Guía de Fusiones y Concentración: Un Análisis Riguroso

Temas Públicos
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Nº 783 - 11 de Agosto de 2006
ISSN 0717-1528
Guía de Fusiones y Concentración:
Un Análisis Riguroso
más que una de las partes en un conflicto, que
La Fiscalía Nacional Económica ha
debe resolver el Tribunal de la Competencia.
elaborado un primer borrador de su Guía de
Fusiones, el cual constituye un marco de
No obstante, el contar con una Guía de
referencia respecto a las operaciones de
Fusiones
no está exento de aspectos
concentración de propiedad y fusiones, pues
negativos.
En este sentido, si no están
pretende objetivar y definir la forma en que
adecuadamente concebidas y apropiadamente
abordará las investigaciones que lleve a cabo
formuladas las definiciones, el
en esta materia en uso de sus
riesgo es que se generen
facultades. Próximamente se
investigaciones injustificadas.
dará a conocer el texto
A pesar de que se trata de En
efecto,
desarrollar
definitivo de dicha Guía.
un instrumento que ordena y investigaciones inconducentes
explicita los criterios que
inhibe la actividad económica,
La emisión de ese
utiliza
la Fiscalía al momento involucra costos no sólo para
documento es importante,
de ejercer las facultades
quienes quieren fusionarse
porque además de hacer más
legales,
lo que hace predecible (costos de recabar información
eficiente la tarea de la Fiscalía,
el proceso de fiscalización,
para la FNE, de responder a los
al servir de guía a sus
aspecto
que resulta positivo, la requerimientos,
etc.),
sino
funcionarios, entrega criterios
guía
adolece
de
ciertas
también para el país, ya que
transparentes,
objetivos
y
imprecisiones técnicas de
esos recursos tienen un costo
conocidos por todos, lo cual da
importancia. Estas se pueden alternativo. En este sentido, es
seguridad a los particulares.
superar si existe voluntad para
oportuno recordar que hasta el
Tanto la guía, como el ello lo que redundaría en una momento la Fiscalía no ha
labor de la Fiscalía más
proceso y las decisiones
ganado ningún caso de fusión o
beneficiosa para los
internas que adopte la Fiscalía
toma de control presentado por
consumidores.
no son vinculantes para el
ella misma al Tribunal de la
Tribunal
de
la
Libre
Libre Competencia.
Competencia, ya que es este
Por lo expresado, es útil
último, en el ejercicio de su
analizar los criterios técnicos que la Guía
labor jurisdiccional, el llamado a resolver si una
entrega y la forma de abordar algunas
operación de concentración o fusión es
materias, en que hay aspectos que son
atentatoria contra la libre competencia. La guía
cuestionables y que debieran mejorarse en el
es un documento que persigue un
texto definitivo.
ordenamiento interno y explicita un criterio y en
caso alguno debiera comprenderse como un
Definición
instrumento que fija la regla correcta que
resuelve una contienda. Precisar esto es
El objetivo de la Fiscalía con esta guía
importante en un país como el nuestro, que
es
“prevenir
dos grandes grupos de conductas:
tiene una cultura de atribuir carácter dirimente
el
abuso
de posición dominante y la
a
las
actuaciones
de
los
órganos
coordinación
entre empresas”.
administrativos. La Fiscalía Económica no es
5
Indice de Herfindahl-Hirschman (HHI)
Este índice es una medida para estimar concentraciones en la industria.
Tiene la ventaja que mide las cuotas de mercados de todas las empresas
que participan en una misma industria a través de la suma de las cuotas de
participación de cada empresa al cuadrado.
2
HHI = Σ (100*si) .
Donde: si es la participación de la empresa i en la industria. Este índice
mide la sumatoria al cuadrado de las participaciones de cada empresa que
conforma la industria.
Así, una empresa monopólica tiene una participación de 100% y por lo
tanto el índice alcanza su valor máximo igual a 10.000, lo que se considera
altamente concentrado. En general se califica el nivel de concentración de
acuerdo a la siguiente tabla:
0 < H < 1000
Industria poco concentrada.
1000 < H < 1800 Moderadamente concentrada.
1800 < H < 10.000
Altamente concentrada.
El inverso del índice HHI (1/ HHI) mide el número de empresas en que se
concentra la industria.
competencia. Un mercado puede ser muy
competitivo y existir sólo una empresa
oferente en él.
Concentración
La Fiscalía establece en la Guía ciertos
umbrales
susceptibles
de
tener
consecuencias anticompetitivas. Es así
como se señala que no se cuestionará una
fusión si la participación de mercado post
operación es inferior a un 35%. Tampoco
se opondrá a una fusión, por posible
colusión, si la concentración estimada de
las cuatro mayores empresas post
operación es menor al 65% o si la
participación de la empresa fusionada es
menor al 10%.
Esta forma de medir concentración y los
umbrales son discutibles, además del
hecho que no hay antecedentes que justifiquen
el
que se hayan adoptado; parecen ser
cabalísticos
o
de
simple
estimación
discrecional.
Para ello define operación de
concentración como: “la adquisición o
establecimiento, directa o indirectamente, por
una o más personas, sea por compra,
arrendamiento, participación en activos,
En primer lugar, llama la atención que se
asociación u otras figuras análogas, o por la
utilice
la participación de mercado o la razón
combinación de cualquiera de las anteriores,
de concentración y no se
del control total o significativo en
utilice
el
Indice
de
todo o parte de los negocios de un
Herfindalh
–Hirschman
competidor,
proveedor
o
Esta forma de medir
(HHI) (ver Cuadro Nº 1),
comprador, o por la creación de
concentración
y
los
umbrales
utilizado, por ejemplo, en la
sociedades de propiedad común”.
son
discutibles,
aparte
del
Guía de Fusiones de
A su vez señala que se entiende
hecho
que
no
hay
antecedentes
Estados Unidos, que mide
que “el control de una empresa es
que
justifiquen
el
que
se
de mejor manera el nivel de
significativo cuando, considerando
hayan adoptado; parecen ser concentración
en
una
tanto la naturaleza cualitativa
cabalísticos o de simple
industria y el número de
como cuantitativa de la operación,
estimación discrecional.
empresas en que se
la empresa controladora posea la
concentra, ya que utiliza
capacidad de intervenir en el
información relacionada con
comportamiento económico de la
todas las empresas en el mercado. En efecto,
empresa controlada, como ocurre, por
la participación de mercado no es un indicador
ejemplo, con las decisiones sobre fijación de
directo del nivel de concentración en una
precios, compras, distribución, marketing,
industria. Se debe considerar su estructura. Un
inversiones y financiamiento, entre otras”. La
nivel de participación de mercado de 70% no
Guía denomina genéricamente a estas
indica necesariamente que en esa industria el
operaciones como “fusiones”.
mercado sea poco competitivo o que existan
conductas colusivas por parte de las empresas
Antes que nada, hay que señalar que
dominantes. Otros elementos, como la
concentración no es sinónimo de falta de
existencia de barreras a la entrada, por
6
ejemplo, o una menor elasticidad precio de la
curva de demanda llevan a que las empresas
tengan un mayor poder de mercado y puedan
hacer abuso de su posición de dominio. No
basta con una alta participación. En
consecuencia, es un error establecer una
lógica absoluta como la propuesta: suponer
que sobre un determinado umbral de
participación de mercado (en este caso de
35%), existirá un mayor poder de mercado por
parte de la empresa fusionada. Se deben
incorporar criterios técnicos más amplios.
barrera a la entrada es cualquier costo que
tenga que pagar el entrante al ingresar al
mercado que no pagó la empresa establecida
y que le permite a ésta obtener utilidades
sobre normales en el largo plazo. Si así lo
hiciera, los costos de puesta en marcha que
asumen todos los entrantes (incluidas las
empresas establecidas) no serían barreras a la
entrada. Tampoco lo serían las necesidades
de invertir en reputación.
Por otra parte, el considerar la inversión
en reputación como una barrera a la entrada
tiene el inconveniente de no reconocer el valor
de ella como elemento para solucionar otros
problemas que se generan en los mercados
como el oportunismo y los problemas de riesgo
moral.
En segundo lugar el definir un umbral,
como 35% en este caso, es arbitrario, ¿por
qué no 40% o 50%? En otros países, como
Estados Unidos, se utiliza un indicador de
referencia escalonado. Es así
como para valores del HHI
Existe el riesgo de que se
bajo 1000 se considera
generen investigaciones
desconcentrado el mercado,
injustificadas, lo cual
para valores entre 1000 y 1800
se considera moderadamente involucra costos no sólo para
quienes quieren fusionarse
concentrado y para valores
sobre los 1800 se considera (costos de recabar información
para la FNE, de responder a los
concentrado el mercado.
Por ejemplo, la inversión en
reputación es sana en los
mercados
de
capitales.
Representa
un
activo
intangible, muy costoso de
adquirir y muy fácil de perder,
que incluso puede representar
o llevar a la quiebra de la
requerimientos, etc.), sino
Finalmente, falta un también un costo para el país, institución
desprestigiada.
análisis más dinámico que ya que esos recursos tienen un Representa un signo de mayor
analice los cambios en el
eficiencia sólo si es percibido
costo alternativo.
índice de Herfindahl o en la
como tal por los clientes.
participación de mercado post
Eficiencias
fusión y no sólo la participación
de mercado de las empresas en un momento
Otro elemento que llama la atención de
del tiempo.
la Guía es la forma como se plantea y trata el
tema de las eficiencias. En efecto, todo
Barreras a la Entrada
proceso
de
concentración
o
fusión
posiblemente conlleva ganancias en términos
La Guía no es clara en diferenciar los
de eficiencia y en términos de obtención de
costos de entrada a un mercado, de las
mayor poder de mercado. Ambos factores
barreras a la entrada a un mercado. Así, se
pueden aumentar la renta que obtiene el
consideran serias barreras a la entrada los
oferente. Sin embargo, un análisis detallado
costos hundidos, tales como los costos de
de una operación de concentración debe
puesta en marcha y la necesidad de invertir en
ponderar qué elementos pesan más, si las
reputación. No resulta apropiado incluir estos
ganancias en eficiencia que se generan o el
elementos como barreras a la entrada, si se
mayor poder de mercado que podría obtener la
revisa conforme a los criterios que son
empresa post operación de concentración o
utilizados por la doctrina.
fusión. Claramente, si las ganancias en
eficiencia son mayores, entonces dicho
En este sentido, recomendamos aplicar
proceso de concentración es beneficioso para
la definición de G. Stigler,1 según la cual
7
respalden dicha ganancia, como una forma de
conjurar el riesgo de una sanción
la población por cuanto podría traducirse en
menores tarifas al usuario o en una mejor
calidad del bien ofrecido. Si, por el contrario,
es mayor el poder de mercado adquirido que
las ganancias de eficiencias que genera el
proceso de concentración, entonces la
sociedad como un todo se puede ver
perjudicada dado el alto riesgo de
comportamientos anticompetitivos que podría
generar el proceso de concentración, como
son la posibilidad de discriminar precios, o
bien, establecer barreras a la entrada que
entorpezcan
la
competencia, etc.
Desde un punto de vista económico
tampoco es correcto, ya que la literatura
especializada reconoce explícitamente que
dentro de los motivos que llevan a las
empresas a fusionarse y a aumentar su
concentración están las ganancias en
eficiencia generadas por la existencia de
costos conjuntos y economías de ámbito, de
economías de escala o de red. En efecto, la
hipótesis de diferencias en el nivel
de eficiencia, de Harold Demsetz’s
señala que una alta concentración
El considerar los costos no implica necesariamente una
de puesta en marcha y la
menor competencia en el mercado;
reputación como una barrera a por el contrario, sería necesaria
la entrada tiene el
una mayor concentración o un
inconveniente de no reconocer mayor tamaño de las empresas en
el valor de la reputación como ese mercado para lograr una mayor
elemento para solucionar otros eficiencia,
aprovechando
las
problemas que se generan en economías de escala, lo cual
los mercados como el
permite ahorrar costos y beneficia a
oportunismo y los problemas los consumidores.
La Guía señala que
la carga de la prueba de
ganancias en eficiencias
corresponde realizarla a
las empresas interesadas.
Ellas son las que “deberán
demostrar la naturaleza,
magnitud y probabilidades
de
ganancias
de
eficiencias y si tales
de riesgo moral.
ganancias son mayores
También hay que considerar que
que
los
efectos
2
otro motivo para fusionarse y con
anticompetitivos” . Dado lo
ello aumentar el tamaño de una
anterior, es posible concluir que si las
empresa
(y
la concentración de la industria) es
empresas no prueban la existencia de
lograr el tamaño mínimo eficiente requerido en
ganancias en eficiencia, se entiende que la
la industria, que permita aprovechar estos
Fiscalía no va considerar la existencia de
ahorros de costos. Este proceso responde a la
dichas ganancias.
mayor globalización que lleva a las empresas
a competir internacionalmente y no sólo al
Desde un punto de vista jurídico, dicha
interior de su país. Para ello requieren un
afirmación es un error, porque la Fiscalía no
tamaño mayor y así aprovechan las
tiene potestad de alterar la carga de la prueba
economías de escala y ámbito que se
y si ella considera que no hay antecedentes
generan. Ello debe redundar en menores
suficientes
para
considerar
que
la
costos y precios para los consumidores.
concentración genera una ganancia de
eficiencia, tendrá que plantear el caso ante el
Tribunal de la Competencia y justificar tal
Un estudio de CIEN3 muestra que las
apreciación, porque en ninguna parte está
100 empresas más grandes del Ranking
dicho que se presume efectivo lo que asevere
Forbes 2000 están distribuidas en 8 países,
la Fiscalía. Es decir, la conducta competitiva
todos con un ingreso per cápita promedio de
no se presume y su tarea es reunir los
US$ 28.5474 y todos pertenecientes a la
antecedentes que formen convicción en el
OECD. Por otra parte, las 1.000 empresas
Tribunal. Esto, sin perjuicio
que los
más grandes de ese ranking están repartidas
investigados naturalmente serán los primeros
en 43 países, dentro de los que se encuentra
interesados en producir los antecedentes que
Chile (que aporta 1 empresa a las 1.000 más
8
En conclusión…
Cuadro Nº 1
Empresas más Grandes a Nivel Mundial
Posición
en el Ranking
1
2
3
4
5
6
7
8
País
Estados Unidos
Alemania
Gran Bretaña
Japón
Francia
Suiza
Holanda
Italia
A pesar de que se trata de un
instrumento que ordena y
GDP
explicita los criterios que
per cápita (US$)
utiliza la Fiscalía al momento
35.750
de ejercer las facultades
27.100
legales,
lo
que
hace
26.150
predecible el proceso de
26.940
26.900
fiscalización, aspecto que
30.010
resulta positivo, la guía
29.100
adolece
de
ciertas
26.430
imprecisiones técnicas de
importancia. Estas se pueden
superar si existe voluntad para
ello, lo que redundaría en una
labor de la Fiscalía más beneficiosa para los
consumidores•
N° empresas
Grandes
48
10
9
8
8
6
6
5
Fuente: Informe CIEN junio 2005. " ¿Necesita Chile más Empresas Grandes?"
grandes). Dentro de este grupo, los 43 países
tienen un ingreso per cápita promedio de US$
20.027, el doble del ingreso per cápita chileno
(US$ 9.820 anuales) (ver Cuadro Nº 1)
El estudio de CIEN concluye que el
número de empresas grandes existentes en
nuestro país es todavía bajo, dado el nivel de
ingreso per cápita de Chile. En consecuencia,
el nivel de concentración en nuestro país sería
todavía bajo en relación al resto del mundo.
También concluye que debiera crecer el
número de empresas grandes (consideradas
grandes según el Ranking Forbes) si
queremos aumentar el ingreso per cápita de
Chile a niveles de US$ 17.000.
1
Ver G. Stigler, “The
Organization of the
Industry”, Richard D. Irwin, Inc..
2
Véase pág. 33 de la Guía de Fusiones de la
Fiscalía. (ww.fne.cl)
3
Véase Informe CIEN (Centro de Investigación de
Empresas y Negocios) de la Universidad del Desarrollo,
junio 2005. “¿Necesita Chile Más Empresas Grandes?”
4
PIB per cápita ajustado por PPP.
9