que comparezca ante una
autoridad ministerial o jurisdiccional, y declare (de forma espontánea o
mediante interrogatorio) en relación con un hecho concreto o la fuente de
donde obtuvo la información relacionados con la posible comisión de un
delito que se investiga o busca esclarecer en un procedimiento penal?
3. HIPÓTESIS
Lo que se pretende al analizar este tema, es dejar precisado, con
argumentos jurídicos sólidos, si es obligación o no de una persona que se
desempeña como periodista, comparecer ante una autoridad ministerial o
jurisdiccional, y declarar, ya sea de forma espontánea o mediante interrogatorio
previamente formulado, en relación con un hecho concreto del cual tuvo
conocimiento o divulgar la fuente de donde obtuvo la información, relacionados
con la posible comisión de un delito que se investiga o se busca esclarecer en un
procedimiento penal, sin que se viole en perjuicio del periodista, alguna garantía
constitucional.
Por tanto, constituye la hipótesis de esta investigación, que en este
trabajo se expondrán razones a favor de la hipótesis que sostiene que, de
acuerdo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los
periodistas sí se encuentran obligados a divulgar los hechos conocidos o los
nombres de las personas de las cuales obtuvo la información; no obstante que la
legislación mexicana, federal o estatal, prevea diversa normatividad.
Por otro lado, se desarrollará la tesis que propugna por la obligación para
toda persona, sin distingo de profesión, religión o cualquier otra, de comparecer
ante una autoridad ministerial o jurisdiccional y declarar acerca de los hechos
que conoció directa o indirectamente.
2
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4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Constitución proviene del latín constitutio-onis; es decir, forma o sistema
de gobierno que tiene cada Estado; asimismo, se denota como ley fundamental
de la organización de un Estado.2
Doctrinariamente se ha clasificado el concepto de Constitución, ya sea en
su aspecto formal o material. Felipe Tena Ramírez, al citar a Kelsen, señala que
Constitución en sentido material, se encuentra constituida por los preceptos que
regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación
de las leyes.3
En ese sentido, y por contar con mayores elementos de aproximación a
una integral idea de la Constitución, se coincide con la concepción que de ella
hace Jorge Reyes Tayabas al señalar que:
Es la norma creada por la voluntad soberana de un pueblo, con la cual ese
pueblo, en cierto espacio de su historia y orientado a la realización de los
fines generales que tiene por más valiosos; se autodetermina y se
autogobierna reconociendo derechos humanos fundamentales, creando
principios rectores de toda autoridad, órganos que ejerzan esa autoridad y
vías de control de la efectiva coactividad constitucional.4
La actividad del periodismo en México, forma parte de los derechos de las
personas que aquí residen, tal es el caso de la garantía de ese derecho público
subjetivo, contemplada en el artículo 7º de nuestra Constitución, y que a su vez,
deriva del derecho general de la libre expresión de las ideas. Los distintos
aspectos que conforman al periodismo en México, tienen que ver precisamente
con el auge de la citada libertad de expresión, la cual ha tendido a ser más
respetada en este nuevo milenio.
En otro sentido, pero no por ello contrapuesto, se tiene la garantía de una
debida y expedita impartición de justicia, a que se refiere el numeral 17 de la
misma Carta Magna que a su vez, guarda relación estrecha con la función
conferida al Ministerio Público de investigar los delitos y la de imponer las
sanciones que correspondan a los Tribunales en México.
Entre ambos aspectos tratados en párrafos anteriores (el periodismo o la
información obtenida por dicha actividad, y la investigación de delitos con su
consecuente procedimiento de probar los mismos, e imponer a su vez las
sanciones correspondientes) confluye un principio toral: el de la
“constitucionalidad” de ambos aspectos, porque provienen de una sola institución
que les reconoce el derecho de existir y de ser usados y aplicados por todo
individuo en el Estado Mexicano, la institución citada es la Constitución Política de
2
Diccionario Jurídico Mexicano, Ed. Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1999,
Tomo A-CH, p. 658.
3
Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 33ª edición México, 2000, p. 22.
4
REYES TAYABAS, Jorge, Derecho Constitucional aplicado a la especialización en Amparo, 5º
edición, Ed. Themis, México 2000, p. 9. 13.
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los Estados Unidos mexicanos.5
5. GARANTÍAS INDIVIDUALES
A efecto de comprender la situación que se vive en el desarrollo del
sistema de justicia en México, donde el gremio de los periodistas han tenido
amplia participación en sucesos nacionales o de las entidades federativas
relacionadas con un delito, donde derivado de sus investigaciones periodísticas,
revelan datos que les constan en el ejercicio de su profesión, y a su vez, ello les
acarrea la consecuencia de ser llamados a procesos penales, es necesario
visualizar, aunque someramente por no ser el tema central de este trabajo, el
contenido doctrinario de las bases de las garantías individuales.
De esa manera concluimos previamente, que la garantía a través de la
cual un ser humano realiza una actividad de recabar información acerca de un
hecho, mostrar dicha información a través de distintos medios, lo que constituye
la difusión de ella, se traduce en un derecho público subjetivo.
La actividad del informador (investigar datos sobre hechos, difundirlos y
criticarlos públicamente) reconocida en el derecho positivo, reviste el carácter de
subjetivo porque es materia de título precisamente por parte de dicho
informador; la norma lo legitima para gozar de ese derecho.
Ahora se plantea una pregunta, de la siguiente forma: ¿encuentra el
derecho público subjetivo del informador límites a su actuar? Como se adelantó,
quizá es impertinente plantear la interrogante de sí esa actividad de que se habla
no es absoluta, pues al artículo 1º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, expresamente establece que todo individuo que se encuentra
en la República Mexicana, gozará de las garantías previstas en dicha
Constitución, las cuales no podrán restringirse sino en los casos y con las
condiciones que ella misma prevé.
6. GARANTÍA DE LIBERTAD
El significado etimológico de la palabra libertad proviene del latín libertasatis que indica la condición de hombre no sujeto a esclavitud.6
Rojas Caballero, precisa que por libertad se entiende, la potestad que
tiene el hombre para desarrollarse en todos los ámbitos; señala que para que el
ser humano pueda llegar a sus metas, son necesarias, la inteligencia y la
felicidad; que es indispensable proponerse metas y fines para alcanzar la
felicidad; finaliza diciendo que la libertad consiste en las posibilidades que se
5
En ese sentido institución proviene del vocablo latino institutionis. Institutio deriva de instituo que
significa “poner”, “establecer” u “organizar”; o bien: “instruir”, “enseñar” o “educar”; los
jurisconsultos romanos entendieron a instituciones como los principios o fundamentos de la disciplina
jurídica; llamaron instituciones a los libros que señalan los fundamentos de derecho. En ese sentido,
la Constitución es, materialmente, el libro que recoge en nuestro país los principios fundamentales de
todo el orden jurídico mexicano.
6
Diccionario Jurídico Mexicano, Op. cit., Tomo I., p. 1987.
4
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tienen para escoger esos fines y medios necesarios para lograr el pleno desarrollo
de las potencialidades humanas.7
La libertad, entendida desde el punto de vista jurídico, constituye la
posibilidad de actuar conforme a la Ley. El ámbito de la libertad jurídica
comprende: obrar por cumplir las obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o
no hacer lo que no ésta ni prohibido ni mandado. Esta concepción supone que la
Ley es un mandato racional, de modo que el actuar conforme a la Ley equivale a
actuar conforme a la razón.
La libertad, dice la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es la facultad,
que a la luz de los intereses de la Sociedad, tiene el individuo para realizar los
fines que se ha propuesto, dentro de los límites impuestos por el orden jurídico y
en aras de la persistencia de las relaciones armónicas entre los individuos que la
integran.8
Ahora, el derecho de informar en el campo del periodismo desde el punto
de vista jurídico mencionado con antelación, consiste en hacer (informar por
parte del periodista) lo que no está prohibido (la libertad de prensa contenida en
el artículo 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.)
La propia Constitución ha establecido las limitaciones a fin de que exista
control de ellas. No puede existir otra norma que las limite, si acaso, sí que las
reglamente (aunque ello signifique real y no jurídicamente su propia limitación.)
7. ARTÍCULOS 6º Y 7º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS
“Podré no estar de acuerdo con tu opinión, pero daría hasta la vida por
defender el derecho que tienes a decirlo”.9
Expresión significa acción y efecto de expresar; manifestar lo que uno
piensa o siente, dar a conocer algo. Por libertad de expresión se entiende la
facultad o potestad de los individuos para manifestar o expresar sus ideas,
pensamientos, opiniones, etcétera.10
La libertad de expresión como garantía individual y la libertad de
imprenta, como garantía específica de la primera, se ubican en nuestra
Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos en sus artículos 6º y 7º
que a la letra dicen:
Artículo 6.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición
judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
7
ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Las Garantías Individuales en México, Ed. Porrúa, 3ª edición.
México, 2004, p. 145.
8
Garantías Individuales, Colección, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2004, p. 17.
9
VOLTAIRE
10
Diccionario Jurídico Mexicano, Op. cit., Tomo I, p. 2006.
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de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la
información será garantizado por el Estado.
Artículo 7.- Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier
materia. Ninguna Ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir
fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no
tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública.
En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumentos del delito.
Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar
que so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados los
expendedores, “papaleros”, operarios y demás empleados del establecimiento
donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre
previamente la responsabilidad de aquéllos.
Respecto de la fracción IV del artículo 20 constitucional, que también toca
el tema acerca de los periodistas, el diputado y periodista Froylán Manjares dijo:
“La misión del periodista está precisamente en exhibir todo aquello que
haya de malo y de podrido en las esferas oficiales. No es la misión del
periodista ir a quemar incienso en el altar de los poderosos; al contrario,
tiene la obligación de ir a señalar las llagas. Señores: si el ofendido, que
tiene que ser el gobierno, es el que nos va a juzgar. ¿Cómo vamos a
disfrutar de esa libertad? El gobierno no puede ser juez y parte”.
La opinión de la Comisión fue aprobada por mayoría de votos, habiendo
quedado la fracción relativa en los términos en que actualmente se encuentra
vigente.
Como se observa de los debates sostenidos por los integrantes del
Constituyente de 1917, no se aprecia ninguno en el sentido de proteger al
periodista de manera que no fuera sometido a interrogatorio ante un Juez o, en
general, a protegerlo de revelar sus fuentes o dato alguno en relación con los
hechos que tuvo conocimiento en el ejercicio de su actividad periodística.
8. EL DERECHO A INFORMAR DESDE EL ÁMBITO DE LOS DOCUMENTOS
INTERNACIONALES
La historia sistemática de los derechos humanos, siempre ha hecho
referencia a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, como el referente más importante de los derechos fundamentales
que dio origen a diversas instituciones protectoras de estos últimos.
Efectivamente, a finales del siglo XVIII es proclamada dicha declaración.
De la sencilla descripción de los derechos que contempla la Declaración
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se puede observar, entre
otros, el de que nadie podrá ser molestado por sus opiniones, aún las religiosas,
mientras la manifestación de ellas no perturbe el orden público; además, el de
que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente su pensamiento,
pero con la condicionante de ser sujeto a responder de los abusos en que incurra
con dicha manifestación; por tanto, en esta clasificación se encuentra la de a
libre expresión de las ideas a través de cualquier medio, y en especial, el escrito
6
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a través de la libertad de imprenta.
Una vez finalizada la segunda guerra mundial en el año de 1945 con la
rendición del ejército alemán y sus aliados del eje, los Estados comenzaron a
reponerse de los desastres, consecuencia de dicha guerra. Fruto de las reuniones
internacionales, fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos
proclamada el 10 de diciembre de 1948 en la ciudad de New York en Estados
Unidos de Norteamérica. El tema de la libre expresión de las ideas, no fue un
tema excluido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
El artículo 19 de la referida Declaración estatuye lo siguiente:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
Como se observa, se proclamó que todo individuo tiene derecho a la
libertad tanto de opinión como de expresión, incluido el que una vez expresada
dicha libertad, el individuo no fuera molestado a causa de dichas opiniones;
además le otorgó la posibilidad de que pudiera investigar y recibir información y
opiniones, así como de difundirlas, lo que tuteló los intereses tanto del emisor
como del receptor en la relación formada con la comunicación.
El artículo citado, no especifica en ninguna parte de su contenido el
derecho del individuo a reservarse de informar a persona o institución, sobre los
hechos o datos de su conocimiento. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, más que prever un supuesto derecho del periodista a
guardar secreto, aún ante un proceso penal que es de orden público, y que como
se verá más adelante; tiende a preservar el bien común en la sociedad, establece
expresamente las obligaciones inherentes al derecho a la libre expresión de las
ideas, incluso religiosas, que sí las prevé.
Cierto, por principio, el artículo 13 establece la libertad de pensamiento y
de expresión, pues en el punto 1 de dicho artículo, señala que toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; que ese derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Más
adelante, expresa que el ejercicio de ese derecho, no puede estar sujeto a previa
censura, sino a responsabilidades ulteriores, y se subraya, sólo a
responsabilidades ulteriores, las que deberán estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o reputación de los
demás, protección nacional, el orden público, etcétera.11
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, otro documento de trascendencia
internacional, fue aprobado por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, mediante resolución 2200 A
11
www.ordenjuridico.gob.mx. Fecha de consulta: Noviembre de 2005.
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(XXI.)12
El Pacto, prevé de manera aún más general la libertad de expresión, que
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pues en el apartado 2 de su
artículo 29, señala que podrán ser expresión de las ideas, no sólo aquéllas de
tipo escrito u oral, sino también las artísticas y las que se lleven a cabo bajo
cualquier otro procedimiento. También presenta como un nuevo elemento, a
diferencia de anteriores documentos, limitaciones más específicas que no
permiten el abuso de este derecho. En el punto 3 del referido artículo 29, se
establece que el ejercicio de la libertad de expresión, entraña deberes y
responsabilidades especiales, y que, por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que deberán; sin embargo, estar expresamente fijadas por
la ley.
9. EL PERIODISMO
El periodismo constituye la profesión de las personas que se dedican a
escribir en libros o revistas, o participan en la redacción de programas
informativos radiados o televisados. Por su parte, el periodista o comunicador, es
toda aquella persona física que habitualmente se desempeña como “medio
masivo de comunicación social” y que a causa –y como consecuencia- del
ejercicio de su actividad, se convierte en intermediario de la divulgación a la
opinión pública de hechos noticiables.13
Es necesario dejar sentado, que la prensa casi siempre ha surgido de una
actividad meramente espontánea; es decir, estrictamente no formó parte de una
ciencia o de una profesión reconocida, como la del profesional de la Medicina, del
Derecho, de la Ingeniería, etcétera; sino que todas aquellas personas que se
inmiscuyeron en esa actividad, lo tomaron como un mero oficio por el cual no se
requirieron estudios de Universidad. Si bien, actualmente existen carreras
profesionales acerca de la comunicación, ello constituye un acierto de últimas
fechas, máxime en México, donde existe un gran número de periodistas, sin
haber llevado siquiera un curso acerca de la actividad que desempeñan, lo que
hace caracterizar a ésta, como falta de profesionalismo.
Claro está, que sólo la historia del periodismo, es la que justifica la
existencia de dicho secreto llamado profesional. En efecto, en épocas en que los
gobernantes han gozado de poder absoluto, ya sea en Estados totalitarios o en
Estados que se autodenominan democráticos, pero que disfrazan su impunidad
de actos ilícitos tras esa democracia, es perfectamente cierto que el derecho a no
revelar las fuentes de información, se justifica en toda su plenitud. Ello, porque
precisamente la información sobre actos ilícitos ha propiciado una fiscalización a
los gobernantes que ha tendido a transparentar la actividad gubernamental; y
por ende, a fomentar la libertad de expresión.
12
Ídem.
OCHOA OLVERA, Salvador. Las Fuentes del Periodista ¿Secreto profesional?, Ed. Montealto.
México, 2005, p. 2.
13
8
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Empero, ¿Se justifica actualmente la existencia del secreto periodístico?
¿El periodismo en México siempre es profesional? ¿Qué acaso no son los
periodistas quienes ha alentado la información pública gubernamental?
En este sentido, el periodismo requiere de un mínimo de ética mediante el
cual los actos que realizan los periodistas se ajusten al deber que tienen estos
últimos de no causar un mal premeditadamente. Asimismo, que la información
que difundan, por la importancia que reviste en la sociedad, sea veraz y no
promuevan la cultura del engaño y la falsedad. Se debe recordar, que por el
carácter de masivos que se les otorga a los medios de comunicación, lo que
difundan irremediablemente atraerá la atención del público e influirá en las
decisiones que tomen, o en la percepción de los aspectos social, económico,
político y jurídico que interesan a la sociedad.
10. EL PROCEDIMIENTO PENAL
Un procedimiento penal, tiene por objeto hacer factible la aplicación del
Derecho Penal mediante el uso de reglas apegadas a la Constitución. Entre esas
reglas se encuentran si duda alguna, el de la investigación de los delitos
mediante distintos medios de prueba, y el de debida defensa; ambos conllevan la
necesidad de que se puedan allegar al procedimiento las pruebas necesarias
para, por un lado, permitir que el Ministerio Público obtenga todas las pruebas
necesarias para acreditar la existencia de un delito, la probable responsabilidad
de una persona, y finalmente, el resarcimiento del daño causado al ofendido, y
por otro lado, que la persona sujeta al procedimiento se encuentre en
condiciones de ofrecer y deshogar pruebas que le permitan acreditar su inocencia
o disminuir la gravedad del delito.
Sin duda que ambas situaciones, presentarán el mismo problema en
tratándose de privilegios concedidos a determinadas personas en razón de la
situación jurídica en que se encuentra en relación con su cargo o profesión; en
este caso, la existencia del derecho de reserva o secreto profesional del
periodista, implicará que no se podrán desahogar pruebas que, incluso, pueden
ser el vértice de la decisión acerca de la culpabilidad o inocencia de una persona.
Pues bien, en el proceso penal, la investigación de los delitos y más bien,
de la responsabilidad de la persona sujeta a proceso, encuentra su fundamento
en una serie de medios que autoriza el código procesal para su comprobación. De
entre los medios de probar reconocidos por la doctrina procesal y la legislación
adjetiva, uno de los más delicados, por su importancia imprescindible y por sus
características hasta peligroso, lo es la testimonial.
11. EL SECRETO “PROFESIONAL” DEL PERIODISTA
O RESERVA DE INFORMACIÓN
Héctor Faundez Ledesma,14 señala que una importante excepción al deber
14
Los límites de la libertad de expresión. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional
Autónoma de México. México. 2004. p. 656.
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de informar, es la obligación de reserva que se deriva del ejercicio de ciertas
profesiones; en tales casos, puede sostenerse que el secreto o la confidencialidad
de la información, es una de las condiciones que definen la relación entre el
profesional y su cliente; precisamente porque el profesional es un confidente
necesario.
Ordinariamente entiende como secreto, aquello que debe permanecer
ignorado, desconocido u oculto por voluntad de la persona que a consecuencia de
su revelación pueda sufrir una contrariedad o un perjuicio. El secreto profesional
del periodista, se describe como el derecho o deber que tienen los periodistas a
negarse a revelar la identidad de sus fuentes informativas, a su empresa, a
terceros, y a las autoridades administrativas.15
De acuerdo a la “Declaración de Nuevo Vallarta,” proclamada en Nuevo
Vallarta, Nayarit, en el mes de octubre de 2003, el derecho al secreto profesional
del periodista, consiste en la prerrogativa del periodista a no revelar sus fuentes
de información cuando se haya comprometido a ello; siempre y cuando, la
información publicada o difundida, esté debidamente contrastada y/o
documentada.16
Es oportuno subrayar que la publicidad procesal está prevista no sólo
como una garantía de las partes en el proceso a la cual éstas puedan renunciar,
sino como un asunto del mayor interés público, que permite a la ciudadanía
supervisar la actividad de los órganos encargados de la administración de
justicia; por lo que los juicios a puertas cerradas, no pueden tener cabida en una
sociedad democrática. En cuanto a la administración de justicia, constituye el
ejercicio de una función pública de la mayor importancia, ello debe realizarse a la
luz del día, sin ningún misterio, permitiendo que los miembros del cuerpo social
sólo puedan apreciar por sí mismos que se está haciendo justicia.17
Vale hacer referencia que el Código Penal para el estado de Nayarit, en su
artículo 208, establece que se impondrá pena de prisión y multa a quien, sin
justa causa, revele algún secreto; sin embargo, la referencia a justa causa
concibe la idea de que una persona que se desempeñe como periodista y le es
confiada información que posteriormente publica, información que es considerada
como constitutivo de un delito o que tiene relación con él, y es citada al
procedimiento penal con las formalidades constitucionales requeridas para el
caso; no podrá bajo ningún caso, incurrir en responsabilidad penal en el delito de
revelación de secretos; precisamente el ser citado dentro de un procedimiento
penal para declarar acerca de esa confidencia constituye la justa causa que
exceptúa el artículo 209 del Código Penal Nayarita. En esas condiciones, la
existencia del tipo penal de revelación de secretos no constituye una excusa para
15
VILLANUEVA, Ernesto, Temas selectos de derecho de la información, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en estudios jurídicos, No. 76, México, 2004,
p. 47.
16
“Declaración de Nuevo Vallarta,” www.amed.com.mx/vallarta.php, fecha de consulta: octubre de
2005.
17
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Op. Cit., p. 670.
10
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
que los periodistas se nieguen a declarar en procesos donde se les requiera, pues
su finalidad tiende más a prevenir que realicen la conducta ilícita cuando no
exista causa justificada.
El supuesto “derecho del secreto profesional del periodista”, no existe
como garantía constitucional ni como extensión de ella en el marco jurídico en
México. Aún cuando en su momento se llegare a suscribir cualquier Tratado o
Convención acerca del secreto periodístico, sus efectos deben ser
responsablemente valorados; pues las condiciones sociales y jurídicas no son
iguales en todos los países.
Existen dos intereses manifiestos: por un lado, se encuentra la garantía
constitucional de expresar libremente las ideas a través de cualquier medio de
comunicación. El secreto periodístico que se invoca se ubica en el contexto de la
libertad de prensa como garantía constitucional. Ello inevitablemente es cierto;
pero, por otro lado se tienen los fines del proceso penal, que también son de
orden público, pues tienden, de manera principal, a alcanzar la justicia; el bien
común y la seguridad jurídica. Vaya disyuntiva. Ambos conceptos tiene que ver
con el orden público; ambos tienden al bien común, en ambos está presente el
concepto “justicia”.
Si se proclama tanto el secreto del periodista ¿porqué no también se
oficializa profesionalmente dicha actividad? ¿Porqué no se propone la colegiación
obligatoria de los periodistas y a través de ella autorregular dicha actividad?
Estas consideraciones no se aprecian a la par del proclamado secreto profesional;
sin embargo, si así se estableciera en el sistema jurídico mexicano, ello sí
justificaría razonablemente la existencia de ese derecho.
La Comisión Nacional de Derechos Humanos, a través de su presidente
José Luis Soberanes, precisó que el derecho al secreto profesional, busca
proteger al periodista, y que autoridades judiciales de muchas ciudades,
continúan exigiendo a reporteros la revelación de sus fuentes de información a
pesar de que México es firmante de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión,
establece que “todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de
información, apuntes y archivos personales y profesionales”.18
Si bien es cierto que México es suscriptor de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, lo cierto es que, se vuelve a insistir en ello, en la
Constitución no se ha reconocido dicho secreto profesional, y por ende, no está
definida la plena existencia jurídica del mismo.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108º
período ordinario de sesiones, aprobó la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, norma derivada de la propia Convención Americana de
Derechos Humanos. Ciertamente, en dicha Declaración, se cita en el punto 8º
18
www.periodicozocalo.com.mx, fecha de consulta: octubre de 2005.
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11
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
que todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información,
apuntes y archivos personales y profesionales.
Sin embargo, conforme al principio de supremacía constitucional, todo
Tratado Internacional, como en el caso de la Convención Americana de Derechos
Humanos, debe ser acorde con lo establecido por la propia Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, dicha Convención, en lo que se
refiere a la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, no puede
aplicarse al orden jurídico mexicano, en virtud de que la Constitución Política no
ha reconocido en su texto ningún derecho del periodista, para reservar su
información o fuentes de información; y, la Declaración de que se habla, no
pueden regular determinada prerrogativa a favor de los periodistas para que sea
aplicable a México cuando no está prevista en la Constitución, pues no puede ir
más allá de esta última.
El secreto profesional del periodista, se inscribe como una propuesta de
reforma en el contexto social de México, cuando se desarrolla la tendencia hacia
la transparencia y el acceso a la información pública por parte de los gobernados.
Ello supone un contrasentido. No puede exigirse la transparencia y la publicidad
de los actos gubernativos, si al mismo tiempo se exige, al mismo Gobierno, el
secreto, la clandestinidad de quien lo solicita. Verdaderamente resulta un
contrasentido. Lo anterior se subraya con precisión, porque es precisamente el
sector periodístico quien se ubica como actor principal en la exigencia de ambos
conceptos.
Finalmente, no pasa desadvertido que el Congreso de la Unión aprobó un
decreto por el cual se adiciona el artículo 243 Bis del Código Federal de
Procedimientos Penales y la fracción XXIX al artículo 225 del Código Penal
Federal, relativo al derecho a la reserva de información y secreto profesional. Del
contenido de la exposición de motivos en su punto 1, dispone que se propone
otorgar un beneficio procesal a los abogados, consultores técnicos, notarios,
ministros de cualquier culto, periodistas y en general a toda persona o servidor
público que, al desempeñar cualquier otro empleo, cargo, oficio o profesión,
obtengan alguna información, para que en caso de ser citados ante la autoridad,
no puedan ser obligados por ésta a declarar dicha información. Adicionalmente el
decreto, estableció la tipificación como delito de la conducta consistente en que
algún servidor público obligue a declarar a las personas mencionadas. Empero,
conviene precisar que no es el servidor público el que obliga a declarar; sino la
Ley misma.
En otra parte de la exposición de motivos, dispone que los entonces
integrantes de las comisiones dictaminadoras, eran partícipes de que el derecho
al secreto profesional está íntimamente relacionado con la libertad de expresión,
según la cual, dicha garantía, no será objeto de ninguna inquisición judicial. Tal
declaración no puede ser menos que incorrecta, pues imputar a un Juez que es
inquisidor, porque sigue las formalidades esenciales del procedimiento penal, al
apercibir a un periodista de dar vista al Ministerio Público si en una diligencia de
declaración testimonial a su cargo insiste en no declarar invocando el secreto del
12
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
periodista; ello equivale a que los Senadores desconocen el principio de legalidad
contenida en la propia Constitución Política de los Estados Unidos.
Por otro lado, en el punto 12, con acierto se señala que se pretende
tipificar como delito el que un servidor público obligue a declarar al inculpado, al
usar la incomunicación, la intimidación o la tortura, y de que al inculpado se le
pretenda obligar a declarar, pues ello está prohibido ya por la misma
Constitución; más no es un acierto el hecho de considerar como autor del delito
contra la administración de justicia, al que compela a un periodista como testigo;
al aplicar la norma jurídica, para que declare en un procedimiento penal.
El decreto de fecha 6 de junio de 2006, adicionó al Código penal Federal el
artículo 243 Bis la fracción IV que dice: “Las personas o servidores públicos que
desempeñen cualquier otro empleo, cargo, oficio o profesión, en virtud del cual la ley les
reconozca el deber de guardar reserva o secreto profesional”. ¿A qué Ley se refiere la
reforma? Se observa que el legislador, vuelve a realizar los mismos errores que
siempre ha cometido. Crear normas o derogarlas sin observar todo el sistema
jurídico mexicano, a fin de que no exista discrepancia con la reforma. Si el
legislador no ha creado esa Ley que establezca quien es periodista y cuál será el
secreto del periodista, ocasionará problemas en la aplicación de la iniciativa que
pretende hacer norma.
Estas son las inconsistencias de dicho decreto. Por ello, la posición en esta
investigación es desatender las razones en que se sustentó dicha reforma.
CONCLUSIONES
Finalmente, basándose en el problema planteado y al contenido de la
investigación realizada, después de ponderar las hipótesis preestablecidas, se
llega a las siguientes conclusiones:
PRIMERA.- La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra la
garantía de la libre expresión de las ideas, pero no reconoce el derecho del
secreto profesional del periodista en México, ni en su texto ni en ninguna otra
norma secundaria.
SEGUNDA.- No obstante, para las legislaciones que contemplan ya el secreto del
periodista; no es anticonstitucional imponer sanciones administrativas ni sujetar
a procedimiento penal al periodista que se niega a divulgar su información o
fuentes de ella ante una autoridad ministerial o judicial, para el esclarecimiento
de un delito.
TERCERA.- El establecimiento en México del derecho del secreto del periodista
tenderá a la clandestinidad y a fortalecer la cultura del engaño y la mentira, que
se contrapone al desarrollo de la transparencia y la cultura del acceso a la
información.
PROPUESTAS
Sobre la base de las conclusiones descritas en el apartado anterior, se propone:
UNICO.- Desaparecer el secreto del periodista en las legislaciones de las
entidades federativas de Morelos, Oaxaca y Baja California y en toda legislación
del orden jurídico mexicano que así lo llegue a prever en el futuro.
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
“LA PROYECCIÓN DE LA PUBLICIDAD EN LAS
FUNCIONES PARLAMENTARIAS.”
Sergio Arnoldo Morán Navarro.∗
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La función de control. 3. La función legislativa. 4. Consideraciones
finales.
1. INTRODUCCIÓN
Tradicionalmente el Parlamento ha asumido una pluralidad de funciones;
su denominación puede variar dependiendo de los autores que se consulten, pero
que coinciden en cuanto a tres grandes bloques, como son las funciones
legislativa, financiera y de control del gobierno o del ejecutivo; pudiendo añadirse
otras funciones como la jurisdiccional, o variar las anteriores por otras, o
fusionarse varias de éstas en alguna de ellas.19 Sin embargo, el tema que
abordamos tiene como mecanismo ligar la publicidad del Parlamento con las
funciones de control y legislativa, que tradicionalmente en opinión de García
Martínez, se han configurado como competencias básicas del Parlamento en
conjunto con la función presupuestaria;20 esas funciones han sido ampliadas
también por autores como Bagehot o Fraga Iribarne.21
En un inicio, los Parlamentos surgen en torno a lo que hoy llamamos
función financiera o presupuestaria, cuando los antiguos órganos consultivos, que
eran los Curia Regia, se convirtieron en órganos representativos estamentales al
incorporarse a la burguesía,22 y surgió la realidad que viviría el Parlamento y que
∗
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Secretario de la Carrera Judicial del
Poder Judicial del Estado de Nayarit, Profesor Titular de la Unidad Académica de Derecho, de la
Universidad Autónoma de Nayarit, integrante del Sistema Nacional de Investigadores en el nivel C,
del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, y profesor con perfil PROMEP, reconocimiento otorgado
por la Secretaría de Educación Pública.
19
En ésta clasificación de las funciones parlamentarias se encuentra Santaolalla, Fernando, El
Parlamento y sus instrumentos de información, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982. p. 3;
pero la tipología cambia según los diferentes autores, así Tosi, Diritto Parlamentare, Ed. Giuffré,
Milán, 1974, la diferencia la realiza entre las funciones legislativa, de control y de dirección política;
Manzella, ll Parlamento, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1977, defiende las funciones de dirección política,
legislativa, de garantía constitucional, de control y de coordinación; sin embargo, en general
coinciden con las tres funciones básicas del Parlamento autores como V. Herman y F. Mendel,
Parliaments of the World, Inter.Parliamentary Unión, 1976; y M. Ameller, Parlements, Unión
interparlementaire, 1976; al igual que autores más clásicos como Poudra, Traité pratique de Droit
parlementaire, (con E. Pierre), París, 1878, p. 782 y ss; y L. Duguit, Trité de Droit Constitutionnel, IV,
París, 1924.
20
García Martínez, María Asunción. La actividad legislativa del Parlamento como mecanismo de
control político en Revista de las Cortes Generales, Núm. 14, Segundo cuatrimestre de 1988. p. 60.
21
Bagehot, La Constitution anglaise, París, 1869, pp. 198, 199, 251 y 252; y Fraga Iribarne, El
Parlamento Británico, Madrid, 1960, pp. 61 y 62.
22
Opinión vertida por García Gallo en su obra Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 1973,
I pp. 812 y ss. En el mismo sentido Biscaretti Di Rufia en Derecho Constitucional, Madrid, 1973, pp.
291 y ss. Lideradle, Le Parlément Français, París, 1954, p. 5 a 12. También Hauriou, Droit
14
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
delimitaría los rasgos originarios que van a hacer de sus funciones dos
características esenciales: la primera lo será la representación, al ser el
Parlamento un órgano representativo desde su origen.23
El que ésta representación sea estamental y no establecida por
mecanismos democráticos, sino por designación y en ocasiones de cooptación, no
es un factor que de momento influya en la constitución del Parlamento como
órgano de representación del Reino frente al Rey. En segundo término, el
Parlamento surge también como órgano de negociación con el Rey, que se
centrará en la función del Consejo cuando el Rey lo solicite (reminiscencia de los
antiguos Consejos Regios); y sobre todo, en la aprobación de los servicios a
partir del momento de la incorporación de la burguesía, que en definitiva es
quien los paga en virtud de la máxima jurídica justinianea “Lo que a todos atañe
debe ser aprobado por todos.”24
La función negociadora del Parlamento, deriva de la función de
fiscalización, en su doble vertiente inicial, al ponerse de manifiesto las
limitaciones en la actividad del Rey, quien tendría que contar necesariamente con
éste nuevo órgano –el Parlamento-; y aunque en un principio sean muy limitadas
sus actividades, será necesario el acuerdo de ambas instituciones para las
decisiones futuras del reino, entre éstas, las funciones de control y legislativa que
empezarán a verse a finales del Siglo XIV, con la configuración de una
competencia legislativa por parte de los parlamentarios derivada del derecho de
petición, y básicamente en torno a la concepción de las leyes fundamentales,
escasas en número, pero que no podían ser dictadas ni modificadas
exclusivamente por el Rey, y que con posterioridad, se irán consolidando poco a
poco con el trascurso del tiempo a favor del Parlamento.
2. LA FUNCIÓN DE CONTROL
Las competencias parlamentarias como tales, cuentan con ciertas
características dependiendo del sistema de gobierno que tenga cada Nación. Así,
la fiscalización genérica del poder que nació con los Parlamentos medievales se
conserva casi intacto en los sistemas presidencialistas,25 ya que se basan en la
estricta división de poderes, y no existe una especificación del control
parlamentario como es entendido en los sistemas parlamentarios; la actividad de
la asamblea legislativa, no afecta formalmente a la gubernamental, ni existe
influencia directa del Gobierno en la Cámara, ni tan siquiera a través de la
disciplina de voto.
Constitutionnel et Institutions Politiques, París, 1968, pp. 196 y ss. Así como Bagehot, op, cit, pp. 363
y ss.
23
Situación que ya hemos pretendido aclarar en el punto anterior y que en un capítulo posterior
trataremos de precisar para una delimitación más amplia del concepto de representación.
24
GARCÍA MARTINEZ, La actividad Leg... op, cit, p. 61. en el mismo sentido cfr. García Gallo, op,
cit, I, pp. 825 y ss, También García de Valdeavellano, Curso de historia de las instituciones españolas,
Madrid, 1970. pp. 464 y ss.
25
García Martínez, “La actividad leg..., op, cit, p. 66.
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
15
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
En los sistemas parlamentarios la situación es distinta, fundamentalmente
por el cambio estructural que ha sufrido el Parlamento a lo largo de los siglos XIX
y XX, en las relaciones con los otros poderes del Estado, y en lo principal, con el
Ejecutivo. Hoy en día el problema no se plantea en los mismos términos, las
competencias parlamentarias y gubernamentales, pueden entenderse definidas,
no discutidas y generalmente respetadas.26 Sin embargo, cabe señalar que el
Parlamento clásico liberal de individualidades, ha dejado de tener vigencia para
pasar al Parlamento de grupos,27 en donde la influencia de la disciplina de voto
condiciona el actuar de los parlamentarios, pudiendo poner en riesgo el mandato
imperativo prohibido constitucionalmente.
La idea de control como tal; es decir, con significado político, nace con el
Estado Liberal,28 ya que en definitiva la aportación del liberalismo es
precisamente la limitación del poder como forma de asegurar la libertad. Esta
limitación se intentará garantizar a través de un mecanismo concreto de división
de poderes, entre otras, y aparece en consecuencia la función específica de
control como una competencia clasificable del Parlamento. En realidad esta
función de control es la racionalización típica del siglo XVIII y del
constitucionalismo de la que había sido siempre la función del Parlamento de
limitación genérica del poder real, anulada en la etapa absolutista. Pero la gran
novedad que aporta esta nueva concepción del Parlamento, es que aquella
función genérica se articula ahora en mecanismos concretos y específicos de
control, consecuencia obligada de su racionalización.29
La doctrina ha dado lugar a muy variadas apreciaciones, centradas
básicamente en la consideración de la función de control como control jurídico o
control político.30 La disparidad de posturas, pone de manifiesto, que no nos
encontramos ante un concepto unívoco de control parlamentario; sin embargo,
de momento cabe señalar que este control consiste en un primer término, en una
fiscalización de la actuación del ejecutivo, que no sólo consistirá en la adecuación
a ciertos principios y valores constitucionales o fundamentos del sistema político,
sino también a los criterios de oportunidad, acierto y conveniencia de la actividad
gubernamental.
Podemos entender también como control parlamentario, la actividad del
26
Ibidem, p. 67.
Sobre la naturaleza de los Grupos Parlamentarios cfr. Torres del Moral, Los Grupos Parlamentarios
en Revista de Derecho Político de la UNED, núm. 9 p. 58 y ss. También Ramírez, M. Grupos políticos y
sistema de partidos, en I Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, 1985, Tomo I, p. 137.
28
LOEWESTEIN. Teoría de la Constitución, Barcelona, 1970, p. 70 y ss.
29
GARCÍA MARTÍNEZ, La actividad leg... op, cit, p. 63.
30
Entre éstos autores, encontramos a quienes se inclinan por el control como control jurídico,
Chimenti, Il Controllo parlamentare nell’ordinamento italiano, Milan, 1974; Sanaolalla López, Derecho
Parlamentario español, Madrid 1984, también El Parlamento y sus instrumentos de información,
Madrid, 1982; García Morillo, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español,
Madrid, 1985; y en el sentido del control como control político, encontramos a Manzella, Il
Parlamento, Bolonia, 1977; Sánchez Agesta, Sistema político de la Constitución española de 1978,
Madrid, 1980 y Gobierno y responsabilidad, REP Núm. 113-114, 1960, pp. 35-63; También Rubio
Llorente, “El control parlamentario” en Revista parlamentaria de habla hispana, Public. C.G., Núm. 1,
1985, p. 83 y ss.
27
16
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Parlamento encaminada a través de una multiplicidad de mecanismos, a la
comprobación de la actuación del Poder Ejecutivo y a la verificación de una
adecuación de los parámetros establecidos por el propio Parlamento, susceptible
de consecuencias diversas; y entre ellas, la exigencia de la responsabilidad
política.31 El control político, no implica la imposición directa de una sanción como
consecuencia de la crítica negativa del Parlamento respecto de la acción
gubernamental.32
De hecho, de los instrumentos clásicos del control parlamentario, sólo la
moción de censura y la cuestión de confianza, llevan aparejada una sanción
directa suficientemente explícita, la que no excluye que en ocasiones se haya
utilizado como forma de control, aún a sabiendas de la imposibilidad de que
pudiese prosperar la moción, y con ella, la sanción en el caso concreto.33 Lo
anterior pone de manifiesto el carácter secundario de la sanción en los
procedimientos de control, excepto por el caso en mención, todos los demás
mecanismos de control suponen una crítica de la actuación gubernamental, cuyo
rechazo por parte del Parlamento no implica ninguna consecuencia negativa
directa para el ejecutivo.
3. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
Con la formación del Estado Liberal a finales del siglo XVIII, en
contraposición al Estado Absoluto, surge un nuevo planteamiento que, aún
manteniendo el Parlamento sus orígenes medievales como institución, tiene que
articularse de acuerdo con las nuevas coordenadas políticas que el nuevo Estado
liberal impone. Es precisamente en este momento, cuando se configura
racionalmente la función legislativa. En un inicio del Estado y en aras de la teoría
de la división de poderes, se le asignarán exclusivamente a un órgano concreto,
que será el Parlamento y que ostentará además, la representación máxima de la
soberanía nacional, correspondiéndole la función de hacer las leyes, con el
evidente sentido político que tiene toda la teoría de Montesquieu “la limitación del
poder absoluto.”
La evolución que mencionamos, se produjo en la Europa Continental pero
no en Inglaterra, en donde el Parlamento no sólo sobrevive a la etapa
absolutista; sino que se impone al poder de los reyes; esta situación peculiar
deriva en parte de la no consolidación de un absolutismo pleno,34 y en parte, de
la continuidad del funcionamiento del Parlamento Inglés, sobre la base de la
31
ALONSO DE ANTONIO, José Antonio, La función de control en la reforma del Senado en Revista
de la Universidad Complutense de Madrid. Anuario 90, Madrid 1998. p. 351. También cfr. García
Morillo y J.R. Montero Gibert El control parlamentario, Ed. Tecnos, Madrid 1994. Opinión en contrario
de Rubio Llorente, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, C.E.C., Madrid, 1993, p. 256
para quien ese camino no conduce a ningún sitio, pues el control sin sanción es bien poco.
32
Así lo ha señalado, Aragón Reyes en El control parlamentario como control político RDP de la UNED,
núm. 23, 1986 pp. 24 y ss. Así como I. Molas, I. E. Pitarch Las Cortes Generales en el sistema
parlamentario de Gobierno, Madrid, 1987, pp. 37 y ss.
33
En el mismo sentido, García Martínez, Asunción. La actividad legislativa... p. 64 y ss.
34
De hecho sólo algunos de los reyes de la dinastía Tutor, intentaron consolidar una posición
absolutista, que nunca llegó a ser tan sólida como en el Continente.
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
17
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
anualidad de los impuestos y el desarrollo del derecho de petición, que llegará a
convertirse en una autentica actividad legislativa a través de los Bills.35
Hoy en día, la función legislativa no ha quedado como una actividad
exclusiva del Parlamento, el encasillamiento que en un principio se derivó de la
división de poderes, ha quedado roto por una serie de peculiaridades que
caracterizan al Estado actual; y aunque independientemente de que cada vez
surge una potenciada potestad reglamentaria del gobierno,36 se registran una
serie de cambios que han quebrantado el sistema lineal de las fuentes de
producción del Derecho, como puede ser el caso del crecimiento de la legislación
delegada y de urgencia,37 así como la existencia de entes territoriales
descentralizados con competencia legislativa propia.38
4. CONSIDERACIONES FINALES
El Parlamento actual se ha visto afectado en sus funciones tradicionales
por la propia evolución de la institución, y fijar los parámetros de la ruta que se
desea seguir en el desarrollo parlamentario es una de las prioridades en el
acontecer de la vida política de una nación.39 Para Sartori, se debe recordar que
las profundas transformaciones en las funciones legislativas y de control
parlamentario, han quedado desvirtuadas por un modelo político y social
claramente lejano a aquel que vio nacer a la institución parlamentaria.40
En lo que respecta a la función de control, ésta vive entre profundas
paradojas, ya que si en efecto se ha constituido en una función vertebral del
Parlamento contemporáneo, su eficacia ha quedado claramente comprometida;
sobre todo, por el crecimiento de un Poder Ejecutivo que propicia que la función
de control en el Parlamento reclame su actualización como esencia de la
institución misma. La importancia del control del ejecutivo en el Parlamento tiene
como sede el encuentro entre la sociedad y la política que se da a través de la
representación política, lo que permite afirmar sin ambages que se trata de una
35
La afirmación del Parlamento inglés sobre los Estuardo, se produce definitivamente con el Bill of
Rights de 1689, a partir del cual el Parlamento refuerza su posición, produciéndose a su favor el
desplazamiento de la soberanía, que redundaría en la facultad de seguir pidiendo al monarca
facultades para el Parlamento como institución, generándose una función legislativa propiamente
dicha. Para mayor abundamiento cfr. Bagehot, op, cit, p. 364 y ss; Biscaretti, op, cit, pp. 296 y ss;
Lindderdale, op, cit; pp. 5 y ss; y Fraga Iribarne, op, cit, pp. 52 y ss.
36
Así lo menciona I. De Otto, en Derecho Constitucional. Sistemas de fuentes, Barcelona, 1987, p.
240 y ss. También, Gallego Anabitarte, A. Ley y Reglamento en el Derecho Público Occidental, Madrid,
1971, p. 55 y 66.
37
Que en opinión de García Pelayo, Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Madrid, 1980,
p. 26 y ss. es una característica del Estado actual.
38
Para mayor abundamiento cfr. Villarroya, T. Las fuentes del Derecho en las Comunidades
Autónomas en La Constitución Española d.g. de lo Contencioso del Estado, Tomo I, p. 157; García de
Enterría-T. Ramón Fernández, en Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1981, p. 256 y ss; Carlo
Esposito, La validitá delle leggi, Milán, 1964, p. 220 y ss.
39
Sobre las funciones parlamentarias y su evolución en el Parlamento, cfr. J. Tudela Aranda, Una
reflexión crítica sobre el presente del Parlamento desde una Cámara autonómica, en Corts, núm. 9,
2000, p. 220 y ss.
40
SARTORI, G. Elementos de Teoría Política, Ed. Alianza, Madrid, 1992, p. 192 y ss.
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
institución esencial para el sistema democrático.41 Y lo es también, porque es el
lugar donde decide la mayoría y se legitima el Poder del Ejecutivo, y además, es
el lugar donde se le da opción a la minoría para que delibere y contraste
públicamente sus argumentos en contra del grupo mayoritario que apoya al
gobierno.42
Respecto a la función legislativa, el Parlamento no ha ejercido la
exclusividad de esta función, pero tampoco significa que la haya perdido del todo,
sino que se ha notado cada vez más la influencia del gobierno sobre la actividad
legislativa del Parlamento, lo que contribuye a disminuir su significado
fiscalizador.
Ante esta situación, el Parlamento debe reivindicar su condición de
principal escenario del debate político, propiciando su prioridad para las funciones
que le fueron asignadas desde su origen, como lo son: la representación del
cuerpo electoral y el control del monarca, ahora convertido en gobierno. Sin
embargo, estas funciones sólo pueden tener relevancia en la sociedad, en
relación con el principio de publicidad parlamentaria; o sea, con el uso de los
medios de comunicación43 en el propio recinto legislativo, y su influencia
dependerá de la relevancia que a nivel social traigan consigo los argumentos que
en la discusión parlamentaria logren tener eco en la sociedad.
41
TUDELA ARANDA, José. Parlamento y Nuevas Tecnologías en El Parlamento del siglo XXI, VIII
Jornadas de la Asociación española de Letrados de Parlamentos, coord.. Francesc Pau I Vall, Ed.
Tecnos, p. 107.
42
Así lo menciona, Pau I Vall. Democracia e Internet en Anuario de Derecho Constitucional y
Parlamentario, núm. 10, 1998, p. 195 y ss.
43
Sobre los medios de comunicación en el parlamento, cfr. Morán Navarro, Sergio Arnoldo Los medios
de publicidad parlamentaria (En el sistema parlamentario español) en Jurisconsulto, Revista del
Doctorado Interinstitucional en Derecho, año 1, no. 1, julio-diciembre 2005, Aguascalientes,
Aguascalientes, p.p. 49-62.
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
DIRECTRICES COGNOSCITIVAS DE LA
DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO.
Maestro en Derecho Jesús Antonio Ruiz Monroy.∗
SUMARIO: Abstract 1. Prolegómenos. 2. Definición de deontología del abogado. 3. La profesión. 4.
Principios deontológicos del abogado. 4.1. Principios universales y los sectoriales de la deontología en
general, aplicables a la abogacía. 4.2. Principios de independencia y libertad profesional. 4.3.
Principios de dignidad y decoro. 4.4. Principio de diligencia, corrección y desinterés. 4.5. Principios de
información y reserva. 4.6. Principio de lealtad procesal. 4.7. Principio de colegialidad. 4.8. Principio
de humildad. 5. Conclusiones. Fuentes de información. Bibliografía. Fuentes legislativas. Fuentes
hemerográficas. Fuentes electrónicas.
Abstract
Todo profesionista incluido el abogado, tiene a su cargo en el
ejercicio de su profesión, una serie de deberes para con su
cliente, sus colegas y el grupo social. Esos deberes son objeto
de estudio de la Deontología y se encuentran detallados y
enunciados en los principios deontológicos. Estos son
universales y aplicables a todas las profesiones o sectoriales,
en cuanto son propios de una profesión en particular. Dichos
deberes deontológicos se encuentran contenidos en el
derecho positivo vigente y en las codificaciones éticas de los
colegios o barra de abogados. A pesar de ello son letra
muerta, ya por desconocimiento, ya por la inexistencia de un
marco legal mejor conformado. La inobservancia de estos
principios deontológicos y su la violación continua y
sistemática, ha sido una de las causas generadores de la
deficiencia en la prestación del servicio que hace el abogado.
Lo que ha contribuido de manera importante a incrementar el
descrédito social de la abogacía.
1. PROLEGÓMENOS
En septiembre del 2005, en este mismo medio de difusión jurídica tuvo a
bien el Consejo Editorial publicar un artículo elaborado por mí, que llevó por título
“Una posible solución tripartita al problema de lea deficiencia deontológico del
∗
El autor es originario de Distrito Federal, cursó sus estudios de licenciatura y maestría en la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, a la fecha se encuentra cursando el Doctorado
Interinstitucional en Derecho en la Universidad de Guadalajara. Ha sido ponente en la Universidad
Autónoma de Nayarit; en la Instituto Nacional de Profesionalización Capacitación y Ciencias Periciales;
en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Ha
impartido las materias de Amparo II; Ética profesional; Sociología del Derecho; Historia Universal de
las Instituciones Jurídicas; Derecho Romano I y II y Deontología del Abogado, en distintas
universidades del país. Actualmente se encuentra impartiendo la materia de Argumentación Jurídica
y Deontología del Abogado en la Especialidad de Derecho Procesal Penal en la Universidad La Salle
campus León Gto. Ha realizado diversas publicaciones en diversas revistas especializadas en materia
jurídica.
20
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profesionista”1. Ahora en este nuevo documento, la intención es seguir hablando
del problema derivado del deficiente ejercicio profesional que se da en la mayoría
de las distintas profesiones reglamentadas por la Ley General de Profesiones2,
con la finalidad de ir completando poco a poco –a través de varios artículos- la
difusión de lo que es e implica la Deontología en general y en especial la
Deontología del Abogado.
Ahora a diferencia del artículo pasado, trataré de forma directa temas
teóricos que son eminentemente de naturaleza deontológica. Serán tres los
puntos principales que harán posible, adquirir una idea teórica del tema, siendo
ellos los siguientes: a)
La definición de deontología del abogado; b) Las
profesiones y c) Los principios de la Deontología del Abogado.
En cada uno de estos temas, están insertos, una gama de elementos
cognoscitivos que harán posible generar una atmósfera adecuada para lograr
arribar a entender el motivo por lo cual el conocimiento deontológico es
fundamental en la formación del profesionista y en el ejercicio profesional que es
prestado por estos últimos.
Estos tres temas, constituyen referentes conceptuales a través de los
cuales, se podrá visualizar la estructura funcional del deber profesional o
deontológico en general, y del abogado en particular. Atrás del cumplimiento de
un deber –profesional o de cualquier otra especie-, existe siempre una acción
realizada por el hombre, que es valorada basándose en estándares de ética,
eficiencia y trascendencia en el campo social.
Así, la prestación de un servicio profesional por parte del abogado es
calificada comúnmente por la sociedad, como bueno o malo. Será “bueno”
cuando el abogado se desempeñe con honradez, eficiencia, diligencia, respeto,
1
Revista Jurídica, Poder Judicial del estado de Nayarit; No. 46; Año 4; Septiembre 2005; México. El
contenido del artículo se enfoca directamente a proponer una solución tripartita al problema
deontológico derivado del deficiente ejercicio profesional. Esta solución se basa en tres propuestas,
que como tales, deben de ser revisadas para su perfeccionamiento y aplicación. La primera
propuesta, se hace en el campo del proceso de enseñanza aprendizaje que se da en las aulas
universitarias preparando a los futuros profesionistas, en especial en la facultad de derecho. Consiste
en la modificación del mapa curricular, mediante el ensamblado de una serie de materias formativas,
ocupando el primer lugar la asignatura de Deontología del Abogado. La segunda propuesta consistía
en la conformación de un tribunal que administre justicia en las relaciones derivadas por la prestación
de un servicio profesional. Esto sería algo muy similar a lo que aconteció en materia de las relaciones
laborales. La justificación de estos órganos jurisdiccionales, deriva de un hecho simple y evidente,
que no es otro sino, el que hoy en día gran parte de la vida económica de una sociedad, descansa en
la prestación de servicios profesionales. La sociedad de hoy, no puede existir ni funcionar de la forma
como lo hace en esta época, sino es a través de un servicio prestado por un profesionista.
Imaginemos una sociedad sin médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, dentistas, psicólogos,
economistas, etcétera. La tercera propuesta, se enfocaba a la actividad de naturaleza legislativa, con
la finalidad de conformar una legislación que regulara de forma completa y sistemática las
mencionadas relaciones que se dan entre profesionistas y particulares derivadas de la prestación de
un servicio profesional. Para ello, habría que extraer algunas disposiciones vinculadas a esta materia
de la codificación civil –del capítulo de obligaciones-; de la Ley General de Profesiones; del Código
Penal, por señalar algunos cuerpos de leyes.
2
Que en el ámbito federal, reglamenta el contenido del artículo 5ª de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
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honorabilidad, discreción, y de conformidad con los valores que el derecho
persigue y procura. Ese mismo acto o acción del profesionista en el desempeño
de su profesión, sería calificado como “malo” por sus clientes y el público en
general, cuando carece de los atributos que posee un servicio profesional
“bueno”.3
Es importante señalar, que el acto consistente en la prestación de un
servicio profesional es un acto moral, que está dotado de varias cualidades
específicas, entre otras de conciencia, libertad, voluntad, fines y medios; por
tanto, ese acto tendrá siempre como presupuestos a estos elementos, los que
indiscutiblemente no pueden dejar de estar presentes, a costa de que aquél
adolezca de un elemento existencial.
No hay que olvidar que ante todo, existe el acto profesional como acto
humano en sí mismo, y sólo después, aquél adoptará un contenido específico,
que se derivará directamente de la ciencia que se pone en práctica. En toda
profesión, primero existe el acto del hombre y después el acto del abogado, del
ingeniero, del astrólogo, del matemático, etcétera.
La finalidad primordial de este documento, es brindar al gremio de
abogados y a la comunidad en general, un breve pero preciso marco conceptual
de la Deontología del Abogado. Esto con la intención de que se conozca y se
difunda el conocimiento deontológico, que hasta ahora ha estado limitado al
abandono y en muchos casos a una total ignorancia de su existencia.
2. DEFINICIÓN DE DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO
Para poder llegar a dar una noción de la Deontología del Abogado, es
necesario saber previamente qué es o qué estudia la Deontología en general. En
este orden de ideas y siguiendo a Bernardo Pérez Fernández del Castillo 4 puedo
decir; que el vocablo Deontología desde una óptica etimológica, proviene de dos
3
Con respecto a las calificaciones de los actos de los profesionistas –buenos o malos- hay que
comentar, que los miembros de la sociedad han gestado en el campo de la abogacía un cambio
semántico de lo que comúnmente se entiende por profesionista “bueno” o “malo”. Este fenómeno no
se ha dado de igual forma en otros campos profesionales. Me refiero a que, el abogado bueno –para
el común denominador de los integrantes de una sociedad como la nuestra- es aquél profesionista
que soluciona el problema del cliente, anteponiendo el contenido y los valores del derecho. Estos
últimos –los valores del derecho- no importan en primera instancia. En la realidad se debe hacer
justicia cuando la solicito para mí, pero no cuando alguna persona la solicita contra mí. Esto ha dado
como resultado, que el abogado “bueno”, es el que obtiene el resultado favorable al cliente, sin
importar lo que haga. Esto ha dado como resultado que se fomente la realización de acciones
contrarias a los deberes deontológicos y el derecho mismo. Una de ellas es la corrupción. Es tal el
problema, que hay hoy en día en el campo de la abogacía, muchos abogados recurren a esas
prácticas reprobables, ya que en caso contrario, pierden al cliente y por tanto, los recursos
económicos que se obtienen de la prestación del servicio. Esto dicho en términos económicos, es el
equivalente a una competencia desleal. Los abogados honestos no pueden competir en el campo
laboral en contra de los deshonestos El problema referido se debe entre otras cosas, a la ausencia de
un marco jurídico eficaz y adecuado que regule el ejercicio profesional, ya que el actual es totalmente
obsoleto y anacrónico.
4
Véase; PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Deontología Jurídica, Editorial Porrúa,
México, 1997; p. 5.
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vocablos griegos. El primero que es deon, que significa deber, y el segundo, es
logos, que quiere decir razonamiento, ciencia. El mismo autor, aporta una idea
más amplia y concreta de Deontología en general, y dice: “La palabra
““deontología””, que aunque lingüísticamente y socialmente no sustituye a las de
““ética”” ni ““moral”” ha venido a influir…, ya que siendo “”la ciencia que estudia
el conjunto de deberes morales, éticos y jurídicos con que debe ejercerse una
profesión liberal determinada, …”5. Hay que hace mención, que la Deontología no
debe ser confundida con la ontología, ya que etimológicamente ésta última
significa ciencia que estudia al ser y no al deber ser, como lo hace la primera.
Por cuanto a la referencia histórica de la Deontología, hay expresar que
fue en la medicina en donde primero se preceptuaron y observaron como deberes
algunos principios de naturaleza deontológica. De igual manera, hay que
mencionar que en el campo del derecho y casi a la par de la medicina, también
se formularon y acataron principios deontológicos. Un ejemplo de esto se aprecia
en los Diálogos de Platón; aunque hay que reconocer en honor a la verdad, que
una cosa es que ya existieran los principios deontológicos en la antigüedad y otra
muy distinta es la idea de hacer de ellos una disciplina como actualmente
acontece.
La primera persona que tuvo la inquietud de tratar a los deberes
profesionales como una disciplina filosófica con identidad propia, fue Jeremías
Bentham, quien consideraba entre otras cosas, que algo es moralmente valioso
en la medida que es útil (utilitarismo ético.) Bentham enfocó su estudio de la
deontología al campo utilitarista; o sea, al ámbito de aquellos deberes
profesionales que son útiles para la sociedad.
Con lo expuesto hasta el momento, afirmo que la Deontología se
encuentra dividida en tantas ramas como profesiones puedan existir y sean
reconocidas por el derecho positivo (Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional),
lo que ha dado origen, por ejemplo, a una deontología del educador; a una del
médico o a una del Abogado, por citar algunos ejemplos.
Considero que la terminología que estoy utilizando –Deontología del
Abogado- en este documento es la más adecuada, ya que satisface plenamente
el objeto de estudio de la deontología; en especial en este último caso (y no
deontología del derecho o jurídica, como estilan algunos tratadistas), pues no
existe propiamente una Deontología del Derecho o una Deontología Jurídica.
La razón de esta posición, radica en que los contenidos de la deontología
en general, son deberes que tienen que ser acatados por los profesionistas; en
otras palabras, la Deontología del Abogado tiene por objeto primordial los
deberes éticos, morales y jurídicos que tienen que ser respetados por un
abogado en su ejercicio profesional y fuera de él. Estas obligaciones generan
acciones humanas –de los profesionistas-, de donde se desprende que el derecho
5
PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Deontología Jurídica, Editorial Porrúa, México,
1997, p. 5.
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como tal, es sólo un elemento secundario y objeto indirecto de la Deontología.6
Tomando como base la idea de Deontología expresada por Bernardo Pérez
Fernández del Castillo, he elaborado una noción, que se ajusta a los extremos de
la Deontología del Abogado. En esta tesitura, esta última es aquella rama de la
Deontología en general, que tiene por objeto el estudio de todos y cada uno de
los deberes éticos, morales y jurídicos que tiene un abogado dentro y fuera de su
ejercicio profesional y el pasante y el estudiante de la facultad de derecho, en
todas aquellas actividades propias que están relacionadas con los valores que
procura el derecho. Deberes que están obligados a ser cumplirlos por el abogado
para consigo mismo, con el cliente, con su gremio y con todos los demás
miembros de la sociedad en la que vive y se desarrolla.
Como se aprecia en la idea anterior, la Deontología del Abogado no sólo
abarca este último, sino de igual forma a los que en un futuro lo serán. Esta
adición de mi parte, la juzgo necesaria; ya que en mi concepto, tanto el pasante
como el estudiante de derecho7, tienen deberes deontológicos que cumplir, lógico
será que esos deberes tienen que ser correlativos a las actividades que
desarrollan estos futuros profesionistas (estudiantes, egresados y abogados.)
3. LA PROFESIÓN
La Deontología como lo referí, está vinculada directamente con todas y
cada una de las profesiones reconocidas por el derecho positivo vigente, por lo
que la realización de un análisis de la profesión como institución, es forzoso y
además necesario, para un trabajo como éste.
Un primer paso a seguir, es tratar de saber que se entiende por profesión.
Etimológicamente esta palabra se deriva del vocablo latino profesio, que significa
empleo, facultad y oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente. Por su parte
Carlo Lega dice que una profesión es: “la declaración y observancia pública de
6
El contenido de los principios deontológicos y de las normas positivas que los preceptúan (con
independencia de la profesión de que se trate), poseen una naturaleza eminentemente axiológica,
ética y en algunos casos moral.
7
Al tomar en consideración al pasante y al estudiante en esta noción de deontología del abogado, se
abren las puertas para fincar una crítica sobre de ella. Esta consistiría en afirmar la existencia de una
contradicción. Pues, no se puede hablar de acciones de pasantes o de estudiantes de la facultad de
derecho, ya que estos no son profesionistas –dado que la deontología estudia los deberes de los
profesionistas al ejercer su profesión-. Como argumento que justifica esa inclusión de los pasantes y
estudiantes de la licenciatura, manifiesto que en el caso de los pasantes, la ley reglamentaria del
ejercicio profesional –ya sea la federal o la de cada una de las entidades federativas de la República-,
contemplan la figura de la pasantía. A esta última le otorgan la posibilidad de ejercerla en el campo
social, limitándola a algunos actos y a la satisfacción de ciertos requisitos formales –en el caso de los
pasantes de derecho, la firma de algún abogado titulado en las promociones, etcétera-. Luego
entonces, tienen contacto con los clientes y realizan algunos actos profesionales al igual que un
abogado titulado. En cuanto a la justificación de incluir a los estudiantes de facultad, en la referida
noción de deontología del abogado, se debe más que todo, a que muchos de ellos desde el primero o
segundo año, ya trabajan en despachos de abogados y tiene contacto con los clientes e incluso de
personal de los órganos jurisdiccionales, lo que implica sin duda un ejercicio profesional muy limitado,
pero al fin y al cabo son actos propios de la abogacía.
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una fe religiosa o de un credo político, pero también, el ejercicio habitual y
continuado de una actividad laboral desarrollada con la finalidad de
sustentarse”8. A esta idea, agrego una complementaria “…y que se encuentra
establecida y regulada por el derecho positivo”.
Lo anterior en su conjunto resulta interesante, ya que de ello se
desprende, que la Deontología guarda una estrecha relación con el trabajo y la
actuación de aquellas personas que tienen y practican una profesión en favor de
los miembros de la sociedad en cual viven. Por otra parte, para obtener la calidad
de profesionistas, el prestador del servicio profesional, tiene que satisfacer
previamente determinados requisitos formales, como por ejemplo: haber cursado
estudios universitarios; realizar un examen o alguna modalidad similar de
evaluación; prestar un servicio social, etcétera. Sin la satisfacción de estas
exigencias no podrá obtener el título y la cédula profesional que ostentará a la
persona como un profesional de la ciencia que estudió.
La profesión es una actividad totalmente de naturaleza social y por tanto
pública. Su importancia es tal, que se encuentra regulada por un conjunto de
normas de carácter moral, ético y jurídico positivo. No debe confundirse a la
profesión con el oficio. La primera es diferente al segundo, ya que en el ejercicio
de un oficio, no hay necesidad de satisfacer los requisitos formales y sustanciales
que exige la profesión, aunque ello no quiere decir, que en el caso del oficio, no
exista la obligación por parte del individuo que lo presta, de ejecutarlo
correctamente, de conformidad a la técnica y arte propio de la actividad que
ejecuta.
La profesión ha tenido una evolución histórica, ya que no siempre ha
existido de la misma manera como hoy en día se le conoce. En un principio
únicamente habían prácticos que se dedicaban al ejercicio de una determinada
rama de la ciencia, por ejemplo: la medicina o el derecho. Esas personas eran en
muchos casos, autodidactas; los conocimientos que adquirían, se generaban por
aplicación práctica, ya que aunque existían algunos lugares de enseñanza, estos
no tenían el sentido, las finalidades y características de las instituciones de
educación que existen hoy en día.
No fue sino hasta la época en que empezaron a conformarse las
universidades, cuando los estudios profesionales estuvieron estructurados con
base en un método y una forma de enseñanza encaminada a la generación de
profesionistas. Con motivo de la llegada de los enciclopedistas y de la ilustración,
las ciencias quedaron perfectamente determinadas y comenzaron a desarrollarse
y diversificarse hasta llegar a como hoy en día las conocemos.
Hay que hacer hincapié en un punto relacionado con las profesiones, que
siempre ha estado presente en el transcurso de la historia de la humanidad. Me
refiero a la existencia de una conciencia social, en donde se reconoce que las
profesiones en cualquiera de sus etapas de desarrollo y evolución, siempre han
8
LEGA, Carlo, Deontología de la profesión del abogado, Editorial Civitas, 2° edición, Madrid, 1983, p.
24.
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sido una fuente inagotable de bien común y han hecho posible la convivencia y el
desarrollo de la sociedad en todos sus campos.9
Además de las características que se le han asignado a la profesión y que
por ende deben de satisfacer y en algunos casos poseer los profesionistas, hay
que agregar otras más. Para enunciar algunas de ellas, he tomado los
comentarios que al respecto formula Bernardo Pérez Fernández del Castillo.10
a) Las profesiones son de naturaleza intelectual, científica y humanista.
Todas las profesiones se fundamentan en un proceso del intelecto, por virtud del
cual, es posible estudiar y adquirir un conocimiento científico; este último, no es
cualquier tipo de conocimiento; sino, uno que se deriva de una ciencia (esta
última palabra la empleamos en su acepción y sentido más amplio). El
conocimiento científico, se adquiere sólo como resultado de una actividad, en
donde se encuentran presentes entre otras cosas, el tiempo, el esfuerzo, la
dedicación y la constancia.
Las profesiones de igual forma, no sólo se refieren a la ciencia; sino, que
también deben ser humanistas, ya que todas ellas pretenden la realización y el
desarrollo de las potencialidades del ser humano, generando con ello en el
profesionista, una evolución en el plano individual y en su papel como miembro
del ser social.
Todas las profesiones sin importar cual de ellas fuere, se llegan a poseer
mediante la ejecución de un proceso basado en el estudio constante y
permanente. La última etapa de dicho proceso, es culminada en la universidad.
Lugar en donde se adquiere la calidad de profesionista, por ello como lo he
referido, no se puede concebir a la profesión, sin la previa realización de cada
una de las etapas formales y sustanciales que constituyen ese largo proceso.
Una universidad o escuela superior se diferencia de otro tipo de centros de
estudios entre otras cosas, porque en ellas se imparten conocimientos de
naturaleza científica y especializada, cuyos contenidos y temas son tratados
como una unidad homogénea por expertos en esa materia, y de acuerdo a las
exigencias del proceso de enseñanza aprendizaje.
b) Toda profesión sólo se adquiere, cuando el profesionista ha desplegado
en su actividad de estudiante una conducta individual especial. Esa actuación se
encuentra matizada por la realización de un esfuerzo permanente, caracterizado
9
Esto sin duda, ha sido un punto que no se ha observado por parte de muchos estudiosos de la
deontología y de la profesión. Como se puede apreciar a simple vista por el devenir histórico, la
profesión y su ejercicio, han sido fuente inagotable de desarrollo social. Entiendo por desarrollo social
al desarrollo de la sociedad en cuanto a un todo integral que comprende cualquier tipo de actividad
realizada en grupo, de donde se deriva riqueza económica, científica, cultural, ideológica, artística o
filosófica. La profesión en mi opinión, ha sido y es actualmente el motor que da fuerza a la sociedad,
ya que satisface las necesidades mínimas y medias de cualquier persona que vive dentro de un
grupo. Satisface necesidades de salud, de justicia, de habitación, de comodidad, de cultura, de
estabilidad material y mental y otras más.
10
Véase; PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo; op.cit., pp. 22 a 35.
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por una dedicación diaria y constante. Esto origina una transformación, que se
reflejará a través de un movimiento social y personal ininterrumpido, haciendo
posible la evolución de la ciencia, del individuo y de la sociedad.
c) Toda profesión implica una vocación; o sea, una serie de cualidades
particulares (aspiraciones, facultades, facilidades sociales, físicas, intelectuales,
culturales y económicas) en cada individuo, que propiciarán y facilitarán en él, la
asimilación, el desarrollo y desempeño de los conocimientos científicos que
adquiere durante las diversas etapas del proceso de enseñanza aprendizaje.
d) No puede existir una profesión que no tenga como elemento distintivo
la presencia de una acción independiente y libre. La independencia, es una de las
características más notables y necesarias de cualquier profesión. Consiste en que
los profesionistas tengan un criterio particular sobre el problema que tratan de
resolver. Tal forma de pensar y de actuar estará fundamentada en los
conocimientos científicos que se han adquirido y ejercitado durante el quehacer
profesional.
Las decisiones que toma un profesionista en el asunto que es sometido a
su consideración o cuidado, por ninguna razón deben de ser impuestas por nadie
ni por nada; sino por el contrario, deben de ser independientes. Lo anterior,
irremediablemente generará un sin fin de variantes y caminos a seguir para
solucionar el problema –de la ciencia de que se trate- planteado al profesionista –
abogado-, lo que sin lugar a dudas posibilita la solución del mismo. Tal pluralidad
de las diversas vías de solución tiene como peculiaridad que aunque ésas son
diversas, no por ello necesariamente tiene que ser opuestas.
La característica de independencia va de la mano con la de libertad, ya
que cada profesionista en ejercicio de su independencia, realiza una actividad
profesional en completa libertad de acción y selección. Esas dos cualidades
profesionales, hoy en día se han visto seriamente afectadas por la evolución y
cambio de la sociedad. Este fenómeno ha originado una tendencia en el campo
del ejercicio profesional, en donde se anteponen los intereses extraños a los
intereses propios de la profesión que se ejerce.
Si se anteponen en la actividad práctica del profesionista, los intereses
particulares del profesionista o del empleador –foráneos y extraños a los propios
intereses de la profesión-, sin lugar a dudas no existirá ni independencia y ni
libertad profesional. Un ejemplo de esto se aprecia en el caso de aquel
profesionista que se encuentra asalariado y por tanto, a las órdenes de intereses
particulares de un patrón. Sin duda, su actividad profesional tendrá por finalidad
primaria la salvaguarda de los intereses de su empleador, los que en muchas
ocasiones son ajenos a aquéllos que persigue su profesión. Otro caso similar a
este último se mira en el trabajo que desempeña un profesionista que trabaja
dentro de la burocracia estatal. En este supuesto, su actividad profesional se
encuentra totalmente estipulada o reglamentada previamente, por lo que no
puede aplicar criterios personales, independientes y libres; sino, siempre
realizará actos subordinados. Terminaría con una reflexión personal “Sólo en una
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sociedad revestida de libertad es posible la existencia y ejercicio pleno de una
profesión.”
e) La tradición. Es otra de las características de las profesiones, ya que
como lo señalé, todas ellas han tenido un desarrollo histórico y su origen data
generalmente de muchos siglos atrás. Verbigracia, en el campo de la medicina y
del derecho, el fenómeno evolutivo ha traído como resultado que se hayan
generado gran cantidad de conocimientos, de costumbres, de protocolos, de
agrupaciones o cuerpos colegiados; de actitudes particulares y colectivas, de
hábitos y de muchas otras cosas más, que han nacido en virtud del ejercicio
profesional y transmitidas de generación en generación hasta nuestros días.
Tal proceso, ha resultado de suma utilidad para cada una de las
profesiones, ya que todo ese patrimonio ancestral ha enriquecido e impulsado el
desarrollo de cada una de ellas. Algunas de esas tradiciones subsisten en razón
de que son benéficas al ser funcionales y buenas, haciendo innecesario
experimentar o formular otras.
f) Toda profesión implica una colegiación. Cualquiera que sea la actividad
profesional que se desempeñe o practique en una sociedad, estará a cargo de
todos aquellos individuos que la ejerzan. Así, la abogacía la ejercerán todos los
abogados; la medicina los médicos. Cada grupo de profesionistas constituye un
gremio, lo que implica la necesidad y el deber de estar organizados en cuerpos
colegiados, barras o en asociaciones; ello, con el fin de proteger sus intereses
particulares; de vigilar el desempeño profesional de cada miembro activo o de
impulsar la actualización y capacitación profesional. Esos grupos llevados al
campo de la abogacía son representados por las barras y los colegios de
abogados o notarios.
Como consecuencia de la creación y funcionamiento de esos entes
colectivos o agrupaciones, se han originado en el transcurso de los años, una
serie de tradiciones propias de cada profesión, las que han servido como un
medio de identificación y pertenencia entre los profesionistas que las conforman.
De igual forma, han sido un instrumento de influencia social y un instrumento
para expresar las necesidades, los objetivos y fines de esos grupos colegiados.
Epilogando el tema, expondré lo que a juicio de Bernardo Pérez Fernández
del Castillo11 son las diez cualidades12 que todo profesionista –incluido el
abogado-, debe poseer y que lo distinguen de los demás individuos que
desempeñan y prestan un oficio:
I. Tener dignidad. Lo cual implica una conducta basada en una conciencia recta y
responsable.
II.
Ser honesto, honrado y siempre conducirse con la verdad.
11
Ibidem; p. 37
Amén de estas cualidades, se encuentran algunas virtudes. En el caso del abogado, la principal de
ellas sería la prudencia. En otro trabajo se hablaría un poco más al respecto del tema y de la abogacía
en sí misma. Por ahora el tema central son la deontología y sus principios.
12
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III.
Tener como meta principal, la prestación del servicio al cliente, lo cual
implica, que debe estar dedicado al asunto que se le encomienda, sin importar el
tiempo que emplee en la solución del mismo; pero sin olvidar que su actuación
es libre e independiente.
IV.
Debe realizar su actividad profesional, teniendo siempre en cuenta que
el interés colectivo está sobre el individual.
V. En su ejercicio profesional, es necesario que se fomente el compañerismo;
por lo que es indispensable la convivencia con sus iguales y el intercambio de
ideas, conocimientos e impresiones que puedan ampliar su capacidad
profesional. Así también, debe de ajustarse y cumplir con las disposiciones que
son emitidas por los colegios que lo representen.
VI. Tiene que ser leal para con aquél o aquéllos que le soliciten sus servicios
profesionales.
VII.
Un profesionista debe respetar todas las actividades y profesiones.
VIII.
Debe guardar el secreto profesional, en todos aquellos casos que no se
encuentra permitido su revelación por parte de la moral y del derecho.
IX.
El cobro del servicio profesional prestado, debe ser conforme a las
disposiciones legales que regulan la materia y de acuerdo a las características
del asunto. En caso de discrepancia entre el prestador y su cliente, debe
buscarse un tercero que sirva de árbitro. El profesionista siempre debe fijar un
monto de honorarios de conformidad con aquello que le permita vivir
dignamente, dada la responsabilidad tan grande que implica el desempeño de la
profesión.
X. Todo profesionista debe de formar parte de un colegio.13
Es tal la importancia de las profesiones en una sociedad, que el mismo
Estado, ha tenido necesidad de regular su funcionamiento. Esta tarea se ha
implementado a través del derecho positivo vigente; en particular, por medio de
un conjunto de disposiciones normativas que se encuentran ubicadas en la ley,
específicamente en el artículo 5° de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y su similar en cada una de las Constituciones Políticas de cada
Entidad Federativa y en una Ley Reglamentaria, que en el caso del Estado de
Michoacán data del año de 1956.14
A manera de ejemplo, la Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional del
Estado de Michoacán, preceptúa entre otras cosas, que las profesiones que
13
Del análisis que se hace de estas diez fracciones y de su aplicación al campo profesional de la
abogacía, se llega a la triste conclusión, de que salvo raros casos, estas cualidades se encuentran
ausentes del perfil del abogado que ejerce su profesión en los inicios de este siglo XXI. Ello se debe
en mi opinión a varios factores. Específicamente entre los abogados, existe un desconocimiento de
estas cualidades lo que redunda en una falta de conciencia deontológica en este gremio. Lo que ha
generado una cadena continua y firme de deterioro y tergiversación deontológica, que ha llegado al
tal grado, que estas cualidades de la profesión, han sido abrogadas y sustituidas por la sociedad, por
otras, que tienen en su seno el principio de que el fin justifica los medios, dejando incluso en un papel
secundario, los valores del derecho; tales como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. La
línea de conducta actual de muchos colegas, está basada en la solución del problema del cliente, ya
sea que éste tenga o no la razón, y sin importar que medios o acciones aun contrarias al derecho –
corrupción- se realicen. Lo importante es ser eficiente y obtener recursos económicos a costa de
acciones reprobables. El hecho de procurar justicia -finalidad esencial en el ejercicio de la abogacíaqueda relegado a un papel secundario, si se logra aquella que bueno, pero si no es así, no pasa
nada.
14
Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional para el Estado de Michoacán; Decreto 268; publicado en
el Suplemento al Periódico Oficial del Estado de Michoacán (6 de agosto de 1956.)
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necesitan de un título profesional (artículo 3); la Entidad que se encargará de
regular todo lo relativo a las profesiones y su ejercicio, que en este caso, será el
Departamento de Profesiones (artículo 5); los requisitos para obtener un título
profesional (artículos 8 y 9); el ejercicio de la profesión (artículos 19 a 34) y en sí
todo lo relacionado con el tema (ver anexo); sin embargo, lo que sobresale
dentro del contenido del articulado es la declaración y el reconocimiento de que
el ejercicio de una profesión es de interés público (artículos 5 y 26), lo que
demuestra sin lugar a dudas hasta donde se encuentra valorada por el Estado la
actividad que desarrolla un profesionista.15
4. PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS DEL ABOGADO
Estos son los cimientos sobre los que descansa la deontología del
abogado, los que a su vez, se derivan de aquéllos en los que se fundamenta la
deontología en general, a los que hay que sumar en el caso particular, el
principio de lealtad procesal, que es propio del profesional del derecho. La
importancia de estos principios por sí sola justifica su estudio y análisis en todo
trabajo como el presente.
El autor que he tomando como guía principal para el tema es Carlo Lega,
quien trata la materia de una manera sencilla pero precisa. Esta decisión no
implica la imposibilidad de recurrir a otros autores que tratan el tema
deontológico. Formulada esta acotación, empezaré por señalar que los principios
deontológicos, vistos como aplicables a cualquier profesión, se pueden clasificar
en dos tipos: en primer lugar están los llamados principios deontológicos
universales, que son propios de la deontología en general y en particular de la
deontología del abogado; en segundo lugar, están colocados los principios
deontológicos sectoriales que son exclusivos de cada profesión en particular.
Ampliando la idea del párrafo anterior, habría que decir que los principios
deontológicos vigentes en la actividad profesional del abogado son los siguientes:
-Principios universales y sectoriales de la deontología, aplicables a la abogacía.
-Principio de independencia y libertad profesional.
-Principio de dignidad y decoro profesional.
-Principio de diligencia, corrección y desinterés.
-Principio de información y de reserva.
-Principio de lealtad procesal.
-Principio de colegialidad.
-Principio de humildad profesional.16
4.1. Principios universales y los sectoriales de la deontología en general,
aplicables a la abogacía
15
Ídem.
Este principio se agregó a los demás. Ha presentado algunas críticas por parte de quiénes conocen
este trabajo; sin embargo, creo que a pesar de ello hay que incluirlo. Más adelante cuando se
examine este principio deontológico de humildad profesional, se podrán apreciar las razones de su
inclusión.
16
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Carlo Lega, 17 comenta que entre los estudiosos de la deontología, no
existe un acuerdo total respecto a la terminología aplicada a este tipo de
principios. Ese desacuerdo, en mi concepto carece de importancia, ya que se
trata de cuestiones secundarias y no de contenido sustantivo. El autor citado
agrega, que los principios deontológicos se pueden subdividir en dos ramas
principales. En una de ella se ubican los llamados principios deontológicos
universales, los que a su vez están conformados por el principio de obrar según
ciencia y conciencia y el principio de probidad profesional. Una segunda rama la
conforman, los principios generales sectoriales, que como su nombre lo indica,
tienen un contenido y una aplicación limitada a una o varias profesiones en
particular; pero no a todas. Un ejemplo de este tipo de principios sectoriales, lo
encontramos en el ya mencionado principio lealtad procesal -que es característico
del ejercicio profesional del abogado-.
A) El principio universal de obrar según ciencia y conciencia dada su
naturaleza sustantiva y totalitaria, está siempre presente y en relación con todos
los demás principios deontológico. En esto radica la razón y la justificación de
que aparezca como deber deontológico en todas las profesiones, no sólo en la del
abogado, sino también en la del ingeniero, del contador, etcétera.
Al respecto hay que preguntarse, ¿y qué quiere decir o qué debemos
entender por este principio? Para dar contestación, es necesario saber antes que
todo ¿qué es ciencia y qué es conciencia? La primera de estas palabras –ciencia-,
no es otra cosa sino “el conjunto de conocimientos generalizados, referentes a
una rama particular del saber; o dicho de otro modo, referentes a un grupo
especial de fenómenos, conocimientos, que deben estar además ordenados y
sistematizados”18.
De esta idea se desprende que el abogado, debe obrar de conformidad
con los contenidos del derecho, visto como un todo y no sólo desde su ángulo
normativo. En cuanto al segundo vocablo, conciencia, Samuel Vargas Montoya,19
comenta, que etimológicamente hablando, conciencia, proviene del vocablo latín
conscientia, que quiere decir, conocimiento o saber que es compartido por una
persona con otra. La primera persona, es quien comparte ese conocimiento, la
segunda –persona- puede desempañar y tener varios papeles o roles, los que
van a depender o variar según sea el caso de que se trate, ya que podría ser
testigo, confidente o cómplice.20
17
LEGA, Carlo, op.cit., pp. 67 a 76.
SENIOR, Alberto F., Compendio de un curso de Sociología, Editor Francisco Méndez Oteo, México,
1965, p. 5.
19
VARGAS MONTOYA, Samuel, Ética o Filosofía Moral, Editorial Porrúa, México, 1960, pp. 89 a 95.
20
La conciencia es la razón o el entendimiento que se produce en diferentes situaciones o funciones;
estas últimas son las que dan origen a que existan varios roles de la conciencia, por ejemplo; la
conciencia psicológica, que es la intuición que tiene la mente de sus diversos estados psíquicos o
anímicos; en este caso, la conciencia tiene un papel de testigo de la actividad conciente que despliega
el ser humano; en algunas ocasiones, se equipara a la conciencia con el término sindéresis, razón por
la cual va a funcionar como la capacidad del ser humano para emitir un juicio con respecto a
cuestiones de naturaleza moral; o bien, como el conocimiento que tiene el hombre sobre los
principios morales; en otras situaciones, la conciencia puede desempeñar el un rol de naturaleza
moral, apareciendo entonces, la conciencia moral, que como ya mencionamos, es la que más interesa
18
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Expuestas algunas ideas respecto de la ciencia y la conciencia, proseguiré
en el análisis llevando a esta directriz deontológicas al ámbito de la actividad
profesional del abogado. De acuerdo con lo expresado, la conciencia del
profesional del derecho consiste, en el pleno conocimiento que el abogado tenga
de las consecuencias presentes y futuras que producirá su actuación profesional
en el asunto que se le encomienda, ya sea con respecto a su cliente, a los
terceros, al gremio del cual forma parte; o a la sociedad misma.
La directriz que norma la actuación del abogado en su ejercicio
profesional, siempre tendrá como meta contribuir a la realización de la justicia y
el bien común. De donde se desprende que la actividad profesional de un
abogado, no sólo se finca en su voluntad; sino, también en los intereses de su
cliente, del asunto, del gremio y de la sociedad. Todo esto es lo que constituye
para el abogado un imperativo ético – deontológico, mismo que debe respetar,
observar y ejecutar.
Ese imperativo, es la manifestación objetiva de su conciencia –de la del
abogado-, de la del pasante e incluso, de la del estudiante de facultad -en la
proporción que le corresponda a cada uno dentro de la etapa de
profesionalización en que se encuentre-. El pasante, el estudiante de facultad o el
abogado, tienen que normar su accionar profesional de conformidad con la
observancia y práctica de los valores que persigue la ciencia de la cual se es o se
va a ser perito.
Así como también, deben de actuar basándose en el cúmulo de virtudes
que deben de poseer como profesionistas o futuros profesionistas. Esta
conciencia profesional, requiere estar matizada y totalmente caracterizada por la
libertad y en vía de consecuencia por la independencia.
B) El segundo de los principios universales, es el de probidad profesional.
Al igual que el principio que antecede, es de naturaleza sustantiva y totalitaria;
ya que es aplicable a toda actividad profesional y por ende a la que despliega el
licenciado en derecho. Pero ¿qué es la probidad? ; ella puede ser entendida como
honestidad; tiene su antecedente en una máxima del derecho que proviene de la
antigüedad, la cual dice así: hay que vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo
y no dañar a nadie.
Por tanto, todo abogado y cualquier profesionista, tiene la obligación de
poner en práctica en el ejercicio de su profesión y en su vida privada, a la
probidad. El profesional del derecho, debe omitir la realización de ciertas
conductas en donde no se encuentra presente la probidad, por ejemplo: librar
en este momento; este tipo de conciencia, puede conceptualizarse como aquella cualidad que tiene el
hombre para estructurar juicios sobre el valor moral de los actos humanos; al hacer esto,
implícitamente distingue entre lo que es o no bueno; a todo lo anterior, debemos de agregar la noción
que de conciencia moral, nos da Antonio Raluy Ballus, la cual dice así: “El término conciencia,
entendido en su uso ético, designa la relación que es capaz de establecer el alma consigo misma,
dando lugar a un tipo privilegiado de conocimiento, por la capacidad que ésta posee de auto juzgarse
moralmente al distinguir y comprender el sentido axiológico de la conducta” . RALUY BALLUS,
Antonio, Ética, Publicaciones Cultural, S.A. de C. V., 2° edición, 1° reimpresión, México; 1990, p.66.
32
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cheques sin fondos (con conocimiento de causa); celebrar contratos de cualquier
especie, con la intención de no cumplir con las obligaciones derivadas de ellos esto lógicamente admite excepciones; tal es el caso en donde ese incumplimiento
ha sido motivado por causas de fuerza mayor nacidas con posterioridad a la
celebración del acto-; no practicar ni fomentar el soborno; abstenerse de ofrecer
probanzas falsas; no retrazar la administración o procuración de justicia, por citar
algunos ejemplos. 21
Estos dos principios universales, se encuentran preceptuados en varios
ordenamientos normativos de naturaleza ética y jurídica; por ejemplo, en el
Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados, específicamente
en algunos de sus preceptos, como son del 1 al 6, 9, 21; 24, 25; 30, 34; 40 y 44
entre otros.
4.2. Principios de independencia y libertad profesional
A) El principio de independencia profesional, se enfoca al ejercicio que el
abogado hace de su profesión en la sociedad. Consiste fundamentalmente, en
que el profesional del derecho, debe ser una persona totalmente ajena a
cualquier influencia, relación, interés, presión o tendencia, que incline y desvíe su
actividad profesional, con rumbos, campos o situaciones, que no tienen como fin
coadyuvar con la realización de la justicia y el bien común; por ello, su conducta
profesional debe ser aséptica a desviaciones tendenciosas, particulares y
subjetivas.
Este principio generalmente es vulnerado en virtud de la influencia que
ejercen algunas personas sobre el abogado. Tal fenómeno se objetiviza como el
resultado de presiones (físicas, morales, económicas, por ejemplo), que
provienen tanto del mismo cliente al cual sirve el abogado, como de terceros,
que de alguna forma tienen interés en el asunto que se le ha encomendado.
Por ello, es necesario que el perito en derecho, sea una persona con una
formación sólida en valores; ostente un conocimiento amplio de los principios
deontológicos y los practique, ya que ellos son los instrumentos o escudos, que
harán de él un profesional poseedor de una fuerza moral, ética y deontológica,
que lo convertirá en un ser independiente; que sólo así hará posible la
materialización de los valores del derecho.
Un ejemplo de inobservancia del principio de independencia, se encuentra
materializado en aquel supuesto, en donde un abogado, por virtud de las
amenazas que ha sufrido de la contraparte, o porque económicamente esta
última es poderosa, siente que puede causársele algún mal; esto repercutirá en
21
Con la simple lectura de este párrafo, se puede arribar a la conclusión de que muchos de nosotros,
los abogados, no ponemos en práctica este deber deontológico al momento de ejercer nuestra
profesión. Lo que representa un serio problema, ya que se está trastocando la esencia misma de la
abogacía. Los resultados de esta actitud antideontológica son evidentes en el campo social, y se
materializan en la falta de prestigio, solvencia moral y profesionalismo que tiene la abogacía en la
sociedad.
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la existencia de una presión que lo obligará –al abogado- a no atender
debidamente el asunto que se le ha encomendado, adoptando actitudes
reprobables como por ejemplo: dejar de interponer los recursos que la ley
otorga; ofrecer pruebas no idóneas o bien no ofrecerlas; o incluso, se ve en la
necesidad de renunciar al patrocinio o a la asesoría que estaba prestando.
El principio en comento, se encuentra plenamente materializado en los
preceptos normativos 6, 8 al 10, 12, 21, 27, 29, 31, 33, 34, 39, 43, 46 y otros
más, del Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados.
B) En cuanto al principio de libertad, lo primero que habría que intentar
para su análisis, sería saber qué se entiende por libertad. El tercer elemento
esencial del acto moral es la libertad. Ella guarda íntima relación con la
conciencia, ya que esta última, es la condición esencial sobre la cual descansa la
posibilidad de que el ser humano sea un ente libre.
En el análisis de este elemento del acto moral, o sea la libertad; lo
primero que hay que hacer, es tratar de emitir alguna opinión respecto de lo que
es o como debe entenderse. Para eso, tomaré algunas ideas comentadas por
Jesús García López32. La primera de ellas consiste, en el hecho de que no es
conveniente emitir sólo una noción de lo que es la libertad, ya que si bien, ella
constituye una unidad, no menos cierto es, que está conformada por tres clases
distintas, que amalgamadas conforman ese todo llamado libertad. Esos tipos de
libertad son el metafísico, el físico o psicológico y el de naturaleza moral. Esta
última clase de libertad, es la que más interesa por el momento, debido al
enfoque y fines de este trabajo, por lo que seré un poco más incisivo en su
estudio.
Para abrir mesa, se analizará el tema de la libertad metafísica; un primer
comentario, todos los animales irracionales se rigen en su actuar, tomando como
único parámetro y directriz, sus necesidades fisiológicas, ya sean de naturaleza
alimenticia o de reproducción, y que forzosamente necesitan concretizarse; en
cambio, la conducta del ser humano, no se encuentra primariamente regulada o
determinada por este tipo de necesidades vitales. Esto no quiere decir, que dejen
de tener un rango de influencia importante sobre el individuo. El elemento nodal
que incide en la voluntad del ser humano, es la razón y su producto que es la
libertad; por ello, la libertad metafísica es entendida por la mayoría de los
filósofos modernos (a excepción de los marxistas y los existencialistas, que
niegan la naturaleza humana) como la absoluta y universal apertura del ser
humano.
En cuanto al segundo tipo de libertad, la llamada física o psicológica,
siguiendo al autor referido, hay que decir que encuentra su cimiento en la
libertad metafísica. La libertad física o psicológica, puede ser entendida como la
capacidad que tiene el ser humano para elegir entre querer y no querer, o entre
32
Véase; GARCÍA LÓPEZ, Jesús, Las dimensiones de la libertad humana, Memoria del X Congreso
Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Vol. III, Universidad Nacional Autónoma
de México, 1° edición, México, 1981, pp. 243 a 257.
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querer algo o querer otra cosa. A este tipo de libertad también, se le denomina
libre albedrío, ya que en este último existe inmerso un juicio de decisión, que se
realiza por parte del ser humano de manera libre, encontrándose siempre
presente la posibilidad de la selección de una opción. En pocas palabras, este tipo
de libertad, implica querer lo que se desea.
En virtud de que en la libertad psicológica o natural se encuentra inmersa
la voluntad humana, es pertinente iniciar su estudio analizando su naturaleza.
Filosóficamente hay un problema vigente entre la naturaleza y la libertad. La
primera, tiene una estructura carente de flexibilidad; por ende, su manera de
operar es de carácter determinado y fijo, no podrá ser libre (no soy partidarios
de esta opinión, ya que considero que una parte de esa naturaleza, la constituye
la libertad misma); luego entonces, se pregunta García López, ¿cómo es posible
que podamos encontrar a la libertad, por medio de la naturaleza de la voluntad
humana?
Esto se resuelve dice él, partiendo del hecho de que existen dos maneras
en que se puede ver a la voluntad. La primera es como naturaleza, la segunda
como voluntad propiamente. En el primer supuesto, es imposible que esté
presente la libertad en la voluntad, ya que se encuentra dirigida al bien en
general. No sucede lo mismo en el segundo caso, en donde la voluntad es libre
respecto de cualquier bien particular, así es como la libertad se encierra en la
naturaleza y se arraiga en ella.
Pero ¿Cómo es que debe entenderse a la libertad de nuestra voluntad?
Para contestar la pregunta, hay que partir del hecho de que la voluntad,
naturalmente se encuentra exenta de toda fuerza coactiva externa. En segundo
lugar, lo violento se opone a lo natural; de donde se arriba a establecer, que el
movimiento que procede de la interioridad de la voluntad no puede ser violento,
por ello es que resulta imposible calificar a un movimiento como voluntario y
forzoso al mismo tiempo. Igualmente, no es factible que la voluntad sea
coaccionada de manera violenta por una fuerza exterior. Una potencia del ser
espiritual, es la voluntad que por su naturaleza es impasible; por ello, cuando se
encuentra presente la coacción externa, no es posible obligar a un hombre a que
quiera lo que no quiere o viceversa.22
En este momento tal vez cabría formular otra pregunta, ¿Y cómo es el
proceso de conformación del acto humano libre? La respuesta que se dé resultará
interesante; ya que al saberla, tendremos la posibilidad de conocer la descripción
y estructura del acto humano libre, logrando de esta forma poder entenderlo
22
La falta de coacción (una condición de existencia de la libertad), no es suficiente para que la
libertad exista; sino, que además, se requiere que no haya una necesidad natural o una interna
determinación; ello es necesariamente así, ya que para que exista libertad, es imprescindible que
haya actos de voluntad que no sean de tipo indeterminado (tanto respecto del acto mismo, como de
su objeto) y que exista de manera actual un dominio sobre estos actos (lo que se actualiza cuando la
voluntad es poseedora de aquello que la determinó a obrar; o sea, cuando tiene el juicio práctico del
entendimiento), lo expresado hace perfecta a la libertad; amén de lo anterior, hay que tener presente
que no existe ese dominio, sin que previamente no se tenga ese juicio práctico del entendimiento.
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mejor, aunque lo más importante de todo, será aportar un elemento más para
determinar la diferencia entre libertad y libertinaje; lo que contribuirá a un mejor
entendimiento de la ética y de la deontología.
Ese proceso se describe de la manera siguiente: lo primero que se
encuentra en un acto voluntario, es la intención del fin; que es el lugar en donde
están presentes tanto el entendimiento (presenta al fin, como algo posible de
conformidad con los medios que se van a emplear) como la voluntad (la cual
tiene a ese fin, como la causa generadora de que el individuo actúe y la
aceptación de los medios empleados); de esta manera, la intención es
formalmente un acto de voluntad, pero en relación al entendimiento.
Continuando con el proceso del acto voluntario, hay un segundo
momento, que empieza cuando este último (acto voluntario) va de la intención
del fin, a la elección de los medios. En esta etapa, es en donde se da un proceso
más complejo, pues el conocimiento de esos medios que se tienen que
seleccionar y elegir, genera duda, lo que lleva por nombre deliberación. Esta
tiene por objeto únicamente los medios y no los fines. Después de la deliberación
y conforme a ella, arriba el conocimiento de la voluntad, en donde se une esta
última a los resultados de la deliberación, pues el entendimiento, proporcionará
lo que va a ser seleccionado (los juicios prácticos) y la voluntad la forma misma,
por lo que en sentido estricto, la selección o elección pertenecen a la voluntad.
Como dije, la libertad necesita de dos elementos: uno que es la
indeterminación por lo menos objetiva de la voluntad y el otro, lo conformará el
dominio desplegado de la voluntad sobre sus actos. Lo primero es condición para
lo segundo, aunque la naturaleza de esa condicionante no es necesaria. Ello es
así, dado que si la voluntad se encuentra indeterminada objetivamente y por
ende puede liberarse de la determinación o fijeza de la naturaleza, es debido a
que se deriva de la razón, la cual se ubica en el plano de ser intencional, que es
un nivel más amplio que el del ser natural. 23
23
Con relación al tema de la libertad, es importante realizar algunos comentarios que brinden un
panorama más completo de ella. Esto, debido a que es indispensable conocerla a fondo para tener
una idea precisa, correcta y profunda de ella. Ya que de otra manera el principio deontológico de
libertad puede ser mal entendido y por ende, deficientemente observado por el profesionista –
abogado-. La libertad es el tercer elemento esencial del acto moral; ella, guarda íntima relación con la
conciencia, ya que esta última es la condición esencial sobre la cual descansa la posibilidad de que el
ser humano sea un ente libre. En el análisis de este elemento del acto moral; o sea la libertad, lo
primero que hay que hacer, es tratar de emitir alguna opinión respecto de lo que es o como debe
entenderse. Para eso, tomaré como base algunas ideas comentadas por Jesús García López. Una de
ellas, es que no es conveniente emitir sólo una noción de lo que es la libertad, ya que si bien ella
constituye una unidad, no menos cierto es, que está conformada por tres clases distintas, que
amalgamadas conforman ese todo, llamado libertad. Esos tipos de libertad, son el metafísico, el físico
o psicológico y el de naturaleza moral; esta última clase de libertad, es la que más interesa por el
momento, debido al enfoque y fines de este trabajo, por lo que seré un poco más incisivo en su
estudio. La libertad metafísica, respecto de ella, hay que formular un comentario preliminar. Todos los
animales irracionales se rigen en su actuar, tomando como único parámetro y directriz a sus
necesidades fisiológicas, ya sean de naturaleza alimenticia o de reproducción, las que forzosamente
necesitan concretizarse. En cambio, la conducta del ser humano no se encuentra primariamente
regulada o determinada por éste tipo de necesidades vitales, esto no quiere decir, que dejen de tener
un rango de influencia importante sobre el individuo, aunque ella es secundaria. Ya que el elemento
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Retomaré a Jesús García López, con algunas de sus ideas sobre el tercer
tipo de libertad, que es la llamada libertad moral. A diferencia de las dos clases
de libertad señaladas, esta última no pertenece al mundo fáctico o de la realidad,
ya que es producida por la iniciativa y el esfuerzo del ser humano. Su mundo, es
el deber ser del hombre; quien no la detenta por el hecho de ser ente humano,
sino que sólo la adquiere en el transcurso de su vida en sociedad.
El tema de la libertad moral, nace cuando la persona se cuestiona sobre
¿si puede ser aún más libre de lo que es sólo por el simple hecho de ser una
entidad humana (libertad metafísica y física o psicológica)? Para contestar la
interrogante, hay que partir de que todo hombre, posee una doble característica;
por un lado, es una entidad limitada y por otro ilimitada, así por ejemplo; es
limitado en cuanto existe dentro de una realidad o mundo donde desempeña un
papel o rol al unísono con otros seres iguales, formando conjuntamente con
éstos, parte de ese universo; amén de esta limitación de índole externo, tiene
una de naturaleza interna, que consiste en que su posibilidad de conocer, es
restringida y su capacidad de realización queda muy por debajo de su desear,
conocer, aspirar o querer; por ello, es poseedor de un hacer limitado, en esto
último, es en donde radica inmersa la respuesta de porqué el ser humano
constantemente y de forma natural trata de utilizar su intelecto y su hacer
personal para adquirir un mayor grado de perfección; esa forma de ser, tiene en
el fondo por objeto darle a la persona una sensación de superación, ya que así
nodal que incide en la voluntad del ser humano, es la razón y su producto que es la libertad. Por ello,
la libertad metafísica es entendida por la mayoría de los filósofos modernos (a excepción de los
marxistas y los existencialistas, que niegan la naturaleza humana) como la absoluta y universal
apertura del ser humano. En cuanto al segundo tipo de libertad, la llamada física o psicológica,
siguiendo al autor referido, hay que decir que encuentra su cimiento en la libertad metafísica. La
libertad física o psicológica, puede ser entendida como la capacidad que tiene el ser humano para
elegir entre querer y no querer, o entre querer algo o querer otra cosa. A este tipo de libertad,
también se le denomina libre albedrío, ya que en este último, existe inmerso un juicio de decisión,
que es realizado por parte del ser humano de manera libre; encontrándose siempre presente la
posibilidad de la selección entre una u otra opción. En pocas palabras, Este tipo de libertad, implica
querer lo que se desea. En virtud de que en la libertad psicológica o natural se encuentra inmersa la
voluntad humana, es pertinente iniciar su estudio analizando su naturaleza. Filosóficamente hay un
problema vigente entre la naturaleza y la libertad. La primera tiene una estructura carente de
flexibilidad; por ende, su manera de operar es de carácter determinado y fijo, no podrá ser libre (no
soy partidario de esta opinión, ya que considero que una parte de esa naturaleza, lo constituye la
libertad misma); luego entonces, se pregunta García López, ¿cómo es posible que podamos encontrar
a la libertad por medio de la naturaleza de la voluntad humana? Esto se resuelve dice él, partiendo
del hecho de que existen dos maneras en que se puede ver a la voluntad; la primera es como
naturaleza, la segunda como voluntad propiamente. En el primer supuesto, es imposible que esté
presente la libertad en la voluntad, ya que se encuentra dirigida al bien en general. No sucede lo
mismo en el segundo caso, en donde la voluntad es libre respecto de cualquier bien particular, así es
como la libertad se encierra en la naturaleza y se arraiga en ella; pero ¿Cómo es que debe entenderse
a la libertad de nuestra voluntad? para contestar la pregunta, hay que partir del hecho de que la
voluntad naturalmente se encuentra exenta de toda fuerza coactiva externa; en segundo lugar, de
que lo violento se opone a lo natural, de donde se arriba a establecer, que el movimiento que procede
de la interioridad de la voluntad, no puede ser violento, por ello es que resulta imposible calificar a un
movimiento como voluntario y forzoso al mismo tiempo; pero igualmente, no es factible que la
voluntad sea coaccionada de manera violenta por una fuerza exterior. Una potencia del ser espiritual,
es la voluntad que por su naturaleza es impasible, por ello, cuando se encuentra presente la coacción
externa, no es posible obligar a un hombre a que quiera lo que no quiere o viceversa. Véase;
GARCÍA LÓPEZ, Jesús Op. cit., pp. 243 a 257.
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supera continuamente la impotencia derivada de su limitación y nace la llamada
liberación humana, que es el origen de una libertad entendida como meta y
producto de un esfuerzo.
Por el momento, hasta aquí hablaré de la libertad; ya que con estas ideas,
es posible tener una idea precisa de ella y a su vez, del acto humano libre. Sin
esta explicación el tema quedaría incompleto, ya que no se eliminarían algunos
elementos que tergiversan el sentido semántico con el cual se usa el vocablo
libertad.
El principio deontológico de libertad, es similar al de independencia, ya
que se refiere exclusivamente a la facultad que tiene el profesionista de ejecutar
o no una acción; o de actuar de una u otra manera en base a que así lo considera
necesario o correcto. La libertad como directriz deontológica en el profesional del
derecho, se materializa en la capacidad que tiene el abogado en la toma de una
decisión, tanto en el ámbito técnico, como respecto de los actos colaterales
relacionados con ese nivel.
Todo abogado necesita poseer libertad de conciencia, de acción, de
omisión, de conocer o no, del asunto que se le plantea. El principio de libertad,
no se relaciona directamente con la injerencia o influencia que provenga del
cliente o de un tercero, como sucede en el principio de independencia; sino, que
propiamente se refiere a la conducta del abogado respecto de su cliente. Esta
conducta se encamina a acomodar o ajustar el interés de su asesorado con el
contenido, las exigencias y los extremos de la ciencia forense; así como con la
integridad y decencia de propio licenciado en derecho.
El principio analizado –de libertad- carece de validez absoluta, ya que es
prácticamente inaplicable cuando se trata de la actuación profesional del defensor
de oficio, en donde el rechazo del caso que es sometido a su atención, debe ser
justificado de conformidad con las leyes de la materia. Ahora bien, si se trata de
un defensor particular, el rechazo del asunto debe fundarse en los criterios que
Carlo Lega24 sugiere, entre ellos señala por ejemplo; el hecho de tomar en
cuenta la responsabilidad, la comprensión y la solidaridad social del profesional
del derecho. A esto hay que agregar, que debe conciliarse y buscar la aplicación
equitativa y conjunta entre los principios de libertad profesional, como los de
decoro y dignidad.
En razón de la alta jerarquía del servicio que implica el cargo de defensor,
hay que tomar en consideración de igual forma, las condiciones particulares del
defendido y las condiciones personales del abogado. Hay que dejar muy en claro,
que deontológicamente hablando, la regla general preceptúa, que un abogado no
puede rehusarse a dar asistencia a un cliente, salvo que haya una causa justa.
En relación con el principio de libertad, se encuentran otros casos
prácticos (diferentes a los señalados con antelación) que son muy comunes en la
24
Véase; LEGA, Carlo, op.cit., pp. 84, 85.
38
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actividad de los profesionales del derecho y que traen aparejadas situaciones que
crean un conflicto. Carlo Lega25 señala algunos ejemplos como son los siguientes:
¿Cómo debe comportarse el profesional del derecho, cuando el cliente, acusado
de un delito se conduce falsamente para defenderse o bien aporta pruebas
(documentos) que son falsas? ; ¿Podrá un licenciado en derecho, conducirse de
buena fe, sosteniendo la inocencia de su cliente, cuando este último le ha
confesado que es culpable del delito que se le imputa? ¿Cómo debería de
conducirse el licenciado en derecho, si es nombrado defensor de alguien que ha
cometido un delito muy grave y denigrante para la sociedad?
Estas situaciones y otras más, son muy comunes en la vida profesional de
aquéllos que practican la abogacía. Igualmente es muy usual, que el
comportamiento ético del abogado sea reprobable, ya que a pesar de saber por
boca del cliente que es culpable, acepta ofrecer testimoniales falsas y
documentos de la misma naturaleza (por citar algunos ejemplos), ejecutando una
conducta profesional carente de toda ética, que rebajan al abogado no sólo como
profesionista; sino como persona, olvidando por completo, que se debe o existe
en primera instancia para la realización de un solo fin, que no es otro, sino el
alcanzar la realización material de la justicia y el bien común.
La regla vigente que norma la conducta del abogado en la actualidad, está
fundada en la obtención del dinero y en la cuantificación de los honorarios. Lo
importante es cuánto dinero se obtiene del asunto; pasando a un segundo plano,
que la conducta que se tenga en la asesoría del mismo, sea honesta o no, se
ajuste o no al derecho. Muchos colegas actúan de esa manera y para justificar
este tipo de actos reprobables, argumentan descaradamente a favor de esa línea
de acción, que la defensa de una persona ya en un asunto civil, penal o de la
materia que fuere, es un derecho inviolable o una obligación profesional que
tiene que ser antepuesta a cualquier otra cosa; incluso a la realización de la
justicia.26
La tergiversación deontológica y axiológica ha llegado a tal grado, que
muchos abogados faltos de espíritu ético – moral e incluso ignorantes del propio
derecho (lo que es peor), han interpretado el derecho a defender y ser defendido
en un juicio, de conformidad con la máxima de Maquiavelo, lo que constituye un
error garrafal, ya que todos ellos ignoran o no quieren reconocer, que no se está
25
Ibidem, pp. 86 a 88.
Este comentario proviene de una experiencia personal. En mi examen para obtener el grado de
maestría, uno de mis sinodales sostenía, que en el caso de la defensa de una persona acusada por un
delito, la obligación del abogado era ante todo, defender a su cliente hasta obtener su absolución, sin
importar nada más que esto. En defensa de mi posición deontológica, le contesté con un ejemplo. Le
dije que cuál sería su sentir, en el supuesto que él hubiera sido el sujeto agraviado y sufriera las
consecuencias del delito, y a pesar de saber que el acusado era culpable por la comisión del mismo,
éste fue declarado absuelto por el juez en virtud de la brillante defensa realizada por un abogado ya
sea particular o defensor de oficio. Al respecto no supo que contestar y optó por molestarse y evadir
la respuesta. Sería bueno, que antes de actuar en nuestro ejercicio profesional de conformidad con
nuestros “usos” y prácticas legales, reflexionáramos que éstas verdaderamente son acordes a las
máximas que rige y que son la razón de ser de la ciencia que ponemos en práctica al ejercer nuestra
profesión de abogados.
26
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discutiendo el derecho a ser defendido, sino lo que está mal y es reprobable, es
la manera como se hace uso de ese derecho por parte del abogado.
4.3. Principios de dignidad y decoro
Lo primero que se necesita para efectuar el estudio de este principio
deontológico, es determinar qué se entiende por dignidad y qué por decoro.
Comúnmente estos dos vocablos han sido utilizados como sinónimos, ya que
ambos se refieren a la forma o manera como vive y se comporta el ser humano
en la sociedad.
La primera palabra aplicada al abogado, hace alusión directa a la forma en
cómo debe ser el comportamiento de este profesionista; a la conducta que un
abogado despliega en el campo social, la cual debe caracterizarse por la
excelencia, la seriedad e incluso por el decoro. Por su parte el decoro, puede ser
visto como un comportamiento digno, en donde radican actitudes revestidas de
pudor y de decencia.
Tales principios deontológicos (dignidad y decoro), tienen por objeto y
contenido, todos y cada uno de los deberes a cargo de los profesionales del
derecho, que están vinculados con la calidad de su comportamiento privado
(cuando trasciende a lo público) y público.
Los dos principios deontológicos referidos, se interrelacionan por una
parte con el concepto de honor profesional. Éste no es otra cosa; sino la
reputación que profesionalmente tiene el abogado. Por otro lado, se vinculan con
el llamado prestigio profesional del abogado; que es la valoración que
socialmente se hace de él (abogado), tomando para ello como parámetro de
referencia, sus atributos, capacidades, valores éticos, morales y cívicos que lo
caracterizan y lo hacen ser un profesionista único y distinto a sus demás colegas.
Es importante señalar, que la moral positiva, tiene un papel activo y
coordinado con el contenido de los principios de dignidad y decoro; pues con su
interacción, se generan los criterios sobre los que se determinará el tipo de
conductas que serán consideradas como dignas y decorosas profesionalmente.
Por su parte, los principios de dignidad y decoro están en íntima relación
con una serie de conductas desplegadas por el abogado en su ejercicio
profesional, dentro de las cuales se citan algunas que han sido tomadas de Carlo
Lega27. Este autor hace una relación de casos (en Italia), que contienen algunas
conductas privadas de los profesionales del derecho, que son calificadas como
contrarias a la dignidad y al decoro profesional, por ejemplo: a) Haber
desplegado una conducta encaminada a no efectuar oportunamente el pago de
una deuda garantizada con una letra de cambio; b) usar papel membretado con
datos telefónicos y direcciones falsas del despacho, con el objeto de aparentar
una ubicación inexistente; c) incumplir con el pago de una deuda derivada de una
27
Ibidem; p. 99.
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compraventa; d) haber usado el título de abogado sin estar debidamente
registrado.
A lo anterior Lega agrega, que hay algunos otros comportamientos de los
profesionales del derecho que sumados a los anteriores, vulneran de igual forma
los principios de dignidad y decoro, ya que se derivan de la ejecución de
conductas de los abogados que son contrarias a la colegialidad de la profesión,
un ejemplo de ellas son: a) Dejar que algún término procesal o sustancial
transcurra sin que se haga uso del derecho respectivo (no interponer algún
recurso; dejar que transcurriera la prescripción de alguna acción); b) realizar una
actividad profesional en apariencia libre e independiente, cuando la verdad es
que sólo se ejecuta como un prestanombres de terceros sin título profesional.
Otro tema entrelazado con estos dos principios (dignidad y decoro), que
se deriva de los actos que los abogados ejecutan en su ejercicio práctico
profesional, es el relativo a las conductas que se despliegan con el objeto de
darse a conocer mediante algunos medios publicitarios o propagandísticos
(publicidad.) Esos actos de naturaleza publicitaria, por lo general son
implementados de forma inadecuada y en contra lo preceptuado por estos
principios deontológicos; para que no acontezca tal anomalía deontológica, es
necesario que las acciones publicitarias de los abogados, se encuadren dentro de
determinados esquemas y parámetros, los que implican la existencia de varias
limitaciones a la actividad publicitaria.
Los principios deontológicos de dignidad y decoro, al igual que los de
libertad e independencia y los otros ya estudiados; se encuentran reconocidos
dentro de diversos preceptos normativos que conforman el Código Ética
Profesional de la Barra Mexicana de Abogados.28
28
El Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados prescribe: “Artículo 13°.
Formación de la clientela. Para la formación decorosa de la clientela, el abogado debe cimentar una
reputación de capacidad profesional y de honradez y evitar la solicitación directa o indirecta de los
clientes mediante publicidad o gestiones excesivas o sospechosas. Así, el reparto de tarjetas
meramente enunciativas del nombre, domicilio y especialidad, o su publicación en directorios
profesionales o en revistas especializadas, no suscita objeción; en cambio, la solicitación de asuntos
por avisos o circulares o por entrevistas no basadas en previas relaciones personales, es contraria a la
ética de la profesión. Toda publicidad provocada directa o indirectamente por el abogado con fines de
lucro o elogio de sí mismo, menoscaba la tradicional dignidad de la profesión”; amén de este precepto
legal, existen otros como los siguientes: “Artículo. 14. Publicidad de los litigios pendientes. El abogado
no debe usar de la prensa para discutir los asuntos que se le encomienden, ni publicitar en ella piezas
de autos, salvo para rectificar cuando la justicia y la moral lo exijan. Aunque no es recomendable
como práctica general mientras no esté concluido el proceso, podrá publicar folletos en que se
exponga el caso, con apego a las constancias de autos, guardando siempre el respeto debido a los
tribunales y funcionarios, a la parte contraria y a sus abogados, y usando el lenguaje mesurado y
decoroso que exige la dignidad de la profesión. Si la publicación puede perjudicar a una persona,
como cuando se trata de cuestiones penales o de estado civil que afecten la honra, los nombres se
omitirán cuidadosamente”; otro precepto más ubicado dentro del mismo ordenamiento normativo
ético – deontológico y que regula lo referente a la publicidad dice así: “Artículo. 15°. Empleo de
medios publicitarios para consultas. Falta a la dignidad profesional el abogado que habitualmente dé
consultas o emita opiniones por conducto de periódicos, radio o cualquier otro medio de publicidad,
sobre negocios jurídicos concretos que se planteen; sean o no gratuitos sus servicios.” Barra
Mexicana. Colegio de Abogados. Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados,
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4.4. Principio de diligencia, corrección y desinterés
A) En primer lugar me abocaré al principio deontológico del abogado
denominado de diligencia, el cual debe ser valorado de conformidad con la
naturaleza de la actividad que realiza el licenciado en derecho. El concepto de
diligencia dice Carlo Lega29, es ambivalente, ya que puede ser entendido en dos
sentidos: primero, como una característica del cumplimiento de una obligación
contractual (ejecución técnica), que tiene por objeto el ejercicio de la profesión
forense; y segundo, como una característica de los actos, conductas y deberes de
comportamiento deontológico del abogado en el ejercicio de su profesión.
En este principio, lo que se toma en cuenta es la dirección a donde se
dirige la voluntad del abogado, que no sólo tiene que enfocarse a la ejecución
exacta de la prestación contractual a la que se obligó; sino, también a la forma
como la ejecuta, que será siempre de la mejor manera posible y de acuerdo con
los contenidos de los principios deontológicos universales de la profesión forense
(obrar según ciencia y conciencia y de probidad), que nunca deben de concebirse
desvinculados de la función social que tiene la abogacía.
Por ende, el principio de diligencia, no se refiere exclusivamente a que el
actuar del abogado sea una cualidad subjetiva de este último, ya que lo que se
persigue con la observancia de este principio, es que el abogado no sólo sea un
ente dotado de capacidad técnica suficiente, sino que además, sea honesto,
correcto, leal, reservado y celoso de los intereses de su cliente y del derecho.
Una actitud contraria a la diligencia, es la negligencia. Un acto negligente
derivado de una actividad profesional es considerado por el derecho como culpa
leve, ya que no sólo se origina en virtud de una deficiente preparación técnica;
sino también por la presencia ya sea de un descuido, de una desatención; o por
ausencia de preocupación, respecto del acto o asunto que le fue confiado al
abogado o a cualquier profesionista; por ello es que generalmente no es factible
realizar una separación entre las obligaciones jurídicas y los deberes
deontológicos.
Dentro del tipo de conductas a seguir en la observancia del principio de
diligencia, está la actualización y el continuo estudio del derecho por parte del
abogado. Tal principio lo contemplan diversos numerales del Código de Ética
Profesional de la Barra Mexicana de Abogados.30
Colegio de Abogados. [En línea] México. Disponible en: www.bma.org.mx/codigo/index.html
[Consulta: 10 de noviembre del 2003.]
29
LEGA, Carlo, Op. cit., p. 121.
30
El Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados, ha determinado con gran tino en
sus preceptos normativos, algunas responsabilidades y acciones vinculadas con la diligencia, por
ejemplo, el “Artículo. 29. Responsabilidad del Abogado. El abogado debe reconocer espontáneamente
la responsabilidad que le resultare por la negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a
indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al cliente.” Hay que agregar que el Código de Ética
del Colegio de Abogados de México (consultable en los anexos), en el punto tres, punto nueve, hace
alusión a un seguro de responsabilidad profesional, que en caso de negligencia del abogado vendría a
cubrir esos daños y perjuicios ocasionados al cliente; sin embargo, la disposición es ineficaz, ya que
de la lectura de la misma se desprende que no es obligación del abogado, sino sólo una simple y
42
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B) En cuanto al principio deontológico de corrección, desde la visión de
Carlo Lega31, está constituido por un conjunto de comportamientos del abogado
que tienen como línea de referencia para su realización, los usos propios de la
profesión forense, la tradición y las reglas de la costumbre; en especial, los
productos de la interacción que tiene el abogado con sus colegas, clientes y
terceros; caracterizándose esos actuares por la presencia de cualidades como la
seriedad, discreción, reserva, cortesía, honestidad y rectitud moral.
Los tipos de comportamientos que se refieren al principio de corrección,
requieren ser observados por todo abogado en su vida profesional y privada;
ellos se encuentran previstos por algunos de los artículos del Código de Ética
Profesional de la Barra Mexicana, siendo estos el 20, 23, 28, 30, 34, 39, 44, 46 y
47.
C) En cuanto al principio deontológico de desinterés, Carlo Lega32,
determina, que consiste en la observancia por parte del abogado, del imperativo
de renunciar a sus intereses personales frente al interés del cliente, de la
colectividad y del derecho; independientemente de que aquellos intereses sean
honestos.
El principio que se analiza en este momento, se basa a su vez en los
principios deontológicos de independencia y libertad. Es irrealizable si el abogado
no posee una formación moral y ética bien cimentada. El principio de desinterés,
se encuentra en relación con los de probidad, dignidad y decoro; el límite que
tiene el desinterés, es el que se deriva de la aplicación del honor y la dignidad
profesional; pudiendo esto ser entendido de diversas formas, entre otras las
siguientes: primero, el abogado no debe tener interés personal en el asunto que
se le confía, ni en la forma en que técnicamente se conduce; segundo, el
profesional del derecho, tampoco debe tener como interés fundamental la
obtención de un lucro personal derivado directamente del asunto que asesora (no
me refiero a los honorarios, ya que son una consecuencia secundaria.)
Finalmente, una tercera manera de comprender el desinterés, es que el abogado
está impedido para especular con los actos que realiza en ejercicio de su
profesión. Es pertinente señalar, que el hecho de que un profesional del derecho
tenga que acatar el principio de desinterés, no quiere decir que esté supeditado
de manera exclusiva a lo que le exige su cliente –satisfacción de sus intereses-,
ya que la protección que se presta al cliente es objetiva y va con relación a la
función social de la profesión forense.
4.5. Principios de información y reserva
Al igual que se hizo con los principios deontológico anteriores, los de
burda recomendación que nadie acata, porque el abogado sabe que en caso de negligencia de su
parte, sufrirá de manera directa las consecuencias en su persona o su patrimonio. El principio de
diligencia lo contemplan diversos numerales del Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de
Abogados, entre ellos, los artículos 17, 26, 27, 28, 40 y 46.
31
Véase; LEGA, Carlo, op. cit., p. 124.
32
Ibidem; pp. 134 a 136.
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información y reserva, serán analizados de conformidad con las ideas de Carlo
Lega33. La mecánica de análisis será la misma que se ha seguido hasta el
momento.
A) El primero de estos principios, o sea el de información, consiste en el
deber deontológico que tiene el abogado, de brindar a su cliente y a sus colegas cuando el caso así lo amerite-, toda la información, los datos y noticias que se
encuentren derivadas del asunto que se le confió o que se le va a confiar.
Este principio en la práctica del abogado, debe realizarse de tal manera,
que el profesional del derecho comunique a su cliente todos los elementos
doctrinarios, jurisprudenciales, legales, técnicos, de hecho o de derecho, que se
encuentren relacionados al asunto que ha aceptado o que aceptará. Tal
comunicación, tiene como finalidad, que su patrocinado tenga un panorama lo
más amplio y claro posible del asunto, ya sea respecto a las posibilidades del
éxito o fracaso; de los riesgos o de la inversión económica que generará el
negocio litigioso, brindándole así al cliente, los elementos suficientes sobre los
cuales decidirá si en definitiva solicita el servicio profesional o bien continúa con
el patrocinio. La información será proporcionada por el abogado, tanto antes de
iniciar, como al momento del inicio y durante la tramitación del asunto ante las
diversas instancias legales.
Esos datos informativos, los recabará de su propio cliente, incluso de
terceros (personas físicas o morales de derecho público o de derecho privado)
que tengan conocimiento de alguno de los elementos que puedan ser
fundamento de la acción o excepción que intente u oponga.
Esta manera de actuar del abogado, es de fundamental importancia, tanto
para el asunto, como para él en lo particular en su calidad de profesionista. Ya
que será a partir de la información que consiga o se allegue, como podrá decidir
respecto de varias cuestiones, por ejemplo: a) Respecto a la aceptación o no del
encargo; b) Saber si su cliente se condujo con verdad al momento de plantearle
el asunto; c) La manera como podrá iniciar o continuar el juicio o la causa.
Todo abogado, al satisfacer los extremos contenidos en el principio
deontológico de información, debe desplegar una conducta identificada con
rasgos subjetivos tan importantes como la discreción, la reserva y la diligencia,
teniendo siempre en cuenta al actuar, la personalidad del cliente y la naturaleza
del objeto en que se fundamenta la relación profesional.
B) Enseguida, toca su turno al principio deontológico de reserva. Al igual
que los demás principios deontológicos analizados, debe ser observado por el
abogado en el ejercicio de su profesión. Desde la perspectiva de la deontología,
el contenido del principio que ocupa este espacio, se circunscribe a la guarda de
toda la información que de manera directa o indirecta tenga conocimiento y
adquiera el abogado con motivo de su desempeño profesional en algún asunto
33
Ibidem; pp. 141 a 153.
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que está a su cargo; ya sea que la información provenga de su cliente o de
terceras personas.
Por su naturaleza, este principio implica que la conducta del profesional
forense, tiene que estar desplegada en dirección a la observancia continua de las
normas de discreción, mesura, moderación, modestia, ponderación, cuidado y
recato.
El principio de reserva, es muy importante para la actividad profesional
del abogado, ya que sólo a través de su observancia, los clientes que recurren a
la asesoría o al patrocinio de un negocio, van a tener la confianza suficiente para
comunicar al profesional del derecho todos aquellos datos e información, que en
algunos casos llega a trascender hasta en su propia intimidad.34
Sin el acatamiento por parte del abogado y el reconocimiento de la ley del
principio de reserva, no podría entenderse el funcionamiento de la práctica
profesional del abogado. De suceder lo contrario, sería extremadamente difícil
que un abogado tuviera a su disposición todos los datos necesarios para poder
realizar un planteamiento correcto del asunto o negocio que se le ha confiado;
pero sobre todo, no podrá conocer la “verdad” de los hechos planteados por su
cliente.
Habría que resaltar, que la actividad de reserva no es absoluta, ya que el
abogado en su ejercicio profesional, necesariamente tiene que dar a conocer de
manera pública algunos de esos datos y elementos de información privada que
posee; lo que por lo general realiza con las diversas comparecencias por escrito,
o verbales, que hace dentro del proceso o juicio que se sigue, o va a iniciarse.
Eso no quiere decir que con ello, se atente contra el principio de reserva,
ya que será el abogado quién en última instancia decida, qué información se hace
pública y cual no; quedando a su voluntad esa determinación, que por cierto no
hará de manera arbitraria, sino con base en los requerimientos y necesidades
jurídicas y de hecho relacionadas con el asunto particular, así como también, con
fundamento a la aplicación de acciones moral, como son la prudencia, la seriedad
y la mesura entre otros.
El principio deontológico de reserva, se encuentra en una unión
inescindible con el de información, aunque aparentemente se contraponen el uno
con el otro; sin embargo no es así, como atinadamente lo señala Carlo Lega 35,
ya que el segundo principio deontológico (información), se conforma por aquellos
datos, hechos y elementos informativos relacionados con la defensa. En cambio,
34
Tal es el caso por ejemplo de los juicios de divorcio necesario; en donde es común que existan de
por medio, conductas violentas por parte de uno de los cónyuges contra el otro. O que pueden existir
abusos de naturaleza psicológica o sexual. En estos casos y otros más; sin duda la información que se
obtenga del cliente por parte del abogado, se deriva de acciones de naturaleza íntima y personal, que
debe ser manejada adecuadamente, teniendo como línea de actuación la discreción y el recato.
35
Ibidem, p. 147.
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el contenido del principio de reserva, comprenderá la información y las noticias
derivadas del movimiento del juicio, que es exclusiva del cliente y del abogado.
Amén de estos elementos distintivos, el principio de información tiene un
contenido y una finalidad general; puesto que abarca cualquier noticia o dato que
brinde al abogado el conocimiento de elementos relacionados con el asunto que
está a su cargo. Su finalidad por ende, es crear en el profesional forense una
imagen o panorama real del asunto, para que de ahí el abogado parta en la
ejecución de determinados actos (aceptación del asunto, inicio de un juicio,
provocar una amable composición, formulación y planteamiento jurídico del
negocio, por citar algunos.)
En cambio, el principio deontológico de reserva, si bien tiene por objeto la
información, su objetivo es distinto; ya que persigue la no divulgación al público
de aquella información que sólo concierne a él y a su cliente; variando esa
actuación de asunto a asunto, lo que no es posible que se presente en el principio
de información.
4.6. Principio de lealtad procesal
Consiste en el deber que tienen los abogados, de realizar dentro del
procedimiento legal del asunto que les es confiado, una serie de actos de
naturaleza profesional, que están caracterizados por virtudes como la fidelidad, la
nobleza, la buena fe, la corrección y el respeto.
Los abogados contendientes en un asunto legal, deben tender siempre a
respetar las reglas del juego. Esta actuación se puede dar en relación con su
cliente o con sus colegas (contraparte, jueces, notarios, entre otros). En caso de
ser infringida la lealtad procesal, existirá para el infractor una sanción de
naturaleza ética y social. Ese castigo por lo general, consiste en el repudio de los
colegas y de la clientela, a lo cual se sumará en la mayoría de los casos, la
desestimación de aquellas personas que rodean y tienen contacto con el
profesional del derecho que fue desleal.
El campo de acción de la lealtad procesal, se encuentra constituido por
todos aquellos actos del proceso en los cuales el abogado, despliega su quehacer
profesional. El principio referido, se encuentra en íntima relación con el principio
deontológico de corrección, el de reserva y el de colegialidad. La lealtad procesal
es reconocida en el contenido de algunos de los preceptos legales del Código de
Ética Profesional de la Barra Mexicana de Abogados, siendo estos los numerales
1, 2, 3, 4, 23, 30 y 31 entre otros.
4.7. Principio de colegialidad
Toca ahora formular algunos comentarios de este parámetro rector
deontológico del abogado. Para empezar, sería conveniente comentar que es
producto de la tradición. Su existencia como su nombre lo indica, presupone una
coexistencia y a la vez, la presencia de un grupo o conjunto de personas que
46
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están identificadas entre sí por tener la
es que tendrán intereses, derechos,
comunes, lo que da origen a que entre
pertenencia y un reconocimiento mutuo,
calidad de abogados. Basándose en ello
obligaciones, actividades y problemas
sus integrantes haya un sentimiento de
lo que conformará un gremio.
Otra característica de la colegialidad, es que entre los integrantes de un
cuerpo colegiado, asociación o gremio, deben de aflorar actitudes llenas de
solidaridad, respeto, apoyo, cortesía, lealtad y ayuda mutua; en razón de esa
identidad tan profunda que presupone la colegialidad; sin embargo, por desgracia
no es así, por lo menos en el caso mexicano; sin que ello no quiera decir que hay
excepciones.
Otro punto que tal vez sería interesante traer al análisis, es el relativo a la
distinción que existe entre un colegio (grupo de profesionales) y las denominadas
facciones o las sectas; ya que muchas veces el tema se prestará a la confusión.
La diferencia entre los primeros y las segundas, radica básicamente en que si
bien estas últimas poseen algunas de las características de la colegialidad, no
menos cierto es, que los fines que persiguen las facciones y las sectas son la
protección y el encubrimiento de actividades ilícitas propias de esas entidades; lo
que no ocurre en el caso de los colegios, en donde las actividades desarrolladas
por los profesionistas que los integran son lícitas y tiene por objeto facilitar la
convivencia y alcanzar el bien común.
A manera de comentario relacionado con la colegiación, puedo adicionar
que no es factible dejar a un lado y negar la realidad que se vive y que han
vivido los profesionales del derecho desde hace unos cincuenta años a la fecha.
Me refiero específicamente a la inexistencia de la colegialidad (no en cuanto a su
forma, sino en cuanto al contenido y sustancia que implica la colegiación.) Si bien
no se puede negar que formalmente funcionan colegios, asociaciones, barras y
otros grupos representativos del gremio –abogados-, tampoco se puede dejar de
afirmar, que esas entidades sólo han servido y sirven como puestos de poder al
servicio de los intereses personales de los dirigentes en turno (personas en lo
individual o grupos), lo que ha ocasionado que dejen de cumplir con su finalidad.
El principio deontológico de colegialidad al igual que el de información, es
limitado y su aplicación y observancia debe hacerse con base en la objetividad
que se derive de cada caso en particular. En otras palabras, no existe una regla
general de aplicación absoluta. En esto es, en donde reside su limitación, ya que
como dije, cuando se abordó el tema de la diferencia entre colegialidad y
facciones o sectas, este principio deontológico en manera alguna, es un
instrumento para justificar, ocultar o consentir comportamientos contrarios al
ejercicio ético de la abogacía y en vía de consecuencia, a los fines del derecho. A
nuestro pesar, algunos colegios o barras de abogados del país (con sus contadas
excepciones) tiene una actitud completamente pasiva ante las deficientes e
incorrectas acciones de muchos de sus agremiados –abogados-, lo que ha
originado indirectamente impunidad y con ello, un incremento en la magnitud del
problema.
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En teoría, la colegialidad implica necesariamente una serie de actos y
cualidades de parte del profesionista –abogado-, como por ejemplo: la
confraternidad; la dignificación de la profesión; la defensa de los derechos que
legítimamente tienen los abogados; la vigilancia de que el derecho sea
correctamente aplicado por los tribunales que tengan que hacerlo; la
concientización de la sociedad respecto al papel del abogado, su consecuente
admiración y alta estima; la actualización y adecuación de la ley y del propio
abogado; la lucha por la fijación legal de un honorario equitativo, digno y en sí
todos aquellos actos que tengan como finalidad conjunta, alcanzar la realización
de la justicia y el bien común.
El principio de colegialidad es de fundamental importancia para la función
social de la profesión forense y de cualquier actividad profesional. A manera de
referencia, enunciaré algunos otros comportamientos o conductas del abogado,
que pueden ser consideradas como contrarias al contenido del principio de
colegialidad36, algunas de ellas son las siguientes: a) Que a un abogado le está
prohibido prestar el nombre y desarrollar su actividad profesional en favor de
otros colegas, que han sido sancionados con la inhabilitación del ejercicio
profesional; b) un abogado tampoco puede colaborar encubriendo las acciones de
profesionales (contadores, administradores) que desarrollan actividades afines a
la profesión forense; c) el abogado no debe entorpecer el trabajo de los colegas
que se encuentran asesorando a la contraparte.
Un abogado no vulnera este principio, cuando asesora a una persona y
previamente no se le ha notificado de dicha asesoría a otro colega, que fue el
profesional quien había estado presente al momento de estipularse dicho
contrato, esto sólo es permitido siempre y cuando la sustitución profesional, se
dé con motivo de una situación urgente; lo mismo ocurre cuanto se realiza una
transacción con urgencia sobre algún asunto, en donde se ejecuta el arreglo en
presencia de amigos y parientes de ambas partes, dando el aviso del arreglo al
colega con posterioridad.
4.8. Principio de humildad
Es un principio deontológico que he agregado, a los que Carlo Lega ha
mencionado. La humildad profesional tiene que ser una directriz y línea de
conducta de todo profesionista, incluido el abogado. El principio propuesto,
consiste en el deber que tiene a su cargo todo profesionista (abogado), de que su
actuación y ejercicio profesional se caractericen por la sencillez y amabilidad para
con su cliente, sus colegas y la sociedad en general.
36
De manera previa habría que hace una advertencia. Ella consiste en el hecho de que cada uno de
estos casos se deriva de la práctica forense efectuada en Italia, y que los he tomado de Carlo Lega, a
pesar de ello, considero que son aplicables a la realidad de la sociedad mexicana, debido a que son
muy similares al contenido de los supuestos previstos por los preceptos legales que conforman la Ley
Reglamentaria del Ejercicio Profesional del Estado de Michoacán y de otras entidades federativas.
48
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Con el acatamiento de este principio, no hay espacio ni posibilidad de que
existan en el ejercicio profesional del abogado, conductas soberbias, despóticas,
prepotentes y egoístas,37 que tengan por objetivo directo o indirecto minimizar a
los demás (cliente, colega, pasante, estudiantes o cualquier persona) El
profesional del derecho, debe sentirse orgulloso de lo que es; pero ello no quiere
decir que ese orgullo lo lleve a ser soberbio y déspota, haciéndolo creer que tiene
una posición tal, en donde él se sienta más que los demás en un plano personal o
profesional, toda vez que su finalidad primordial como abogado, no es otra sino
la de servir a la sociedad por medio de la ciencia del derecho de la cual es perito.
Hay que recordar finalmente el contenido de la protesta que se declara
cuando se obtiene el título profesional de licenciado en derecho, la cual dice así:
“En el ejercicio de esta profesión de tan alta responsabilidad, tened presente, ante todo,
que no debéis emplear vuestros conocimientos, sino en servicio de las causas justas.
¿Protestáis solemnemente y bajo vuestra palabra de honor, que al ejercer la abogacía,
tomareis como norma suprema de vuestra conducta la justicia y la moral?”38.
5. CONCLUSIONES.
Del contenido del presente documento, se ha arribado a algunos puntos
que pueden ser sintetizados en los siguientes enunciados:
A) La finalidad de la elaboración del trabajo, se centra esencialmente en
la difusión de las directrices deontológicas que deben de ser acatadas por todos
aquellos individuos que ejercen una profesión. Dentro de ellos se ubica al
abogado, ya sea que se desempeñe en el ámbito de la administración de justicia,
procuración de justicia, docencia, investigación o como postulante.
B) La deontología del abogado es aquella rama de la Deontología en
general, que tiene por objeto el estudio de todos y cada uno de los deberes
éticos, morales y jurídicos que tiene un abogado dentro y fuera de su ejercicio
profesional y el pasante y el estudiante de la facultad de derecho, en todas
aquellas actividades propias que están relacionadas con los valores que procura
la abogacía; mismos deberes que están obligados a cumplirlos para consigo
mismo, con el cliente, con su gremio y con todos los demás miembros de la
sociedad en la que viven y se desarrollan.
C) La profesión, es la base sobre la cual se desarrolla y aplica la
deontología. En el caso del abogado será la abogacía. La profesión y por ende la
abogacía, son actividades eminentemente intelectuales, científicas, humanísticas,
37
Que por cierto son muy comunes en una gran mayoría de los abogados. Esto quiere decir, que sea
una generalidad; sin embargo, no puede negarse que este tipo de actos reprobables no se dan en
algunos colegas cuando sirven a su cliente o cuando desempeñan algún cargo público, ya sea
administrando o procurando justicia. Un ejemplo muy sencillo, se da con los pasantes, a quiénes en
muchas ocasiones los titulares de los despachos o de las dependencias de gobierno en donde realizan
su pasantía, les asignan la realización de funciones que nada tiene que ver con la profesión.
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ESTRADA SÁMANO, José Antonio, Identidad del Abogado, Editorial Jus, 1° edición, México, 1991,
p. 129.
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sociales y públicas. La abogacía tendrá como fines principales la realización de la
justicia, la seguridad jurídica, el bien común y la paz social; entre otros.
D) Entre las cualidades que deben necesariamente poseer los
profesionistas, incluido dentro de ellos el abogado, están las siguientes: poseer
dignidad; ser honesto, honrado y siempre conducirse con la verdad; tener como
meta principal, la prestación del servicio al cliente, pero sin olvidar que su
actuación es libre e independiente; realizar su actividad profesional, teniendo
siempre en cuenta que el interés colectivo está sobre el individual; fomentar el
compañerismo; ser leal para con aquél o aquéllos que le soliciten sus servicios
profesionales.
E) Existen varios principios deontológicos. Entre otros los principios
universales y sectoriales de la deontología, el principio de independencia y
libertad profesional, el principio de dignidad y decoro profesional, el principio de
diligencia, corrección y desinterés, el principio de información y de reserva, el
principio de lealtad procesal, el principio de colegialidad y el principio de
humildad profesional.
F) Todos estos principios, se encuentran plasmados en normas de derecho
positivo vigente, como por ejemplo, en la Ley Reglamentaria del artículo 5º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en las codificaciones
civiles o penales de naturaleza sustancia o adjetiva; así como también, los
referidos principios están descritos en las diversas codificaciones éticas de los
Colegios o Barras de Abogados del país.
FUENTES DE INFORMACIÓN.
BIBLIOGRAFÍA
1. ESTRADA SÁMANO, José Antonio, Identidad del Abogado, Editorial Jus, 1° edición, México, 1991.
2. LEGA, Carlo, Deontología de la profesión del abogado, Editorial Civitas, 2° edición, Madrid, 1983.
3. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo Deontología Jurídica, Editorial Porrúa, México,
1997.
4. RALUY BALLUS, Antonio, Ética, Publicaciones Cultural, S.A. de C. V., 2° edición, 1° reimpresión,
México, 1990.
5. SENIOR, Alberto F., Compendio de un curso de sociología, Editor Francisco Méndez Oteo, México,
1965.
6. VARGAS MONTOYA, Samuel, Ética o Filosofía Moral, Editorial Porrúa, México, 1960.
FUENTES LEGISLATIVA
1. Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional para el Estado de Michoacán; decreto 268; publicado en
el Suplemento al Periódico Oficial del Estado de Michoacán (6 de agosto de 1956.)
FUENTES HEMEROGRAFÍCA
1. GARCÍA LÓPEZ, Jesús, Las dimensiones de la libertad humana, Memoria del X Congreso Mundial
Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Vol. III, Universidad Nacional Autónoma de
México, 1° edición, México.1981.
FUENTES ELECTRÓNICAS
1. Barra Mexicana. Colegio de Abogados. Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana de
Abogados,
Colegio
de
Abogados.
[en
línea]
México,
Disponible
en:
www.bma.org.mx/codigo/index.html [Consulta: 10 de noviembre del 2003.]
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LA APELACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
ANTERIOR A LAS REFORMAS DEL 24 DE MAYO DE 1996; LAS REFORMAS DEL 24
DE MAYO DE 1996 Y LAS REFORMAS DEL 24 DE JUNIO DEL 2003.
Lic. Rodolfo Antonio Mejorada Camarena.∗
SUMARIO. 1. Introducción. 2 Definición. 2.1. Antecedentes. 3. Apelación. 3.1 Apelación en el Código
de Procedimientos Civiles para el estado de Nayarit. 4. Marco teórico. 4.1. Generalidades y definición.
4. 2. Quién puede interponerla. 4.3 Contra que resoluciones procede. 4.4. La litis en la apelación. 5.
Tramitación. 5.1. Llegados los autos o el testimonio, al Superior: 4.6. Efectos. 7. Marco jurídico. 7.1.
Artículos relacionados con el capítulo XXV del Código de Comercio, anterior a las reformas del 24 de
mayo de 1996. 7.2. Artículos relacionados con el Capitulo XXV del Código de Comercio, reformas del
24 de mayo de 1996. 7.3. Artículos relacionados con el capítulo XXV del Código de Comercio,
reformas del 24 de junio de 2003. Conclusiones. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
En el foro, y en el ámbito de la profesión jurídica, al escuchar el concepto
recurso, se actualiza un reflejo automático en nuestra mente que ubica un código
que consigna en sí la impugnación de actuaciones procesales.
En efecto, la conceptualización humana de recurso, implica esa posibilidad
extraordinaria de obtener algo que se pretende; en un sentido semejante.
2. DEFINICIÓN
El Diccionario de la Real Academia Española, define al recurso como
“medio de cualquier clase que en caso de necesidad sirve para conseguir lo que se
pretende”, de ahí, dicha idea aterrizada al campo de lo procesal, implica la
posibilidad de conseguir algo que se pretendió en una primera instancia.
Los recursos procesales se ven incluidos en el campo de la justicia, que
desde un panorama rudimentario ha existido desde la aparición misma del
hombre y se ha perfeccionado hasta encontrar aspectos casi puros al surgimiento
del Estado basado en la ley.
2.1Antecedentes
No obstante la aparición del Estado y las leyes, en la antigua Roma, por
los defectos propios de una incipiente organización judicial y por las equivocadas
ideas que prevalecían sobre la infabilidad e indiscutible autoridad de sus pretores,
magistrados y tribunos, los medios de impugnación de las resoluciones judiciales,
no aparecieron sino hasta después de Justiniano.
En la actualidad, en los países de civilización occidental, los medios de
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Secretario Juzgado Mixto de Primera Instancia de San Pedro Lagunillas, del Partido Judicial de
Compostela, Nayarit; cursó estudios de las Maestrías en Derecho Penal y en Administración de
Justicia
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combatir las resoluciones judiciales son numerosos, no solamente para ofrecer a
los particulares una justicia individual más apegada a la verdad de su singular
controversia, sino para garantizar a la sociedad una más y pura administración
de justicia.
Los recursos, se dice, son medios técnicos mediante los cuales el Estado
tiende a asegurar el más perfecto ejercicio de la función jurisdiccional, pues sin
estos, existiría una aceptación tácita por los justiciables de la infabilidad judicial.
Son pocas las cuartillas que nos ocupan para anotar, todas y cada una de
las razones que a lo largo de los años, han sido fuente de los medios de
impugnación que en la actualidad encontramos; más sin embargo, no priva de la
posibilidad de tocar los aspectos elementales sobre el origen de los medios de
convicción.
Por muy decidido que sea el propósito de los jueces y tribunales de
sujetarse al estricto cumplimiento de sus deberes, cabe la posibilidad de incurrir
en errores por aplicación indebida de la ley al caso concreto, esto, en razón de
que como humanos, no pueden sustraerse a la fabilidad propia del hombre de
donde surge la necesidad de contar con medios adecuados de impugnación, que
reparen los agravios o injusticias cometidos por un órgano jurisdiccional inferior.
Como perímetro de la esfera de impugnación, se encuentran los llamados
medios de impugnación que son mecanismos de combate contra las
determinaciones judiciales, tal como lo es en la actualidad el Juicio de Amparo;
así mismo, dentro de dicha esfera, se encuentran los conocidos recursos, que
constituyen mecanismos procesales para someter a revisión ante un superior
jerárquico, las determinaciones judiciales dictadas en juicio.
En ese sentido encontramos como concepto general a los medios de
impugnación, a los que se refirió con anterioridad instrumentos para tildar las
actuaciones procesales o actos de autoridad por considerarlos ilegales ya sea por
violar las reglas esenciales del procedimiento, derechos sustantivos o las mismas
garantías individuales; así pues, se advierte que el recurso de apelación, el
antiguo recurso de casación, el recurso de revisión y el juicio de amparo entre
otros, aunque con matices distintos tiene una finalidad común como lo es la
impugnación, de ahí que se les llame medios de impugnación.
Ahora bien, los medios de impugnación han sido clasificados en dos ramas
a saber: unos incluidos en la rama de los recursos ordinarios y los otros en la
rama de los recursos extraordinarios; los ordinarios son aquéllos que,
autorizados por la ley, pueden invocarse por una de las partes como remedio
corriente, en tanto que los extraordinarios, son de carácter excepcional y sólo
proceden en los casos y bajo las condiciones expresamente determinadas, e
incluso, en ocasiones con jurisdicción autónoma a la que originó el acto
impugnado.
En este sentido, se estima que los recursos extraordinarios tienen una
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estructura procedimental diferente a los ordinarios, tan es así, que el juicio de
amparo directo, constituye un medio de impugnación o recurso extraordinario,
que en cuanto a su procedimiento, en nada se asemeja a los ordinarios, pues en
aquél no existe una instancia superior, si no un tribunal de juicio; no existen
sentencias que revoquen modifiquen o confirmen el acto del inferior, y tampoco
existe plenitud de jurisdicción como en los ordinarios, ejemplo práctico de estos,
la apelación, de la cual nos ocuparemos en las siguientes líneas.
3. APELACIÓN
El recurso de apelación se ha considerado como el más importante de los
recursos judiciales ordinarios, con éste, la parte apelante obtiene la oportunidad
de un nuevo examen y fallo de una cuestión antes debatida por un tribunal de
alzada y distinto al que conoció originariamente del asunto, esto es; un tribunal
de segunda instancia.
No debe pasarse por alto que el recurso de apelación cuenta con dos
especies distintas: una, relativa a la apelación propiamente dicha y otra relativa a
la apelación extraordinaria; la primera de las referidas, tiene todos los elementos
de un verdadero recurso, como son la expresión de agravios, que a su vez, son
revisados por un superior en una segunda instancia; también se distinguen por el
sentido de la sentencia, que puede ser revocando, modificando o confirmando el
criterio del inferior.
El recurso de apelación puede considerarse como el más importantes de
los recursos judiciales ordinarios, también se le ha llamado como recurso de
alzada, pues los argumentos debatidos pueden alzarse de una primera a una
segunda instancia; a dicho recurso se le pueden atribuir ciertas características
como lo son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
La revisión de una resolución por parte de un superior a su inferior;
Pueden apelar las partes que se vean afectadas con la resolución combatida;
No puede apelar el que obtuvo todo lo que pidió.
Existe la posibilidad de que el que obtuvo todo lo que pidió se adhiera a la
apelación de su contraria;
El recurso debe hacerse valer por escrito;
No debe denostar al juzgador inferior;
El recurso de apelación puede ser admitido en efecto devolutivo o
suspensivo, y;
La parte apelante debe expresar cuáles son los agravios que le cause la
resolución combatida.
Por otra parte, la apelación extraordinaria puede hacerse valer contra
sentencias que hayan causado estado y únicamente en los supuestos previstos
por el artículo 717 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal;
este recurso complejo presenta paralelismos al juicio de amparo, pues se trata de
un proceso impugnativo autónomo.
Los efectos de la apelación extraordinaria, son tendientes a decretar la
nulidad del procedimiento así como la sentencia dictada, y su trámite será según
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las formalidades del juicio ordinario y en tal caso, se seguirá el juicio con todos
sus trámites, plazos de pruebas y alegatos.
3.1 Apelación en el Código de Procedimientos Civiles para el estado de
Nayarit
En el estado de Nayarit, el recurso de apelación se encuentra regulado de
los artículos 637 al 653, y se ha reglamentado de tal forma que resulta afín con
la verdadera naturaleza de dicho recurso; pues éste tiene como finalidad, que en
segunda instancia, sean reparadas las violaciones cometidas en el
pronunciamiento de las resoluciones que admitan dicho recurso.
Ahora bien, sabemos que las resoluciones judiciales pueden ser autos o
sentencias y el contenido del artículo 637 del ordenamiento legal que nos ocupa,
al establecer la procedencia del recurso de apelación contra resoluciones, no
establece una regla absoluta, pues también encontramos resoluciones que son
inapelables, tales como las contempladas en el artículo 638, del Código Procesal
Civil en el Estado que expresa;
Art. 638. Son causas de improcedencia de la apelación:
La extemporaneidad;
La irrecurribilidad;
Que la resolución sea revocable;
Que la resolución haya sido combatida por otro medio de impugnación; y
Haber obtenido todo lo que se pidió.
De esa forma, queda comprendido que no obstante ser el recurso de
apelación un instrumento jurídico para combatir las determinaciones judiciales,
no todas son materia de apelación; pues la extemporaneidad implica la pérdida
del derecho por el trascurso del tiempo; es decir, el acto fue consentido, así
mismo se expresan supuestos en los cuales las resoluciones son irrecurribles; tal
como sucede con la resolución emitida en el recurso de revocación, por otra
parte, si la resolución es revocable, por exclusión es inapelable; toda vez que el
ordenamiento legal en comento, expresa que las resoluciones que no sean
apelables serán revocables, también en el supuesto de que la resolución que
cause agravio haya sido combatida por otro medio de impugnación, como
sucedería tratándose del juicio de garantías, en la vía indirecta y por último
tampoco puede ser apelable el que obtuvo todo lo que pidió; es de resaltarse que
no obstante a haber obtenido todo lo pretendido en juicio, la resolución puede ser
apelable en una forma adhesiva esto es adhiriéndose al recurso de apelación
hecho valer por la contraparte, pero con la única finalidad de fortalecer los
argumentos de la sentencia recurrida, a este medio de impugnación se le
denomina apelación adhesiva, misma que no se encuentra regulada en el Código
de Procedimientos para el Estado de Nayarit.
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4. MARCO TEÓRICO
4.1. Generalidades y definición
Con las reformas del Código de Comercio del año de 1996, se modificó
substancialmente la tramitación de la apelación.-¿En qué sentido?-; Se le
concedió un capitulo adicional, el vigésimo sexto que, en su momento, contenía
lo relativo a la casación. Con lo anterior, en el capitulo vigésimo quinto, se tratan
aspectos generales del recurso que nos ocupa y en el vigésimo sexto, lo relativo
a la tramitación de la apelación. ¿Qué se logra con esto? Se hace una mejor
regulación de dicho recurso, ya que ésta era deficiente y por consecuencia,
resultaba necesario remitirse constantemente a la aplicación supletoria de los
códigos procesales locales de las respectivas entidades en las que se tramitaban
los juicios y con ello, surgía una gran diversidad de criterios.
La nueva regulación lo hace más ágil con la seguridad de que será
interpuesto con menor frecuencia, ya que antes los postulantes apelaban de
todas las resoluciones que dictaba el juez de la causa; como no era necesario
expresar agravios en el mismo escrito, apelar era muy cómodo, ahora no sólo es
necesario un escrito en el que se diga que se interpone recurso de apelación, sino
también, es necesario formular agravios, de tal modo que si se cree que no podrá
prosperar, no se interpone dicho recurso, para no perder tiempo, ya que dicho
escrito debe estudiarse a fondo los agravios, que causa la resolución y expresar
todos y cada uno de los agravios, que considere se causaron mediante resolución
que pretende combatir.
Al parece el legislador modificó con acierto la definición de este recurso.
Antes, se decía que con el recurso se confirmaba, modificaba o revocaba la
sentencia, del inferior, cuando en realidad no sólo se trataba de obtener esos
efectos respecto de sentencias, sino también de autos, como se desprende de la
lectura del artículo 1336 del Código de Comercio que a la letra dice:
Art.- 1336. Se llama apelación, el recurso que se interpone para que el tribunal
superior confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que puedan
ser impugnadas por la apelación.
4. 2, Quién puede interponerla
El artículo 1337 del Código de Comercio, establece quiénes pueden apelar
respecto de una sentencia:
• El litigante a quien hubieren condenado, si considera que la
resolución le causó un agravio.
• Aquella parte que no consiguió la restitución de frutos, la
indemnización de daños y perjuicios o el pago de costas, aunque haya
vencido en el litigio.
Siendo omiso el Código de Comercio en señalar si ello es limitativo o hay
otros casos de quienes puedan apelar. Ya señalé que, con acierto, el legislador
modificó la definición de la apelación porque antes decía que sólo procedía contra
sentencias, lo que era inexacto; como ya quedó claro que no sólo procede contra
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sentencias, considero es indispensable precisar en los otros casos quién puede
apelar. No obstante esta omisión, de la lectura del artículo 1341 de la Ley de la
materia se infiere que también pueden apelar:
• Aquella persona a quien, al dictarse una sentencia interlocutoria, se le
repare un gravamen que no puede repararse en la sentencia definitiva.
• Aquella persona a quien al dictarse un auto, se le repare un
gravamen que no puede repararse en la sentencia definitiva.
• Aquella persona a quien, en los casos en que la ley señala
expresamente la procedencia en la apelación, se le perjudica con la
resolución que deniegue ese medio preparatorio, puede apelar y este
recurso se admitirá en ambos efectos.
Cabe destacar que el Código de Comercio ahora sí permite adherirse a la
apelación interpuesta, en cuyo caso sigue la suerte de ésta. Antes no se permitía.
4.3 Contra que resoluciones procede
No existe artículo en el Código de Comercio que establezca de forma
precisa contra qué clase de resoluciones procede la apelación; sin embargo,
puede determinarse de la lectura de diversos artículos de la ley de la materia,
como el 1337 y 1339 a 1341, aunque existen casos por disposiciones expresa de
la ley, no procede recurso alguno. Ellos se mencionan al final de esta sección.
Procede la apelación en contra de:
• Sentencias definitivas
• Sentencias interlocutorias
• Autos que causan un gravamen irreparable en la sentencia definitiva.
• Resoluciones que se dicten en juicios mercantiles cuyo interés
exceda de 182 veces, en la fecha de interposición, el salario mínimo
diario general vigente en el lugar donde se ventile el procedimiento. En
cuanto a este punto, había surgido duda porque la ley es omisa en
señalar si las 182 veces el salario mínimo, corresponden a la fecha de
interposición de la demanda o del recurso. Tal situación ya quedó
resuelta por jurisprudencia por contradicción de tesis, que señala que es
el que estaba vigente a la fecha de interposición de la demanda.
También se tenía duda sobre qué se debía incluir para la cuantificación del
negocio. Sobre el particular, se emitió Jurisprudencia por Contradicción de Tesis,
que señala que debe incluirse el monto de la suerte principal, el importe de los
intereses, gastos y costas y demás prestaciones que sean fácilmente liquidables
mediante una operación aritmética como se señala en la siguiente tesis:
Finalmente comento que, este monto creó otro problema práctico
importante en el Distrito Federal. En efecto, conforme al artículo 1340 del Código
de Comercio, la apelación procede únicamente en asuntos que no excedan de
182 veces el salario mínimo diario general vigente en la fecha de interposición
del recurso del lugar en que se ventile el juicio.
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No obstante, muchos juicios mercantiles en el Distrito Federal se tramitan
ante jueces de paz, quienes según el artículo 2º de la Justicia de Paz son
competentes para conocer de asuntos contenciosos que versen sobre la
propiedad o derechos reales sobre inmuebles que tengan un valor de hasta tres
mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, y en los demás
asuntos de Jurisdicción contenciosa común o concurrente, cuyo monto no exceda
de 1000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. ¿Qué
sucedería si un Juez de Paz esta conociendo de un asunto mercantil que exceda
de 182 veces el salario mínimo y se dicte, por ejemplo, sentencia definitiva con la
que una parte no está conforme? ¿Sería apelable la resolución, aún cuando el
artículo 23 de la Justicia de Paz señala que contra las resoluciones dictadas por
los Jueces de Paz no existe otro recurso que el de responsabilidad?
Las sentencias definitivas son aquéllas que deciden el negocio principal,
según lo establece el artículo 1322 del Código de Comercio A su vez, las
sentencias interlocutorias deciden un incidente, un artículo sobre excepciones
dilatorias o una incompetencia. De esa forma lo determina el artículo 1323 de la
ley de la materia. Si el ordenamiento legal así lo establece, procederá la
apelación, aunque no se trate de sentencias definitivas, interlocutorias o que
causen un gravamen no reparable en la sentencia definitiva. Finalmente, los
casos siguientes son ejemplo en los cuales se causa un gravamen que no puede
repararse en la sentencia definitiva.
El que ordena una prueba cuya oportunidad se impugna.
El que establece la forma de practicarse una prueba.
El que da por perdido el derecho a producir una prueba.
El que ordena la suspensión del termino de prueba ordinario o extraordinario.
El que ordena admitir una prueba prohibida por la ley.
El que declare rebelde al litigante.
El que desecha o no admite una excepción,
Todos los autos en ejecución de sentencia.
Como consejo práctico, en la tramitación de un juicio, cuando se dicte una
resolución que pretenda combatir, es necesario revisar si ésta se encuentra en
alguna de las hipótesis mencionadas para verificar si procede o no algún recurso.
Un ejemplo sería el del mencionado artículo 1153. el cuál preceptúa, que contra
la resolución que concede una diligencia preparatoria en las hipótesis ahí
previstas, no procede recurso alguno.
Los siguientes son algunos casos en que por disposición expresa de la ley
no procede recurso alguno (incluida la apelación):
•Contra la resolución que conceda la diligencia preparatoria, (art.1153.)
•Cuando la providencia precautoria se hubiere dictado en segunda
instancia, (art.1191.)
•El levantamiento de la suspensión del termino de prueba (artículo1209.)
•La calificación de las posiciones, (art. 1224.)
•En las resoluciones que se dicten en el trámite o la decisión de la
recusación de un perito.
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•La resolución que decide si se le concede o no la revocación o la
reposición, (art. 1335.)
•La resolución que se dicte en el Incidente de nulidad de laudo arbitral (art.
1460.)
•La resolución que se dicte en el procedimiento de reconocimiento o
ejecución de laudo arbitral, (art. 1463)
Como ya dije, al Código de Comercio se adicionó un nuevo capítulo (el
vigésimo sexto), que trata expresamente del trámite de la apelación. No
obstante, considero que el legislador cometió un error al no indicar con claridad
ante quién se interpone este recurso, ya que se limita a señalar en el art. 1344,
que se hace por escrito. En mi opinión, al estar regulada la figura en forma
deficiente, se aplica la supletoriedad del código federal de procedimientos civiles
según corresponda; si la supletoriedad es local, tratándose del Distrito Federal
corresponde pronunció corresponde el artículo 691, que establece que la
apelación se interpone por escrito ante el juez que pronuncio la resolución
impugnada (antes de la reforma.) Cuando la supletoriedad es la federal el
precepto aplicable es el 241 que señala que la apelación debe interponerse ante
el Tribunal que haya dictado la resolución.
Por otra parte, es importante mencionar que, aunque no lo afirma
expresamente el Código de Comercio, de la lectura de diversas preceptos puede
inferirse que el juez ante quien se presenta el recurso tiene facultad para admitir
o negar su admisión, si considera que no se reunieron los requisitos
correspondientes o es notoriamente improcedente.
4.4. La litis en la apelación
Considero que la integran la resolución recurrida y el escrito de expresión
de agravios, no siendo forzoso que la autoridad responsable analice y valore los
puntos sobre los que verse el escrito de contestación de los agravios, que haga la
parte apelada. En relación con el particular, existe tesis de jurisprudencia que, si
bien se refiere a la materia civil, considero que tiene aplicación analógica a los
juicios mercantiles.
No obstante en la práctica es recomendable dar contestación a los
agravios expresados por el apelante para hacer notar a los magistrados que
resolverán el asunto los motivos por los que se considera que los mismos son
improcedentes.
No es obstáculo a lo anterior algunos casos concretos en los que el
adquem, tiene la obligación de analizar algunas cuestiones de manera oficiosa.
También debe tomarse en cuenta que si prosperan los agravios de quien
perdió en primera Instancia, el Tribunal de Alzada, debe estudiar forzosamente
las excepciones que el juez natural dejó de analizar.
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Ahora bien, es cierto que la personalidad debe ser analizada de oficio por
el juzgador, cuando esta se impugnó a través de la excepción, opuesta por la
contraria, la autoridad al resolver la apelación únicamente debe analizar los
puntos discutidos por las partes o sea, en ese caso, a ello que circunscribe la litis.
5. TRAMITACIÓN
Como antes se precisó, el recurso se interpone ante el juez que haya
dictado la resolución impugnada. Éstos son los requisitos para su procedencia:
Que se interponga dentro del termino de nueve días; si se trata de sentencia
definitiva o de seis, si es interlocutoria o autos. En cuanto al primer término
suena razonable cuando se trata de juicios ordinarios que normalmente son muy
complejas, pero para el caso de los juicios ejecutivos, he observado en la práctica
que el período es excesivo.
Se expresen los agravios o motivos de inconformidad en el escrito
respectivo.
Respecto del momento procesal oportuno para hacerlo, en materia civil el
Código de Procedimientos Civiles en materia civil, el Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, también fue reformado el 24 de mayo de 1996 en
lo concerniente a la tramitación del recurso de apelación, y de la lectura de los
artículos 692 y 705 de dicho ordenamiento, se disponía que al interponer recurso
de apelación, debían expresar agravios en el mismo en el que se interpondría el
recurso; no obstante, se discutió si esto era así o si era procedente presentar un
escrito en el se interponía el recurso y en otro distinto se expresaran agravios,
con el único requisito de que este último se presentara dentro del termino
previsto en la ley. En el Semanario Judicial de la Federación se publicó una
Jurisprudencia por Contradicción de Tesis, que establece, que sí es factible
presentar un primer escrito de apelación y otro posterior que contenga los
agravios, con la única salvedad de que el segundo escrito se presente
oportunamente; o sea, dentro del término de ley.
En materia mercantil, no debe presentarse duda alguna sobre el momento
procesal para expresar agravios, porque el Código de Comercio es preciso al
señalar, en el artículo 1342, que las apelaciones se admiten y deniegan de plano
y se sustancian con un solo escrito y en segundo término el artículo 1344
establece que la apelación debe interponerse por escrito y en el mismo escrito se
expresaran los agravios que se formulen.
En lo que respecta a la propia expresión de agravios, es muy importante
comentar dos aspectos:
1. En lo que hace a su correcta y completa expresión de los
motivos de inconformidad que tiene el apelante es necesario
identificar con precisión cuáles fueron las consideraciones que tomó
en cuenta el juzgador para emitir la resolución que se combate y
atacar todas y cada una de esas consideraciones. No hacerlo,
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podría dejar firme la resolución de que se trata, por insuficiencia de
agravios.
2. La Litis en el recurso, se integrará con la expresión de
agravios y la resolución impugnada.
Para finalizar lo relativo a la expresión de agravios, he observado que es
muy común entre los litigantes expresar agravios relacionados con lo que ellos
consideran una indebida valorización de las pruebas que ofrecieron en juicio. En
esos casos, es muy común que señalen, en forma genérica. Que en su criterio,
las probanzas ofrecidas en juicio no fueron debidamente apreciadas por el
resolutor. Ello no es suficiente ya que deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.
Expresar los razonamientos jurídicos que pongan de manifiesto la violación
de las disposiciones legales por el juez apreciar los medios de convicción.
2. Precisar el alcance de los medios probatorios que fueron indebidamente
valorados;
3. Precisar la forma en que los medios probatorios mal valorados
trascenderían en el fallo.
4. Se señalan constancias para integrar el testimonio de apelación.
En cuanto a este último requisito, en primer lugar es muy importante
destacar que la falta de señalamiento de constancias por parte del apelante da
lugar al desechamiento.
En segundo lugar, es importante señalar que existe algún precedente de
los Tribunales Colegiados de Circuito del que se desprende que el apelante no
sólo tiene la obligación de señalar constancias que integren el testimonio de
apelación, sino también la de vigilar que el citado testimonio se haya integrado
adecuadamente, ya que en caso contrario es a perjuicio del recurrente. Considero
que en esta materia no es aplicable dicho criterio porque:
a) El artículo 1344 del Código de Comercio establece, que es obligación del juez
ordenar la remisión del cuaderno de apelación a la Superioridad y que es una
causa de responsabilidad la falta de envío oportuno de los autos o el testimonio
respectivo para la sustanciación del recurso;
b) porque dicha tesis fue emitida en el año de 1995, fecha en la cual no se había
promulgado las reformas al Código de Comercio que ahora sí prevé la obligación
del juez de la remisión respectiva;
c) porque esas tesis se refieren a la tramitación en materia civil, y;
d) para el caso del Distrito Federal, el artículo 693 de aplicación supletoria señala
textualmente en su parte conducente: “El testimonio de apelación que se forme
por el juez, se remitirá a la Sala a la que se encuentre adscrito, dentro del termino
de cinco días...”. Sin embargo, por seguridad del apelante, es aconsejable que
éste vigile la debida integración del testimonio.
Al interponer el recurso, el juez:
1.- Dictará una resolución en la que expresará si la admite en uno
o en ambos efectos. Respecto de este punto cabe preguntarse: ¿qué
sucede si el juez declara que no admite el recurso de apelación
interpuesto? Sobre el particular, se dictó Jurisprudencia por Contradicción
de Tesis que indica que no procede recurso ordinario alguno y, por tanto,
la forma de combatirlo es a través del juicio de garantías.
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Por otra parte, ¿Qué sucede si se califica mal el grado en que se
admite la apelación? Al parecer existirían dos posibilidades, La primera
consiste en que, de conformidad con el artículo 1345 del Código de
Comercio, corresponderá a la Sala, a quien se envíe el testimonio del
grado. O sea, ésa podría ser una forma de obtener la recalificación del
grado. La segunda podría consistir en interponer el recurso de revocación
ante el jugador que admitió y calificó el grado de admisión, ya no por el
desechamiento del recurso, sino sobre la que se considera indebida
calificación.
Para finalizar lo relativo al grado en que se admite la apelación, en
el Semanario Judicial de Noviembre de 1999, se publicó una Tesis de
Jurisprudencia que establece, que la admisión de la apelación en el efecto
devolutivo, no se considera un acto de imposible de reparación para
efectos de amparo.
2.- Con la anterior resolución (admisión de la apelación y
señalamiento del grado) le dará vista a la contraria para que conteste lo
que a su derecho convenga dentro del plazo de tres días, sin distinguir si
se trata de auto, sentencia interlocutoria o sentencia definitiva, a
diferencia de lo que sucede en materia civil en el Distrito Federal, que en
el artículo 693 de su código adjetivo, se establece tres días para los dos
primeros casos y seis para el tercero; lo que parece más razonable.
3.- Ordenará asentar constancia de la interposición del recurso y de
la remisión del cuaderno a la superioridad dentro de los plazos legales
(tres, si son autos originales y cinco, si se tratare de testimonio.). En la
práctica, he observado por sí mismo, el testimonio correspondiente a la
Sala que corresponda del Tribunal Superior de Justicia. No hacerlo implica
una responsabilidad de su parte, de conformidad con lo establecido en el
último párrafo del artículo 1344 que afirma:
Será causa de responsabilidad la falta de envió oportuno al
Superior de los autos o testimonio respectivo para la sustanciación del
recurso.
4.- Si se trata de sentencia definitiva apelada en efecto devolutivo,
se remitirán los originales, pero se dejará en el juzgado copia certificada
de ella y demás constancias para ejecutarla.
5.1. Llegados los autos o el testimonio, el Superior:
1. Dicta providencia en la que decide sobre la admisión del recurso la
calificación del grado, la oportuna expresión de agravios y su contestación hechas
ante el a quo, como lo ordena el artículo 1345 del Código de Comercio. Respecto
de lo antes mencionado, de la lectura del citado precepto se desprende, que la
Sala que hubiese recibido el testimonio de apelación o los autos originales, puede
declarar que es inadmisible el recurso; por ejemplo, porque la apelación fue
interpuesta fuera del término previsto por la ley, no reunió los requisitos de ley,
(por no contener la expresión de agravios, que la resolución no admitiese recurso
de apelación), etcétera. En este caso, se devolverán los autos al inferior.
Igualmente puede calificar el grado si considera que el inferior admitió el recurso
en un grado que no correspondía. En esta segunda hipótesis, la ley señala que se
debe proceder en consecuencia. En ambos casos, a la luz de la tesis antes
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transcrita, parecería que el inconforme con el acuerdo, también puede interponer
recurso que sería de reposición.
2. Cita a las partes a oír sentencia, la que se pronunciará dentro de 15
días; si el expediente es muy voluminoso, se le concederán ocho días más.
En todo el caso, el Tribunal de apelación formará un solo expediente, que
se iniciará con la primera apelación que se integre con las constancias que remita
el inferior, y continúan agregándose las subsecuentes que se remitan para el
trámite de apelación posteriores. En cuanto a este punto, es importante
comentar si procede el recurso de reposición, en contra de la resolución emitida
por la Sala que conoce de la apelación, que la considera improcedente. El Código
de Comercio no señala nada al respecto.
6. EFECTOS
Cuando se interpone una apelación, el juzgador debe dictar resolución que
entre otros puntos, resuelva si la misma se admite en el efecto devolutivo, al que
la ley se refiere también como un efecto o en el efecto suspensivo, al que el
código se refiere como ambos efectos. Ello de conformidad con el artículo 1339
del Código de Comercio.
El artículo 1345 de la ley de la materia, señala que cuando se admite la
apelación en el efecto devolutivo, no se suspende la ejecución de la resolución
impugnada, que cuando lo es en efecto devolutivo, no se suspende la ejecución
de la resolución impugnada, y que cuando lo es en efecto suspensivo, se
suspende desde luego, la ejecución de la resolución impugnada hasta que esta
causa ejecutoria.
El artículo 1339 reformado del Código de Comercio, establece los casos en
que debe admitirse en ambos efectos:
Contra sentencias definitivas.
Contra sentencias interlocutorias o autos definitivos que pongan término al
juicio, cualquiera que sea su naturaleza.
(El mismo precepto afirma que cualquier otra resolución que sea apelable sólo
se admitirá en el efecto devolutivo.)
La apelación se admite en ambos efectos en los siguientes casos:
En la resolución que decreta que la caducidad es apelable en ambos efectos,
(art. 1076, fracc VIII.)
La resolución que deniegue una diligencia preparatoria, si fue dictada por un
juez de primera Instancia, (art. 1153)
La resolución que niega la exhibición de la cosa solicitada de conformidad con el
art. 1154 en relación con el 1151 fraccs. II Y III.
La resolución de un juez que niega el auto de ejecución al promoverse medio
preparatorio a juicio ejecutivo mediante el reconocimiento de firma, monto del
adeudo y causa del mismo, (art. 1165)
En resoluciones que se dicten en los incidentes cuando paralicen el juicio o
pongan termino al juicio haciendo imposible su continuación, (art. 1356.)
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Por otra parte, existen casos específicos también dispersos en diferentes
artículos del Código de Comercio que prevén hipótesis concretas en que una
apelación debe admitirse en el efecto devolutivo. Se citan los siguientes casos:
La resolución que se dicte en el Incidente de Falta de personalidad es apelable
en el efecto devolutivo, (art. 1157.)
Las resoluciones de los jueces de Primera Instancia respecto de recusación es
apelable en efecto devolutivo, ( art. 1148, último párrafo.)
Tratándose de los medios preparatorios a juicio ejecutivo mercantil contenidos
en el art. 1165, la resolución que obsequie el auto de ejecución es apelable en
efecto devolutivo, (art. 1165.)
Tratándose de la reclamación de las providencias precautorias y si la resolución
respectiva es apelable, lo es en efecto devolutivo.
7. MARCO JURÍDICO
7.1. Artículos relacionados con el capítulo XXV del Código de Comercio
anterior a las reformas del 24 de mayo de 1996.
De la apelación
Artículo1336. Se llama apelación el recurso que se interpone para que el
Tribunal Superior Confirme, reforme o revoque la sentencia del inferior.
Artículo 1337. Pueden apelar de una sentencia:
1.- El litigante condenado en el fallo si creyere haber recibido algún agravio;
11.- El vencedor que, auque haya obtenido en el litigio, no ha conseguido la
restitución de frutos, la indemnización de perjuicios o el pago de las cosas.
Artículo 1338. La apelación puede admitirse en el efecto devolutivo y en el
suspensivo, o sólo en el primero.
Artículo 1339. En los juicios Mercantiles, tanto ordinarios, como ejecutivos,
procederá la apelación en ambos efectos:
I.- Respecto de sentencias definitivas.
II.-Respecto de sentencias interlocutorias que resuelvan sobre personalidad,
competencia o incompetencia de jurisdicción, denegación de prueba o
recusación interpuesta.
En cualquier otra resolución que sea apelable, la alzada sólo se admitirá en el
efecto devolutivo.
Artículo 1340. La apelación sólo procede en juicios mercantiles cuando su interés
exceda de ciento ochenta y dos veces el salario mínimo general vigente, en la
fecha de interposición en el lugar en que se ventile el procedimiento. 1
Articulo 1341. Las sentencias interlocutorias son apelables si lo fueren las
definitivas, Conforme al artículo anterior. Con la misma condición son apelables
los autos si causan un gravamen que no pueda repararse en la definitiva, o si la
ley expresamente lo dispone.
Artículo 1342. Las apelaciones se admitirán con un sólo escrito de cada parte y
el informe en estrados, si las partes quisieren hacerlo.
Artículo 1343. La sentencia de segunda instancia causaran ejecutoria, confirme o
revoque la de primera, y cualquiera que sea el interés que en el litigio se verse.
7.2. Artículos relacionados con el capítulo xxv del código de comercio reformas
del 24 de mayo de 1996.
1
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, declara expresamente que procede la apelación en el
efecto devolutivo, contra la sentencia en que se decidan las oposiciones formuladas contra la
cancelación de un título de crédito, cuando su valor exceda de dos mil pesos, (artículo 63.)
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Artículo 1336.Se llama apelación el recurso que se interpone para que el
Tribunal Superior, confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que
puedan ser impugnadas por la apelación.
Artículo 1337. Pueden apelar de una sentencia:
I.- El litigante condenado en el fallo si creyere haber recibido algún agravio;
II.-El vencedor que auque haya obtenido en el litigio, no ha conseguido la
restitución de frutos, la indemnización de daños y perjuicios, o el pago de las
costas, y
III.-La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al
notificársele la admisión de esta, o dentro de los tres días siguientes a esa
notificación.- En este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte de éste.
Artículo 1338. La apelación puede admitirse en el efecto devolutivo y en el
suspensivo, o sólo en el primero.
Artículo 1339. En los juicios Mercantiles, tanto ordinarios como ejecutivos,
procederá la apelación en ambos efectos:
I.- Respecto de sentencias definitivas.
II.-Respecto de sentencias interlocutorias o autos definitivos que pongan
término al juicio cualquiera que sea la naturaleza de este.
En cualquier otra resolución que sea apelable la alzada sólo se admitirá en
efecto devolutivo.
Articulo 1340. La apelación sólo procede en juicio mercantiles cuando su interés
exceda de ciento ochenta y dos veces el salario mínimo diario general vigente,
en la fecha de interposición en el lugar en que se ventile el procedimiento.
Artículo 1341. Las sentencias interlocutorias son apelables, si lo fueren las
definitivas, conforme al articulo anterior. Con la misma condición son apelables
los autos si causan un gravamen que no pueda repararse en la definitiva, o si la
ley expresamente lo dispone.
Artículo 1342. Las apelaciones se le admitirán con un solo escrito de cada parte
y el informe en estrados, si las partes quisieren hacerlo.
Artículo 1343. La sentencia de segunda Instancia causara ejecutoria cuando la
misma no pueda ser recurrida por ningún otro medio ordinario o extraordinario
de impugnación, cualquiera que sea el interés que en el litigio se verse.
7.3. Artículos relacionados con el capítulo XXV del Código de Comercio, reformas
del 24 de junio de 2003
Artículo 1336. Se llama apelación el recurso que se interpone para que el
tribunal superior confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que
puedan ser impugnadas por la apelación.
Articulo 1337. Pueden apelar de una sentencia:
I.- El litigante condenado en el fallo si creyere haber recibido algún agravio;
II.- El vencedor que, aunque haya obtenido en el litigio, no ha conseguido la
restitución de frutos, la indemnización de daños o perjuicios, o el pago de las
costas, y
III.- La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al
notificársele la admisión de ésta, o de dentro de los días siguientes a esa
notificación. En este caso, la adhesión al recurso sigue la suerte de éste.
Artículo 1338. La apelación puede admitirse en el efecto devolutivo y el
suspensivo, o sólo en el primero.
Artículo 1339. En los juicios mercantiles, tanto ordinarios como ejecutivos,
procederá la apelación en ambos efectos:
I. Respecto de sentencias definitivas;
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II. Respecto de sentencias interlocutorias o autos definitivos que pongan termino
al juicio, cualquiera que sea la naturaleza de éste.
En cualquier otra resolución que sea apelable, la alzada sólo se admitirá en el
efecto devolutivo.
Artículo 1340. La apelación sólo procede en juicios mercantiles. Cuando su
interés exceda de ciento ochenta y dos veces el salario mínimo general vigente,
en la fecha de interposición en el lugar en que se ventile el procedimiento.
Artículo 1341. Las sentencias interlocutorias son apelables si lo fueren las
definitivas conforme al artículo anterior, con la misma condición son apelables
los autos si causan un gravamen que no puede repararse en la definitiva, o si la
ley expresamente lo dispone.
Articulo 1342. Las apelaciones se admitirán o denegaran de plano y se
substanciaran con un solo escrito de cada parte y el informe en estrados, si las
partes quisieren hacerlo.
Artículo 1343. La sentencia de segunda instancia causará ejecutoria cuando la
misma no pueda ser recurrida por ningún otro medio ordinario o extraordinario
de impugnación, cualquiera que sea el interés que en el litigio se verse.
CONCLUSIONES.
Una vez analizada la anterior información, se llega a la conclusión, que el
recurso de apelación que interpone alguna de las partes, para inconformarse en
contra de algún auto o resolución interlocutoria o definitiva en materia mercantil
y que le causa un agravio; cuya finalidad de interponer este recurso es la de que
sea modificado total o parcialmente, éste también puede interponerse por el
vencedor, al no obtener la restitución del fruto, la indemnización de perjuicios o
el pago de costas, y su admisión se considera que deberá ser en efecto
devolutivo o en ambos efectos, dentro de los términos concedidos para los
efectos,
Atendiendo a su definición, de recurso de apelación, como cualquier medio
que sirve para conseguir lo que se pretende; lo cual implica la posibilidad de
conseguir algo que se pretendió en una primera Instancia. Y existiendo duda
sobre si debe o no, admitirse el recurso de apelación en contra de autos dictados
con posterioridad a la sentencia; ya que la Suprema Corte distingue entre autos
dictados con posterioridad a la sentencia y autos dictados para la ejecución de la
misma, y acepta que los primeros son apelables, pero aplica a los últimos,
supletoriamente, la regla del artículo 227 del Código Federal de Procedimientos
Civiles, conforme a la cual no admite otro recurso que el de responsabilidad.
Se precisa hacer una observación consistente en que los términos en que
debe interponerse el recurso, ya que no están contemplados dentro del capitulo,
relativo a este recurso, y que están señalados en el artículo 1079 fracción II del
Código de Comercio.
FUENTES CONSULTADAS
ARELLANO GARCÍA, Carlos, Práctica Forense Mercantil, Novena Edición, Editorial Porrúa,
S. A. México, 1995.
BRICEÑO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Oxford University Press, México, 1999.
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CÁRDENAS, Editorial Distribuidores, Séptima edición, México 1998.
CASTILLO LARA, Eduardo, Juicios Mercantiles, Biblioteca de Derecho Procesal Mercantil,
Cuarta edición, Oxford University Press, México 2004.
CASTRILLON Y LUNA, Víctor M. Derecho Procesal Mercantil, segunda ED, Editorial
Porrua, México 2002. pag. 195.
COUTURE, Eduardo J. Fundamento de Derecho Procesal Civil, Roque de Palma, Buenos
Aires, 1958 p. 164.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA MEXICANA, Instituto de Investigaciones Jurídicas Editorial
Porrúa Universidad Nacional Autónoma de México, segunda edición 2004.
ESTRADA PADRES, Rafael, Sumario Teórico Práctico de Derecho Procesal Mercantil,
Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 1996.
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 19 edición, Editorial
Espasa- Calpe S. A. Madrid, 1970, p.1154.
OVALLE FAVELA, José, Derecho Procesal Civil, 8ª, ed, Editorial Oxford Univesity Press,
México, 1999. pag. 487.
PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, S. A. 1988.
VERGARA TEJADA, D. José Moisés Práctica Forense en materia de Amparo, Editor Ángel,
México, D. F, 2000. Pag. 823
ZAMORA PIERCE, Jesús, Derecho Procesal Mercantil, Cárdenas Editor y Distribuidor,
sexta ed. México, D. F. 1995.
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LAS CAUSALES DE NULIDAD DE LA LEY GENERAL
DE SISTEMA DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN
MATERIA ELECTORAL
José Luis Ramírez Huanosto∗
El sistema jurídico electoral es común en los Estados de tipo
constitucionalista, y es una parte de su democracia moderna, en él, cualquier
ciudadano que busca elegir a sus representantes de elección popular, cuenta con
garantías de protección y tutela a sus derechos electorales.1
De esta manera, surge la llamada “justicia electoral”, como una
herramienta vital para la tutela y garantía de la legalidad de los procesos
electorales; esto es, el control de la constitucionalidad en materia electoral. Se
dice que la “justicia electoral” es aquel sistema de medios de impugnación; o se
puede tomar como sinónimo de Derecho Procesal Electoral.2
Así, el Derecho Procesal Electoral, establece la figura de la nulidad de los
actos jurídicos, la cual constituye una noción básica y medular que recorre todos
∗
José Luis Ramírez Huanosto, es abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, cuenta con la especialidad en derecho procesal y
con el grado de Maestro en Derecho, ambos otorgados por la División de Estudios de Posgrado de la
universidad en comento; actualmente es doctorante del Programa de Doctorado Interinstitucional en
Derecho en la División de Estudios Jurídicos adscrito a la Universidad de Guadalajara.
El Mtro. Ramírez Huanosto, es profesor e investigador de carrera en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, impartiendo las materias de Hermenéutica Jurídica, Técnicas de Investigación y
Terminología Jurídica en la División de Estudios de Posgrado de la institución en cuestión.
Cuenta además con diversas publicaciones e investigaciones como: “Los partidos políticos en torno a
los sistemas jurídicos contemporáneos” UMSNH, 1997; “La creación del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación en referencia a la función y tramitación de los medios de impugnación en
materia electoral” UMSNH, 1997; “Inconstitucionalidad del juicio para dirimir y resolver los problemas
laborales de los trabajadores del Instituto Federal Electoral” Reforma Judicial en el Estado Mexicano,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004; “Análisis sobre la causal abstracta de nulidad en
materia electoral”, Universidad de Guanajuato, 2005 y Universidad Autónoma de Aguascalientes,
2006; entre otras.
Ha ocupado diversos cargos en el ámbito electoral tanto local como federal: Secretario del Consejo
Distrital Electoral 06, Instituto Electoral de Michoacán –elecciones locales Michoacán 1995, 1998 –;
Coordinador de Asesores, Junta Local del Instituto Federal Electoral Michoacán, Proceso Electoral
Federal 2000; Presidente del Consejo Distrital Electoral, Uruapan Sur, Distrito XX, Instituto Electoral
de Michoacán, - elecciones locales 2001 y 2004 -.
Actualmente, es profesor investigador del Centro de Capacitación Judicial Electoral de la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
1
En este aspecto, existen diversos autores que manifiestan que los sistemas electorales se dividen en
dos aspectos fundamentales: 1. Sentido amplio. Este abarca las normas jurídico-positivas y
consuetudinarias, que regulan la elección de representantes o de personas para cargos públicos; y 2.
Sentido restringido y científicamente estricto. Se refiere al principio de representación que subyace al
procedimiento técnico de la elección y al procedimiento, por medio del cual los electores expresan su
voluntad política en votos.
2
La justicia electoral es más amplia, ya que abarca además al sistema de medios administrativos
de impugnación electoral que del cual conoce, en el ámbito federal, el Instituto Federal Electoral y en
el orden local, los institutos electorales de cada una de las entidades federativas.
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los ámbitos del actuar de los sujetos procesales, en el desarrollo de sus actos
motivo
de
procedimientos
de
carácter contencioso-administrativo ó
jurisdiccional.3 4
Por ello, las nulidades en materia electoral encuentran su primer
fundamento constitucional en la fracción IV del artículo 41 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en donde los sistemas de medios de
impugnación, y por ende, el sistema de nulidades, garantiza los principios de
constitucionalidad y legalidad que deben de ser observados en los actos y
resoluciones electorales.5
Pero, ¿Cuál es el objeto de un Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral?
Lo contestamos de la siguiente manera:
Por su importancia, el primer elemento a señalar, consiste en que todos
los actos de las autoridades electorales del país, se deben sujetar
invariablemente, y según corresponda, a los principios de constitucionalidad y
legalidad; esto es, el deber constitucional de observar en su actuar la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.6
El segundo punto relevante del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral, consiste en el derecho de los contendientes políticos a
interponer impugnaciones sobre declaraciones de validez, otorgamiento de
constancias y la asignación de Diputados y Senadores; por lo que este sistema
impugnativo, deja a un lado la función constitucional otorgada al Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, en razón del cómputo final de la
elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, la declaración de validez
y, en su caso de Presidente Electo que, aunque se encuentra encomendada a la
máxima autoridad electoral del país, se trata de la revisión de oficio del
cumplimiento de aquellos presupuestos indispensables para la validación del
3
Cuando a la ley no se le respeta, la nulidad de los actos jurídicos, es un concepto que domina el
campo del derecho.
4
La nulidad aplicada al derecho social debe distinguir dos diversas ramas: la laboral y la agraria: en
la primera, la fracción XXVII del articulo 123 Constitucional, plantea diversas hipótesis que de
actualizarse darán por resultado la nulidad absoluta del acto jurídico -jornadas de trabajo inhumanas
por ejemplo-; en materia agraria, las fracciones VIII y IX del artículo 27 Constitucional, establecen la
hipótesis, que de actualizarse, provocan por un lado la nulidad del acto y la anulabilidad por el otro;
se considera como primer ejemplo la enajenación de tierras, aguas y montes que pertenecen a los
pueblos y las rancherías, congregaciones o comunidades, hechas por autoridades en contravención a
lo dispuesto por la ley.
5
Artículo 41, fracción IV constitucional: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la
Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus
regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones
del Pacto Federal…IV. Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones electorales, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos que
señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los
procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar,
ser votado, y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución”.
6
Ídem.
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proceso electoral de la elección de Presidente de la República, el cual no está
regido por las pautas establecidas para los medios de impugnación en materia
electoral.7
El tercer punto tiene su fundamento en la fracción IV del artículo 41 y en
el artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
donde debe mencionarse que sólo corresponde al Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación el conocer y resolver sobre las causas de nulidad
previstas en el Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.
En virtud de lo anterior, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación y en uso de sus facultades, ha elevado algunos de sus
criterios a rango jurisprudencial respecto a la nulidad en materia electoral, siendo
los más importantes los siguientes:
Nulidad de elección o de votación recibida en una casilla. Criterios para
establecer cuando una irregularidad es determinante para su resultado.
Esta tesis de jurisprudencia que, aunque se han utilizado por parte de la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en diversos
casos, algunos criterios de carácter aritmético para establecer o deducir cuándo
cierta irregularidad es determinante o no para el resultado de la votación
recibida en una casilla o de una elección, éstos no son los únicos viables, ya que
es válido acudir también a otros criterios, en razón de si se han conculcado o no
de manera significativa, por los propios funcionarios electorales, uno o más de
los principios constitucionales, o bien, atendiendo a la finalidad de la norma, la
gravedad de la falta y las circunstancias en que se cometieron las
irregularidades, particularmente cuando se realizaron por uno o varios
servidores públicos, con el objeto de favorecer a un partido político que, en
buena medida, debido a tales irregularidades, resultó vencedor en una específica
casilla.8 9
7
Dictamen relativo al cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
Declaración de Validez de la elección y de Presidente Electo del 5 de septiembre del año 2006,
Comisión dictaminadora: Magistrados Alfonsina Berta Navarro Hidalgo y Mauro Miguel Reyes Zapata,
pp. 45-47. De conformidad con el artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, el Tribunal Electoral es la máxima autoridad jurisdiccional en la materia, con excepción de
lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de la propia Constitución; el precepto otorga
atribuciones al Tribunal Electoral para resolver sobre las impugnaciones de las elecciones federales,
estatales y municipales entre otras cosas, y prevé que la Sala Superior del propio Tribunal, realizará
el cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, una vez que se
resuelvan las impugnaciones planteadas y se formule la declaración de validez de la elección y la de
Presidente Electo. Por ello, de esas atribuciones se distinguen dos ámbitos de actuación del Tribunal
Electoral: a) la de carácter puramente jurisdiccional, y; b) la de orden administrativo-electoral para la
calificación de la elección presidencial. La segunda se refiere a aquél procedimiento para realizar el
cómputo definitivo de la elección presidencial, la declaración de validez de la elección y de Presidente
Electo el cual no se encuentra regido por la Ley General del Sistema de Medios de
Impugnación en materia electoral, sino por las disposiciones previstas en el artículo 99, párrafo
cuarto, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los
artículos 186 fracción II, y 189 fracción I, inciso a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación. Por lo tanto, este procedimiento no es de carácter contencioso, en tanto no tiene por
objeto la tramitación, substanciación y resolución de un litigio entre partes, sino el desempeño directo
de la función culminante del proceso electoral federal de elección de Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos.
8
Compilación de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005; publicación del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F. 2005, pp. 202-203. Tesis de Jurisprudencia número
S3ELJ 13/2000.
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Nulidad de sufragios recibidos en una casilla. la irregularidad en que se
sustente siempre debe ser determinante para el resultado de la
votación, aun cuando en la hipótesis respectiva, tal elemento no se
mencione expresamente. Aquí se plasmó la necesidad de que la declaración
de nulidad de los sufragios recibidos en una casilla se debe justificar solamente
si el vicio o la irregularidad que fue invocada, es determinante para el
resultado de la votación, encontrando este elemento presente en las hipótesis de
nulidad, ya sea de manera expresa, ya sea de manera implícita; una de las
finalidades del Sistema de Nulidades en Materia Electoral, consiste en eliminar
aquellas circunstancias que afecten la certeza en el ejercicio personal, libre y
secreto del sufragio, así como su resultado; por consiguiente, cuando este valor
no es afectado sustancialmente y, en consecuencia, el vicio o irregularidad no
altera el resultado de la votación, deben preservarse los votos válidos, en
cumplimiento al principio de conservación de los actos públicos válidamente
celebrados. Es una cuestión diferente, el hecho de que en algunas hipótesis de
nulidad se mencione de manera expresa: “que el vicio o irregularidad sea
determinante para el resultado de la votación”, en tanto que en otras hipótesis
no se haga señalamiento explícito a tal elemento. Así, cuando el supuesto legal
cita expresamente el elemento señalado, quien invoque la causa de nulidad debe
demostrar, además del vicio o irregularidad previstos en dicho supuesto, que
ese vicio o irregularidad ha sido determinante para el resultado de la votación.
En cambio, cuando la ley omite mencionar el requisito, significa que, dada la
magnitud del vicio o irregularidad, o la dificultad de su prueba, existe la
presunción iuris tantum de la determinancia en el resultado de la votación. Sin
embargo, si en el expediente se encuentran elementos demostrativos de que el
vicio o irregularidad alegados no son determinantes para el resultado de la
votación, no se justifica el acogimiento de la pretensión de nulidad.10 11
9
IV Congreso Internacional de Derecho Electoral y IV Congreso Nacional de Tribunales y Salas
Estatales Electorales, Memoria Morelia, Michoacán, México, 2002, Justicia Electoral Constitucional,
tomo número 7, edición del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, D.F. 2006,
pp. 271-273. Se comenta en esta compilación, que el conjunto de causales de nulidad de la votación
recibida en casilla, se debe dirigir a sancionar los casos más frecuentes de trasgresión de las
condiciones de legalidad, universalidad, secreto e individualidad que son circunstanciales al voto y
que lesionan el interés jurídico de los partidos políticos afectados por esos hechos, en el sentido de
que son el vehículo constitucional y legal para que ciertos ciudadanos, ya individualizados, accedan al
poder público.
10
Compilación de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005; publicación del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F. 2005, pp. 270-272. Tesis de Jurisprudencia número
S3ELJ 39/2002.
11
Op. cit., pp. 270-272. El jurista Juan Ángel Díaz Tello, señala que las causales de nulidad se
clasifican en tres grupos: 1. Causales simples; 2. Causales de contingencia y, 3. Causales complejas.
Respecto a las primeras, éstas se integran por aquellas causales que por su propia actualización –
interpretación –, son suficientes para declarar la nulidad de la votación en casilla, ejemplo: recibir la
votación en fecha distinta a la señalada para la celebración de la votación; las segundas, se integran
de aquellos casos en que se produce la hipótesis prevista en la ley, sin existir causa justificada para
ello; esto es, aquéllas que para su actualización se necesita la violación a una norma electoral, y en
consecuencia, se configure la hipótesis planteada, sin existir una “causa justificada” para ello;
ejemplo: instalar la casilla o realizar el escrutinio y cómputo sin causa justificada, en lugar distinto al
señalado por el Consejo Distrital correspondiente. La tercera de las clasificaciones, es la que interesa
al artículo, ya que ésta se integra por aquellas causas que para producir la nulidad, deben ser
determinantes para el resultado de la votación, lo que significa que además de producirse la
hipótesis, tiene que ser de tal magnitud que afecte decisivamente el resultado de la votación,
ejemplo: haber mediado dolo y error en la computación de los votos y que este hecho sea irreparable
y determinante para el resultado de la votación.
70
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Nulidad de votación recibida en casilla, debe identificarse la que se
impugna, así como la causal específica. Es el actor al que le toca cumplir
con la carga procesal de la afirmación, esto es, con la mención individualizada
de las casillas cuya votación solicita se anule y la causal de nulidad que se
generó en cada una de ellas, desarrollando los hechos que la motivaron, ya que
no basta que se diga de manera vaga, general e imprecisa, que el día de la
jornada electoral existieron irregularidades en las casillas, para que se tome
como cierta dicha afirmación y se estime satisfecha la carga procesal. Si los
demandantes omiten narrar los hechos de sus pretensiones, faltaría en ellos la
esencia de la prueba, ya que sería permisible que a través de los medios de
convicción se dieran a conocer situaciones o hechos no alegados, integradores
de causales de nulidad no discutidas de manera clara y precisa, y así, ante una
conducta insuficiente observada por el demandante, la ley no permite que la
jurisdicente aborde el examen de causales de nulidad no hechas valer como lo
marca la ley; aceptar esta situación, implicaría a la vez, permitir al juez, infringir
en forma abierta al principio de congruencia, que de acuerdo con esta tesis
jurisprudencial, es rector del pronunciamiento de todo fallo judicial. 12 13
Nulidad de votación recibida en casilla. Diferencia entre las causales
específicas y la genérica. La Ley General del Sistema de Medios de
Impugnación en Materia Electoral señala cuales son las causas específicas de
nulidad de votación recibida en una casilla14, y establece en su inciso k) del
sistema de medios en mención, una integración de elementos distintos a los
enunciados en los incisos que le preceden. Esta causa de nulidad denominada
como genérica, es distinta, por que su existencia depende de circunstancias
diferentes, en esencia, de que existan irregularidades graves, plenamente
acreditadas y no reparables durante la jornada electoral o en las actas de
escrutinio y cómputo que en forma evidente, pongan en duda la certeza de la
votación y sean determinantes para el resultado, por lo que estos supuestos
quitan la posibilidad de que dicha causa de nulidad se integre a las hipótesis
para la actualización de las causas de nulidad identificadas en los diez primeros
incisos de la ley en cuestión.15 16
12
Compilación de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005; publicación del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F. 2005, pp. 204-205. Tesis de Jurisprudencia número
S3ELJ 09/2002.
13
Entonces se tiene que señalar que una regla general es el considerar que la votación siempre es
emitida con apego a las formalidades de la ley, aún cuando se encuentren vicios o
irregularidades, y sólo será justificable la nulidad si tales vicios o irregularidades son determinantes
para el resultado de la votación, por esa razón siempre se debe considerar la determinancia, de
manera implícita, en las diversas hipótesis previstas en la legislación electoral.
14
Incisos a) al j), del párrafo 1, del artículo 75 de la Ley General del Sistema de Medios de
Impugnación en Materia Electoral.
15
Compilación de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005; publicación del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, México D.F. 2005, pp. 205-206. Tesis de Jurisprudencia número
S3ELJ40/2002.
16
Aquí se hace una mención a las irregularidades no reparables, a aquéllas que no fueron subsanadas
en su oportunidad durante la jornada electoral y que éstas trascienden en el resultado de la votación,
por lo que se afecta de forma indiscutible las garantías del sufragio; la tesis relevante S3EL 032/2004
que dice al rubro: NULIDAD DE LA VOTACIÓN RECIBIDA EN CASILLA. ELEMENTOS PARA LA
ACTUALIZACIÓN DE LA CAUSA GENÉRICA (Legislación del Estado de México y similares); señala los
siguientes elementos: a) la existencia de irregularidades graves; b) el acreditamiento pleno de dichas
irregularidades graves; c) la irreparabilidad de esas irregularidades durante la jornada electoral; d) La
evidencia de que las irregularidades ponen en duda la certeza de la votación y; e) el carácter
determinante de las irregularidades para el resultado de la votación.
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
En este último punto, y en razón de la tesis relevante S3EL 032/2004
cuyo rubro es NULIDAD DE LA VOTACIÓN RECIBIDA EN CASILLA.
ELEMENTOS PARA LA ACTUALIZACIÓN DE LA CAUSA GENÉRICA
(Legislación del Estado de México y similares), la causal de nulidad genérica
contiene ciertos elementos que deben observarse para su actualización:
1. El primer elemento, se refiere a la gravedad de la irregularidad, la cual se
plasma, cuando el ilícito o infracción, vulnera principios, valores o bienes
jurídicos relevantes o fundamentales, previstos y protegidos en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política de alguno de
los estados de la República, los códigos electorales estatales o cualquier norma
jurídica de orden público y observancia general, incluidos además, los Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano; siempre que su
cumplimiento o respeto, sea necesario para el desarrollo y conclusión del
proceso electoral 17
2. El segundo elemento, consistente en que la irregularidad grave, debe estar
plenamente acreditada: la cual, se obtiene de la valoración conjunta de las
pruebas: a) documentales públicas o privadas; b) técnicas; c) periciales; d)
reconocimiento e inspección ocular; e) presuncional legal y humana, y f)
instrumental de actuaciones18; esta apreciación, debe realizarse sobre la base de
las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia, por las cuales el juzgador
debe llegar al convencimiento, de que efectivamente ocurrió una irregularidad
grave.
3. El tercer elemento, se da sobre la irreparabilidad de la irregularidad durante
toda la jornada electoral; se actualiza cuando no hay posibilidad jurídica o
material para corregir, enmendar o evitar que los efectos de esa anomalía,
trasciendan o se actualicen en el momento en que se llevan a cabo los comicios.
4. El cuarto elemento debe ser de tal dimensión, características o calidad que, en
forma razonable, haga incierta la votación; es decir, debe afectar el principio de
certeza.
5. El último elemento normativo que debe poseer la irregularidad, es el relativo al
elemento de la determinancia; esto es, que la irregularidad sea determinante
para el resultado de la propia votación recibida en la casilla.
Entonces, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley General del Sistema de
Medios de Impugnación en Materia Electoral, la votación recibida en casilla será
nula cuando se acrediten las causales y supuestos que se encuentran señalados
en el cuerpo de este apartado, donde sus interpretaciones se encuentran
plasmadas en la Jurisprudencia y Tesis relevantes emitidas por la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.19
17
En este sentido, quien pretenda impugnar determinado resultado electoral, tendrá la carga procesal
de demostrar o acreditar plenamente lo contrario.
18
Artículo 14 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en materia electoral.
19
Artículo 75, párrafo 1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en materia
electoral: “La votación recibida en una casilla será nula, cuando se acredite cualesquiera de las
siguientes causales: a) Instalar la casilla, sin causa justificada, en lugar distinto al señalado por el
Consejo Distrital correspondiente; b) Entregar, sin causa justificada, el paquete que contenga los
expedientes electorales al Consejo Distrital, fuera de los plazos que el Código Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales señale; c) Realizar, sin causa justificada, el escrutinio y cómputo en local
72
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Finalizando este pequeño artículo, se puede concluir lo siguiente:
1. La nulidad electoral, se constituye como una noción básica que protege
la certeza y legalidad de los procesos electorales.20
2. La diferencia entre las causas específicas y la causa genérica de nulidad,
se da en razón de que la segunda de ellas, nace de las irregularidades
graves plenamente acreditadas y no reparables, durante la jornada
electoral o en las actas de escrutinio y cómputo que, en forma evidente,
pongan en duda la certeza de la votación y sean además, determinantes
para el resultado; por estos supuestos; la causal genérica de nulidad,
queda sin posibilidad de integrarse a las hipótesis para la actualización
de las causas de nulidad contenidas del inciso a) al j), del párrafo 1, del
artículo 75 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral.21
3. La determinancia, es el elemento primordial que un demandante debe
probar en un medio de impugnación en el cual, se haga valer alguna
causal de nulidad de las marcadas en el artículo 75, párrafo 1, de la Ley
General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; ya
que la ley no permite que un juzgador tome el examen de causales de
nulidad no hechas valer como lo marca la norma.22
4. Las nulidades en materia electoral, encuentran su primer fundamento
constitucional, en la redacción de la fracción IV del artículo 41
Constitucional; ya que la impugnación tiende a garantizar los principios
de constitucionalidad y legalidad que deben ser observados en los actos
y resoluciones electorales 23
diferente al determinado por el Consejo respectivo; d) Recibir la votación en fecha distinta a la
señalada para la celebración de la elección; e) Recibir la votación personas u órganos distintos a los
facultados por el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; f) Haber mediado dolo
o error en la computación de los votos y siempre que ello sea determinante para el resultado de la
votación; g) Permitir a ciudadanos sufragar sin Credencial para Votar o cuyo nombre no aparezca en
la lista nominal de electores y siempre que ello sea determinante para el resultado de la votación,
salvo los casos de excepción señalados en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales y en el artículo 85 de esta ley; h) Haber impedido el acceso de los representantes de los
partidos políticos o haberlos expulsado, sin causa justificada; i) Ejercer violencia física o presión sobre
los miembros de la mesa directiva de casilla o sobre los electores y siempre que esos hechos sean
determinantes para el resultado de la votación; j) Impedir, sin causa justificada, el ejercicio del
derecho de voto a los ciudadanos y esto sea determinante para el resultado de la votación, y k)
Existir irregularidades graves, plenamente acreditadas y no reparables durante la jornada electoral o
en las actas de escrutinio y cómputo que, en forma evidente, pongan en duda la certeza de la
votación y sean determinantes para el resultado de la misma”.
20
La certeza se podría definir, como la necesidad de que todas las acciones que desempeñe cualquier
órgano electoral, estén dotadas de veracidad, certidumbre y apego a los hechos; esto es, que los
resultados de sus actividades sean completamente verificables, fidedignos y confiables; la legalidad,
implica que en todo momento y cualquier circunstancia, en el ejercicio de las atribuciones y el
desempeño de las funciones que tiene encomendadas un órgano electoral, éste debe observar,
escrupulosamente el mandato constitucional.
21
Op. cit. Supra 15. p. 205.
22
Op. cit Supra 12. p. 204.
23
Ob. cit. Supra 5. pp. 48 y 49.
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5. El segundo fundamento, se localiza en la redacción del párrafo segundo
del articulo 60 constitucional, al establecer que las determinaciones
sobre los resultados electorales emitidos por el Instituto Federal
Electoral a través de sus órganos, podrán ser impugnados ante las
autoridades correspondientes 24
24
Artículo 60 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “El organismo público
previsto en el artículo 41 de esta Constitución, de acuerdo con lo que disponga la ley, declarará la
validez de las elecciones de diputados y senadores en cada uno de los distritos electorales
uninominales y en cada una de las entidades federativas; otorgará las constancias respectivas a las
fórmulas de candidatos que hubiesen obtenido mayoría de votos y hará la asignación de senadores de
primera minoría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de esta Constitución y en la ley.
Asimismo, hará la declaración de validez y la asignación de diputados según el principio de
representación proporcional de conformidad con el artículo 54 de esta Constitución y la ley. Las
determinaciones sobre la declaración de validez, el otorgamiento de las constancias y la asignación de
diputados o senadores, podrán ser impugnadas ante las salas regionales del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, en los términos que señale la ley. Las resoluciones de las salas a que
se refiere el párrafo anterior, podrán ser revisadas exclusivamente por la Sala Superior del propio
Tribunal, a través del medio de impugnación que los partidos políticos podrán interponer únicamente
cuando por los agravios esgrimidos se pueda modificar el resultado de la elección. Los fallos de la
Sala serán definitivos e inatacables. La ley establecerá los presupuestos, requisitos de procedencia y
el trámite para este medio de impugnación”.
74
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
EL ESTADO ANTE LA GLOBALIZACIÓN
Mtro. Juan Silvestre Peña García∗
SUMARIO. 1. Globalización como interdependencia. 2. Opuesto a parcial, sectorial, aislado a
autárquico. 3. Globalización y Poder tributario. 3.1. Influencia aceptada o voluntaria. 3.2. Influencia
impuesta. 4. Globalización y beneficios fiscales. 4.1. Aproximación al concepto de beneficio fiscal. 4.2.
Clasificación de las normas tributarias según Klaus Tipke.
Dentro de la estructura del Estado, y su conformación tripartita de
poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, podemos referirnos a la globalización,
como algo que ha venido teniendo un proceso rápido de desarrollo dentro de las
relaciones entre los Estados y una influencia definitiva a través de esas
relaciones, para su ámbito interno.
La influencia a que nos referimos es innegable, que ha tenido ya
aplicación en alguna de las formas que se han venido implementando en otros
países, en cualquiera de las actividades y responsabilidades de los tres poderes.
El Fondo Monetario Internacional, ha proyectado al orbe, su definición de
globalización, como:
1. GLOBALIZACIÓN COMO INTERDEPENDENCIA
“La interdependencia de los países en el ámbito mundial causada por el
incremento del volumen y la variedad de las transacciones transfronterizas de
bienes y servicios; de los flujos internacionales de capital y de la más amplia y
rápida expansión tecnológica”. FMI.
2. OPUESTO A PARCIAL, SECTORIAL, AISLADO A AUTÁRQUICO
En la ciencia del Derecho, por consecuencia lógica, al contar con un
sistema jurídico1, en cada nación se han dado por supuesto en esa
interdependencia, relaciones de la más diversa naturaleza; la influencia de un
avanzado sistema jurídico, continental, regional, e internacional, tal es el caso de
las disposiciones que regulan las relaciones entre los países de América Latina,
de América del Norte, y de la Unión Europea, en su intento de hacer cada día
más simple y accesible, el control legal de los múltiples aspectos que se incluyen
en las relaciones bipartitas o multilaterales.
Es pues evidente que hoy en día, ningún Estado puede encontrarse
aislado, y de que sus tradicionales formas de crecimiento y desarrollo de que nos
hablan los economistas; crecimiento desde dentro, y crecimiento desde fuera: En
el primero de los citados crecimientos, tenemos la autosuficiencia de las
producciones y de la productividad que hacen a los estados con sus propios
∗
Coordinación de Postgrado de la Universidad Autónoma de Nayarit. Unidad Académica de Derecho.
García Frías, Ángeles. Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario, de la Universidad de
Salamanca, España. Tomado de las Notas de Curso de Postgrado Junio 6-23 de 2005.
1
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
recursos lograr una economía de suficiencia; en el segundo rubro y por
cuestiones que implican las Importaciones que sean estrictamente necesarias; es
decir, aquéllas que justificadamente tenga que realizar un Estado, pues se dice
que si se exceden éstas, automáticamente deja de ser autosuficiente o pasa a
depender de otro Estado en sus operaciones comerciales diversas; por lo que
hace a las Exportaciones, estas tendrían que ser de los excedentes, una vez que
satisfaga a su interior las necesidades generales.
Lo anterior nos sirva como ejemplo, para trasladarlo al ámbito del
Derecho, y es así que en la actualidad, es muy común ver como los Estados
intercambian en sus relaciones, experiencias múltiples de la aplicación de sus
normas de Derecho Interno, y tratan por decirlo de alguna manera, de exportar
el contenido de sus normas, para aplicarlas en el desarrollo, evolución y mejora
de su propio orden jurídico, y además de ese intercambio, también recibiendo de
otros países en su interrelación, documentos diversos, o instrumentos públicos y
oficiales, en los que vienen insertas disposiciones legales y reglamentarias, con
aplicación tanto en sus esferas del legislativo, como del ejecutivo y del judicial,
que por su naturaleza, su novedad, su viabilidad en el Derecho Internacional
Mundial, Regional, etcétera, son aceptadas y por ende aplicadas por el país
receptor.
En esta interrelación se presenta una “influencia” que se da, tanto en la
aplicación unilateral como bilateral y multilateral, por la aceptación de los países
que intervienen en esa relación, de pronunciamientos jurisprudenciales que se
han venido aplicando en el ámbito internacional, tal es el caso más común y
generalizado en nuestros días, de la Unión Europea.
Este tipo de influencia del Derecho, lo encontramos en dos formas que se
señalan en el ámbito del Derecho Tributario, por la Doctora María Ángeles García
Frías, Catedrática de la Universidad de Salamanca en España, y se refiere a:
--- Influencia Aceptada o Voluntaria: Como son: La Doctrina, La Legislación y la
Jurisprudencia.
--- Influencia Impuesta: Por la Vía de los Hechos; o de la imitación
(mimetismo), o del Soft Law.
En el ámbito de influencia de la Unión Europea, encontramos hasta ahora,
un crecimiento acelerado y fuerte influencia, por su decisión de pertenencia a
partir de Tratados como el de Roma, de Maastricht, de Ámsterdam, de Niza, que
en su orden de anotación, corresponde a su tiempo de celebración, desde 1958 el
primero, y sucesivamente los siguientes, hasta llegar a nuestros días, en que
podemos observar, que esta interrelación, básicamente si la ubicamos en el
Derecho, ha tenido como resultado, un proyecto ambicioso de Constitución
Europea. Independientemente, de los reveses que sufra cualquier proyecto, como
en el caso que nos ocupa que se dieron voluntades internas de estados como el
francés, y el holandés, en ejercicio de su voluntad soberana, para determinar, la
no-aceptación de dicho proyecto de Constitución, en el que habrían que definirse,
los alcances y efectos de una Constitución, como la que se propone, sin que se
sienta por ningún motivo, que su contenido y aplicación afecte la “soberanía” de
los Estados signantes.
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Se observa pues, como algunos Estados considerados como más fuertes
en su economía, tratan de ejercer su influencia sobre los restantes miembros de
la Unión a la que nos referimos, y de hecho y de derecho, esta influencia hoy se
está dando; así lo podemos observar en los Sistemas Jurídicos Español e Italiano,
por la influencia que reciben de las normas del Derecho Alemán, Francés, etc., en
general de las relaciones que surgen entre los países, se dan tanto en forma
bilateral, multilateral a través de la Unión Europea, bien de su Parlamento, o de
alguna de las dependencias que lo conforman, y de los criterios que al efecto
emiten.
Es pues en esta parte de la influencia voluntaria, en que tenemos pleno
conocimiento, de que las normas no salen por decirlo de una forma sencilla, al
referirnos a que no son emitidas a través de un proceso legislativo; es decir, del
propio legislador, sino que salen o son emitidas por un comité de expertos que
estudian los casos específicos y que por su dominio doctrinal y práctico de los
diversos derechos y el suyo propio, emiten una opinión final que en su caso, bajo
la influencia voluntaria, vemos que son aceptadas por otros países; en este caso
en principio, por los Estados que conforman la Unión Europea y a otros países
extra-comunidad europea.
La otra influencia señalada, la impuesta, se da a través de la vía del
Derecho, influencia de unos ordenamientos con otros, por la vía de los hechos:
mimetismo por la copia de un país a otro.
En la actualidad encontramos otra figura jurídica nueva, denominada
SOFT LAW, que si tratamos de encontrar una traducción, sería algo como
Derecho Suave; estaríamos posiblemente desviando su connotación real, por lo
cual la dejaremos en que son: “las recomendaciones que hace la Comunidad
Europea, sin tener fuerza vinculatoria y no provenir de una Institución
Democrática; se toman como base para modificar normas de derecho interno de
los países que reciben la recomendación”.
Para no dejar a un lado la posibilidad de referirnos al término globalización
en su connotación más amplia, aclaramos que lo aquí escrito, trata de un aspecto
específico del Derecho, y que la definición de globalización dada al principio, se
limita al Derecho y en particular, a la transferencia de bienes y servicios, así
como el flujo internacional de capital y de expansión tecnológica.
Aclarado lo anterior, tampoco podemos dejar a un lado, como parte de la
globalización, el aspecto de educación, cultura y folklore, que en dicha definición
deben incluirse, y que quizás, se quieran incluir estos aspectos al hablar de
expansión tecnológica; por lo cual, al referirnos a las comunicaciones
ultrarrápidas hoy existentes, (medio electrónico y satelital) en que bastan unos
segundos para transportar en ese medio, muchos de los aspectos señalados de
educación, cultura, folklore, etc., son y deben de ser siempre tomados como
parte de la globalización.
Y básicamente al entrar al campo del Derecho, es obvio por lo ya anotado,
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
que en la interrelación entre los Estados, implica conocimiento, análisis, crítica y
creación de nuevas normas o disposiciones dentro de lo que hemos dicho con
antelación al referirnos a la influencia voluntaria, la impuesta y al propio soft law.
Según lo anotado y de acuerdo con lo que significa el soft law, y tomando
en consideración el contenido de las notas de la Profesora Ángeles García Frías,
de las cuales hacemos cita y comentarios al respecto:
Al darse una interrelación de las diferentes naciones,
implícitamente encontramos también lo conducente en lo que
concierne al orden jurídico, o por lo menos en lo aplicable a la
globalización y dentro de ésta, lo que particularmente corresponde
al Derecho Tributario; y es así que encontramos que a partir de la
globalización, de carácter tanto mundial, como regional, estamos
caminando hacia lo que la Doctora García Frías denomina: Derecho
Tributario Global.
“Hacia un derecho tributario global”
Interdependencia de ordenamientos jurídicos y pronunciamientos
jurisprudenciales.
3. GLOBALIZACIÓN Y PODER TRIBUTARIO
3. 1. Influencia aceptada o voluntaria
Doctrina
Legislación
Jurisprudencia
3.2. Influencia impuesta
Por la vía del derecho.
Por la vía de los hechos: mimetismo, soft law”2
Transcribo el contenido tal cual, de las notas de la citada Doctora, para
hacer el siguiente comentario:
En efecto, ante la inminente relación creciente a nivel, mundial, regional o
continental, de cualquiera de las formas que se le quiera llamar; tenemos sin
lugar a dudas la interrelación de los ordenes jurídicos, de los países que
participan en las diferentes relaciones comerciales; y no es una limitante el que
se aplique a un determinado tratado o convenio, el derecho de uno sólo de los
países contratantes, sino de dos si el tratado es bilateral o de más si este es
multilateral.
No podemos apartarnos de la razón, de que no sólo se aplica el orden
jurídico mismo por su esencia, sino que también concurren, figuras de las
fuentes del Derecho mismo, como se da en el caso de la jurisprudencia; y es así
que encontramos la razón de lo dicho por la Doctora García Frías, en cuenta la
aplicación por influencia que dejamos anotada como influencia aceptada o
voluntaria; lo cual a su vez, necesariamente habrá de generar el Derecho
2
García Frías, Angeles. Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario, de la Universidad de
Salamanca, España. Tomado de las Notas de Curso de Postgrado Junio 6-23 de 2005
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Tributario Global, o lo que la propia autora en cita, denomina Derecho
Internacional Tributario..
Por cuanto a la influencia impuesta, como su nombre lo indica, aún contra
una voluntad soberana de cualquier Estado, se da la aplicación, por la vía del
derecho, cuando se aplica a un caso en que concurren dos o más naciones, la
aplicación del derecho de alguno de esos países, a partir de lo que se haya
establecido en un Tratado; o bien al resolver una asunto jurisdiccionalmente
hablando, en uno de esos países, estamos ante el supuesto de que aplica su
propio derecho. Y por la vía de los hechos, como ya lo anotamos es por la figura
de soft law, en cuanto se está dando al mimetismo o parecido, de los asuntos
que se presentan, una aplicación de los preceptos o disposiciones, igual solución,
por su parecido y similitud de los hechos mismos que dan lugar al conflicto o
asunto.
4. GLOBALIZACIÓN Y BENEFICIOS FISCALES
4.1. Aproximación al concepto de beneficio fiscal
-concepto que atiende a su resultado.
-concepto que atiende a su justificación.
En la aplicación de los diversos ordenes jurídicos que concurren a un
mismo asunto o asuntos similares, dentro de lo que constituye la globalización,
se pretende ante todo, que todos y cada uno de los países que se encuentran
como sujetos activos de un Tratado, con obligaciones y derechos, se vea como
una realidad, que la aplicación de los aranceles fiscales, sean de beneficio; pues
en principio su aceptación en los Tratados, es básicamente de una aplicación
arancelaria, que sea la de mayor beneficio y por supuesto de menor porcentaje
de afectación económica en los derechos o impuestos resultantes a pagar.
4.2. Clasificación de las normas tributarias según Klaus Tipke.
Normas con finalidad fiscal: determinación de la carga tributaria, de acuerdo con
el principio de capacidad contributiva.
Normas con fines sociales: incentivan a determinados grupos a realizar una
conducta, sirven a la colectividad y a los intereses del bien general.
Extrafiscales.
Normas simplificadoras: por razones técnicas o económicas, aligeran la carga
tributaria, la simplifican, la hacen más practicable.
De la clasificación de las normas tributarias propuesta por Klaus Tipke,
podemos, comentar que en principio, toda norma tributaria, su fin último es de
naturaleza fiscal o tiene un fin fiscal; lo que se debe resaltar es que toda norma
tributaria, debe nacer y debe aplicarse, respetando siempre la capacidad
contributiva de los sujetos obligados.
Que las normas tributarias sean elaboradas con fines sociales estamos de
acuerdo; porque en realidad sÍ deben de incentivar a los sujetos obligados, pero
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no a determinados grupos, sino a la totalidad de la población con calidad de
obligada a contribuir; porque si fuese a un grupo determinado, pensamos que se
quedaría en una parcialidad; pues ello, lo observamos en México, donde los
programas de beneficio o de incentivos a un solo grupo determinado, ha puesto
de manifiesto que los grupos no beneficiados, incrementan la incultura fiscal, por
llamarle de alguna forma a la población evasora, la que elude, o la que conforma
actualmente la economía informal o subterránea.
Señala Tipke, que las normas con fines sociales, incentivan a
determinados grupos a realizar una conducta, y que sirven a la colectividad y a
los intereses del bien general y anota: Extrafiscales.
Estamos de acuerdo que en una sociedad, con una cultura de debido
cumplimiento de las leyes tributarias, la recaudación de las contribuciones
obtenida con esa conducta y mentalidad; por supuesto que sirven a la
colectividad y a los intereses del bien general. Y al señalar Extrafiscales,
queremos entender que se refiere a los ingresos extrafiscales, vía aportaciones
de seguridad social, que indudablemente se aplican en términos de ‘redistribución
de la riqueza’ de cualquier país, pero muy particularmente en México, en donde
tenemos infinidad de beneficios derivados de los programas de seguridad social,
como IMSS-OPORTUNIDADES, SEGURO POPULAR y otros más.
Que las normas tributarias deban de ser simplificadoras; pues por razones
técnicas o económicas, aligeran la carga tributaria, la simplifican, la hacen más
practicable. Lo dicho por Tipke, no puede tener ni la más mínima contradicción;
siempre y cuando, exista una verdadera cultura de observancia de las leyes
tributarias, y su aplicación justa, y existe ello en muchos países, cuyos ejemplos
pudiésemos seguir, donde las culturas diversas como la laboral, que concurre
finalmente a la tributaria y fiscal, tiene esa simplificación; esto sucede en
Noruega, Suecia, Finlandia, Holanda, etc., y por ejemplo en los Estados Unidos
de América, en donde nuestros coterráneos, aun con el nivel más bajo de
escolaridad, ante la simplicidad de las formas de declaración fiscal, ellos mismos
las elaboran y presentan, sin problema alguno. ¿Será difícil hacer lo mismo en
México?. Claro está que es difícil, pero no imposible, pues baste con que en
realidad se quiera, para poder hacerlo; pero la verdad es que no se ha querido,
pues ya existimos un grupo identificado como ‘cautivos’ a quienes seguir fincando
más cargas contributivas, y estas acciones, incrementan la posibilidad del
desinterés en observar las leyes tributarias, y dan pie a incentivar la economía
informal.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, tiene en práctica desde 1998,
un programa de Civismo Fiscal cuyo objetivo es precisamente, tratar de inculcar
desde la enseñanza primaria, las cuestiones de obligaciones tributarias; pero no
ha dado resultado por infinidad de razones que todos conocemos, puede más la
sin razón, y la conducta negativa; dada la no voluntad de gastar más en
fiscalización, teniendo una población cautiva en quien fincar las contribuciones.
Quisiéramos seguir hablando de otros aspectos que señala Tipke en su
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
clasificación de las normas tributarias, o la posición de la Doctora García Frías;
sin embargo, lo reservamos para otro ensayo posterior, en torno de la influencia
de la globalización en el Derecho Tributario.
En el caso del Estado Mexicano, no puede quedar éste fuera por ejemplo,
de la influencia que implica formar parte del Tratado del Libre Comercio de
América del Norte, en que existen también aspectos similares de la influencia que
ya hemos dejado señalada, tanto en forma voluntaria como impuesta, y dentro
del soft law. En este aspecto, del propio contenido del Tratado en cita, derivan
disposiciones que regulan la actuación de los Estados parte, para aplicar sus
medidas arancelarias, y para cubrir las lagunas que deriven de los convenios de
doble imposición que celebren.
Pero fundamentalmente al referirnos al soft law, diremos que existen
modelos de convenios que influyen en ello, como son: el modelo impuesto por la
OECD, (siglas en Inglés Organization for Economic Cooperation and
Development) Organización Para la Cooperación Económica y el Desarrollo; en
México es OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos;
así mismo, encontramos otros modelos como el de la Comunidad Andina, que se
dice que en realidad, es un tratado multilateral.
Otro modelo es el que aplican los Estados Unidos de América en sus
relaciones con otros países; lo hacen desde el punto de Derecho Tributario, en
aplicación de sus normas de la materia, y en beneficio de sus intereses; por ser
pues, un modelo para solucionar lagunas de los convenios de doble imposición, o
que sirven a los jueces internacionales, para su tarea resolutiva para los
conflictos derivados de los diversos Tratados y Convenios. Este modelo de USA es
parecido al de la OECD. También encontramos otras formas, llamadas estándar,
que aplican Holanda y Brasil; no es precisamente un modelo de convenio. El
modelo de convenio y los estándares, no son derecho aplicable, y se toman por
los países como modelo para solucionar las lagunas de sus convenios de doble
imposición, o sirve al juez como medio interpretativo.
El modelo de convenio y los estándares, los utilizan los países al celebrar
convenios de doble imposición, para controlar en sus intercambios comerciales y
de otra naturaleza, la obligación tributaria de sus subordinados a partir de un
Tratado, cuyo interés principal, es no gravar en forma excesiva, ni doble, en
detrimento de los intereses de los nacionales de cada país que intervienen en las
operaciones; ni de los intereses de los propios Estados, tratando de proteger sus
intereses, derivados de las obligaciones tributarias de sus subordinados.
Así como hemos citado estos ejemplos de modelos o formas aplicables,
podemos hablar de otros, como el de 1928 de la Sociedad de Naciones; el de
1943 de México, los de OECD a partir de 1977, 1992, 1997, 2000, 2001 y 2003,
todos relativos, utilizados en la celebración de convenios de doble imposición
entre Estados de la Unión Europea, y por supuesto el de México, como base; a
partir del cual celebra sus convenios de doble imposición, refiriéndonos al ámbito
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de las obligaciones contributivas previstas en el artículo 31 Fracción IV de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De lo anotado en secuencia lógica, al referirnos a los tres Poderes de un
Estado, el nacimiento o creación de las leyes, de su ejecución, y del ámbito
jurisdiccional para determinar su exacta aplicación, podemos concluir pues, que
en la relación entre Estados, encontramos la aplicación en los términos
planteados, de influencia voluntaria y de influencia impuesta; de su ejecución
unilateral práctica en el ámbito de cada Estado; aplicación que tomaríamos como
parte de la ejecución que corresponde al Poder encargado de esta función; y de
que no existe un órgano internacional encargado de legislar, ni un poder judicial
propiamente dicho que administre la justicia; pues como sabemos, existen
organismos internacionales que pueden intervenir en la solución de problemas de
esta naturaleza; pero esto sería materia de otro análisis y propuesta del tópico,
en forma separada.
Y finalmente, afirmar en forma categórica que ante la globalización con
todos sus efectos reales, está dirigiéndose hacía un Derecho Tributario Global;
pero esto no sólo por la interdependencia de ordenamientos jurídicos y
pronunciamientos jurisprudenciales; sino, por los efectos mismos de la relación
comercial que la aplicación de Tratados comerciales, genera día a día con muchas
novedades de aplicación de normas tributarias en esa interdependencia con
efectos fiscales; pero siempre, en una política de respeto en torno de lo
establecido en los tratados, con una aplicación arancelaria de verdadero
beneficio, y de simplificación en la cobertura de los mismos, para evitar a toda
costa la creación de conflictos internacionales derivados de cuestiones tributarias
y fiscales; esta doble posición, bien sea por la estructura legislativa de la normas
de la materia, o bien por la aplicación de las mismas, en torno de la actividad
fiscal misma.
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Ensayos
SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL
Ana Bertha Guzmán Franco y Carla Rosalía Domínguez Morán∗
SUMARIO: I. Introducción. 2. ¿Qué es el Síndrome de Alienación Parental? 3. Orígenes. 4.
Consecuencias para los hijos. 5. Identificar el síndrome 6. ¿Cómo identificar un padre alienador? 7.
Los comportamientos clásicos de un progenitor alienador. Conclusiones. Fuentes de información.
I.- INTRODUCCIÓN
La idea de que un progenitor manipule a sus hijos con la intención de
predisponerlos contra el otro, puede resultar difícil de aceptar; sin embargo, es
un fenómeno cada vez más frecuente en las rupturas matrimoniales. A esta
patología se le conoce como Síndrome de Alienación Parental.
Este trauma está muy poco estudiado en nuestro país.
Lavado de cerebro, programación, manipulación, cualquier término con el
cual quiera ser llamado este proceso, es destructivo para el niño y para el
progenitor alienado. Ninguno de ellos será capaz de llevar una vida normal y
saludable a menos que el maltrato sea interrumpido.
Este artículo tiene como objetivo ofrecer un resumen para los Abogados,
los jueces, trabajadoras sociales, psicólogos, madres y padres que son víctimas
de este síndrome, o tienen relación cercana con personas que lo padecen.
Este síndrome, se presenta frecuentemente en los juicios familiares,
donde uno de los padres afirma categóricamente, que su hijo o sus hijos son
maltratados por el otro progenitor y donde además, los menores expresan
comentarios denigrantes del padre “repudiado”. La situación resulta clara hasta
este punto; sin embargo, se complica al detectar que el padre “repudiado”, no
presenta características que justifiquen el odio de sus hijos.
2. ¿QUÉ ES EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL?
La alienación parental, es un proceso que consiste en programar un hijo para que
odie a uno de sus padres sin que tenga justificación. Cuando el síndrome está
presente, el hijo da su propia contribución en la campaña de denigración del
padre alienado1
∗ Psicólogas adscritas al Departamento de Psicóloga del Poder Judicial del Estado. La Psicóloga Carla
Rosalía Domínguez Moran, actualmente está comisionada al Juzgado de Primera Instancia
Especializado en Justicia para Adolescentes.
1
GARDNER Richard A. The parental alienation syndrome, 1992, Second Edition 1998.
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3. ORÍGENES
En caso de separación, es natural preocuparse cuando los hijos van a
visitar por primera vez al otro progenitor. En el comienzo los desvíos son
frecuentes, como el decir Llámame en cuanto llegues, Llámame si te da miedo,
iré a buscarte, etc. Si el progenitor es psicológicamente frágil, la ansiedad puede
crecer en vez de desaparecer, y se puede desencadenar el proceso de
alienación.2
El progenitor alienador, es a menudo una persona sobre-protectora. Puede
ser cegado por su rabia o puede animarse por un espíritu de venganza provocado
por celos o por la cólera.
Se ve como víctima, tratado injustamente y cruelmente por el otro
progenitor, del cual se quiere vengar haciéndole creer a los hijos que el otro tiene
toda la culpa.3
En familias que presentan disfuncionamiento, el fenómeno implica varias
generaciones. El progenitor alienador tiene el sostén de los miembros de su
familia, lo cual apoya su sentimiento de tener razón.4
4.CONSECUENCIAS PARA LOS HIJOS
Se lleva al hijo a odiar y a rechazar a un padre que le quiere y al cual
necesita.5
Según lo afirmado por Garder, el lazo entre el hijo y el progenitor
alienado, será irremediablemente destruido, y no se podrá reconstruir sí han
existido años de separación.
El progenitor alienado, llega a ser un forastero para los hijos. El modelo
principal de los hijos, será el progenitor patológico, mal adaptado y teniendo un
disfuncionamiento. En este tenor, el psicólogo Jayne A. Major6, afirma que
muchos de esos niños desarrollan trastornos psicológicos.
Inducir un síndrome de alienación parental a un hijo es una forma de
maltrato. Se puede llegar a pensar que el Síndrome de Alineación parental, no
produce consecuencias importantes, como sucede en los casos de abuso sexual o
2
MAJOR,
Jayne
A.,
Parental
alienation
syndrome
(PAS)",
1999,
http://www.fact.on.ca/Info/pas/lowen99.htm, fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
3
LOWENSTEIN,
L.
F.,
Parental
alienation
and
the
judiciary,
1999,
http://www.fact.on.ca/Info/pas/lowen99a.htm, fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
4
MAJOR, Jayne A. (2000). Parents who have successfully fought parental alienation syndrome.
http://livingmedia2000.com/pas.htm, fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
5
Consultado en la página web http://www.familycourts.com/pas.htm, Parental Alienation Syndrome,
A severe emotional and psychological disorder in children brought on by highly contested custody
battles in our Family Court System, fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
6
MAJOR Jayne A.,Parents who have successfully fought parental alienaiton syndrome,
http://www.livingmedia2000.com/pas.htm, fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
84
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físico; sin embargo las víctimas de abuso sexual o físico llegan un día a superar
las heridas y las humillaciones que han sufrido. Al contrario, un abuso emocional
tendrá repercusiones psicológicas y puede engendrar problemas psiquiátricos o
psicológicos durante toda la vida.7
El síndrome de alienación parental, puede inducir en los hijos víctimas una
depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un ambiente psicosocial
normal; trastornos de identidad y de imagen, desesperación, un sentimiento
incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento, comportamientos de
hostilidad, falta de organización, personalidad esquizofrénica y a veces el
suicidio. Estudios han mostrado que, en cuanto sean adultas las víctimas de esta
alienación, tienen inclinación al alcohol y a las drogas, y presentan otros
síntomas de un profundo malestar.8
El sentimiento incontrolable de culpabilidad surge del hecho que el hijo,
una vez adulto, siente que ha sido cómplice, a pesar de él, de una gran injusticia
infligido al progenitor alienado.9
Una consecuencia del síndrome, es que el hijo alienado puede reproducir
la misma patología psicológica que el progenitor alienador. Lo anterior es
aseverado por Gardner en su obra “The Parental Alienation Síndrome”10.
5. IDENTIFICAR EL SÍNDROME
Es importante, antes de diagnosticar esto, estar seguro que el progenitor
alienado no merezca de ninguna manera ser rechazado y odiado por
comportamientos realmente despreciables.11
La tarea se debe confi7ar a un profesional de la salud mental, que conoce
o que ha estudiado este tipo de enfermedad. El profesional deberá hacer pasar a
los padres por una serie de pruebas psicológicas, y formulará recomendaciones.12
Los profesionales de la salud, al corriente del síndrome de alienación
parental, de sus orígenes y de sus efectos, deben intervenir lo más rápido
posible, para impedir que los daños causados por la alienación se vuelvan
irreversibles.13
7
GARDNER, Op. cit. p. 2
MAJOR, Op. cit. p. 3.
9
LOWENSTEIN, L. F., Parent alienation syndrome, a two step approach toward a solution, 1998,
consultado en http://www.fact.on.ca/Info/pas/lowen98.htm, fecha de consulta, 9 de septiembre de
2006.
10
GARDNER, Op. Cit. p. 2
11
LAMONTAGNE, Paule, Capítulo 9 de la obra, Syndrome d'aliénation parentale: contexte et pièges de
l'intervention.
12
Op. Cit. MAJOR, p. 2
13
Op cit. LOWENSTEIN, p. 4
8
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6. ¿CÓMO IDENTIFICAR UN PADRE ALIENADOR?
El Dr Douglas Darnall describe el progenitor alienador como producto de
un sistema de ilusiones, donde todo su ser se orienta hacia la destrucción de la
relación entre sus hijos y el otro progenitor.
Para el progenitor alienador14, el tener el control total de sus hijos es una
cuestión de vida o muerte. No es capaz de individualizar (de reconocer en sus
hijos unos seres humanos separados de él.)
El progenitor alienador, no respeta las reglas y no tiene costumbre de
obedecer las sentencias de los tribunales. Presume que todo le es debido y que
las reglas son para los otros.
El progenitor alienador, es a veces sociópata y sin conciencia moral. Es
incapaz de ver la situación desde otro ángulo que no sea el suyo, especialmente
desde el punto de vista de los hijos. No distingue la diferencia entre decir la
verdad y mentir.
El progenitor alienador, busca desesperadamente controlar el empleo del
tiempo de los hijos, cuando están con el otro progenitor. Dejar salir sus hijos es
como arrancar una parte de su cuerpo.15
El progenitor alienador, es muy convincente en su desamparo y en sus
descripciones. Muy a menudo la gente implicada llega a creerle, (policía,
asistentes sociales, abogados y mismos psicólogos.)
Un signo evidente para identificar al progenitor alienador, es que finge de
manera hipócrita su esfuerzo en empeñarse para que los hijos visiten al otro
progenitor16.
El progenitor alienador no es nada cooperativo y ofrece una gran
resistencia al examen por un experto independiente, quien podría descubrir sus
manipulaciones.
El progenitor alienador sostiene al hijo con sus propias alegaciones sin
mirar su grado de inverosimilidad.
7. LOS COMPORTAMIENTOS CLÁSICOS DE UN PROGENITOR ALIENADOR
14
15
16
1
Rehusar pasar las llamadas telefónicas a los hijos.
2
Organizar varias actividades con los hijos, durante el período que el otro progenitor
debe normalmente ejercer su derecho de visita.
3
Presentar al nuevo cónyuge a los hijos, como su nueva madre o su nuevo padre.
Op. Cit. MAJOR, p. 2
Op. Cit. Mayor p. 2
Op. Cit. Gardner p. 2
86
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4
Interceptar el correo y los paquetes mandados a los hijos.
5
Desvalorizar e insultar al otro progenitor delante los hijos.
6
Rehusar informar al otro progenitor a propósito, de las actividades en las cuales están
implicados los hijos, (partidos deportivos, actuaciones teatrales, actividades
escolares.)
7
Hablar de manera descortés del nuevo cónyuge del otro progenitor.
8
Impedir al otro progenitor el ejercer su derecho de visita.
9
"Olvidarse" de avisar al otro progenitor de citas importantes, (dentista, médico,
psicólogo.)
Implicar a su entorno, (su madre, su nuevo cónyuge.) en el lavado de cerebro de los
hijos.
Tomar a propósito decisiones importantes para sus hijos, sin consultar al otro
progenitor, (elección de la religión, elección de la escuela.)
10
11
12
Cambiar (o intentar de cambiar) sus apellidos o sus nombres.
13
Impedir al otro progenitor, el acceso a los expedientes escolares y médicos de los hijos
14
Irse de vacaciones sin los hijos y dejarlos con otra persona, aunque el otro progenitor
esté disponible y voluntario para ocuparse de ellos.
15
Contar a los hijos que la ropa u objetos, que el otro progenitor les ha comprado, es fea
o de baja calidad, y prohibirles que los use.
Amenazar con castigo a los hijos, si se atreven a llamarle, a escribirle o a contactarse
con el otro progenitor de la manera que sea.
16
17
Reprochar al otro progenitor, el mal comportamiento de los hijos.
Este síndrome es reconocido en las Cortes de 22 Estados de los Estados
Unidos de Norteamérica y en el plano internacional, en siete provincias de
Canadá, en Alemania, Gran Bretaña, Israel y Suiza17
CONCLUSIONES
Entender el Síndrome Alienación Parental, es de máxima importancia para
el bienestar del niño y el propio bienestar psicológico de los padres. Los padres
divorciados, los abuelos, jueces, mediadores, abogados y psicólogos precisan
entender la dinámica de la alienación parental; reconocer los comportamientos
sintomáticos y saber ejecutar tácticas para combatir la disfunción.
La solución a este problema no es fácil. Todos los que de alguna u otra
manera están implicados con el sistema familiar, debieran conocer y diferenciar
perfectamente este síndrome. Cualquier cosa que uno pueda hacer por
comprender las circunstancias en que este fenómeno pueda darse, y por
entender las dinámicas subyacentes, servirá para ayudar a la familia.
A la hora de otorgar una guardia y custodia, un juez debe considerar la
evidencia de la alienación parental. En la determinación del mejor interés para el
menor; un juez debe considerar todos los factores relevantes y los intentos por
parte de uno de los progenitores, para destruir la relación del niño con el otro
progenitor, para la determinación del mejor interés para el menor.
17
http://www.rgardner.com/refs/pas_legalcites.html fecha de consulta, 9 de septiembre de 2006.
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La Alienación Parental comprende muchos tipos de conducta inapropiada.
La legislación debería reconocer específicamente y condenar algunos tipos de
comportamientos de Alienación Parental en sus leyes, atendiendo al mejor
interés para el menor.
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88
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Eventos
CUARTO ENCUENTRO DEL PODER JUDICIAL Y LA
PROCURADURÍA DEL ESTADO
Lic. Francisco Flores Soria.
A fin de establecer los puntos de acuerdo sobre la aplicación de la Ley de
Justicia para Adolescentes del estado de Nayarit, el pasado 6 de octubre tuvo
lugar en esta ciudad, el Cuarto Encuentro del Poder Judicial y la Procuraduría
General de Justicia del Estado.
Jueces de primera instancia del ramo penal de esta capital, los juzgados
Mixtos de Primera Instancia de la Entidad, el Juzgado Especializado en Justicia
para Adolescentes del Poder Judicial de Nayarit; así como agentes del Ministerio
Público del fuero común y Defensores de Oficio del Gobierno del Estado,
participaron en el encuentro, que se efectuó en el Auditorio Rey Nayar del Palacio
de Justicia.
Como parte del encuentro, Magistrados y un Juez del Poder Judicial, y
funcionarios de la Procuraduría y la Dirección General Jurídica del Poder
Ejecutivo, expusieron seis temas, a fin de llegar a puntos de acuerdo para la
aplicación de la Ley de Justicia para Adolescentes, en los casos concretos.
Los temas fueron alusivos a la reforma al artículo 18 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, principios y garantías de la Ley de
Justicia para Adolescentes, y la respectiva función del Ministerio Público en la
etapa de iniciación de las averiguaciones previas; de igual forma, se abordaron
los temas del periodo previo a la instrucción, la propia instrucción y los recursos
que se pueden presentar en el proceso que se instruya a un adolescente.
El Cuarto Encuentro del Poder Judicial y la Procuraduría General de
Justicia del Estado, concluyó el mismo día con la lectura de los puntos de acuerdo
de las mencionadas instituciones.
OTORGA EL PODER JUDICIAL NOMBRAMIENTOS A LOS
GANADORES DEL CONCURSO DE OPOSICIÓN INTERNO DE
PLAZAS
Luego de sendos concursos de oposición internos, el Consejo de la
Judicatura del Poder Judicial de Nayarit, el 16 de octubre del presente año,
designó por ascenso a un juez, dos secretarios de acuerdos y dos actuarios o
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
89
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
notificadores de juzgados de primera instancia.
En los mencionados concursos de oposición, participaron en total 70
aspirantes a alguna de las cinco plazas jurisdiccionales: 16 concursaron por la
plaza de juez, 34 por las de secretarios de acuerdos y 20 por las de actuarios o
notificadores. Con estricto apego a la convocatoria y a los lineamientos que
marca la Carrera Judicial de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial en el
Estado, sólo pudieron inscribirse abogados que ya laboraban en esta institución.
Tras el dictamen de la respectiva Comisión de Evaluación, el Pleno del
Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado sesionó en esa fecha para
aprobar los nuevos nombramientos y correspondió al Presidente de este cuerpo
colegiado, magistrado licenciado Javier Germán Rodríguez Jiménez, tomar la
protesta al licenciado Rodrigo Benítez Pérez, quien obtuvo la mayor puntuación
en el concurso de aspirantes a juez y fue designado como nuevo titular del
Juzgado Mixto de Primera Instancia de Santa María del Oro. El licenciado Rodrigo
Benítez Pérez, tiene cinco años de servicio en el Poder Judicial de Nayarit y se
desempeñaba como secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia.
En la misma fecha, a los ganadores de las restantes cuatro plazas
concursadas el Consejo de la Judicatura les asignó su nueva adscripción en
juzgados de primera instancia.
PRESENTACIÓN DEL LIBRO BLANCO DE LA REFORMA
JUDICIAL.
Principalmente abogados y servidores judiciales asistieron en esta capital,
el 22 de octubre pasado, a la presentación del Libro Blanco de la Reforma
Judicial, el cual contiene una visión crítica del sistema nacional de impartición de
justicia en la que se identifican sus virtudes y carencias.
Al acto asistieron el licenciado Rafael Coello Cetina Secretario Ejecutivo de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como y representantes de los tres
Poderes del Estado, En el evento se dio a conocer que el Libro Blanco, es el
resultado de la Consulta Nacional para una Reforma Integral y Coherente del
Sistema de Impartición de Justicia en el Estado Mexicano, en la cual participaron
seis mil mexicanos de diversas disciplinas y especialidades, que aportaron cerca
de doce mil propuestas, a su vez procesadas por 284 expertos.
La presentación tuvo lugar en el Auditorio “Rey Nayar” del Palacio de
Justicia, y en ella se dio a conocer que el libro incluye propuestas de reforma
legislativa enviadas a las Cámaras de Senadores y Diputados del Congreso de la
Unión, así como al Presidente de la República y al equipo de transición del
Presidente electo, para la consideración de todas aquellas acciones que requieran
ser procesadas por el Poder Ejecutivo federal. El Poder Judicial de la Federación,
por su parte, ha puesto en marcha, reformas que están en su ámbito de acción,
90
RJ, Nº 51, Octubre - Diciembre 2006
Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
entre ellas una serie de medidas que respaldan la transparencia y el derecho de
acceso a la información judicial.
El licenciado Coello Cetina, destacó que según se advierte en el libro,
entre los tres ejes de acción para una reforma judicial integral, se encuentra el
fortalecimiento de los poderes judiciales de las entidades federativas; pues ellos
son los responsables de dar respuesta a la mayor parte de la demanda de
impartición de justicia del país. Los restantes dos ejes de acción los constituyen
la reforma del Juicio de Amparo y de la justicia penal.
En su oportunidad, el Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Nayarit, magistrado Jorge Armando Gómez Arias, destacó que el
Poder Judicial de Nayarit, participó activamente en diversas etapas de la Consulta
Nacional para una Reforma Integral y Coherente del Sistema de Impartición de
Justicia en el Estado Mexicano, por conducto del licenciado, Javier Germán
Rodríguez Jiménez, Magistrado Presidente del Pleno del Tribunal Superior de
Justicia en la entidad, quien asistió entre otros eventos, al Primer Encuentro
Nacional de Impartidores de Justicia, realizado en Jurica, Querétaro, en diciembre
de 2005.
De igual forma señaló, que una de las medidas para garantizar el
fortalecimiento de los poderes judiciales locales, sería la asignación de un
significativo porcentaje fijo de los presupuestos de egresos de los Estados al
servicio de la impartición de justicia.
Cabe señalar que en el mencionado acto también hicieron uso de la
palabra el diputado Efrén Velásquez Ibarra, Presidente de la Comisión de
Gobierno Legislativo de la Congreso local; el licenciado Pedro Antonio Enríquez
Soto, Director General Jurídico y representante del Gobernador Constitucional del
Estado; así como el doctor José Miguel Madero Estrada, Presidente de la
Comisión Estatal de Transparencia y Acción a la Información Pública del Estado.
Los acompañó en el presidium el antropólogo Jorge Gutiérrez Núñez, Director de
la Casa de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
Nayarit.
POSIBILIDAD DE CREAR UN JUZGADO ESPECIALIZADO EN
LOS ASUNTOS QUE ATIENDE EL CENTRO DE JUSTICIA
FAMILIAR.
El Pleno de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Nayarit y
Jueces de Primera Instancia del ramo familiar en esta ciudad, expresaron su
plena disposición de contribuir, en el marco de su competencia, a la realización
de los propósitos del Centro de Justicia Familiar, el cual funciona mediante la
coordinación de diversas dependencias del Poder Ejecutivo del Estado.
En un recorrido el pasado 5 de noviembre por las correspondientes
instalaciones que se ubican en la colonia Aviación de la capital nayarita,
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Poder Judicial del Estado de Nayarit, México
Magistrados y Jueces, fueron informados ampliamente sobre las actividades del
Sistema DIF Nayarit, la Procuraduría General de Justicia y la Secretaría General
de Gobierno del Poder Ejecutivo para la atención de los derechos e integridad del
menor y la familia. Las explicaciones estuvieron a cargo de la señora Nydia
Josefina Rosado, Directora del Centro de Justicia Familiar, y la, licenciada Rocío
Victoria Flores Velázquez, Subprocuradora estatal.
Al término del recorrido, el licenciado Javier Germán Rodríguez Jiménez
Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado, informó que el
Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de Nayarit, previo análisis de las
respectivas atribuciones, estudiará la posibilidad de crear un juzgado
especializado en los asuntos que atiende el Centro de Justicia Familiar.
Por su parte, las autoridades del mencionado Centro agradecieron la
disposición de apoyo del Poder Judicial, en cuya representación acudieron los
magistrados Laura Elena Fletes Fletes, Óscar Saúl Cortés Jáuregui y Jorge
Armando Gómez Arias, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, así como José Guadalupe Campos Hernández, Lauro Jiménez Borrayo y
José Ramón González Pineda, de la Sala Civil. Y las titulares de los juzgados
familiares, licenciadas Irma Leticia Bermúdez Cruz y Lucila E. Altamirano Ortega,
entre otros servidores judiciales.
Por el Poder Ejecutivo estatal también estuvo presente el licenciado, Pedro
Antonio Enríquez Soto, Director General Jurídico del Gobierno del Estado.
POSADA NAVIDEÑA.
Lic. Rosa Evelia Medina Espinosa.
Como cada fin de año, nuevamente el personal del Poder Judicial del
Estado, convivió en su tradicional posada que tuvo verificativo en conocido
Centro Social de esta ciudad, amenizada por un versátil grupo musical, que
interactuó con los presentes.
Durante la convivencia, los asistentes disfrutaron de un refrigerio y
participaron en una rifa de premios, desde equipos de cómputo, aparatos
electrónicos, hasta enseres para el hogar.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado, licenciado Javier
Germán Rodríguez Jiménez, felicitó a los asistentes, deseándoles lo mejor a sus
familias, y reiteró su compromiso de seguir trabajando para que la Institución
que representa sea cada día; mejor exhortando a todos los servidores a sumarse
a este esfuerzo.
En el evento se contó con la presencia de las esposas de los Magistrados,
señoras Elizabeth Flores de Rodríguez, Elsa Zamora de González, María Luisa
Meza de Gómez, María Hilda Ortiz de Cortés, Mariana de Jesús Huerta de Campos
y Laura Elena Lamas de Jiménez; quienes conforman el Voluntariado del Poder
Judicial del Estado y la líder sindical Águeda Galicia Jiménez.
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