Documento 625655

DIARIO CONCURSAL PREMIUM
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DIARIO CONCURSAL
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Índice
DIARIO CONCURSAL ........................................................................................................... 1
DIARIO CONCURSAL PREMIUM .................................................................................................. 1
ÚLTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES, INFORMACIÓN SOBRE CONCURSOS EN EL BOE Y OTRAS ENTRADAS
PUBLICADAS EN DIARIO CONCURSAL PREMIUM. ............................................................................ 1
● Información del B.O.E. del día 11 de octubre de 2014 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. (11/10/2014) ..................................... 4
● Información del B.O.E. del día 10 de octubre de 2014 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. (10/10/2014) ..................................... 6
1
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84.2.2º LC. Alcance del crédito contra la
masa por costas y gastos ocasionados por la solicitud y declaración de concurso.
Para el cálculo de los honorarios del letrado del acreedor instante del concurso no
resultan vinculantes las normas o criterios orientadores del colegio de abogados.
Los criterios para hacerlo se corresponden con la adecuación a la dificultad y
onerosidad del trabajo realmente realizado y a las circunstancias concurrentes. ..... 6
1.
Sentencia T.S. de 21 de julio de 2014. (09/10/2014) ...................................................... 7
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84 LC. Créditos concursales y créditos contra la
masa. Contrato de leasing o arrendamiento financiero. Calificación del crédito de la
arrendadora financiera, por rentas posteriores a la declaración de concurso de la
arrendataria. ................................................................................................................ 14
2.
Sentencia T.S. de 23 de julio de 2014. (09/10/2014) ..................................................... 14
● Información del B.O.E. del día 9 de octubre de 2014 sobre personas jurídicas y
físicas declaradas en Concurso de Acreedores. (9/10/2014) ..................................... 18
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 58 LC. Prohibición de compensación. ........... 21
3.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014) ..................................................... 21
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal de
remuneraciones del administrador de la sociedad. Rescisión concursal de reparto de
dividendos. ................................................................................................................... 23
4.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014) ..................................................... 23
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84 LC. Régimen de los créditos por
indemnización y salarios de tramitación por la extinción del contrato de trabajo
acordada tras la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador cuyo
despido, anterior a la declaración de concurso, ha sido declarado improcedente.
Fijación de doctrina jurisprudencial. El respeto a los pronunciamientos realizados en
sentencias de la jurisdicción social. .............................................................................. 37
5.
Sentencia T.S. 24 de julio de 2014. (08/10/2014) .......................................................... 37
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Arts. 95 a 97 ter LC. Legitimación de la sociedad
concursada para promover una demanda incidental con el objeto de incluir unos
bienes que fueron omitidos en el Inventario de bienes y derechos por la
Administración concursal auque aquélla omitiera la presentación de los bienes que
pretende incluir en la masa activa, primero, con la solicitud de concurso voluntario a
la que debe acompañar el inventario de bienes y derechos y, posteriormente, a
requerimiento de la administración concursal. Avalúo de dichos bienes. ................... 47
6.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014) ..................................................... 47
● Información del B.O.E. del día 8 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (08/10/2014) ........................................................................................... 60
● Información del B.O.E. del día 7 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (07/10/2014) ........................................................................................... 63
● Información del B.O.E. del día 6 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (06/10/2014) ........................................................................................... 66
● Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso culpable de Tiempo Libre, S.A.U. (del
Grupo Marsans). Irregularidad contable relevante para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la entidad. Comisión de inexactitud grave en
la documentación aportada con la solicitud del concurso. Salida fraudulenta de
bienes del patrimonio. Actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial
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ficticia. Extemporánea solicitud del concurso. Falta de colaboración con la
Administración concursal. Responsabilidad concursal. ............................................. 70
7.
Sentencia J.M. nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de 2014. (05/10/2014) ............ 70
● Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso culpable de Rural Tours Viajes, S.A.
(del Grupo Marsans). Irregularidad contable relevante para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la entidad. Comisión de inexactitud grave en
la documentación aportada con la solicitud del concurso. Salida fraudulenta de
bienes del patrimonio. Actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial
ficticia. Extemporánea solicitud del concurso. Falta de colaboración con la
Administración concursal. Responsabilidad concursal. ........................................... 103
8.
Sentencia J.M. nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de 2014. (05/10/2014) ........... 104
● Concursal. Arts. 164.1 y 165.1º LC. Agravación de la insolvencia motivada por la
demora en la solicitud de concurso. ......................................................................... 135
9.
Sentencia J.M. nº 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014. (05/10/2014) ....... 135
● Concursal. Art. 44.4 LC. Solicitud del cese total de actividad empresarial de la
concursada y cierre de establecimientos, así como la consiguiente apertura de la
liquidación concursal, a instancia de la administración concursal. Se autoriza. .... 156
10.
Auto J.M. nº 6 de Madrid de 11 de septiembre de 2014. (05/10/2014) ................. 157
● Información del B.O.E. del día 4 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (04/10/2014) ......................................................................................... 158
● Información del B.O.E. del día 3 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (03/10/2014) ......................................................................................... 162
● Concursal. Art. 87 LC. Naturaleza del crédito derivado de una póliza de crédito que
se concede a la mercantil en concurso, habiéndose firmado en un anexo una
pignoración de imposiciones a plazo y/o libretas de ahorro por la misma cantidad
en garantía del cumplimiento del pago de la misma. Al mismo tiempo se emite un
aval a favor de la concursada para garantizar, por dicha cuantía, las
responsabilidades frente un proceso contencioso- administrativo. ........................ 163
11.
Sentencia J.M. nº 1 de Granada de 31 de junio de 2014. (02/10/2014) ................. 163
● Concursal. Art. 87 LC. Calificación de los créditos frente a fiadores o avalistas
solidarios de un deudor principal declarado en concurso. ....................................... 171
12.
Sentencia J.M. nº 1 de Granada de 31 de julio de 2014. (02/10/2014) .................. 171
● Concursal. Disposición Adicional 4ª LC. Impugnación del auto de homologación de
un acuerdo de refinanciación. Se desestima. ........................................................... 174
13.
Sentencia J.M. nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014. (02/10/2014) ................ 174
● Información del B.O.E. del día 2 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (02/10/2014) ......................................................................................... 206
● Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. .................... 211
TEXTO ............................................................................................................................ 211
● Información del B.O.E. del día 1 de octubre de 2014 sobre Concursos de
Acreedores. (01/10/2014) ......................................................................................... 262
3
● Información del B.O.E. del día 11 de octubre de
2014 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores. (11/10/2014)
A partir del día 9 de octubre de 2014 en Diario Concursal Premium solo
se van a publicar las empresas declaradas en concurso cada día.
Comienza a ser práctica en los Juzgados de lo Mercantil remitir el resto
de resoluciones concursales para su publicación única y exclusivamente
al Registro Público Concursal: www.publicidadconcursal.es. Y es la
fecha de publicación en dicho Registro Público Concursal la
determinante a la hora de computar plazos para presentación de
créditos y para impugnación de los informes. Es por ello que, con la
finalidad de evitar confusiones, se va a limitar esta web a informar
sobre de la publicación cada día de las empresas declaradas en
concurso.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
A CORUÑA 1: 369/2014 NOW BY MARIA FREIRE, S.L. B-70113998 (AC: M.ª
Jesús Ortiz Molina, [email protected])
A CORUÑA 1: 298/2014 COOPERATIVA SAN SALVADOR DE PEDROSO SCG
F15014715 (AC: José Juan Pantín Vázquez [email protected])
ALMERÍA:
521/2014
BAYMU,
S.L.
(AC:
Lealtadis
Concursal,
SLP,
[email protected])
BARCELONA
SOCIEDAD
4:
609/2014-I
ANÓNIMA
RECTIFICADORA
A08719999
(AC:
Y
Compas
TALLERES
RAFOLS,
Concursal,
S.L.P.,
[email protected])
BARCELONA 2: 682/2014 MICROCIENCIA, S.A. A08710675 (AC: Lener
Administraciones Concursales, S.L., [email protected])
BILBAO 2: 724/2014 AMONDAMAGU, S.L. B95636635 (AC: Javier Valle
Solano [email protected])
BILBAO 2: 718/2014 GASALE, S.L. B48117469 (AC: Santiago Pla Pascual
[email protected])
CÁDIZ 1: 1347/2014 COMERCIAL SURPIEL, S.L. B-11850328 (AC: Antonio
Trujillo Conde, [email protected])
CÁDIZ 1: 1303/2014 JUAN MANUEL ATIENZA BRENES 31.672.078-C (AC:
Ainhoa Carrasco Castillo, [email protected])
CÁDIZ 1: 1295/2014 MAGORE PIEL, S.L. B-72190291 (AC: Antonio Trujillo
Conde, [email protected])
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CÁDIZ: 1330/2014 GRINODOFOL, S.L. B-11741881 (AC: Ainhoa Carrasco
Castillo, [email protected])
GIJÓN 3: 277/14 ALZAGA NORTE, S.L. B-33988239 (AC: Hugo Piquero
Álvarez [email protected])
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 2: 316/2014 SOCIEDAD PRIVADA
MUNICIPAL INGENIO SOCIEDAD DE GESTIÓN, S.L. B-35640853 (AC: Luis
Miguel Domínguez Ramos, [email protected])
MADRID 1: 92/13 ADVIRA HEALTH, S.L. B-85255420 (AC: Ignacio Mori
Cortina, [email protected])
MADRID 5: 455/14 CALLE DESENGAÑO, S.L. B-85141638 (AC: Legaltrade,
S.L.P., [email protected])
MADRID 5: 467/2014 INTRASER SERVICIOS Y MEDIOS, S.L. B-83851246
(AC: Isidro González Sánchez, [email protected])
MADRID 9:
295/2014
TELVA GESTIÓN, S.L.
B-84/039197
(AC: AyM
ADMINSITRACIÓN CONCURSAL, S.L.P., [email protected])
MADRID 9: 533/2014 PROAVANT, S.L. (AC: AGUSTÍN PINEL BERENGUER,
[email protected])
MÁLAGA 1: 1092/2014 AUTOESCUELA LOS MANANTIALES, S.L. (AC:
FRANCISCO JOSÉ BRAVO VILLALBA, [email protected])
MURCIA 2: 404/2014 NOSTRUM TERRAMAR, S.L. B-73150831 (AC: Luis
Alberto Marín González [email protected])
PAMPLONA-IRUÑA: 361/2014 METÁLICAS LASOR, S.L. B 31638463 (AC:
Aequitus XXI concursal, SLP, [email protected])
PONTEVEDRA 1: 257/2014-C PLASOLGA, S.L. B-27.724.350 (AC: Natalia
Rodríguez Pereira, [email protected])
SEVILLA 2: 1840/14 MANTECADOS Y ESPECIALIDADES SAN ANTONIO,
S.A.
A-41178682
(AC:
José
Ignacio
Guerrero
Suárez,
[email protected])
TOLEDO: 369/2014 VALERIANO MANUEL LEAL LÓPEZ 4.158.195-W (AC:
Natividad Marín Pascual, [email protected])
ZARAGOZA 1: 301/2014-F SERGIO JIMÉNEZ REDRADO 73.088.277-G (AC:
MILAGROS PÉREZ CASI, [email protected])
ZARAGOZA 2: 91/2014-G CAVENCO, S.L. B-50070416 (AC: LEXAUDIT
CONCURSAL, S.L.P. [email protected])
5
● Información del B.O.E. del día 10 de octubre de
2014 sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores. (10/10/2014)
A partir del día 9 de octubre de 2014 en Diario Concursal Premium solo
se van a publicar las empresas declaradas en concurso cada día.
Comienza a ser práctica en los Juzgados de lo Mercantil remitir el resto
de resoluciones concursales para su publicación única y exclusivamente
al Registro Público Concursal: www.publicidadconcursal.es. Y es la
fecha de publicación en dicho Registro Público Concursal la
determinante a la hora de computar plazos para presentación de
créditos y para impugnación de los informes. Es por ello que, con la
finalidad de evitar confusiones, se va a limitar esta web a informar
sobre de la publicación cada día de las empresas declaradas en
concurso.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BARCELONA
2:
642/2014
JAS
SERVEIS
D'ANATOMÍA
PATOLÓGICA,
SOICEDAD LIMITADA B-6377810 (AC: Cristina Esteban Arnau, [email protected])
BILBAO 2: 740/2014 MARÍA JESÚS HORMAETXEA ALBONIGA-MENOR
72252817L
(AC:
Airu
Asesores,
S.L.,
José
Javier
Celaya
Tome,
[email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
BARCELONA 10: 568/2014-A DOBRA INDUSTRIAL, S.A. A08934663
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84.2.2º
LC. Alcance del crédito contra la masa por costas y
gastos ocasionados por la solicitud y declaración de
concurso. Para el cálculo de los honorarios del letrado
del acreedor instante del concurso no resultan
vinculantes las normas o criterios orientadores del
colegio de abogados. Los criterios para hacerlo se
corresponden con la adecuación a la dificultad y
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onerosidad del trabajo realmente realizado y a las
circunstancias concurrentes.
1.
Sentencia T.S. de 21 de julio de 2014. (09/10/2014)
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Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
Resumen de Antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de
hechos relevantes acreditados en la instancia.
El concurso de acreedores de Forum Filatélico, S.A. fue declarado a instancia de
una de sus acreedoras, Mónica . Esta solicitud fue presentada el día 12 de mayo
de 2006 y admitida a trámite el día 18 de mayo de 2006. El concurso se declaró
el día 22 de junio de 2006, sin que hubiera existido oposición por parte de la
deudora.
La fase común del concurso concluyó el día 25 de junio de 2008, veinticuatro
meses después de su declaración.
El letrado del instante del concurso de acreedores de Forum Filatélico, S.A.
solicitó el reconocimiento de un crédito contra la masa por los honorarios
correspondientes a su actuación, de 4.713.755,93 euros, calculados conforme a
las normas orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
7
La administración concursal se opuso a esta reclamación y entendió que en todo
caso los honorarios del letrado del acreedor instante del concurso no debían
superar los 60.000 euros. Tanto la AEAT como otros acreedores personados, se
opusieron a la reclamación del letrado y argumentaron que las normas
orientadoras del Colegio de Abogados no resultaban de aplicación en este caso.
2. El Juez del concurso reconoce que el letrado del acreedor instante de un
concurso de acreedores declarado sin oposición del deudor, tiene derecho a que
sus honorarios sean abonados como crédito contra la masa, por estar incluidos
en el art. 84.2.2º LC . Pero aclara que esta consideración de crédito contra la
masa sólo afecta a los honorarios correspondientes a la solicitud y declaración
de concurso, y para su cuantificación no resultan vinculantes las normas sobre
honorarios del Colegio de Abogados, que tienen un valor meramente orientador.
Guiado por estas dos consideraciones, el juez del concurso entiende que los
honorarios del letrado del acreedor instante del concurso deberían guardar
relación con los del letrado de la concursada, pero referidos a la única fase en
que los servicios jurídicos de dicho letrado instante del concurso tiene derecho a
cobrar con cargo a la masa, que es la de solicitud y declaración de concurso. Lo
anterior le permite concluir que los honorarios del letrado susceptibles de ser
considerados créditos contra la masa ascienden a la suma de 62.733,92 euros
más IVA.
3. La audiencia provincial desestima el recurso de apelación formulado contra la
sentencia de primera instancia por el letrado demandante en este incidente
concursal. La sentencia de apelación parte de una consideración muy juiciosa: el
concurso no puede ser fuente de un injustificado enriquecimiento de los
profesionales que intervienen con grave quebranto de las posibilidades de cobro
de los acreedores concursales. Después recuerda que los honorarios del letrado
del acreedor instante del concurso tienen la consideración de crédito contra la
masa únicamente respecto de los servicios correspondientes a la solicitud y
declaración de concurso, no de actuaciones posteriores, tal y como se desprende
del art. 84.2.2º LC . Para la valoración de estos honorarios, el juez del concurso
no está vinculado por los criterios de honorarios profesionales aprobados por el
Colegio de Abogados. Además, advierte que no resultaría posible cuantificar los
honorarios del letrado instante del concurso necesario con arreglo a las normas
del Colegio de Abogados de Madrid, porque no contienen ninguna regla
específica para la solicitud y declaración de concurso, independiente del resto de
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las actuaciones correspondientes a la fase común. La audiencia niega que en la
cuantificación de los honorarios el juez del concurso haya actuado con
arbitrariedad, pues tiene en cuenta el trabajo realmente desarrollado por el
letrado en las actuaciones en que se devengan los honorarios.
Formulación del recurso de casación
4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por el letrado
demandante, sobre la base de un único motivo: infracción, por aplicación
errónea, de la norma del art. 84.2.2º LC y de la jurisprudencia análogamente
aplicable al caso.
En el desarrollo del recurso se insiste en que la cuantificación de la minuta del
letrado del acreedor instante del concurso, que tiene la consideración de crédito
contra la masa, ha de fundarse en los criterios de honorarios del Colegio de
Abogados correspondiente. A estos efectos, se invoca como jurisprudencia
susceptible de ser aplicable analógicamente la contenida en la Sentencia de 3 de
febrero de 1998, que fue reiterada en las posteriores sentencias de 25 de
octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2006 . Estas sentencias, en síntesis,
refieren que la retribución y el precio de los servicios prestados por los abogados
están regulados "por normas orientadoras de los honorarios mínimos que
protegen frente a la competencia desleal pero que también proporcionan
criterios indicativos sobre el coste de los servicios". De tal forma que cuando no
exista un precio cierto, la jurisprudencia remite a la "costumbre o uso frecuente
en el lugar en que se prestan los servicios", que se contiene en las reseñadas
normas de honorarios del correspondiente colegio de abogados.
El recurso resalta que estas normas parten para el cálculo de los honorarios de
la cuantía del pasivo del concursado, al que se aplica un porcentaje de la escala
contenida en dichas normas. A tal efecto, interesa que no se realice una
interpretación restrictiva del art. 84.2.2º LC que, aunque se refiere a " la
solicitud y declaración de concurso ", podría entenderse extensible a la fase
común, con idea de incentivar la declaración de concurso a instancia de los
acreedores. También insiste en que se tenga en cuenta el riesgo asumido con la
solicitud de concurso, y sólo en el marco de lo anterior, el juez podría ejercer su
facultad moderadora.
Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.
9
Desestimación del recurso de casación
5. Interpretación del art. 84.2.2º LC . En la sentencia 33/2013, de 11 de
febrero, dictada con ocasión del incidente concursal promovido por el procurador
del mismo acreedor instante del concurso de acreedores para que se reconociera
su crédito por los derechos devengados por su intervención en la solicitud y
declaración de concurso, realizamos una interpretación del alcance del crédito
contra la masa por costas y gastos ocasionados por la solicitud y declaración de
concurso, previsto en el art. 84.2.2º LC, que es la norma que ahora se denuncia
infringida. Es lógico que partamos de dicha interpretación, que comienza con
una consideración sobre el carácter restrictivo de los créditos contra la masa,
que debe guiar la interpretación del art. 84.2 LC .
El art. 84.2.2º LC, en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma
operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la
consideración de créditos contra la masa "(l)os de costas y gastos judiciales
ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de
medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en
esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración
concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes...". La
redacción actual, tras la reseñada reforma, remarca el carácter excepcional de
estos créditos, al sustituir la mención "ocasionados" por "necesarios". Con lo que
se ahonda en la idea de cargar a la masa del concurso tan sólo las costas y
gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso.
En los casos como el presente en que el instante del concurso es un acreedor,
propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado
cuando
haya
existido
condena
en
costas,
como
consecuencia
de
la
desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso (arts. 18 y
ss. LC). La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de
"créditos contra la masa" (art. 84.2.2º LC) es un reflejo de la regla contenida en
el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se
declare el concurso de acreedores: «(...) las costas tendrán la consideración de
créditos contra la masa ». Por contra, en los casos en que no haya existido
oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC
dispone que «(...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores »,
sin que exista propiamente condena en costas.
10
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En el caso de concurso voluntario, a instancia del propio deudor, tampoco habrá
ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración
de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del
procurador por los derechos y suplidos, y otro del letrado por sus honorarios,
que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos
necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es
preceptiva la intervención de abogado y procurador para solicitar el concurso de
acreedores y su cuantificación sea razonable y proporcionada con la onerosidad
de los servicios prestados.
Este mismo tratamiento merecen los créditos del procurador y del abogado por
los servicios prestados para la solicitud de un concurso necesario cuando no hay
oposición y por lo tanto la declaración de concurso no contiene condena en
costas. Estos créditos pueden considerarse gastos generados por la solicitud y
declaración de concurso, y por lo tanto pueden imputarse a la masa, sin
perjuicio de que para su determinación, en el caso del procurador, no se aplique
el arancel, por no tratarse propiamente de costas.
6. Cuantificación de los honorarios del letrado del acreedor instante del concurso
. Como han dejado claro tanto el juzgado mercantil como la audiencia provincial,
en el presente caso no se discute que el letrado del acreedor instante de un
concurso necesario, declarado sin oposición del deudor concursado, tenga
derecho a que sus honorarios sean considerados créditos contra la masa y como
tales le sean pagados. Lo que se discute es cómo deben cuantificarse estos
honorarios y en qué medida vinculan las normas de los colegios de abogados del
lugar donde se prestaron los servicios (donde se solicitó y declaró el concurso).
Y al respecto, es necesario interpretar el art. 84.2.2º LC que se denuncia
infringido.
7. Fuera del concurso de acreedores, la cuantificación de los honorarios del
letrado por los servicios prestados con ocasión de un procedimiento judicial,
puede llegar a suscitarse en dos escenarios distintos: el primero, cuando existe
una controversia entre el cliente y su letrado; el segundo, cuando ha existido
condena en costas, y para la reclamación de los honorarios de letrado a la otra
parte, se procede a la preceptiva tasación de costas, con ocasión de la cual se
impugnan los honorarios del letrado por excesivos.
11
i) En el primer caso, ya hemos afirmado en alguna ocasión que rige el principio
de libre determinación de la remuneración de los servicios jurídicos prestados
por un letrado, sin que tengan carácter vinculante las normas del Colegio de
Abogados
correspondiente,
por
ser
meramente
orientadoras
(Sentencia
314/2013, de 17 de mayo). Este principio ha quedado reforzado con la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el
mercado interior, que prohíbe toda " restricción a la libertad de precios, tales
como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos " [ art. 11. g)].
Y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y
su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de
febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual "(l) os Colegios Profesionales
y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni
cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre
honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta
". Esta disposición adicional justifica la existencia de los baremos orientativos
para la tasación de costas y la jura de cuentas.
ii) Y en el segundo caso (tasación de costas), es reiterada la doctrina de esta
Sala de que "en materia de impugnación de los honorarios de Letrado por
excesivos, debe atenderse a todas las circunstancias concurrentes, tales como
trabajo realizado en relación con el interés y cuantía económica del asunto,
tiempo de dedicación, dificultades del escrito de impugnación o alegaciones,
resultados obtenidos, etc., sin que por tanto sean determinantes por sí solos ni
la cuantía ni los criterios del Colegio de Abogados, precisamente por ser éstos de
carácter orientador" [Auto de 12 de abril de 2011 (recurso núm. 1018/2008)].
Como también recordábamos en el Auto de 25 de septiembre de 2012 (recurso
núm. 4611/2000), con cita de los anteriores Autos de 8 de noviembre de 2007 y
de 8 de enero de 2008, "no se trata de predeterminar, fijar o decidir cuales
deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en
costas, ya que el trabajo de éste se remunera por la parte a quien defiende y
con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, libremente
estipulada por las partes contratantes, sino de determinar la carga que debe
soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado
12
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minutante (...)". De tal forma que "la minuta incluida en la tasación debe ser
una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no
solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las
circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la
fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión
y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros
profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas
a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa
media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante
el preceptivo informe del Colegio de Abogados".
8. Dentro del concurso y con ocasión de la reclamación de los honorarios de
letrado al amparo del art. 84.2.2º LC, cuando haya existido condena en costas,
regirá esta última doctrina sobre la impugnación por excesivos de los honorarios
de letrado, en la que está claro que ni la cuantía ni los criterios orientadores del
Colegio de Abogados son determinantes.
Y, fuera de los casos en que no haya existido condena en costas, aunque fuera
del concurso prima el acuerdo entre el letrado y su cliente, cuando los
honorarios han de ser satisfechos con cargo a la masa, el posible pacto entre el
cliente y el letrado no vincula a los intereses del concurso de acreedores.
En este sentido nos hemos pronunciado recientemente, en un caso en que se
discutía la cuantificación de los honorarios del letrado del deudor concursado,
que debían satisfacerse como créditos contra la masa: "después de la
declaración de concurso, en la medida en que el deudor concursado ya no
dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la
limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al
art. 40 LC, lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los
servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la
administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende
de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los
créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial" [ Sentencia 393/2014,
de 18 de julio ].
De este modo, exista o no pacto entre letrado y su cliente, para cuantificar los
honorarios del letrado que deben pagarse como crédito contra la masa, no serán
13
vinculantes las normas orientadoras del correspondiente Colegio de Abogados,
como pretende el recurrente.
La administración concursal, a quien corresponde atender la reclamación de
pago del crédito contra la masa, y en caso de controversia al juez del concurso,
deben valorar la remuneración de los servicios jurídicos prestados que según el
art. 84.2.2º LC merecen ser abonados con cargo a la masa. En el presente
supuesto, el letrado del acreedor instante del concurso tan sólo puede reclamar
como crédito contra la masa la remuneración correspondiente a la solicitud y
declaración de concurso, sin que pueda extenderse esta reclamación a otros
servicios posteriores no recogidos en el art. 84.2.2º LC, con el pretexto de que
las normas orientadoras del Colegio de Abogados tan sólo se refieren a la fase
común y no distinguen de ésta la solicitud y declaración de concurso. Resulta
contradictorio con el carácter restrictivo de los créditos contra la masa, la
interpretación postulada en el recurso, que lleva a extender el crédito contra la
masa a la remuneración de servicios jurídicos no mencionados en el art. 84.2.2º
LC, para acomodarlo a las normas orientadoras, que como ya hemos aclarado en
ningún caso tienen carácter vinculante.
Una vez aclarado que tan sólo deben valorarse los servicios jurídicos
correspondientes a la solicitud y declaración de concurso, los criterios para
hacerlo se corresponden con la adecuación a la dificultad y onerosidad del
trabajo realmente realizado y a las circunstancias concurrentes, que pueden ser
muy variadas y no se reducen al riesgo asumido con la solicitud de concurso,
sino que alcanzan también a la proporcionalidad, que es lo que ha realizado el
tribunal de instancia al comparar la pretensión de honorarios del demandante
con los honorarios reconocidos al letrado administrador concursal.
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84 LC.
Créditos concursales y créditos contra la masa.
Contrato de leasing o arrendamiento financiero.
Calificación del crédito de la arrendadora financiera,
por rentas posteriores a la declaración de concurso de
la arrendataria.
2.
Sentencia T.S. de 23 de julio de 2014. (09/10/2014)
14
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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2014 (D. JOSÉ RAMÓN
FERRÁNDIZ GABRIEL).
TERCERO.- Desestimación del motivo.
La cuestión planteada ha sido ya tratada en las sentencias 34/2013, de 12 de
febrero, 44/2013, de 19 de febrero, 492/2013, de 11 de julio, 33/2014, de 11
de febrero, 140/2014, de 24 de marzo, entre otras. Hemos de repetir la doctrina
en ellas establecida.
Para que, conforme al artículo 61, apartado 2, de la Ley 22/2003, puedan ser
considerados con cargo a la masa los créditos contractuales contra el
concursado es necesario que el deber de prestación de éste sea recíproco del
asumido en el mismo contrato por el acreedor y, también, que ambos estén
pendientes de cumplimiento al declararse el concurso - de la exposición de
motivos de la Ley resulta que se trató de poner remedio a la deficiente
regulación de la materia en la legislación derogada y de conseguir que la
declaración de concurso no afecte a la vigencia y funcionamiento de dichos
contratos -.
A la reciprocidad de las obligaciones contractuales se anudan, en nuestro
vigente ordenamiento, importantes consecuencias - la atribución al contratante
perjudicado de la facultad de resolver el vínculo en caso de incumplimiento
imputable al otro: artículo 1124 Código Civil; la posibilidad de oponer una
excepción a la reclamación de pago efectuada por el primer incumplidor:
artículos 1100, último párrafo, y 1124 del Código Civil; y la regulación de un
especial régimen de producción de la mora: artículo 1100 Código Civil - y, a
15
ellas, la Ley 22/2003 ha añadido la de ser un dato determinante de la
calificación de los créditos contractuales contra el concursado - artículo 84,
apartado 2, ordinal sexto -.
Doctrina y jurisprudencia hacen depender la reciprocidad del contenido del
vínculo y, claro está, de la repercusión que tenga en el funcionamiento de la
relación. La sentencia de 24 de febrero de 1998 destacó como característica de
este tipo de relación obligatoria la consistente en que " [...] cada obligación
bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación
queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de
mora (artículo 1.100, último párrafo, Código Civil), la posible - artículos 1.100,
1.124 y 1.308 Código Civil - y la resolución de las obligaciones recíprocas por
incumplimiento de una de las partes ".
En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas - como declaramos en la
sentencia 44/2013, de 19 de febrero - cuando, (1º) con causa en un mismo
negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que
ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º)
exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de
modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de
que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o
contraprestación de la otra.
La reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase
genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la
perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial o "
lex privata ". Pero, a los efectos del artículo 61, cuando la reciprocidad debe
existir es con posterioridad, propiamente, en la se ha venido en llamar fase
funcional del vínculo y, además, por expresa exigencia, después de declarado el
concurso - se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella
condición no se someten al mismo régimen si una de las partes hubiera
cumplido su prestación antes de la repetida declaración, lo que determina que el
crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal; la razón de
ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho,
igual que las que por su estructura original no eran bilaterales -.
En la mencionada sentencia 44/2013 señalamos que el arrendatario financiero
no adquiere un derecho real sobre el bien, dado que a su poder le faltan las
16
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características de inmediatividad o inherencia y absolutividad, propias de aquel;
así como que el dominio sigue correspondiendo, después del contrato y mientras
esté vigente la relación arrendaticia, a la compradora y arrendadora financiera,
sin que resulte limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del
arrendatario, el cual tiene, propiamente, un poder indirecto recibido de quien se
la había cedido y continúa obligado a seguir haciéndolo - poder que es el propio
de un derecho personal o de crédito, que se dirige, indirectamente, sobre la cosa
y, directamente, sólo sobre la voluntad del deudor -.
Ciertamente, el cesionario del uso de la cosa objeto del contrato de que se trata
ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usarla
y tiene, como correlato, la obligación de ésta de prestarle ese uso, más allá de la
mera entrega y durante el tiempo de vigencia de la relación.
Si prescindiéramos de la naturaleza de esa obligación, implícita en la propia
entrega, y, además, de las circunstancias del caso, la argumentación de la
recurrente debería ser acogida y reflejada en la estimación del recurso.
Antes bien, para identificar el contenido del derecho del arrendatario financiero y
del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, es necesario estar a
lo válidamente pactado y sólo en defecto de pacto al contenido natural del
contrato,
para
lo
que,
en
lo
procedente,
puede
servir
de
modelo
el
arrendamiento de cosas, por su completa regulación.
Por ello, no cabe resolver este tipo de cuestiones sin tener en cuenta y precisar
el recto sentido de las reglas contractuales establecidas por las partes.
Difícilmente se podrá conocer si la relación jurídica nacida del contrato de
leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de
declarado el concurso, en el sentido antes indicado - por estar pendientes de
cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes -, sin atender a
las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes.
Por otro lado, tratándose de dar respuesta a un recurso de casación - cuya
función se identifica con la revisión de la aplicación de la norma sustantiva al
supuesto de hecho descrito en ella y afirmado en la sentencia recurrida - habrá
que estar al contenido de la sentencia recurrida, sobre la identificación e
interpretación de las cláusulas negociales y sobre la valoración de la prueba de
los cumplimientos.
17
Conforme a esa doctrina ha de ser desestimado el recurso de casación
interpuesto por Caixabank, SA, ante la evidencia de que el Tribunal de apelación
- tras haber interpretado las reglas contractuales convertidas por las partes en
su día en " lex privata " reguladora de su relación y valorado la prueba
practicada en el proceso - afirmó que, en el momento de la declaración del
concurso de Canalizaciones, Instalaciones y Servicios Auxiliares, SL, sólo
quedaba por cumplir la contraprestación debida por ella.
Esa declaración no ha sido impugnada por ninguno de los medios permitidos y a
ella hemos de estar.
● Información del B.O.E. del día 9 de octubre de 2014
sobre personas jurídicas y físicas declaradas en
Concurso de Acreedores. (9/10/2014)
A partir del día 9 de octubre de 2014 en Diario Concursal Premium solo
se van a publicar las empresas declaradas en concurso cada día.
Comienza a ser práctica en los Juzgados de lo Mercantil remitir el resto
de resoluciones concursales para su publicación única y exclusivamente
al Registro Público Concursal: www.publicidadconcursal.es. Y es la
fecha
de
publicación
en
dicho
Registro
Público
Concursal
la
determinante a la hora de computar plazos para presentación de
créditos y para impugnación de los informes. Es por ello que, con la
finalidad de evitar confusiones, se va a limitar esta web a informar
sobre de la publicación cada día de las empresas declaradas en
concurso.
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BARCELONA 10: 394/14-B
CASA LLAGOSTERA, S.A., EN LIQUIDACIÓN
A08727745 (AC: Vic Advocats i Economistes, S.L.P. [email protected])
BARCELONA
9:
691/2014
c2
UNIDAD
INSTALACIONES
TELECOMUNICACIONES CATALANAS, S.L. b63672455 (AC: Frade Gobeo,
S.L.P., Luis Ignacio Frade Gobeo [email protected])
CÁDIZ 1: 976/14 RIJESUR, S.L. B-11.695 (AC: Adalberto Cañadas Castillo,
[email protected])
18
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CASTELLÓN 1: 70/2014 DAVID ALMELA NOTARI 20243494-K (AC: Laura del
Barrio Aranda, [email protected])
CASTELLÓN 1: 68/2014
JUAN
18842437D
y
PEDRO ALMELA BROCH Y DOLORES NOTARI
73346896
(AC:
José
Luis
de
Tomás
Martínez
[email protected])
GIJÓN
3:
335/2014
PROMOCIONES
SOCIEDAD LIMITADA
MIRADOR
DE
FELGUEROSO,
B33926478 (AC: Guillermo Lorenzo Fernández,
[email protected])
GIJÓN 3: 336/14 YÁNEZ VIÑA, SOCIEDAD LIMITADA
B33901208 (AC:
Gilberto Maire Fernández, [email protected])
GUADALAJARA: 288/2014 JUAN FERNANDO HIDALGO
02517081-F (AC:
Magdalena Torres Montejano, [email protected])
HUESCA: 299/2014 RESTAURANTE PEPITO CASANOVA SL B22299390 (AC:
Regino Riazuelo Borruel, [email protected])
JAÉN: 331/2014
Concursal,
LUIS LARA PÉREZ, S.L. B-23.408.214
S.L.P.,
Luis
Carlos
(AC: Cuga
García
Romero
[email protected])
JAÉN: 383/2014 LUIS LARA PÉREZ 38.717.783-C (AC: Cuga Concursal,
S.L.P., Blas Cubillo Pinilla [email protected])
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 340/2014 ÁNGEL GARCÍA GARCÍA
43247184P (AC: Rafael Trujillo Calvo, [email protected])
LOGROÑO:
509/14 GONCUVI, S.L. B-26177998
(AC: Eduardo
Aznar
González, [email protected])
MADRID 7: 392/2014 FALUMAR RESTAURACIÓN, S.L. B-86760915 (AC:
Isidro González Sánchez [email protected])
MADRID 1: 124/2013 DESARROLLOS CLIMÁTICOS, S.L., MANTENIMIENTO
INTEGRAL DEL AIRE, S.L., MOSTRADOR DEL AIRE, S.L. B-81467482. B83237727.
B-84061159
(AC:
Ana
María
García
Mochales
Avila,
Desarrollosclimá[email protected]
[email protected]
[email protected])
MADRID 6: 549/14
82430398
(AC:
LONTANA SURESTE, SOCIEDAD LIMITADA
MARÍA
LUISA
CASTAÑEDA
B-
PÉREZ,
[email protected])
MÁLAGA 2: 1287/2014 GARCELÁ Y FILPO, S.L. B-92025998
Jaén, [email protected])
19
(AC: David Alba
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 357/2014 ASOCIACIÓN DE MADRES EN DEFENSA
DE LOS JÓVENES DROGODEPENDIENTES (MADRO)
(AC: Alberto García
Pombo, [email protected])
SALAMANCA: 437/2014
LICUADOS,
S.L.
CASTELLANA DE TRANSPORTES DE GASES
B-47323597
(AC:
ENRIQUE
RIVERO
HERNÁNDEZ
[email protected])
DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 786/2014 LORDS ECHAVE, S.L. B20835427
(AC: Alejandro Palacio de Ugarte, [email protected])
SEGOVIA: 462/13 CLUB DEPORTIVO LA ESCUELA G40019218 (AC: Carlos
Martin Pérez, [email protected])
TARRAGONA: 349/2014 3 JUAN ANTONIO JUMILLA GARCÍA 39.661.694-B
(AC: Tomás Bertomeu Balart [email protected])
TOLEDO: 192/2014 TPS ÁNGULOS URBANOS, S.L. B84620020 (AC: Ángel J.
Cervantes Martín, [email protected])
VITORIA-GASTEIZ:
LIMITADA
506/2014
CLEAN
B01470582
ENERGY
(AC:
EUSKADI
Attest
SOCIEDAD
Integra,
S.L.P.
[email protected])
ZARAGOZA 1: 311/2014-F FOUR POLYMERS AWR, S.L. B99227175 (AC:
Javier Sánchez Hernández, [email protected])
ZARAGOZA 1:
10/2014-C
ANA CRISTINA IBÁÑEZ GÓMEZ 25140919X,
(AC: María Amparo Romero Pascual, [email protected])
ZARAGOZA 1:
300/14-C HORTAL EBRO, S.L. B50181031
(AC: Auditores,
Administradores Concursales y Peritos, S.L. [email protected])
ZARAGOZA 1:
283/2014-G
BUSBUIL, S.L. B50967835
(AC: Albareda 6
Asesores, S.L.P. [email protected])
ZARAGOZA 1:
317/2014-F ASENTAMIENTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L.
B50792613 (AC: BDO AUDITORES, S.L. [email protected])
ZARAGOZA 1:
330/2014-F
MULTISERVICIOS HERNÁNDEZ Y GRACIA Y
ASOCIADOS, S.L. B99141863
(AC: CGM AUDITORES, S.L., María Teresa
Gabas Trigo, [email protected])
ZARAGOZA 1:
316/14-C TALLERES UNICHAP, S.A.L. A50343144 (AC:
Auditorías Integradas XXI, S.L.P. [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
BARCELONA
8:
634/2014
E
PROYECTOS
EXPORTACIÓN, S.L. B-63331227
20
TÉCNICOS
PARA
LA
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MADRID 6: 601/2014
PROMOTORA DE VIVIENDAS LAMIRA, S.L.U.
B85135176
TARRAGONA:
76/2014-3
FUNDACIÓ
STS
PER
ATENCIÓ
A
LA
DEPENDÈNCIA
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 58 LC.
Prohibición de compensación.
3.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014)
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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
6. Estimación del recurso. Hemos de partir de los pronunciamientos no
discutidos en la sentencia: en el contrato de obra se pactó que la propiedad
realizaría una serie de retenciones en garantía de las penalizaciones en que
pudiere incurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para la
terminación y entrega de las obras; la propiedad realizó retenciones en garantía
por un valor de 758.690,57 euros; la pena derivada del retraso en la ejecución
de las obras asciende a 929.764,68 euros, y el coste de los remates y las
reparaciones que la contratista dejó de realizar asciende a 357.781,46 euros.
Por otra parte, conviene tener presente el sentido de la prohibición de
compensación prevista en el art. 58 LC, como fue expuesta en la Sentencia
46/2013, de 18 de febrero:
21
«(e)n principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los
créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva (art.
49 LC) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén
afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos
créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que
impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la
liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos
y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran
existido con anterioridad a la declaración de concurso: " Sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación
de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la
compensación
cuyos
requisitos
hubieran
existido
con
anterioridad
a
la
declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se
haya dictado con posterioridad a ella.".
»Aunque, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de
diciembre, los efectos de la compensación se producen de forma automática o "
ipso iure ", con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una
eficacia " ex tunc ", este automatismo va referido a su eficacia más que al modo
de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se
produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en
ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se
hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la
Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos
y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la
declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido
pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya
compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la
declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después».
Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como
consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han
podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del
importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial
posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos
pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril, al afirmar que más que
una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto.
22
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Jueces y Magistrados
Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la
ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del
cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y
entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de
retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso
del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas
al pago de la indemnización por retraso.
Por eso, en el presente caso, procede estimar el recurso de casación y con él,
estimar el recurso de apelación que Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos, S.A.
formuló frente a la sentencia de primera instancia, y al estimar la petición
subsidiaria de la demanda, declarar: la extinción de la obligación de pago del
precio pactado pendiente por la obra de 758.690,57 euros; y la reducción del
crédito reconocido a la dueña de la obra por la pena devengada por el retraso en
el cumplimiento de la obligación de entrega a la suma de 171.074,11 euros, con
la clasificación de crédito subordinado no discutida en casación. Se mantiene la
declaración del crédito concursal ordinario de 357.781,46 euros, a favor de la
comitente, por el valor de los remates y las reparaciones que la contratista
concursada dejó de realizar.
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Arts. 71 a 73
LC. Rescisión concursal de remuneraciones del
administrador de la sociedad. Rescisión concursal de
reparto de dividendos.
4.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014)
23
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
Recurso de casación de Rogelio en relación con el segundo incidente:
rescisión concursal de remuneraciones del administrador
7. Formulación de los motivos del recurso. El recurso se articula mediante dos
motivos, expuestos en los apartados tercero y cuarto del escrito de formulación
del recurso.
El motivo primero se basa en la infracción de los arts. 1255, 1256 y 1258 CC, en
relación con el art. 6.3 CC, y los arts. 130 y 131 TRLSA (RDLeg 1564/1989, de
22 de diciembre) y la jurisprudencia que los interpreta (y cita por este orden las
Sentencias de 31 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2008, 30 de diciembre de
1992, 21 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2011). En el desarrollo del
motivo el recurrente argumenta que ha desarrollado actividades reales para la
concursada, más allá de las puramente representativas, lo que determina que el
art. 130 TRLSA se aplique a la luz de la jurisprudencia invocada, "cuando la
totalidad de los accionistas como es el caso han consentido de forma expresa la
fijación de una retribución por razón del desempeño de tales actividades para la
compañía".
El motivo segundo, que se apoya en el anterior, denuncia la infracción del
principio de que "nadie puede ir contra los actos propios, en relación con el art.
7.1 CC ". En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que el Sr. Rogelio
ha venido percibiendo este tipo de remuneraciones con el pleno consentimiento,
no sólo de los demás consejeros, sino también de los accionistas de la
compañía, pues tuvieron su reflejo en las cuentas de la sociedad, que nunca
fueron objeto de reproche. De este modo, al haber percibido estas cantidades
durante un tiempo significativo y prolongado, ha generado la confianza en el Sr.
Rogelio en el derecho a seguir cobrando estas remuneraciones, siendo contrario
a la buena fe que se pretenda ahora la rescisión de los últimos pagos. Con todo
lo cual, el recurrente entiende que los pagos percibidos no son indebidos, y por
ello no deben ser objeto de rescisión.
Además, el recurso razona que tampoco procedía la rescisión concursal porque
el acto no generaba ni agravaba la insolvencia, y cuando se realizó la sociedad
no se encontraba en situación de insolvencia. Finalmente, añade que los pagos
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eran actos de carácter ordinario, excluidos de la rescisión concursal por el art.
71.5 LC.
Procede
desestimar ambos motivos por las razones que
exponemos a
continuación.
8. Desestimación de los dos motivos de casación. Los actos de disposición
realizados por la concursada dos años antes de la declaración de concurso, que
la sentencia de instancia ha declarado rescindidos son dos pagos efectuados por
la sociedad concursada a favor de su administrador Rogelio, uno de 110.956,08
euros, en el año 2003, y otro de 55.478,04 euros, en el año 2004.
En la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, después de reiterar la
concepción del perjuicio para la masa como "sacrificio patrimonial injustificado,
en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el
que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art.
76 LC), y, además, debe carecer de justificación", expusimos cuándo y en qué
medida los pagos pueden tener esta consideración de perjudiciales para la
masa:
«En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del
deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se
pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene
determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así
como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o
que no sea exigible.
»Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los
dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea
exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para
la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan
concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al
momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y
declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su
acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que
suponen una vulneración de la par condicio creditorum ».
25
9. El tribunal de instancia ha rescindido estos dos pagos porque ha entendido
que no eran debidos, ya que se trataba de dos remuneraciones percibidas por el
administrador de la compañía, antes de que esta fuera declarada en concurso,
sin que se hubiera cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para
justificar el devengo de la remuneración.
En los estatutos de la sociedad, el art. 30.13 preveía la remuneración de los
administradores como una participación en las ganancias de la sociedad, y la
sentencia de instancia declara probado que tanto en el ejercicio 2003 como en el
2004 no hubo ganancias, sino pérdidas, por lo que no podía devengarse el
derecho al cobro de la remuneración.
El precepto que se denuncia infringido, el art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de
diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante,
TRLSA),
vigente
al
tiempo
en
que
ocurrieron
los
hechos
objeto
de
enjuiciamiento, dispone que " la retribución de los administradores deberá ser
fijada en los estatutos ", lo que puede ser interpretado, en consonancia con lo
dispuesto en la actualidad en el art. 217 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el sentido
de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los
administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una
cuantía determinada.
El recurso, al haber quedado acreditado que no se cumplía el presupuesto para
el devengo del derecho a la remuneración del administrador en los ejercicios
2003 y 2004, cuestiona la compatibilidad entre la relación societaria y otra, se
supone que mercantil, del administrador con la sociedad, que a su juicio
justificaría el carácter debido de los pagos recibidos y objeto de rescisión
concursal.
En la sentencia 411/2013, de 25 de junio, resumimos la doctrina de la Sala al
respecto, en el marco de la cual deben ser interpretadas las sentencias
invocadas por el recurrente en su recurso como jurisprudencia infringida.
Por una parte, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal
Supremo viene entendiendo que:
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«... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo
de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa,
lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el
contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo
que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la
administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante
delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a
que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen
de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría
admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y
de una relación de carácter laboral...» [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007
(recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009) y 20 de
noviembre de 2012 (recurso 3408/2011)].
Y, por otra, aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que
no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de
otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias
contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución
por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia
893/2011, de 19 de diciembre)»; advertíamos que "en la práctica es muy difícil
que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un
elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra
causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en
tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que
«las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen
«las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las
funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se
desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1
TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante
leal" (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las
actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad
son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su
retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la
actualidad del art. 217 LSC".
Si añadimos a lo anterior, que en la instancia no ha quedado acreditado que el
administrador Sr. Rogelio hubiera realizado otros servicios, distintos de las
27
funciones propias de su condición de administrador, que hubieran justificado
aquellos pagos, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe la
normativa y la jurisprudencia citada cuando concluye que ambos pagos no eran
debidos porque no se había cumplido el presupuesto previsto en los estatutos
para que naciera el derecho a su percepción.
10. Al margen de si, como pretende el recurrente, la actuación de los
accionistas que durante años no formularon objeciones a las cuentas que
recogían la remuneración del administrador Sr. Rogelio, sin que se cumpliera el
presupuesto
previsto
en
los
estatutos
para
justificar
el
derecho
a
la
remuneración, pueda considerarse un consentimiento a esta retribución y, en
cuanto tal, un acto propio que les vincula a ellos y a la sociedad para seguir
abonando estas retribuciones en el futuro, en cualquier caso esta actuación
permisiva de los accionistas no puede oponerse frente a terceros, cuyos
intereses se han visto perjudicados, al haberse mermado injustificadamente la
masa activa del concurso de la sociedad. Frente a ellos no cabe oponer los
supuestos actos propios de los accionistas, que no pueden convertir en debidos
unos pagos que de acuerdo con las normas legales y estatutarias no lo eran.
11. En contra de lo que se afirma en el recurso, bajo la configuración de la
acción rescisoria concursal en el art. 71 LC, para poder apreciar que el acto
objeto de rescisión es perjudicial para la masa activa no es necesario ni que
haya generado o agravado la insolvencia, ni que se haya realizado estando la
sociedad concursada en estado de insolvencia.
12. Los dos pagos percibidos por el Sr. Rogelio, como administrador de la
sociedad, no pueden quedar excluidos de la rescisión concursal por virtud del
art. 71.5.1º LC, como pretende el recurrente, pues la remuneración indebida de
un administrador no puede constituir un acto ordinario de la compañía realizado
en condiciones normales.
Como afirmamos en la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, "(e)l art. 71.5
LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión
concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad
profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de
ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de
actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se
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fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse
a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de
actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y,
además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
La remuneración de los administradores, supeditado estatutariamente a la
obtención de beneficios y en función de los mismos, no forma parte de la
actividad empresarial de la sociedad. No constituye ningún acto propio de su
giro y tráfico, ni puede considerarse consustancialmente ligado de forma
ordinaria a su desarrollo. Ni mucho menos cabe entender que ha sido realizado
en condiciones normales, cuando no han existido ganancias y, por lo tanto, se
han pagado apartándose de la previsión estatutaria que lo justificaba.
Recursos de casación de Ñabe, S.L., Menuce, S.A. y Margara, S.A. en
relación con el tercer incidente: rescisión concursal de reparto de
dividendos
13. Formulación del único motivo del recurso de Ñabe, S.L. El motivo se basa en
la infracción del art. 71 LC y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el
desarrollo del motivo se argumenta que el acuerdo de aprobación de cuentas
correspondientes al ejercicio 2001, y la consiguiente aprobación del reparto de
dividendos constituyó un acto válido y eficaz, directamente ejecutable. También
se afirma que no se cumple con el elemento objetivo de la existencia de
perjuicio para la masa activa, por cuanto, cuando se realizaron los actos objeto
de rescisión, la concursada no se encontraba en estado de insolvencia. El
recurso añade que no se cumple el requisito temporal, porque la declaración de
concurso tuvo lugar el 16 de noviembre y el acuerdo de distribución de
dividendos que se pretende rescindir fue acordado el 28 de junio de 2002.
14. Formulación del único motivo del recurso de Margara, S.A. El motivo se basa
en la infracción del art. 116 TRLSA, actual art. 205 LSC, así como los arts. 71 y
73 LC. En el desarrollo del motivo se argumenta que no cabía la impugnación del
acuerdo de reparto de dividendos, correspondientes al ejercicio 2002, adoptado
en junio de 2003, porque ya había caducado el plazo de un año previsto en el
art. 116 TRLSA (actual art. 205 TRLSC), cuando se interpuso la demanda en
mayo de 2006.
29
En el desarrollo del recurso se argumenta que cuando se adoptó el acuerdo de
reparto de dividendos se cumplían los requisitos legales, pues las cuentas del
ejercicio
2002
presentaban
unos
beneficios
de
1.254.686,01
euros,
se
destinaron 954.686,01 euros a reservas voluntarias y a reservas para
inversiones, y solo se acordó el reparto de 300.000 euros para dividendos.
El recurso también niega que el acto objeto de rescisión haya ocasionado
perjuicio para la masa activa, porque ni ha generado ni ha agravado la
insolvencia del deudor, y porque en el momento de adoptarse el acuerdo de
reparto de dividendos la sociedad no se encontraba en insolvencia.
15. Formulación de los motivos del recurso de casación de Menuce, S.A. El
primer motivo se refiere al pago de los dividendos acordados en la junta de 28
de junio de 2002, y denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 71 LC y
los arts. 1291 y ss CC, sobre la acción rescisoria, y la jurisprudencia que los
interpreta. En el desarrollo del recurso, partiendo de la base de que el acuerdo
de reparto de dividendos no pudo ser impugnado por haberse adoptado fuera
del periodo sospechoso de los dos años y que sí fueron impugnados los pagos de
los dividendos, se argumenta que "la entrega del dinero no es acto jurídico y por
lo tanto no es rescindible". El recurso entiende que no cabe la rescisión de los
pagos porque son meros efectos de un acto realizado fuera del periodo
sospechoso que se despliegan durante ese periodo.
El motivo segundo también se refiere al pago de los dividendos acordados en la
junta de 28 de junio de 2002, y denuncia que la sentencia recurrida infringe los
arts. 71 y ss LC, al calificar como perjudiciales los pagos impugnados, cuando no
merecen esta consideración. En el desarrollo del motivo se argumenta que:
como en el ejercicio 2002 había habido unos beneficios después de impuestos de
859.931,16 euros, el reparto de beneficios no pudo ocasionar ningún perjuicio
para la masa activa; el acuerdo fue adoptado de conformidad con la legalidad
vigente, en concreto los arts. 212 y ss TRLSA, que se corresponden con los arts.
273 y 275 LSC, cuya infracción se denuncia también como motivo de casación;
los pagos impugnados lo son de una deuda líquida, vencida y exigible, a favor de
los accionistas, por lo que no es perjudicial para la masa activa, pues en todo
caso constituyó una reducción del pasivo.
El motivo tercero se refiere al reparto de dividendos acordado en la junta de 24
de junio de 2003, y denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts.
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71 LC y 273 y 275 LSC (arts. 212 y ss. LSA), porque aunque el acuerdo fue
adoptado dentro del periodo sospechoso, no tiene la consideración de perjudicial
para la masa porque fue adoptado de conformidad con la legalidad vigente, ya
que los beneficios obtenidos en el ejercicio 2002 habían sido 1.254.686,01
euros, de los que sólo se repartieron 300.000 euros.
El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 93 LSC, que se corresponde con
el art. 48 TRLSA, y los arts. 1088 y ss CC, así como la jurisprudencia que los
interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que la Ley de Sociedades
de Capital confiere a los socios un derecho a participar en el reparto de
beneficios, que la jurisprudencia consagra como rex sacra del socio.
El motivo quinto denuncia la infracción del art. 73 LC y del art. 1295 CC, así
como de la jurisprudencia que los interpretan porque según se afirma
literalmente
"es
imposible
pedir
la
restitución
de
unos
dividendos
sin
simultáneamente pedir su reconocimiento como crédito ordinario o crédito
concursal subordinado". Se argumenta que la sentencia recurrida inaplica el art.
73 LC por entender que el reparto de dividendos no tiene contraprestación
alguna, cuando debía haber condenado a la sociedad concursada a restituir la
cantidad o suma ingresada por la accionista en concepto de aportación social,
más los intereses.
16. Desestimación de todos los motivos de los recursos de casación formulados
por Ñabe, S.L., Menuce, S.A. y Margara, S.A. En atención a la relación que
guardan todos estos motivos, que requieren de un tratamiento conjunto, los
resolveremos también conjuntamente.
Como hace la sentencia recurrida, conviene distinguir entre la rescisión del
acuerdo de reparto de dividendos, en concreto 300.000 euros, adoptado por la
junta de accionistas de la sociedad concursada, el día 24 de junio de 2003; y la
rescisión del pago realizado a favor de los socios, dentro del periodo sospechoso,
de los dividendos acordados en una junta celebrada fuera este plazo de
rescisión. En el primer caso, se rescindió el acuerdo de reparto de dividendos y
en consecuencia dejaron de gozar de justificación los pagos realizados en
cumplimiento de tal acuerdo de reparto o las compensaciones acordadas. En el
segundo caso, en que no cabía rescindir el acuerdo de reparto de dividendos, lo
que se rescindió fue el concreto pago realizado a favor de dos socios, partiendo
de la consideración de que el pago era debido.
31
17. Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos
adoptado en la junta de accionistas de 24 de junio de 2003, debemos advertir
que este acuerdo es el que legitimaba el cobro de los dividendos, es más, hacía
nacer el derecho de los accionistas a recibirlos, frente a la sociedad.
Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que
reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial
para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser
susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro
del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se
constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses
protegidos con el concurso de acreedores.
En cualquier caso, en relación con el recurso formulado por Ñabe, S.L., no
impedirá el ejercicio de esta acción rescisoria que existan otras acciones de
impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, ni que éstas
hubieran podido haber caducado, pues -al margen de la validez del acuerdomediante la rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en
cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa
activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores.
18. Cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos
"irregular", ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos
inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y
estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA, que se
corresponde con el actual art. 273 LSC.
También cabría apreciar el perjuicio en otras hipótesis en que, si bien
formalmente se cumplían todas las previsiones legales, de hecho, por las
significativas pérdidas sufridas por la sociedad en los primeros meses del
ejercicio en curso, al tiempo de aprobarse las cuentas del anterior y de
acordarse la distribución de beneficios, se ha producido un drástico deterioro de
la situación patrimonial de la sociedad, de modo que su patrimonio neto ya no
alcanza la cifra del capital social o no lo hará como consecuencia del reparto de
beneficios, o bien ha devenido o devendría en estado de insolvencia. En estos
casos podría rescindirse el acuerdo de distribución de beneficios, totalmente, si
el perjuicio alcanza a la totalidad del importe reconocido a los socios, o de
manera parcial, hasta el montante a que ascienda el perjuicio.
32
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19. En el presente caso, la sentencia de instancia declaró probado que la
sociedad, lejos de haber obtenido beneficios, arrastraba importantes pérdidas,
sin que este hecho pueda ser objeto de controversia en casación, ni quepa
fundar
el
recurso
en
un
supuesto
fáctico
distinto.
De
este
modo,
si
contrariamente a lo que reflejaban las cuentas del ejercicio 2002, la sociedad
arrastraba pérdidas y el acuerdo de reparto de dividendos se apoyó en unos
beneficios netos inexistentes, podemos concluir que el indudable sacrificio
patrimonial que representa la atribución de este derecho a los socios, que les
confiere un crédito contra la sociedad, resulta injustificado por la referida
"irregularidad".
Frente a lo argumentado en el recurso de casación de Margara, S.A., hemos de
reiterar que para que un acto de disposición del deudor, en este caso un acuerdo
de reparto de dividendos adoptado por la junta de accionistas, sea perjudicial
para la masa activa ni es necesario que haya contribuido a la generación o
agravación de la insolvencia, ni tampoco que cuando se realizó la sociedad ya
estuviera en insolvencia. Lo único que exige el art. 71 LC es que se hubiera
realizado dentro del periodo legal de dos años antes de la declaración de
concurso de acreedores y que sea perjudicial para la masa activa, de acuerdo
con la jurisprudencia de esta Sala sobre el perjuicio, antes expuesto.
20. El efecto de esta rescisión es que los socios pierden el derecho a percibir el
dividendo, si es que no les fue distribuido antes de la declaración de concurso. Si
para entonces ya les hubiera sido repartido, en ese caso, deberán restituirlo a la
masa, sin
necesidad
de
que
se
acrediten las circunstancias
subjetivas
mencionadas en el art. 217 TRLSA, que se corresponde con el actual art. 278
LSC. Este precepto, prevé, para el caso en que se ejercite una acción de
restitución de dividendos fuera del concurso, que " cualquier distribución de
dividendos (...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida
por
los
accionistas
que
los
hubieren
percibido,
con
el
interés
legal
correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la
irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no
podían ignorarla ". Esta exigencia legal no debe operar en el caso de la acción
rescisoria concursal, pues se trata de una acción propia, que se funda en el
elemento objetivo del perjuicio, de tal forma que el art. 71.1 LC excluye
expresamente cualquier elemento subjetivo.
33
Por eso, en nuestro caso, los tribunales de instancia han aplicado correctamente
esta doctrina: como una vez que se declara la rescisión del acuerdo de reparto
de dividendos, los pagos realizados resultan injustificados, procede la condena a
su restitución, y las compensaciones realizadas, en la medida en que la sociedad
no debía adeudar las sumas compensadas, se dejan sin efecto.
21. En cuanto al reparto de dividendos acordado en la junta de accionistas de
28 de junio de 2002, como este acto está fuera del periodo sospechoso de dos
años previsto en el art. 71 LC, no fue objeto de rescisión y, al no haberse
ejercitado ninguna otra acción de impugnación, el tribunal de instancia parte,
con buen criterio, de su validez. Lo que se rescinde son los pagos de estos
dividendos percibidos por Ñabe, S.L., por un importe total de 240.050,61 euros,
y por Menuce, S.A., por un importe total de 206.409,48 euros.
Todos estos pagos, que ha quedado acreditado fueron realizados dentro del
periodo sospechoso de los dos años, eran debidos, por lo que resulta de
aplicación la doctrina reiterada en el fundamento jurídico 8, con cita de la
sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, según la cual: en principio, un pago
debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la
declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla
general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa.
Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir
circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de
hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de
concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que
pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una
vulneración de la par condicio creditorum".
Estos pagos constituyen actos jurídicos distintos del acuerdo adoptado por la
junta que generó el derecho al cobro, razón por la cual pueden ser considerados
de forma independiente. En contra de lo argumentado en su recurso por
Menuce, S.A., los pagos son actos jurídicos de disposición, que pueden ser
objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo
de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo. Sin perjuicio de
que, caso de dirigirse la acción rescisoria únicamente contra los pagos y no
contra el acuerdo que generó el derecho a su cobro, la justificación del perjuicio
no pueda recaer en la "irregularidad" del acuerdo de reparto de dividendos, sino
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en las razones propias aplicables a los pagos debidos, como acabamos de
exponer.
La sentencia de primera instancia, ratificada por la de apelación, justifica la
rescisión de estos pagos en que las dos socias destinatarias eran personas
especialmente relacionadas con el deudor y se realizaron en un momento en que
la sociedad arrastraba importantes pérdidas, como se deduce del informe
pericial, que la condujeron a la insolvencia.
Los dos entidades socias destinatarias de los pagos, Ñabe, S.L. y Menuce, S.A.,
tenían cada una de ellas más del 10% del capital social, al tiempo de realizarse
tales pagos, razón por la que conforme al art. 93.2.1º LC tienen la condición de
personas especialmente relacionadas con el deudor, y por ello resultaba de
aplicación la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3.1º LC. En este
mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia 487/2013, de 10 de julio, con
ocasión de un caso en el que se juzgaba la rescisión concursal de los pagos
efectuados a favor del administrador de la sociedad concursada: "Cuando la
persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente
relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley
Concursal, el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba
en contrario". Y concluíamos entonces, como podemos hacer ahora, que "en
consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de
perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de
probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la
existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada".
Ha quedado acreditado en la instancia, y no puede ser discutido en casación,
que cuando la sociedad llevó a cabo estos pagos, se encontraba en una situación
de graves pérdidas, que fueron incrementando con el paso del tiempo, de forma
que pasaron de 956.277,39 euros en enero de 2003, a 2.170.757,11 euros en
abril de ese mismo año. Los pagos realizados a Ñabe, S.L. fueron: el 29 de
enero de 2003, 90.000 euros; el 5 de febrero de 2003, 120.000 euros; y el 6 de
febrero de 2003, 30.050,61 euros. Y los pagos recibidos por Menuce, S.A.
fueron: el 7 de marzo de 2003, 100.000 euros, y el día 2 de abril de 2004,
106.409,48 euros.
En este contexto, resulta de aplicación la consideración que hacíamos en la
reseñada Sentencia 487/2013, de 10 de julio, para explicar por qué los pagos se
35
realizaron en unas circunstancias que ponían en evidencia la falta de justificación
del sacrificio patrimonial que entrañaban: "(n)o es admisible que llegada una
situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el
administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan
quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea
parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la
devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la
sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros
acreedores".
En nuestro caso, la condición de accionistas de los destinatarios de los pagos, la
naturaleza de los créditos (dividendos) y la circunstancia de que cuando fueron
satisfechos la sociedad tenía encubiertas importantes pérdidas, que ponían en
evidencia el contrasentido que suponía el pago de los dividendos acordados y la
necesidad de capitalización de la sociedad como consecuencia de las pérdidas,
convierten en este caso concreto en injustificado el pago, por muy debido que
fuera.
22. En la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre, interpretamos el art. 73 LC,
que regula los efectos de la rescisión concursal, en el caso de que el acto de
disposición rescindido fuera un pago: "si se hubiera rescindido un contrato
bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este
efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de
disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del
que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto
impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el
receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que
pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso
tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el
cauce pertinente".
El efecto de la rescisión de los pagos de los dividendos es pues la restitución de
lo cobrado. Ni en este caso, ni tampoco cuando lo que se rescinde es el acuerdo
por el que nace el derecho de crédito al dividendo, el efecto de la rescisión
conlleva, como pretende el recurrente, la devolución de las aportaciones de los
socios, pues no guardan entre sí la relación de reciprocidad que justificaría, a la
luz del art. 73.1 LC, el efecto de la recíproca restitución de prestaciones.
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El derecho al cobro de los dividendos, si bien se apoya en la condición de socio y
guarda relación con el grado de participación en el capital social, depende para
su nacimiento de que se hayan dado los presupuestos legales, entre los que se
encuentra la obtención de beneficios por parte de la sociedad, de tal forma que
el derecho al dividendo no nace sino con el acuerdo de reparto de dividendos.
Como declaramos en la Sentencia 60/2002, de 30 de enero, el accionista tiene
un derecho abstracto a participar en los beneficios que deviene en derecho
concreto al dividendo cuando éste se determina en acuerdo de la junta general.
En el momento en que se rescinde este acuerdo, queda sin efecto el derecho al
cobro de tales dividendos y la devolución de lo ya cobrado no está condicionada
a la restitución de las iniciales aportaciones, porque como ya hemos apuntado
no guardan entre sí una relación de reciprocidad.
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Art. 84 LC.
Régimen de los créditos por indemnización y salarios
de tramitación por la extinción del contrato de
trabajo acordada tras la declaración de concurso por
la no readmisión del trabajador cuyo despido,
anterior a la declaración de concurso, ha sido
declarado improcedente. Fijación de doctrina
jurisprudencial. El respeto a los pronunciamientos
realizados en sentencias de la jurisdicción social.
5.
Sentencia T.S. 24 de julio de 2014. (08/10/2014)
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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D. RAFAEL SARAZÁ
JIMENA).
PRIMERO.-Antecedentes del caso
1.- Los recurrentes eran trabajadores que prestaban servicios por cuenta y
orden de la empresa "MUEBLES ANTONIO CELDA, S.L.", y fueron despedidos el
24 de octubre de 2008.
Interpusieron demanda el 16 de diciembre de 2008 y el Juzgado de lo Social
núm. 14 de Valencia dictó sentencia el 26 de mayo de 2009 en que declaró el
despido improcedente. La sentencia declaró que « al reconocer todas las partes
que la empresa ha cesado en su actividad, por lo que la opción por la readmisión
es imposible, procede declarar extinguida la relación laboral, fijando las
cantidades que la empresa debe abonar a los trabajadores por los conceptos de
indemnización y salarios de tramitación... », cantidades que efectivamente fijó
en el fallo.
El día 30 de diciembre de 2008, la entidad "MUEBLES ANTONIO CELDA, S.L."
había sido declarada en concurso.
2.- La administración concursal, en la lista de acreedores que elaboró conforme
a lo previsto en el art. 75.2.2º de la Ley Concursal, calificó dichos créditos como
concursales con privilegio general (art. 91.1 de la Ley Concursal), salvo los
salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a la declaración de
concurso, que consideró como crédito contra la masa.
3.- Los citados trabajadores promovieron un incidente concursal en solicitud de
que se les reconociesen la totalidad de los créditos fijados en la sentencia del
juzgado de lo social como créditos contra la masa, además de otras
pretensiones que en este momento son irrelevantes por no ser objeto de este
recurso.
4.- Tanto el juzgado mercantil como la audiencia provincial, ante la que se apeló
la sentencia de aquel, consideraron que los créditos correspondientes a la
indemnización por despido improcedente y a los salarios de tramitación
correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso no tenían la
consideración de créditos contra la masa, sino que eran créditos concursales, tal
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como los habían considerado los administradores concursales en la lista de
acreedores del concurso.
5.-
Contra
esta
sentencia
interponen
los
citados
trabajadores
recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación, fundados en un solo motivo
cada uno de ellos.
Recurso extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación del motivo de infracción procesal
1.- El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se
encabeza con el siguiente epígrafe: « Al amparo del artículo 469.1. 4º) de la
LEC, se alega la vulneración en el proceso civil de uno de los derechos
fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución española (CE,
en adelante), en concreto, el de tutela judicial efectiva, en relación con el
principio de seguridad jurídica, por infracción del principio de la invariabilidad,
intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias judiciales firmes ».
2.- El motivo se fundamenta, resumidamente, en que la sentencia recurrida
desconoce el fallo de la sentencia de 26 de mayo de 2009 del Juzgado de lo
Social núm. 14 de Valencia, que expresamente decreta la extinción de los
contratos de trabajo. Efectuar la calificación de los créditos sin tener en cuenta
el fallo de la sentencia del juzgado de lo social, que fija la fecha de válida
extinción de los contratos de trabajo, y retrotraer la fecha de extinción de los
contratos a una fecha anterior a la fijada en la sentencia del juzgado de lo social
vulnera el art. 24 de la Constitución.
TERCERO.- Decisión de la sala. El respeto a los pronunciamientos
realizados en sentencias de la jurisdicción social
1.- La sentencia recurrida no incurre en la vulneración del art. 24 de la
Constitución denunciada, pues no desconoce lo decidido por la sentencia de la
jurisdicción social.
Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009,
de 28 de septiembre, fija la doctrina de dicho tribunal sobre la vinculación de
una jurisdicción a las resoluciones dictadas por otras jurisdicciones, declarando:
39
«Este
Tribunal
ha
reiterado
que
la
existencia
de
pronunciamientos
contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos
hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de
seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha
tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas,
STC 60/2008, de 26 de mayo, F. 9). Igualmente se ha destacado que en la
realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos
existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen
principios
elementales
contradicción
derive
de
de
lógica
haberse
jurídica
abordado
y
extrajurídica,
unos
mismos
salvo
hechos
que
la
desde
perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [
RTC 2008, 109], F. 3).
»Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no
implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma
mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta
apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial
vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por
otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las
apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien
unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no
probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que,
afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es
posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen
tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero, F. 4)».
2.- La sentencia de la audiencia no vulnera esta doctrina. Admite los hechos
declarados en la sentencia de la jurisdicción social, y asume que dicha sentencia
declara la extinción de los contratos. Pero realiza el enjuiciamiento de tales
hechos y declaraciones jurídicas que como juzgado de lo mercantil le
corresponde, aplicando la normativa concursal. De tal enjuiciamiento resulta una
determinada calificación de los créditos fijados en la sentencia del juzgado de lo
social, que no contradice la situación jurídica declarada por esa sentencia,
porque no corresponde al juzgado de lo social fijar la calificación concursal de los
créditos que declara a favor de los trabajadores, y porque al hacer tal
calificación, el juzgado de lo mercantil parte de los hechos fijados y los
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pronunciamientos
realizados
en
la
sentencia
del
juzgado
de
lo
social,
determinando su eficacia a efectos de las pretensiones deducidas en el concurso,
aplicando los preceptos de la Ley Concursal, lo que es competencia del juzgado
mercantil y de la audiencia que conoce del recurso de apelación.
La corrección o incorrección de dicha calificación es cuestión determinada por la
aplicación de las normas que rigen el fondo del asunto litigioso, y que por tanto
procede cuestionar en el recurso de casación, como efectivamente se hace.
3.- Lo expuesto determina que el recurso extraordinario por infracción procesal
deba ser desestimado.
Recurso de casación
CUARTO.-Formulación del motivo de casación
1.- El único motivo de casación se encabeza con el siguiente texto: « El recurso
de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del
apartado 2 del artículo 477 de la LEC, pues la resolución del recurso presenta
interés casacional y, dentro de los elementos que lo pueden integrar, el recurso
de casación se funda en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las
Audiencias Provinciales, en concreto de las de Bizkaia, Madrid, Zaragoza y Palma
de Mallorca, en el sentido defendido por esta parte y las de la Audiencia
Provincial de Valencia, la recurrida, Pontevedra y Madrid en sentido contrario. El
recurso se funda en la infracción del artículo 84.2 5º) de la Ley Concursal ».
2.- Las razones que se alegan para fundamentar el motivo del recurso son,
resumidamente, que habiendo sido declarado el despido improcedente por
sentencia dictada tras la declaración de concurso, y habiendo acordado la
extinción del contrato laboral por imposibilidad de readmisión, la extinción del
contrato laboral y el nacimiento del crédito por indemnización y salarios de
tramitación se ha producido con posterioridad a la declaración de concurso. Es
absurdo, se alega, considerar que la indemnización se debe cuando se efectúa el
despido, pues el hecho determinante de la indemnización no es el despido, sino,
una vez declarado este improcedente, la no readmisión, que determina la
extinción del contrato de trabajo y el nacimiento del crédito, conforme a los
artículos 110, 279 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente cuando se
produjeron los hechos, y 56 del Estatuto de los Trabajadores.
41
Los recurrentes citan varias sentencias de audiencias provinciales que se
pronuncian en uno y otro sentido, y solicitan que se fije la siguiente
jurisprudencia: « que el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse
en el sentido siguiente, son créditos contra la masa las indemnizaciones por la
extinción
de
la
relación
laboral
aunque
la
misma
se
haya
decretado
judicialmente después de declarado el concurso ».
QUINTO.-
Decisión
de
la
sala.
Régimen
de
los
créditos
por
indemnización y salarios de tramitación por la extinción del contrato de
trabajo acordada tras la declaración de concurso por la no readmisión
del trabajador cuyo despido, anterior a la declaración de concurso, ha
sido declarado improcedente
1.- Los tratados internacionales ratificados por España obligan a otorgar una
protección reforzada a los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del
empleador. Tal es el caso del Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo núm. 173, sobre la protección de los créditos laborales en caso de
insolvencia del empleador, adoptado en Ginebra el 23 de junio de 1992,
ratificado por España el 28 de abril de 1995 mediante instrumento publicado en
el BOE de 21 de junio de 1995.
2.- El art. 84.2.5º de la Ley Concursal otorga la consideración de créditos contra
la masa, a satisfacer conforme al art. 154 de la Ley Concursal, a los generados
por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en
ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los
contratos de trabajo.
3.- Estas indemnizaciones que la Ley Concursal considera como créditos contra
la masa no pueden considerarse referidas exclusivamente a las derivadas de
extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenadas por el juez del
concurso, a que hace referencia el segundo párrafo del art. 84.2.5º de la Ley
Concursal.
Como
resulta
de
la
propia
redacción
del
precepto,
tales
indemnizaciones son solo algunos de los créditos laborales que pueden
considerarse como créditos contra la masa. Se les otorga la particularidad de
entenderse comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe,
sea cual sea el momento. Pero estos créditos contra la masa pueden provenir
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también de extinciones individuales de contratos de trabajo. Es indiferente que
de las mismas haya conocido el juez del concurso o un juez de lo social.
4.- Interpretando de modo coordinado los arts. 84.2.5 º y 91.1 de la Ley
Concursal, el elemento temporal determinante para su consideración como
créditos contra la masa, frente a los previstos como créditos con privilegio
general por el art. 91.1 de la Ley Concursal, consiste en que el devengo del
crédito se produzca después de la declaración del concurso, puesto que tendrán
la consideración de créditos concursales los « devengados con anterioridad a la
declaración de concurso » (inciso final del art. 91.1º de la Ley Concursal),
aunque el reconocimiento o declaración judicial de los mismos se produjera con
posterioridad a tal declaración, en cuyo caso hasta ese momento tendrían la
consideración de crédito litigioso y por tanto contingente, art. 87.3 de la Ley
Concursal.
5.- El régimen legal aplicable a la extinción de la relación laboral cuando el
despido es declarado improcedente es, a la vista del tiempo en que sucedieron
los hechos (despido de los demandantes e interposición de la demanda por
despido improcedente), el previsto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores
y en los artículos 110, 279 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral
vigentes en ese momento.
Salvo que el empresario hubiera hecho uso de la opción prevista en el apartado
segundo del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción entonces
vigente, lo que no ocurrió en el caso objeto del recurso, cuando interpuesta la
correspondiente
demanda
por
el
trabajador
el
despido
era
declarado
improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la
sentencia, podía optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los
salarios de tramitación y la indemnización por despido improcedente, fijados en
el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, opción que debía ejercitarse
mediante escrito o comparecencia ante la secretaría del juzgado de lo social,
dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declaraba
el despido improcedente.
En caso de que el empleador optara, expresa o tácitamente, por la readmisión
pero no la cumpliera o la cumpliera irregularmente, el trabajador podía
promover el incidente previsto en el art. 277 y siguientes de la entonces vigente
Ley de Procedimiento Laboral, que finalizaba
43
(salvo
que
no resultaran
acreditadas las circunstancias alegadas por el ejecutante) mediante auto que
declaraba extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y fijaba la
indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación. En todo
caso, si se acreditaba la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o
cierre de la Empresa obligada, el juez dictaba auto en el que declaraba
extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordaba que se
abonara al trabajador la indemnización por despido improcedente y los salarios
de tramitación (art. 284 de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente).
Aunque no estaba expresamente previsto en la legislación, los juzgados de lo
social venían acordando la extinción de la relación laboral en la sentencia en la
que se declaraba el despido improcedente cuando en ese momento constaba el
cese o cierre de la empresa y, consecuentemente, la imposibilidad de readmitir.
Tal aplicación analógica del art. 284 de la Ley de Procedimiento Laboral fue
admitida por la sentencia de 6 de octubre de 2009 de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, que declaró que « la solución judicial de adelantar la
extinción contractual y efectuarla en la propia sentencia que declara la
improcedencia del despido en los supuestos de acreditada imposibilidad de
readmisión favorece al empresario, en cuanto reduce la cuantía indemnizatoria y
los salarios de tramitación al no tenerse que esperar al momento de dictarse el
auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de
tales cuantías indemnizatorias superiores ».
Esto último es lo que hizo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
14 de Valencia.
6.- En estos casos de despido declarado improcedente, cuando el empleador
está declarado en concurso, es relevante para atribuir una u otra consideración
a estos créditos cuál es el hecho que motiva la extinción del contrato de trabajo,
cuándo se produce, quién adopta la decisión, y qué determina por tanto el
devengo de los créditos a favor del trabajador.
El crédito de la indemnización por despido se devenga por la decisión del
empleador de no readmitir al trabajador despedido una vez declarado
improcedente el despido, o por su conducta que ha imposibilitado la readmisión.
Si esto sucede cuando está declarado en concurso, la decisión habrá sido
tomada por el empleador concursado con la autorización de la administración
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concursal, o directamente por esta, en interés del concurso, y tras la declaración
de este.
Estas circunstancias, determinantes del carácter de crédito contra la masa de la
indemnización por despido, concurren no solo cuando el despido tiene lugar tras
la declaración del concurso, sino también cuando la decisión de extinguir el
contrato al optar el concursado o la administración concursal por la no
readmisión se produce estando declarado ya el concurso, aunque el despido
fuera anterior. Tras la declaración de concurso, la decisión de extinguir la
relación contractual se adopta en función del interés del concurso, al igual que
sucede
con
otras
relaciones
contractuales
generadoras
de
obligaciones
recíprocas que se encuentren vigentes cuando se declare el concurso (art. 61.2
de la Ley Concursal). La naturaleza de la indemnización responde a la del
resarcimiento por los daños que ocasiona al trabajador esa decisión, la no
readmisión pese al carácter improcedente del despido.
Esta opción entre la readmisión o la extinción del contrato con indemnización del
perjuicio causado ha de adoptarse directamente por la administración concursal
en caso de sustitución de facultades, o con la autorización de la administración
concursal en caso de intervención, una vez declarado el concurso, en función de
cuál sea el interés del concurso, independientemente de cuál sea el interés del
empleador concursado.
7.- El mismo razonamiento es aplicable al caso de que la readmisión sea
imposible porque haya cesado la actividad de la empresa del concursado y la
propia sentencia que declare improcedente el despido declare extinguido el
contrato y fije la indemnización. El cese de la actividad del concursado es una
decisión adoptada en interés del concurso, que determina la extinción del
contrato de trabajo pese a la declaración de improcedencia del despido, y el
devengo de la indemnización por despido improcedente.
8.- No ocurre lo mismo con los salarios de tramitación correspondientes al
periodo anterior a la declaración del concurso. Tal crédito no surge por la opción
adoptada por la administración concursal, o con su autorización, en interés del
concurso. Los salarios de tramitación se devengan por el despido acordado por
el empresario antes de la declaración de concurso. Su devengo se produce sea
cual sea la opción que se decida adoptar cuando el despido se declare
improcedente.
45
Por tanto, en el caso de los correspondientes al periodo anterior a la declaración
del concurso, ni el devengo de tales salarios de tramitación es posterior a la
declaración de concurso, ni procede de una decisión adoptada en ese momento,
con intervención de la administración concursal, en atención al interés del
concurso.
Tampoco procede aplicar a los salarios de tramitación anteriores a la declaración
de concurso la previsión del art. 84.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto
que los mismos no tienen naturaleza salarial, de retribución del trabajo realizado
durante el tiempo que corresponde a su devengo, sino una naturaleza
indemnizatoria como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en
sentencias de 19 de mayo de 1994, 14 de julio de 1998, 17 de mayo de 2000 y
21 de octubre de 2004, entre otras.
En consecuencia, no procede reconocerlos como créditos contra la masa, siendo
correcta la calificación de los mismos como créditos concursales con privilegio
general del art. 91.1 de la Ley Concursal.
9.- En definitiva, en relación a la indemnización por despido improcedente
acordada a favor de los recurrentes, no nos encontramos ante un supuesto en
que el crédito se haya devengado antes de la declaración de concurso por una
decisión adoptada por el empleador pero que haya sido reconocido por sentencia
judicial dictada con posterioridad, sino ante un supuesto en que la extinción del
contrato de trabajo y el devengo de la indemnización que resarce los daños
provocados por tal extinción han tenido lugar tras la declaración del concurso y
con base en una decisión adoptada en interés del concurso, por lo que son
créditos contra la masa.
Por el contrario, respecto de los salarios de tramitación anteriores a la
declaración de concurso, si bien la resolución que los reconoce es posterior a
dicha declaración, su devengo es anterior pues nace directamente del despido
acordado por el empleador, por lo que son créditos concursales.
10.- Ha de estimarse en parte el recurso interpuesto por los trabajadores
demandantes, revocarse la sentencia de la audiencia, estimarse en parte la
demanda del incidente concursal, de modo que se consideren como créditos
contra la masa la totalidad de los créditos por indemnizaciones fijados en la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de 26 de mayo de 2009,
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manteniéndose la calificación de crédito concursal con privilegio general de los
salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración del
concurso.
11.- No procede fijar la doctrina jurisprudencial en los términos solicitados por
los recurrentes, por extenderse a supuestos no contemplados en el recurso,
dada la generalidad con que está formulada la petición.
Procede fijar como doctrina jurisprudencial, ajustada a los términos en que está
planteado el litigio y el recurso de casación, la siguiente: el art. 84.2.5º de la
Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa
la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la
relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la
no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al
periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera
acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales
los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración
de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el art. 91.1
de la Ley Concursal.
● Concursal. TRIBUNAL SUPREMO. Arts. 95 a 97
ter LC. Legitimación de la sociedad concursada para
promover una demanda incidental con el objeto de
incluir unos bienes que fueron omitidos en el
Inventario de bienes y derechos por la
Administración concursal auque aquélla omitiera la
presentación de los bienes que pretende incluir en la
masa activa, primero, con la solicitud de concurso
voluntario a la que debe acompañar el inventario de
bienes y derechos y, posteriormente, a requerimiento
de la administración concursal. Avalúo de dichos
bienes.
6.
Sentencia T.S. de 24 de julio de 2014. (08/10/2014)
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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D. SEBASTIAN
SASTRE PAPIOL).
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos acreditados en la instancia que importan para la resolución del
presente recurso, los siguientes:
1. La compañía mercantil concursada NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES SL (en
adelante HILLS) formuló demanda incidental de impugnación del inventario que
acompañaba el Informe de la AC, solicitando la inclusión de determinadas fincas
y el evalúo de las mismas. Señalaba que las había omitido lo que resulta
"encuadrable dentro de la tipología de errores materiales, aritméticos o de
hecho ".
La Administración concursal (AC), negó legitimación activa a la concursada
porque hasta ese momento, dice, no había señalado los bienes, los omitió en la
solicitud de concurso y durante la tramitación del mismo, lo que es contrario al
deber de colaboración que exige la LC. Por otra parte, de las tres fincas que se
pretenden incluir, una ya aparece si bien con dos inmatriculaciones de fincas
registrales distintas, pero de un solo uso, local comercial y almacén, con una
sola salida a la vía pública; las dos restantes no aparecen como fincas
inmatriculadas en la RP.
2. la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en sus dos
pretensiones, al entender que la insinuación de las fincas en el inventario
mediante un incidente concursal no es el cauce adecuado, pues el concursado
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debió comunicarlo directamente a la AC; y en cuanto al evalúo que se pretende,
no es posible por el trámite del presente incidente, pues no se puede valorar lo
que no está en el inventario.
3. La Audiencia Provincial
de Alicante, sección octava, dictó sentencia
revocando, en parte, la de la primera instancia.
En cuanto al evalúo que se solicita señaló que es un deber de la AC y a ella
corresponde destacar las características de la finca a tenor del art. 82.3 LC. En
cuanto a la inclusión de las fincas, una de ellas con doble inmatriculación (local
almacén y local comercial), señala que parece evidente que existe una cierta
descoordinación entre el inventario y el plan de liquidación que se ha
presentado, discordancia que impone su rectificación; y en cuanto a la omisión
de las dos fincas, por el hecho de no ser fincas registrales, es contrario al art. 76
LC que establece que la masa activa está formada por bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor. La inmatriculación registral de las fincas,
dice, es optativa en nuestro sistema registral, lo que puede afectar a la
valoración de las mismas pero en absoluto a su existencia, por lo que declara
que procede incluirlas en el inventario. Por todo ello consideró que las tres fincas
debían incluirse en el inventario, sin perjuicio de la valoración que le atribuya la
administración concursal.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial la Administración concursal
interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al
amparo del ordinal 3º del art. 47.2 LEC.
I.DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO.- Formulación del primer motivo. Su desestimación.
El motivo primero, formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia
infracción del art. 10 LEC, en relación con el art. 96.3 LC, por falta de
legitimación activa de la actora, como cuestión de orden público procesal de
conformidad con las SSTS de 6 de junio de 2008, RC. 795/2001; 4 de
noviembre de 1999, RC 428/1995 y 23 de marzo de 2007, RC 1202/2000.
En su desarrollo, en línea con su defensa al contestar a la demanda, argumenta,
en síntesis, que la concursada carecía de interés legítimo y, por tanto, de
49
legitimación activa para impugnar el inventario por omisión de bienes, dado que
se trató de inmuebles que la misma concursada había dejado fuera de la lista de
bienes y derechos que acompañó con su solicitud de concurso voluntario. Señala
que esta omisión, fuera deliberada o negligente, privaba de legitimación a la
concursada, sin perjuicio de que la administración concursal incluya tales bienes
en aplicación del principio de universalidad (no como consecuencia de la acción
ejercitada).
El motivo, tal y como ha sido planteado, ha de ser desestimado por las
siguientes razones:
a) Planteada la falta de legitimación activa de la entidad demandante, reciente
jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio de 2011, RC. nº 1825/2008 y
11 de noviembre de 2011, RC. nº 905/2009) recuerda la evolución que se ha
producido en su tratamiento procesal. Hasta la entrada en vigor de la actual
LEC, doctrina y jurisprudencia solían distinguir entre la legitimación ad
processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito].
Pero dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la
actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de
enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación,
refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad
causam (artículo 10 LEC) (STS de 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999).
En la actualidad (SSTS de 27 de junio de 2011, RC nº 1825/2008 y 11 de
noviembre de 2011, RC. nº 905/2009 a las que hemos hecho referencia) la
legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o
condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que
determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto
supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica
afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas (SSTS 28 de febrero de
2002, RC n.º 3109/1996, 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348 / 1999 y 21 de
octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si,
efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en
relación con las peticiones que se deducen (STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º
1439/1999), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta,
pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con
independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes
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legitimadas, activa y pasivamente. Su legitimación es incuestionable de acuerdo
con los arts. 96 y 184 LC que confieren legitimación activa expresa al
concursado.
c) En todo caso, la administración concursal, ahora recurrente, no puede
desconocer su obligación de incorporar al inventario la totalidad de los bienes
del activo, y no niega que los bienes o fincas inicialmente omitidos sean
titularidad de la concursada, por lo que concurriría, en esta segunda la posición
o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, su
aptitud o idoneidad para ser parte procesal (activa en este caso), en cuanto
supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica
afirmada sobre los bienes- y las consecuencias jurídicas pretendidas (su
inclusión en la masa activa).
TERCERO.-
Formulación
del
motivo
segundo
y
razones
para
su
desestimación.
El motivo segundo, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia
infracción del art. 218.1 LEC, al entender que la sentencia recurrida infringe, por
error patente, el objeto del art. 96.1 LC.
En su desarrollo argumenta que son dos los errores patentes, causantes de
nulidad e indefensión, cometidos por la sentencia recurrida: el primero,
consistiría en que se ha alterado el objeto de la acción de impugnación del art.
96.1 LC, ya que este precepto no permite examinar el inventario a la luz del plan
de liquidación (siendo por ello erróneo comprobar si los bienes del informe
provisional están o no en coordinación con los contenidos en el plan de
liquidación), faltando prueba de la omisión de bienes existentes antes de la
solicitud de concurso; el segundo error consistiría en que la sentencia recurrida
conlleva la declaración implícita de la nulidad radical de actuaciones del proceso
concursal al obligar a una posterior valoración de los bienes incluidos, lo que
supone retrotraer parte del expediente (cuya liquidación está en trámite) a la
fase anterior al informe del art. 75 LC, no siendo acorde con una adecuada
motivación en Derecho que se hable de una descoordinación entre informe
definitivo y plan de liquidación cuando no consta dicho informe definitivo ni el
proceso de impugnación tiene por objeto conformar dicho informe definitivo (de
haberla, dicha descoordinación se dará respecto del informe provisional).
51
El motivo se desestima.
Sin perjuicio de que este motivo, en el que se invocan preceptos sustantivos de
la Ley Concursal, corresponde más al recurso de casación que al de infracción
procesal, con el fin de dar respuesta al mismo, señalamos lo siguiente:
Entre las más recientes, la STS de 12 de febrero de 2014, RC nº 1568/2011 (y
las que en esta se citan) afirma que "el deber de congruencia se resume en la
necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes,
teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el
fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo).
En el presente caso, coincidiendo con lo afirmado por la Audiencia, resulta
evidente que la acción ejercitada ha sido la de impugnación del inventario a que
alude el artículo 96.2 LC, para la que se encuentran legitimadas las partes
personadas en el proceso concursal y, por ende, la propia entidad en concurso
quien, conforme al art. 184.1 LC, debe ser reconocida como parte en todas las
secciones del concurso. Además, la pretensión impugnatoria tuvo por objeto la
inclusión de bienes omitidos, una de las dos posibilidades que contempla ese
apartado, y así lo consideró el tribunal de instancia (fundamento de derecho
Primero de la sentencia recurrida). Conformado así el objeto litigioso, la
respuesta contenida en la sentencia no puede tacharse de incongruente al
corresponderse fiel y exhaustivamente con la petición de la actora, siendo
cuestión distinta del vicio o defecto de incongruencia que se denuncia la cuestión
de si la respuesta fue suficientemente motivada, de si se apoyó en prueba
correctamente valorada o, en suma, la discusión sobre la corrección de la
fundamentación jurídica de esa decisión, de forma que todas estas cuestiones,
ajenas al deber de congruencia en los términos en que ha sido definido, no
pueden examinarse ni por el cauce ni al amparo de la infracción invocada como
fundamento del motivo.
CUARTO.-
Formulación
de
los
motivos
tercero
y
cuarto.
Su
desestimación.
Son tratados conjuntamente pues son argumentaciones que descansan en los
mismos preceptos que se dicen infringidos:
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El motivo tercero se formula al amparo del mismo ordinal 2º del art. 469.1
LEC, por infracción de los art. 218.2 y 22 LEC, en relación con el art. 24 CE en
cuanto a la falta de razonabilidad de la estimación de la inclusión de una finca en
el inventario cuando la sentencia toma en consideración que ya estaba incluida
en el plan de liquidación.
El motivo cuarto se formula al amparo del mismo ordinal 2º del art. 469.1 LEC,
por infracción del art. 218.2 en relación con el art. 24 CE en cuanto a la falta de
razonabilidad de la motivación por existencia de error patente en la acepción
que expresan las SSTC 287/2006, 132/2007, 180/220 y 61/2008, entre otras.
En su desarrollo argumental el motivo tercero se refiere a la motivación de la
estimación de la inclusión en el inventario de la finca registral n.º 12.236, pues
dado que la sentencia recurrida partió del hecho de que había sido incluida en el
plan de liquidación y con un valor no contradicho (el de tasación hipotecaria) la
consecuencia de todo ello debió ser la declaración de carencia sobrevenida de
objeto o falta de interés legítimo de la apelación y de la demanda, y no decidir
que se introduzca algo en la masa activa cuando, por definición, ya formaba
parte de ella dado que se estaba liquidando. La finca nº 12.236 era la matriz de
la segregada nº 14.115 y por eso no constaba en la solicitud inicial, tratándose
de un único bien a efectos de venta dado que no se pueden vender por
separado.
En el motivo cuarto se aduce, como argumento principal, que la existencia física
de una edificación no permite considerarla como un inmueble o finca
independiente susceptible de tráfico jurídico, además de que es erróneo incluir
en el inventario la finca de la que forman parte los almacenes y luego incluir
estos. En el inventario había una obra en curso y lo que solicitó fue la inclusión
de dos componentes de esa obra en curso sin que la actora contase con prueba
que amparase dicha pretensión (en tal sentido se alude a la falsedad de la
documentación aportada con la solicitud de concurso y a la ausencia de prueba
pericial y documental que acredite la existencia de dos fincas separadas).
Los motivos se desestiman.
La jurisprudencia de esta Sala viene consolidando el criterio de que no debe
confundirse una falta o carencia absoluta de motivación ni una motivación
insuficiente con una motivación existente pero respecto de la que se discrepa.
53
Desde la perspectiva de la motivación, consta que la sentencia ha explicitado las
razones fácticas y jurídicas del fallo, su razón decisoria (la finca omitida formaba
parte del mismo objeto físico pero se trataba de un bien inmueble con
individualidad propia, y por ende, diferente de la finca 14.115, lo que tuvo
reflejo en el plan de liquidación pero no en el inventario), sin que el deber de
motivación autorice a exigir ni un fallo estimatorio de las pretensiones de la
parte, ni un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los
aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se
decide, resultando suficientemente motivadas aquellas resoluciones que, como
acontece, vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los
criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir, la ratio
decidendi que ha determinado aquélla (SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de
mayo de 2009 y 9 de julio de 2010, todas citadas por las más recientes de 30 de
abril de 2013, RC.º 1776/2010 y 18 de diciembre de 2013, RC nº 2277/2011).
Por otra parte, para denunciar una supuesta motivación irracional, la parte
recurrente cuestiona aspectos probatorios obviando que, por razones de claridad
y precisión, resulta preciso dar tratamiento separado a cada infracción mediante
el motivo correspondiente (STS de 11 de enero de 2010, RC n.º 1269/2005, con
cita de la de 20 de julio de 2005, RC n.º 3946/2001), sin que la invocación del
art. 218 LEC, en cualquiera de sus párrafos, permita revisar la valoración
probatoria pues, por ser función del tribunal de instancia, su revisión por esta
Sala solo puede tener cabida por vía del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC y no
puede ampararse en cita de normas reguladoras de la sentencia ni en el
correspondiente ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC (Entre muchas, SSTS de 28
de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º
1889/2006, 15 de noviembre de 2010, RC. n.º 610/2007 y 22 de abril de 2013,
RC n.º 896/2009).
Por lo tanto, subyace una controversia que atañe, no a cuestiones de índole
procesal que haya que controlar en sede de recurso extraordinario por infracción
procesal, sino a cuestiones sustantivas directamente relacionadas con la razón
decisoria, con el fondo (correcta o incorrecta aplicación de normas sustantivas a
la cuestión objeto de debate), que solo pueden examinarse en casación.
QUINTO.- Formulación del motivo quinto. Su desestimación.
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El motivo quinto se formula al amparo del mismo ordinal 2º del art. 469.1 LEC,
por infracción del art. 218.1 por incongruencia y falta de motivación al estimar el
recurso de apelación en todos sus términos pese a desestimar una pretensión
autónoma de la demanda.
En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que si la sentencia contenía dos
pretensiones independientes (la inclusión de tres bienes en el inventario y su
valoración por un experto independiente) y resulta que solo se estimó una, lo
lógico hubiera sido la estimación parcial de la demanda. En el auto de aclaración
se dijo que dicha pretensión de valoración no tenía sustantividad propia porque
la inclusión de las fincas en el inventario suponía su valoración por la
administración concursal. Se reitera que la demanda fue presentada sin soporte
documental pese a lo cual la sentencia declaró que los bienes debían incluirse en
el inventario "con los valores que se dicen". En consecuencia, la administración
concursal recurrente dice ignorar si ha de valorar con arreglo a los valores
aportados por la actora o en ejecución de sentencia, posibilidad esta última que
entiende que vulnera el espíritu del art. 96 LC.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida señaló que el avalúo de los bienes inventariados
constituye un deber legal de la administración concursal, si bien la concursada
pretendió que dicha valoración se llevara a cabo por un experto independiente,
pretensión, que no fue acogida en la medida que la sentencia accedió
únicamente a la pretensión de incluir en el inventario los tres bienes omitidos.
No obstante, esta decisión no incurre en las infracciones denunciadas, de una
parte, y desde el punto de vista formal, porque ya se ha dicho que no es
admisible confundir la incongruencia con la falta de motivación ni denunciar
ambos supuestos defectos de forma simultanea en el mismo motivo y al amparo
del apartado 1 del artículo 218 LEC (el requisito de motivación de las sentencias
no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia,
sino en el apartado 2) y de otra, porque entendiendo por congruencia la
necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes y el
fallo de la sentencia de tal manera que esta resuelva todas las cuestiones
debatidas en el proceso, solo resulta incongruente la sentencia que concede más
de lo pedido o cosa distinta de lo pedido, no la que, como ha sido el caso,
resuelve conceder solo una parte de lo pedido tras entender, se compartan o no
55
sus razones, que el resto de lo solicitado (el avalúo de los bienes incluidos) era
consecuencia legal de la pretensión estimada y no una pretensión autónoma e
independiente.
SEXTO.- Formulación del motivo sexto. Su desestimación.
El motivo sexto y último, se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1
LEC por infracción del derecho de notificación de las resoluciones judiciales,
determinante de indefensión (art. 24 CE).
En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que, pese a no estar personada en
apelación como apelada, la Audiencia debió haber notificado (aun en estrados) a
la administración concursal el auto de 8 de noviembre de 2011, permitiendo con
ello que pudiera advertir gran parte de los errores que han obligado a recurrir
ante esta Sala. Al no haberse notificado dicha resolución la sentencia ha
ocasionado indefensión a la Administración concursal por haberse dictado
vulnerando el derecho a la notificación de las resoluciones y del derecho de
contradicción.
El motivo se desestima por no exponer razonablemente la concreta infracción
procesal cometida determinante de una efectiva indefensión para la parte. No
solo no se cita ninguna norma, sino que tampoco se justifica que la falta de
notificación haya conllevado una indefensión constitucionalmente relevante, lo
que se traducía en la necesidad de demostrar que la ausencia de dicha
notificación fue solo imputable al tribunal de apelación, no a la actuación de la
propia parte apelada ahora recurrente, y que la notificación del auto era decisiva
en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia
decisiva en la resolución del pleito. Más allá de que solo la recurrente es
responsable de las consecuencias que derivan de su falta de personación en
apelación, tampoco puede obviarse que del auto en cuestión no se derivaban las
consecuencias que para su defensa le atribuye la ahora recurrente pues dicho
auto admitió como prueba una documentación que ya existía y que podía tener
en su poder, además de que tampoco se explica la influencia decisiva que ha
podido tener esa admisión probatoria en el resultado del pleito, en el fallo que se
recurre y en las infracciones denunciadas.
II.- DEL RECURSO DE CASACIÓN.
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SÉPTIMO.- Formulación de los motivos primero y segundo del recurso.
Los tratamos conjuntamente por fundarse en la infracción del art. 7.1 CC y la
doctrina de los actos propios, si bien en cada uno de ellos cita distinta
jurisprudencia de esta Sala que se dice infringida.
Se articulan en los siguientes términos.
Primero.- Al amparo del número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por
infracción del art. 7.1 del Código Civil y la doctrina de los actos propios
contenida en las SSTS de 16 de octubre de 1987 (RJ 7292); 17 de febrero de
1995 (RC 3452/91); 3 de julio de 2007 (RJ 391) y 6 de junio de 2008 (RC
535/2008) y 28 de enero de 2009 (RC, 816/2003).
Indica el recurrente que el problema jurídico que se plantea es si, en virtud de
dicha doctrina el concursado, que omitió en dos ocasiones la presentación de los
supuestos bienes que formaban parte de la masa activa del concurso, está
legitimado para impugnar el inventario elaborado por la Administración
concursal, fundamentando tal pretensión en sus propias omisiones. Tal forma de
actuar es contraria, dice, a la buena fe de quien tiene el deber de dar a conocer
todos los bienes que conforman la masa activa y no esperar a que la AC elabore
el inventario del concurso, para proceder seguidamente a su impugnación,
alegando que la omisión es debida a la actuación de la propia AC.
Segundo- Al amparo del número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por
infracción del art. 7.1 del Código Civil y 96.2 de la Ley Concursal, en relación
con la aplicación del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans y la
doctrina de los actos propios, al resultar de interés casacional por contraposición
con la doctrina del Tribunal Supremo representada por las Sentencias de 12 de
enero de 1989; 6 de junio de 2002 (RC 3922/1996); 6 de septiembre de 2006
(RC 4805/1999) y 27 de octubre de 2010 (RC 1952/2006).
Señala que no es lícito alegar el incumplimiento de un deber que sólo a la
concursada le incumbía. De existir bienes que no constan en el inventario, la
inclusión de los mismos se puede hacer a solicitud de cualquier acreedor o del
propio deudor interesando su inclusión. Sólo en caso de negativa injustificada,
dice, procedería el ejercicio de cualquier acción dirigida a tal fin (incluida la
responsabilidad de la AC). Pero el concursado, que ha omitido el deber de dar a
57
conocer sus bienes, no está legitimado para impugnar el inventario. Es un
fraude que el concursado pretenda ahora aparecer como diligente accionante
frente a la AC. Su actuación es contraria a la buena fe.
OCTAVO.- Desestimación de los motivos primero y segundo del recurso.
La cuestión que plantea el primer motivo, ahora en sede casacional es
nuevamente la falta de legitimación del concursado que, en dos ocasiones,
omitió la presentación de los bienes que pretende incluir en la masa activa:
primero, con la solicitud de concurso voluntario a la que debe acompañar el
inventario de bienes y derechos y, posteriormente, a requerimiento de la
administración concursal.
El art. 96 LC legitima activamente al deudor para que pueda impugnar el
inventario de bienes y derechos, con la pretensión de que se incluya en el
inventario de bienes y derechos de cualquier clase. El apartado 1 del precepto
establece que "las partes personadas podrán impugnar..." y el concursado, en
un concurso voluntario, es el primero en personarse en el procedimiento. Sin
perjuicio de ello, el art. 184.1 LC señala que "en todas las secciones serán
reconocidos como parte, sin necesidad de comparecer en forma, el deudor y los
administradores concursales...".
Por tanto, está fuera de toda duda la legitimación activa del concursado para
impugnar el inventario de bienes y derechos que acompaña el Informe de la
Administración concursal.
En segundo lugar, no es de aplicación la doctrina de los actos propios ni los
principios generales del derecho invocados como infringidos en el motivo
segundo, si se tiene en cuenta la función que persigue el Inventario de bienes y
derechos.
Su finalidad esencial es la de informar a los acreedores y demás personas que
pudieran tener un interés legítimo, la composición de la masa activa a la fecha
de la declaración del concurso, de acuerdo con el "principio de universalidad"
que proclama el art. 76.1 LC, sin perjuicio de los que se reintegren o adquieran
hasta la conclusión del concurso. Esta es la finalidad primordial. Por tanto, si el
concursado, acreedores o personas que puedan tener un interés legítimo, saben
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y conocen de otros bienes, están legitimados para impugnar el inventario
solicitando su inclusión, como sucede en el caso enjuiciado.
No es la pretensión que se plantea en el incidente una acción declarativa de
dominio o de reconocimiento judicial de un derecho, sino la constatación de la
existencia de un bien, sin perjuicio de tercero.
Tampoco trata la sentencia recurrida de desautorizar a la administración
concursal ni dice que fuera poco diligente, solo admite en el fundamento de
derecho segundo que existe una descoordinación entre el inventario y el plan de
liquidación, discordancia que impone su rectificación.
NOVENO.-
Formulación
del
motivo
tercero
del
recurso
y
su
desestimación.
En el tercer motivo se denuncia la infracción del párrafo primero del art. 1271 y
del art. 1272 CC, en relación con el art. 76.1 LC y de la doctrina jurisprudencial
del TS (SSTS de 26 de julio de 2000 y 7 de octubre de 2011) sobre los efectos
de la infracción de la normativa urbanística. Argumenta el recurrente que es
esencial para la inclusión de bienes en el inventario que éstos puedan ser objeto
de tráfico jurídico y, en el presente caso, la sentencia recurrida acuerda la
inclusión en el inventario de unos bienes inmuebles que carecen de licencia, por
lo que no son susceptibles de trafico económico ni jurídico.
El motivo se desestima.
El art. 82.3 LC al referirse a la formación de inventario señala: "el evalúo de
cada uno de los bienes... se hará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en
cuenta los derechos, gravámenes, o cargas de naturaleza perpetua, temporal o
redimible que directamente les afecten o influyan en su valor...".
Las dos fincas que el concursado pretende que se incluyan en la masa activa,
existen como parte de una promoción en curso (el 83 % de obra ejecutada) por
lo que deben ser incluidas en el Inventario, aunque no estén inscritas en el
Registro de la Propiedad, o no tengan licencia, pues pueden ser legalizadas.
Todas estas circunstancias afectan al valor de los bienes, pero no impiden que
deban figurar en el Inventario. Si resulta imposible su comercialización, como
apunta la Administración concursal invocando el art. 1272 CC, debe justificarlo,
59
bien entendido que no cabe confundir dificultad con imposibilidad (SSTS de 12
de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997, entre otras), y si es imposible la
subsanación debe ser definitiva, lo que excluye la temporal o pasajera (STS de
13 de marzo de 1987).
● Información del B.O.E. del día 8 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (08/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BADAJOZ: 471/2014 PRESTIMUEBLE VVA SALAMANCA SAL A-06258289
(AC: Convenio o Liquidación 2020 S.L.P, [email protected])
BARCELONA 1: 672/2014-D CELLER CAN PUJOL, S.L. B-58797739 (AC:
Grupo
Bétulo
Concursal,
SLP,
José
Antonio
Regalado
Morillas,
[email protected])
BARCELONA 2: 708/2014 S.M.E. REHABILITACIONES, S.L. B60546116 (AC:
FTI & PARTNERS CORPORATE RECOVERY SPAIN, [email protected])
BARCELONA 3: 663/2014 MANTENIMENTS INTEGRALS BARBERA, S.L.
B61066312 (AC: Alejandro Palomar Maristany, [email protected])
BARCELONA 9: 563/2014 C1 CARMEN CABEZAS PRIETO 40.522.011-J (AC:
Diagonal Concursal, Sociedad Limitada Participaciones [email protected])
BARCELONA 9: 564/2014 C1 VICENTA BLÁZQUEZ FERNÁNDEZ 52.757.562R (AC: Diagonal Concursal, Sociedad Limitada Participaciones
adiaz@cc-
abogados.com)
BARCELONA 9: 565/2014 C1 FELISA MARTÍNEZ GUERRERO 37.791.232-R
(AC:
Diagonal
Concursal,
Sociedad
Limitada
Participaciones
adiaz@cc-
abogados.com)
CÁDIZ 1: 1206/14 REV 18 SERVICIOS, S.L.U. B-91748020 (AC: Joaquín
Alberto Arbona Prini, [email protected])
MADRID 2: 880/13 LOMAR ALBAÑILERÍA, S.L. B-85076958 (AC: Juan Diz
García, [email protected])
MADRID 1: 544/14 GRUPO CANTOBLANCO CATERING SERVICE, S.L. B81873770
(AC:
DATA
CONCURSAL,
SLP,
[email protected])
MADRID 1: 559/2013 ING, S.L. B-79454880 (AC: Julián Hurtado Gallardo,
[email protected])
60
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Jueces y Magistrados
MADRID 4: 313/2014 COMEDETRAN, S.L. (AC: Francisco Jose Conca Higon
[email protected])
MURCIA 2: 403/2014 A.T. GARCÍA ROS, S.L. B-30361976 (AC: Jenaro López
Suárez, [email protected])
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 358/2014 GELU, S.L. B-36.629.749 (AC: Noemí
Pérez Pinto, [email protected])
SEVILLA 2: 1956/2014 TE AYUDA SERVICIOS, SLU (AC: Joaquín Arbona
Prini, [email protected])
SEVILLA 1: 1707/2014 CASA MÁRQUEZ, S.A. A-41615170 (AC: Joaquín
Miguel Aguilar Cazorla, [email protected])
SEVILLA 2: 1822/2014 PLATÓ VIRTUAL, S.L. B-91378240 (AC: Elena Ros
Postigo [email protected])
SEVILLA 2: 1660/2014 JULIÁ CATERING, S.L. B-41.525.676 (AC: Javier Vidal
Martínez, [email protected])
SEVILLA 1: 1756/14-H RGF SUMINISTROS CÁRNICOS, S.L. B/41-875626
(AC: Ernst & Young Abogados, SLP, [email protected])
SEVILLA 1: 1401/2014 TRANSACCIONES UNIVERSALES DE OPERACIONES
RECÍPROCAS,
S.L.
B-91626242
(AC:
Jesús
Montero
Alcaide,
[email protected])
SEVILLA 1: 1036/13-4 SOLINTAP, S.L. B91353219 (AC: Pedro Montero Cobo,
[email protected])
SEVILLA
1:
1577/2014-H
NAZARAUTO
A-41557919
(AC:
CONSEJO
Y
GESTIÓN FORENSE, ECONOMISTAS Y ABOGADOS SP, [email protected])
ZARAGOZA 2: 317/14- E AUTOSERVICIO SOLANO, S.A., MOTOR ARAGÓN,
S.A., AUTOMERCADO ZARAGOZA, S.A., CIUDAD DE AUTOMOCIÓN, S.A. A50013523; A-50217504; A-50217496; A-50756642 (AC: José Ignacio Ruiz Del
Olmo Gimeno, [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
MADRID
2:
387/2014
FEDERACIÓN
NACIONAL
DE
ALCOHÓLICOS
REHABILITADOS DE ESPAÑA G-28701852
VALENCIA 1: 789/2014 ORIGAMI ESTUDIO, S.L. B-96212590
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
61
VITORIA-GASTEIZ:
TRANSFORMACIÓN
352/2014
DE
NEWCO
TECNOLOGÍA
EN
SOCIEDAD
PATATA,
PARA
SOCIEDAD
LA
DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA B01454644
- CONVOCATORIA DE JUNTAS DE ACREEDORES:
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 21/2009 SARISA CANARIAS, S.L. B35918465
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 65/2012 MARDO INVERSIONES, S.A.
B-35428614
MURCIA 2: 79/2012 TRESSA, S.A. A-28995090
ZARAGOZA 2: 38/2014-E LECIÑENA, S.A.
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
MADRID 3: 75/2013 KERSAN-INSTALACIONES, S.L.
MADRID 3: 103/2011 JULIO CÉSAR OSPINA VALENCIA
VITORIA-GASTEIZ: 248/2014 ARA GROUP UNION, S.L. B01423144
VITORIA-GASTEIZ:
367/2013
ASOCIACIÓN
DE
EMPRESARIOS
DE
HOSTELERÍA DE ÁLAVA G-01111566
VITORIA-GASTEIZ: 14/2014 TOPOESTUDIOS INGENIERÍA, S.L. B01340918
- APROBACIÓN DE PLANES DE LIQUIDACIÓN
BADAJOZ: 1289/2008 LUSOGRÁFICA, S.A.
- APROBACIÓN DE PLANES DE LIQUIDACIÓN Y FORMACIÓN
DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
MADRID 4: 642/13 EUROCOLOR, S.A.
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
LLEIDA: 260/2013 AUTO-CLOT, S.L. B25265679
MADRID 1: 164/2012 GLULY, S.A. A-85696037
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 55/2013 KAPS THE HEALTH FACTORY, S.L. B27.752.849
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 533/2012 TALLERES SALCOS, S.L.U. B-36682532
SEVILLA 1: 718/10-H REJO GLASE, S.L. B/41892183
VALENCIA 3: 1036/2012 VÍCTOR HUGO GABARDA POLO
VALENCIA 2: 767/2012 PROMOCIONES URBANÍSTICAS INALJOMA, S.L.
B97689566
62
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
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Jueces y Magistrados
● Información del B.O.E. del día 7 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (07/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
A CORUÑA 1: 376/2014 IMPLEMENTOS ESPÍRITU SANTO, S.L. B-1578 (AC:
Francisco Javier Gosende Redondo, [email protected])
A CORUÑA 1: 350/2014 TARENOR, S.L. B-15465750 (AC: Francisco Javier
Gosende Redondo, [email protected])
ALBACETE: 540/14
REIM PRODUCTOS OFIMÁTICOS SL (AC: Francisco
Jimeno Rozalén [email protected])
BARCELONA 3: 723/2014 GAMO INVESTMENT, S.A. A-58778002 (AC: José
Manuel Calavia Molinero, [email protected])
BARCELONA 3: 716/2014 LLUIS CAPDEVILA CASAS 39142933-S (AC:
Fermín Arias Martínez, [email protected])
BARCELONA 3: 717/2014
TAIET RESTAURANTS, S.L. B-62598990
(AC:
ADMICO CONCURSAL, SLP, [email protected])
BARCELONA 1: 731/14A AGUSTÍN BOSCH ROMAY 36544282L Grupo Betulo
Concursal,
S.L.P.
(AC:
Jose
Antonio
Regalado
Morillas,
[email protected])
BARCELONA 3: 712/2014 CEVEDIS, SOCIEDAD LIMITADA B60404399 (AC:
José Luís Jori Tolosa, [email protected])
BARCELONA
3:
LIMITADA
713/2014
SANT
B65494163
BOI
(AC:
CONSULTORIA,
Jordi
SOCIEDAD
Safons
Vilanova,
[email protected])
BILBAO 1: 680/2014 SAIATEK QUALITY, S.L. B48866040
Concursos
y
Arbitrajes,
S.L.P.,
Juan
Ignacio
(AC: AFL
Fuentes
Sodupe,
[email protected])
BILBAO 2: 488/2014
ZUBIAURRE ELEKTRIZATEA, S.A. A-48567671 (AC:
Felipe Gorostegui Iturrioz [email protected])
BILBAO 1: 723/2014 CARPINTERÍA Y EBANISTERÍA BILBAO 2, S.L. B95288056 (AC: Yolanda Cuadra Echebarrena, [email protected])
MADRID 3: 540/14
TFT FASTENERS MANAGEMENT 2, S.L.
B-82658758
(AC: CONCILIA FORENSIC, SLP, Ignacio García-Zozaya Mifsut, [email protected])
63
MADRID 4: 341/14 ESPAÑOLA DE CREACIÓN Y MODA FUNDAMENTALS,
S.L. B-81.381.774 (AC: Miguel Vilella Barrachina [email protected])
MADRID 4: 480/2014
SARTORIAL, S.L. B-85126704 (AC: Miguel Vilella
Barrachina [email protected])
MADRID 1: 187/2012
MARTÍN DEL OLMO
ÁNGEL LUIS MAURI SANTIUSTE Y AURORA
(AC: Inocencio Arroyo Egido, inocencio.arroyoe.29161L
correos.es ¿¿??)
MÁLAGA 1: 1088/2014 G.D. PISOS, S.L. B-92136266 (AC: Ana María Prados
Racero, [email protected])
PALMA DE MALLORCA 1: 597/14 BK ALQUILER COCHES S.L. B-07775745
(AC: José Barceló Miralles, [email protected])
SANTANDER: 443/2014 FRÍO DE CANTABRIA, S.A. A-39039466 (AC: Calixto
Alonso del Pozo, [email protected])
TOLEDO: 200/2014 MOTOSA, S.L. B45209848 (AC: Natividad Marín Pascual,
[email protected])
TOLEDO: 373/2014
COSANTO, S.L. B45016201 (AC: Ángel J. Cervantes
Martín, [email protected])
VALENCIA 2: 216/2014 SOCIEDAD DE CAZADORES "CLUB CINEGÉTICO DE
JARAGUAS"
G-46962866
(AC:
TREUS
CONURSAL,
SLP.,
[email protected])
VALENCIA
1:
686/2014
ROS
CASARES
CENTRO
DEL
ACERO,
S.L.
UNIPERSONAL, GOYA SESENTA Y NUEVE, S.L. UNIPERSONAL, E.S.
AVILÉS 177, S.L., THYSSEN ROS CASARES, S.A. B-01245521, B-01351865,
B-82672841, A-46467965
(AC: Abogados y Economistas Especialistas en AC
S.L.P., [email protected])
VALENCIA 2: 528/2014
ABEGA ASOCIADOS, SLU B-97465967 (AC: Julián
Hurtado Gallardo, [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
BARCELONA 8: 698/14
G URBIA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. B-
63895114
BARCELONA 8: 702/2014 G ELECTRONIC VARIABLE TECHNOLOGIES, S.L.
B-64393812
BARCELONA 7: 753/2014-G RESTAURANTE LA SIERRA DE ANCARES, S.L.
B-66.054.503
64
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Jueces y Magistrados
MADRID 6: 671/2014 LOGÍSTICA DE TUBERÍAS Y ACCESORIOS, S.L., EN
LIQUIDACIÓN B 85133353
MÁLAGA 1: 1225/2014 SPIEGEL MULTITRADE, S.L. B 92581644
VALENCIA 3: 869/2014 TALLERES MECAPLANCHA, S.L. B-98354251
VALENCIA 1: 973/2014 CONURBES, S.L. B-97275051
VALENCIA 2: 978/2014 GRUPO ANESTESIOLOGIO VALENCIANO, S.L. B96575931
VALENCIA 3: 941/2014 BEZOEK HOSTELERÍA, S.L. B-98247141
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
LOGROÑO: 376/2014 DAMWO 10, S.L. B-26218560
- CONVOCATORIA DE JUNTAS DE ACREEDORES:
CÓRDOBA: 499/2013-C2 MONTALBEÑA DE ACEITES, S.L. B-14.544.126
- APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO:
GIRONA: 204/11 VERÓNICA NOGUER VIDAL
-
HOMOLOGACIÓN
DE
ACUERDOS
DE
REFINANCIACIÓN:
VALENCIA 1: 768/2014 ATRIO PROYECTOS COMERCIALES, SLU, SDPE,
SLU, DUPI IMPORT, SLU Y COLOMBINE, S.A. B-96997515, B-96356548, B96189774, A-46-557468
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
ALMERÍA:
491/2013
CENTRO
INTEGRAL
DE
MERCANCÍAS,
S.A.
A-
04338729
GIRONA: 444/12 PERE VILA-FERROS I ALUMINIS, S.L. B-17.389.883
-
APERTURA
DE
FASES
DE
LIQUIDACIÓN
POR
INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO:
BARCELONA 7: 440/2010-G VERSUS 2 INMOBILIARIA, S.L. B-61.979.514
(AC: Pau Ballvé Reyes, [email protected])
65
- APROBACIÓN DE PLANES DE LIQUIDACIÓN Y FORMACIÓN
DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
MADRID 1: 109/13 INSTALACIONES VILLA MADRID, S.L.
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
ALMERÍA: 472/12 MANTENIMIENTO KIT INTEGRAL MAN-TECH, S.L.
BARCELONA 8: 5/2010 ESCORXADOR GREMIAL DE CATALUNYA
BARCELONA 8: 322/2009 CEMEC CERCLE EGARENC, S.L.
JAÉN: 310.05/2012 COYSA MUEBLES DE COCINA, S.L. B-23294267
JAÉN: 319/2012 GELMAR 2006, S.L. B23573595
MADRID 3: 290/2012 MAR FARMA CONSULTORÍA, S.L. B-85209922
MADRID 8: 677/10 MONTEVERDE REAL ESTATE, S.L. B-85057040
PALMA DE MALLORCA 1: 333/12 ADAPTA MARKETING Y COMUNICACIÓN
B-57644205
VALENCIA 3: 46/2012 GRUPO INMOBILIARIO LES MARINES, S.L.
VALENCIA 1: 362/2011 KINCINE POSTPRODUCCIÓN, S.L.
- CAMBIOS EN LAS FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN DE
LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD CONCURSADA:
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 435/2013 PULGAR PIZZA, S.L. B-81.620.536
- ACLARACIONES Y CORRECCIÓN DE ERRORES:
PALMA DE MALLORCA
GESTIÓN
Y
1:
MARTÍNEZ
PROMOCIONES
LAREDO, S.A., VANTAGE
INMOBILIARIAS,
S.L.
B64047533
DE
(AC:
[email protected])
● Información del B.O.E. del día 6 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (06/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BADAJOZ: 452/2014 ESTRUCTURAS Y MONTAJES DAJAMAR S.L.U. EN
LIQUIDACIÓN B-06603864 (AC: CONVENIO O LIQUIDACIÓN 2020 SLP
[email protected])
66
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Jueces y Magistrados
BARCELONA 9: 514/2014 C2 ESTUDI PLAÇA MARAGALL, S.L. B63907927
(AC: Quabbala Abogados y Economistas, S.L.P., Rubén García Quismondo,
[email protected])
BARCELONA 3: 714/2014 VILDIS, SOCIEDAD LIMITADA B-58699596 (AC:
Ángels Roqueta Rodríguez, [email protected])
BARCELONA 3: 707/2014 SERVICIOS A CONTENEDORES CONTEB, S.L.
B62032032 (AC: Ander Bereciartu Montesinos, [email protected])
BARCELONA 2: 718/2014 BRESCA CAPITAL, S.L. B64387368 (AC: Legal y
Economico Administradores Concursales, S.L., [email protected])
CÁCERES:
Instituto
534/2014
Concursal
INTEGRA
S.L.P.,
LABORATORIOS,
Francisco
Javier
SL
B-85413771
Panadero
(AC:
Alburquerque,
[email protected])
CÁDIZ 1: 1212/14 SAHUCA, S.A. A-11608999 (AC: Luciano Gil Delgado,
[email protected])
CIUDAD REAL: 389/2014 CERÁMICA VALERA, S.A. A13057427 (AC: Alvaro
Belmonte Tortosa, [email protected])
GIJÓN 3: 361/14 LIMPIEZAS INTEGRALES TÉCNICAS A EMPRESAS Y
COMUNIDADES,
S.L.
B-74281288
(AC:
Margarita
Magariños
Cotón,
[email protected])
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 2: 340/2014 SUPERMERCADOS DE
ALIMENTACIÓN CANARIAS S.L. B-76117050 (AC: Juan Claudio Almeida
Santana, [email protected])
MADRID 7: 455/2014 ESTER MARÍA PURIFICACIÓN MARTÍN JIMÉNEZ Y
VÍCTOR ALONSO DÍAZ 7830419-T, 6528129-Q (AC: José María Lamo de
Espinosa Michels de Champourcin [email protected])
MADRID 7: 275/2014 HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S.L. B85254159 (AC: José Antonio Sánchez Pérez [email protected])
OVIEDO 1: 79/14 FRANCISCO DE ASÍS JOSE MARCELO ROVES LÓPEZ Y
MARÍA CARMEN SUÁREZ MIGOYO 10284233J, 10453434 (AC: Andrés
Álvarez Rodríguez-Scott, [email protected])
PALMA DE MALLORCA 2: 407/14-D CAESAR MALLORCA, S.L. B-57725970
(AC: César Año Vidal, [email protected])
PAMPLONA-IRUÑA:
Administradores
340/2014
Concursales,
GESBERI
SLP,
SL
B31835770
Manuel
(AC:
Tello
Tello
Díaz
[email protected])
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 325/2014 BROYMANT S.L.U. B36985166 (AC:
Raquel Cordero Seijo, [email protected])
67
DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN 1: 629/2014 ERROTA TXIKI, S.L. B20921151
(AC: Ignacio Cabia Agustín [email protected])
DONOSTIA-SAN
SEBASTIÁN
1:
733/2014
RECUBRIMIENTOS
SUPERFICIALES IRÚN, S.L. B20636296 (AC: Carlos Álvarez Fernández,
[email protected])
TERUEL: 254/2014 TOZAL XXI, S.L. B-44204204 (AC: Lopez Basset y Serrano
Administradores Concursales, S.L.P. [email protected])
VALENCIA
2:
855/14
COMERCIAL
MEDITERRÁNEA
DEL
AIRE,
SL
B96755996 (AC: Bernardo Alonso Casañ [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
A CORUÑA 2: 373/14-M EXCURSIONES BETANZOS, S.A.
BILBAO 1: 733/2014 UMAMI VASCO, S.L. B95682381
VALENCIA 3: 618/2014 JUAN CASTRO CONTRERAS
20159292E
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
GIJÓN 3: 176/2014 JAIME ELÍAS MARCILLA PATALLO 10857431M
MADRID 2: 555/2013 FLOR BAJA UNO, S.A. A-84912468
MADRID 2: 598/2013 D'HOGAR DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE
PRODUCTOS PARA EL HOGAR S.L. B-84062009
- TRAMITACIÓN ESCRITA DE CONVENIO:
MADRID 5: 216/14 VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.
- CONVOCATORIA DE JUNTAS DE ACREEDORES:
ALMERÍA: 344/2013 PUBLIFIESTAS CONDE, S.L. B-04203410
CÁCERES: 414/2013 PENTAFLEX, SA
MADRID 10: 638/2013 EL PALACIO DE CARABAÑA, S.A.
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
BILBAO 2: 645/2012 MONTE KALAMUA, S.A.
GRANADA: 553/2011 GRANAUTO VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A. A18559922
LLEIDA: 448/13 COMERCIAL MADECA, S.A.U.
68
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Jueces y Magistrados
LOGROÑO: 253/2012, 415/2013, 943/2013 MINI EXCAVADORAS HUARTE,
S.L., TRANSPORTES Y LOGÍSTICA HT 2020, S.L., RECIGRAVA 2020, S.L.
LOGROÑO: 1111/2013 ODENOR, S.L.
MADRID 1: 25/12 ZAVEL, S.A.
SEGOVIA: 176/2012 JUAN GÓMEZ E HIJOS, SOCIEDAD LIMITADA B47445
SEGOVIA:
531/2013
ESTRUCTURAS
FODELSA,
SOCIEDAD
LIMITADA
UNIPERSONAL B40243305
- APROBACIÓN DE PLANES DE LIQUIDACIÓN Y FORMACIÓN
DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
MADRID 4: 546/07 ECUS SERVICIOS INTEGRALES, S.A.
- FORMACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
GIJÓN 3: 277/13 PROMOCIONES INMOBILIARIAS Y EQUIPAMIENTOS
DEL NORTE, S.A. (PIENSA)
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
A CORUÑA 2: 534/11-L PROESGA, S.L. (PROYECTOS Y ESTUDIO DE
GALICIA, S.L.) B-15030596
A CORUÑA 1: 61/13-C AGRUPACIÓN DE DEFENSA SANITARIA DO GANDO
VACÚN TERRAS DO TAMBRE -A.D.S.ALMERÍA: 658/2013 PROINDA, S.L. B-04024964
BARCELONA 7: 766/11-G CROMODER, S.A.
BILBAO 2: 685/2012 COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL CANAL 6 S.A.
BILBAO 2: 1008/11 ESTUDIOS Y PROYECTOS JURÍDICOS, S.L. B95425161
LOGROÑO: 111/2014 GOLMAJO, S.L. B-26186684
MADRID 1: 26/06 PIRÁMIDE MONTAJES INDUSTRIALES, S.L.
MADRID 1: 26/06 PIRÁMIDE MONTAJES INDUSTRIALES DEL NOR-OESTE,
S.L.
MADRID 9: 624/13 PEPEREGIL, S.L.
PALMA DE MALLORCA 2: 26/2009-C GUZMÁN E HIJOS, S.R.L.
- ACLARACIONES Y CORRECCIÓN DE ERRORES:
MADRID 6: 216/2014 JOMAN, S.L.
69
● Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso
culpable de Tiempo Libre, S.A.U. (del Grupo
Marsans). Irregularidad contable relevante para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera
de la entidad. Comisión de inexactitud grave en la
documentación aportada con la solicitud del
concurso. Salida fraudulenta de bienes del
patrimonio. Actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia. Extemporánea solicitud
del concurso. Falta de colaboración con la
Administración
concursal.
Responsabilidad
concursal.
7.
Sentencia J.M. nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de 2014.
(05/10/2014)
Ctrl + Clic para seguir el vínculo
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de
2014 (Dª. ANA MARÍA GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.-
Tanto
la
Administración
concursal
como
el
Ministerio
Fiscal
entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de Tiempo Libre, S.A.U.
ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se
derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en
los aspectos patrimoniales como personales.
70
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
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Jueces y Magistrados
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al
acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular
por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de
7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus pedimentos y razonamientos con
los deducidos por la Administración concursal para instar la declaración de
concurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto de pronunciamientos
que se piden.
Como se ha indicado, la Administración Concursal solicita que el concurso de
Tiempo Libre, S.A.U. se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que
concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure" de
culpabilidad que a continuación se detallan:
- Art. 164.2.1° LECO, con fundamento en el hecho indiciarlo de una irregularidad
contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera
de la entidad.
- Art. 164.2.2° LECO, con base en la comisión de inexactitud grave en la
documentación aportada con la solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a simular una situación
patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que resultarían subsumibles en las
siguientes presunciones "iuris tantum" de culpabilidad:
- Art. 165.1° LECO, debido a lo extemporáneo de la solicitud del concurso.
- Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que el concurso de cada
una de las entidades que conforman el denominado grupo MARSANS es
paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o gravemente
culpable de una insolvencia, lo que justificarla en todo caso la aplicación de la
cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
71
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente
resolución,
el
Ministerio
Fiscal
también
entiende
concurrentes
dichas
circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el
concurso
puede
ser
declarado
culpable,
hemos
de
partir
de
dos
pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo
de 2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un
concurso debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1
y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de
2011 El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma
complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso se
calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de
sus
representantes
legales
y,
en
caso
de
persona
jurídica,
de
sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido
objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley
38/2011, de 10 de octubre si bien, en atención a lo establecido por la
Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente
sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la
Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de Tiempo
Libre, S.A.U. se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los
siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como
culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de
sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar,
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha
de ser a titulo de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de
negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como
resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de
insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra legislación sobre
insolvencias
recoge
una
serie
de
presunciones
72
legales
que
facilitan
el
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enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta
naturaleza y alcance, en el articulo 164.2 y en el articulo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el articulo 164.2 LC constituyen genuinas
presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la
apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin
posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como
culpable."). Es pacifico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos
los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En
palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada
Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica
una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la
calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han
generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha
incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril
completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de
exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues
la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a
continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia
grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, la cuestión resulta más
controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales hablan venido
sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del
concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC seria la
posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec.
15ª Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007,
21 de febrero de 2008, 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras
hablan defendido que, en atención al expreso tenor de la norma, únicamente
permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación
culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación
fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la
vinculación causal de los mismos con la generación o agravación de la
insolvencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber validado esta
segunda interpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, si
bien en las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 la cuestión sigue revelándose
discutible. Así, la ya citada STS de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la
73
sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el articulo 165 no
contiene un tercer criterio respecto de los dos del articulo 164, sino que se trata
de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda
presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias
de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado de la
presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas
de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues
esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 11 de noviembre,
994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el articulo
165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del
articulo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del
articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta
gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la
insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia
de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el
concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril,
255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 11 de
noviembre y 459/2012 de 19 julio)." Y particularmente la reforma del art. 172
bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan
medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial.
Si bien, con posterioridad, se ha dictado el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de
septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, la reforma que por el
mismo se efectúa del art. 167 LC, no afecta a la presente calificación.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la alegada irregularidad
contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración concursal se imputa a
la concursada y a las personas afectadas por la calificación la generación o
agravación del estado de insolvencia de forma culpable por incumplimiento
sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por
cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera.
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Veamos, en el informe de art. 75 LC, p (apartado 3.1.3.2.), se expone que la
auditoria del último ejercicio realizada (que abarca del 1 de marzo de 2008 a 28
de febrero de 2009) cuyas cuentas anuales han sido formuladas, auditadas, y
depositadas en el Registro Mercantil, recogen un opinión con salvedades por la
incertidumbre de lo descrito en el informe de auditoría de MARSANS del ejercicio
2008/2009, socio único de la concursada.
En efecto, la Auditoría firmada por Don Teofilo, Socio - Auditor de Cuentas de la
compañía de auditoría, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 de
noviembre de 2009, consigna: "3. Tal y como se describe en la nota 2 e) de la
memoria adjunta, la Sociedad recibe el apoyo financiero expreso de su
accionista único Viajes Marsans, SA., para garantizar la gestión continuada. Así
mismo, la Sociedad mantiene saldos comerciales y financieros, y realiza
transacciones significativas con su accionista único los cuales se corresponden
básicamente con los importes indicados en la nota 28 de la memoria adjunta.
Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro informe de auditoría
sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes Marsans, S.A., en el que,
debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra opinión de auditoría.
Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos que de
esas
circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro
de la Sociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera
ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en la
salvedad incluida en el párrafo 3 anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2009
expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de
la situación financiera de Tiempo Libre, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los
resultados de sus operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los
flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y
contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y
comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables
generalmente aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Llegados a este punto, la AC afirma la concurrencia de irregularidad contable
relevante, por no haber provisionado las deudas intragrupo, sin ninguna
garantía de devolución, y más bien con una seguridad de no devolución, que
hubiera llevado a fondos propios negativos millonarios a las mercantiles. Ambas
75
circunstancias constituirían un incumplimiento sustancial de la obligación de
llevanza contable o bien la comisión de una irregularidad contable relevante que
impedirla comprender la situación financiera y patrimonial de la deudora en los
términos del art. 164.2.1° en conexión con el art. 1 de la ley de Auditoria de
Cuentas, y art. 2 de su Reglamento).
En efecto, entre los activos de Tiempo Libre, S.A.U., a fecha de 28 de febrero de
2009,
figuran
1.679.946,61
euros
adeudados
por
AIR
COMET
S.A.U.,
111.706,68 euros adeudados por RURAL TOURS VIAJES S.A.U., 1.463.105,25
euros adeudados por TEINVER S.L., 2.412.751,35 euros adeudados por VIAJES
CRISOL S.A.U. y 15.059.724,32 euros adeudados por VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, se ha de aceptar al razonamiento esgrimido por la Administración
Concursal cuando expone que, dadas las cuentas anuales de TEINVER S.L. del
ejercicio 2007/2008 cerrado a 30 de septiembre de 2008 y a su informe de
auditoría (de 24 de noviembre de 2009) y aplicando el principio de prudencia
valorativa, deberían haberse provisionado en las cuentas anuales del ejercicio
2008/2009, el 100% de los 1.463.105 euros adeudados por TEINVER S.L. en
TIEMPO LIBRE S.A.U.
Asimismo, teniendo en cuenta las cuentas anuales de AIR COMET S.A.u del
ejercicio 2008/2009 cerrado a 28 de febrero de 2009 y a su informe de auditoría
(de 12 de noviembre de 2009), cabe concluir la procedencia de haber
provisionado en las cuentas anuales de TIEMPO LIBRE S.A.U. del ejercicio
2008/2009, los 1.679.946 euros adeudados por AIR COMET S.A.u.
E idéntica conclusión cabe alcanzar respecto de los saldos deudores de las
entidades que conforman en denominado grupo MARSANS, esto es, la propia
VIAJES MARSANS, S.A., pero también VIAJES CRISOL S.A.U. y RURAL TOURS
VIAJES S.A.U.
Particularmente, respecto de las cuentas de VIAJES MARSANS, S.A., socia única
de TIEMPO LIBRE S.A.U., se ha de hacer referencia a las prevenciones que se
hicieron
constar
en
el
informe
de
auditoría de
PricewaterhouseCoopers
Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre de 2009 en relación a las cuentas
anuales de VIAJES MARSANS, SA.
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A este respecto, ya la auditoría ponía de manifiesto, respecto de VIAJES
MARSANS, SA., saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones de
euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión
estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa
vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide
International Leasing, LTD.
Tales importantes apuntes que fueron recalcados en el mentado informe,
resultaron ser unas importantes salidas de tesorería, sin unas garantías
acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han revelado
inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS, S.A., que,
a su vez, mantenía saldos con RURAL TOURS VIAJES S.A.U. que, ante la
situación de su matriz, no provisionó.
Pero
el
razonamiento
extenso
que
se
ha
efectuado
respecto
de
las
incertidumbres detectadas en las cuentas anuales y la situación de VIAJES
MARSANS, previa a la situación de concurso, es igualmente predicable respecto
de tales entidades, TEINVER y AIR COMET, dada las incertidumbres que se
detectaban en sus propias cuentas anuales, que son profusamente reseñadas en
el informe de la AC.
Tal decisión supuso, como se informa por la AC que el resultado recogido en las
cuentas anuales de TIEMPO LIBRE S.A.U. del ejercicio 2008/2009, de haberse
provisionado, en realidad hubiera arrojado un resultado después de ajustes, de 23.139.161 euros.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
Con todo, se ha de ponderar si la irregularidad apreciada es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de
contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble
sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de
junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) por el
que se publica la Norma técnica de auditoria sobre el concepto de importancia
relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo
irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación
de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.
77
En el caso enjuiciado, TIEMPO LIBRE S.A.U. no ha provisionado en las cuentas
anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de AIR COMET S.A.u.,
TEINVER S.L., VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U y RURAL TOURS
VIAJES S.A.U que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de 23.139.161 euros.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que no se hayan provisionado
en las cuentas anuales de TIEMPO LIBRE, S.A.U. del ejercicio 2008/2009 los
saldos deudores de AIR COMET S.A.u., TEINVER S.L., VIAJES MARSANS S.A.,
VIAJES CRISOL S.A.U y RURAL TOURS VIAJES S.A.U. que se encontraba en
situación critica, bien por la situación de las primeras, que precisaron ingentes
ingresos de tesorería, en parte procedente de la caja común del grupo Marsans,
entendido en sentido estricto, o bien, precisamente, por la sangría de tesorería
hacia otras entidades, con la incidencia de la mala utilización de dicho sistema
de tesorería centralizado, con distribución de ésta no sólo entre empresas del
grupo MARSANS, sino entre empresas que en realidad correspondían al grupo
encabezado por TEINVER.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia a la gestión de
tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS, que se
desarrollará en ulteriores fundamentos.
Procede reiterar, por lo que respecta a las entidades que conformaban el grupo
MARSANS, que la causa de tal situación critica debe centrarse en la sangría de
tesorería hacia otras entidades, con la incidencia de la mala utilización del
sistema de tesorería centralizado, con distribución de ésta no sólo entre
empresas
del
grupo
MARSANS,
sino
entre
empresas
que
en
realidad
correspondían al grupo encabezado por TEINVER.
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los
acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y
precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1
C.Com.-contabilidad ordenada - y 34.2 C.Com .-imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades
vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoria,
no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse
una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las
obligaciones exigibles o sobre su medida.
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En el presente caso, se ha producido una irregularidad relevante, en concreto
para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad:
cuantitativamente seria relevante, y también lo es en sentido cualitativo, por
cuanto los saldos, aplicando los principios de prudencia valorativa, deberían
haber sido provisionados en estos estados financieros, habiéndose ocultado
información a los auditores, quienes no pueden asegurar que la sociedad haya
podido incluir en las cuentas anuales de 2008/2009 toda la información
relevante, y dada la calificación del Informe de auditoria, "con salvedades".
Así, sintetiza la AC que TIEMPO LIBRE S.A.U. no ha provisionado en las cuentas
anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de AIR COMET S.A.u.,
RURAL TOURS VIAJES S.A.U., TEINVER S.L., VIAJES CRISOL S.A.U. y VIAJES
MARSANS SA., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de
23.139.161 euros (frente a las pérdidas de 2.411.929 euros aprobadas) y los
fondos propios habrían sido negativos en 5.200.562 euros, para un capital de
3.548.773 euros (frente a unos fondos propios positivos aprobados al 28 de
febrero de 2009 de 15.526.670 euros), lo que, claramente sitúa a la concursada
en causa de disolución.
Ciertamente la causa de disolución y la insolvencia no son conceptos sinónimos,
lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de ulteriores consideraciones al
ponderar otras de las causas alegadas en el informe de la AC y dictamen
Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que los resultados negativos del
ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores a la realidad.
Veamos, VIAJES MARSANS, S.A., socia única de TIEMPO LIBRE S.A.U., formuló
cuentas anuales respecto del mentado ejercicio, respecto de las que el Informe
de auditoria las calificó con el grado máximo de irregularidad, con una opinión
denegada, por las causas que detalla. Asimismo existía identidad de dirección,
puesto que los Sres. Luis Francisco y Amador, hasta la venta a POSIBILITUMM
BUSINESS S.L., son los que dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo
y particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U., con lo que la dirección de la
entidad conocía las incertidumbres que sobre la situación económica de VIAJES
MARSANS, S.A. había detectado la auditoría, y la propia entidad de los saldos a
cobrar a corto plazo por VIAJES MARSANS, S.A. (como ya se ha expuesto) por
importe de 18 9,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al
cierre del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a,
79
fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air
Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD, y, no obstante se
optó por no provisionar en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, los
saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A. Obviedad que asimismo fue
detectada en el informe de auditoria de tal ejercicio.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa, se detecta irregularidad
contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que "...Hay que añadir a
ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa
de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la
distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se
basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación
para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal
primero del apartado 1 del articulo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado
que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente
tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni
que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que
las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche
que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.";
partiendo de la unidad de dirección empresarial, y valorando que una
característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la
administración
se
llevaba
desde
VIAJES
MARSANS
S.A.,
como
también
ponderando que la gestión de pagos a proveedores y cobros a clientes se
coordinaba desde la matriz del grupo, VIAJES MARSANS S.A., y los saldos
deudores y acreedores resultantes de estas operaciones se soportaban a través
de cuentas corrientes intragrupo en las cuales se centralizaban los fondos de
Tesorería (Cash Pooling), resulta deducible la voluntaria omisión de la precisa
provisión, y la alteración consciente de la imagen que conferían a terceros las
cuentas anuales de TIEMPO LIBRE S.A.U.
CUARTO.-
El
articulo
164.2.2°
de
la
LC
contempla
como
hecho
cuya
concurrencia determina la calificación como culpable del concurso, que el deudor
hubiera
cometido
inexactitud
grave
en
cualquiera
de
los
documentos
acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es sabido, el
articulo 6 LC impone la presentación de documentación complementaria a la
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solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a la
administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar
las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de viabilidad. Entre
dicha documentación- articulo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de bienes
y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos
de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones
valorativas que procedan y estimación del valor real actual".
De ahí que resulte un dato realmente definitivo la obvia inexactitud en el activo
manifestado junto a la solicitud de concurso, ya que el inventario se cuantificó si
bien bajo la denominación "inmovilizado", esto es, sin incluir detalle de clientes,
inversiones en empresas del grupo y asociados e Inversiones financieras a largo
plazo, se valoró en 6.845.777,20 EUROS), mientras que en la solicitud de
liquidación anticipada presentada por la propia concursada, éste se valoró en
100.000 euros el inmovilizado inmaterial, 5000 el inmovilizado financiero,
cuentas financieras y tesorería 7.714,18 euros, sólo cuatro meses después.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por
la representación de DON Amador en fecha de 1 de junio de 2012, se explica tal
discrepancia del siguiente modo, "...si bien en ambos balances se contenían los
mismos activos, la discrepancia obedece a que en el balance presentado con la
solicitud de concurso se valoraban conforme a su valor neto contable, mientras
que en el balance incluido con la solicitud de liquidación anticipada, el criterio
utilizado era el de valor de mercado en aquel momento".
Similares argumentos se vierten en el escrito de oposición de POSIBILITUM
BUSINESS, SL. Sin embargo, tal explicación supone un reconocimiento expreso
de que en la aportación documental del inventario, junto con la solicitud de
concurso, no se cumplió con la exigencia del art. 6.2.3° LC, "estimación del valor
real actual".
Además de resultar absolutamente desproporcionada la discrepancia entre las
valoraciones ofrecidas en uno y otro documento, y mucho más si se comparan
sendas valoraciones, con el importe de realización de los bienes en el
procedimiento concursal que nos ocupa.
En
el
informe
de
calificación,
la
Administración
Concursal
pondera
la
presentación de una memoria económica en que se colocaba la causa de la
81
insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de que la insolvencia
era inminente, cuando en realidad era actual. A este respecto, se constata la
presentación de solicitudes de concurso necesario. Finalmente, la propia
aportación de las cuentas anuales de TIEMPO LIBRE S.A.U., correspondientes al
ejercicio 2008/2009, colma también la causa ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del deudor (ART
164.2.5°). En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure
no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la
proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables,
que
presentan
datos
más
objetivos
e
inintencionales-
sino
una
doble
circunstancia: a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años
anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia
donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno
de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización
de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad articulo 71- b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no
exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad
fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o
cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de
bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de
fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil, siendo
admisible la prueba de presunciones en los términos del articulo 1297 de dicho
texto legal - García Cruces, en "La calificación del concurso", Thomson-Aranzadi,
2004.
Así, cabe traer a colación, como se ha efectuado en la resolución dictada en la
Pieza I de Medidas Cautelares, la influencia que el sistema de gestión de
tesorería centralizada del Grupo Viajes Marsans ha tenido en la marcha de la
sociedad.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo de sociedades, GRUPO
MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la insolvencia en una de las
entidades, ésta sea predicable de forma automática de las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este caso, no se debate que el
denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de tesorería centralizada
(cash poolling).
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Sin embargo, la Administración Concursal concluye que el grupo no lo utilizó
adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los recursos necesarios
a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en sentido
amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración Concursal,
sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes, y que no
son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino además aquellas
otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria al 100% de las
acciones de VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, esta mala utilización de la tesorería centralizada, no sólo se predica
de VIAJES MARSANS, S.A. sino de todas y cada una de las empresas que
integraron tan sistema de tesorería, que se destinó a empresas no integrantes
del grupo.
Particularmente, en TIEMPO LIBRE S.A.U. de 17,4 millones de euros, solo
TEINVER S.L. y HOTETUR CLUB S.L.U. adeudan a la concursada, 5.871.980,04
euros y 3.330.000,00 euros.
A estos importes hay que añadir los avales prestados a sociedades del grupo,
que totalizan, como créditos concúrsales, 12.338.042,72 euros, por lo que
respecta a TIEMPO LIBRE S.A.U.
Particular relevancia ocupa, al momento de estimar acreditados tales hechos, la
emisión de la circular que la AC acompaña como ANEXO XVIII: "Estimados
directores y Responsables: Indicar que a partir del 19/04/10, todas aquellas
sucursales que realicen sus ingresos de efectivo en una cuenta del Banco
Santander, (ya sea propia del centro o centralizada) deberán efectuarlo en la
cuenta que se indica a continuación: 0049 1500 00 2010434552 Al realizar el
ingreso se debe indicar el número de sucursal. El traspaso de caja a banco se
debe contabilizar por el banco que cada centro tenga asignado en Mercurio y se
enviará el justificante bancario a Juliana del Departamento de Intervención vía
e-mail (DIRECCION000) o vía fax al 91 343 31 19.
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal, el cual se deberá
indicar también en el e- mail o fax enviado." Tal circular supone una orden
directiva que implica que todos los cobros realizados a clientes a partir del 19 de
abril de 2010 en oficinas de VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y
RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden ingresarse en cuentas del Banco
83
Santander Central Hispano sino que deben ser ingresados en una cuenta a
nombre de otra sociedad. Una parte importante del dinero ingresado desde el 19
de abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al pago de los servicios
contratados por los clientes, destacándose el pago de los siguientes cheques,
entre otros: 1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin especificar destinatario
Entregado sin especificar destinatario 18/06/2010 18/06/2010 100.000,00 €
100.000,00 € Por lo que cabe concluir, como se efectuó en la Sentencia por la
que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, que, basándonos en
los razonamientos expuestos hemos de concluir que las operaciones reseñadas
y, particularmente, los cambios en la gestión de los ingresos (esto es, que las
cantidades obtenidas por la venta de servicios dejaran de ingresarse en las
cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una
cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban
ineludiblemente graves disfunciones en la tesoreria en la línea sostenida por la
Administración concursal, plenamente subsumibles en el concepto de salidas
patrimoniales fraudulentas, en perjuicio de los acreedores.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión del art. 164.2.6° LECO,
esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
En primer lugar, incluso en fechas próximas a la presentación de la solicitud de
concurso necesario, TIEMPO LIBRE, S.A.U. continuaba recibiendo cantidades a
cuenta.
En concreto y por lo que respecta a TIEMPO LIBRE, S.A.U., el concepto de
anticipos a cliente alcanzó un montante de 254.977,03 euros, de acuerdo a las
comunicaciones efectuadas por los titulares de tales anticipos al concurso.
Por otra parte, en el particular caso de la concursada TIEMPO LIBRE, S.A.U. se
ha de pasar a considerar la comercialización de los productos Tarjetas Hotelcolor
y los Mundibonos. Según informa la AC, y no se cuenta con explicación diversa,
tales productos funcionaban de la siguiente forma: Las Agencias Minoristas
clientes de Tiempo Libre vendian al cliente final unas tarjetas de Hotelcolor
recargables o unos talonarios compuestos por 10 bonos cada uno de ellos que
podian canjearse por servicios de hotel posteriormente y que tenian una
determinada fecha de caducidad.
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Trascurrido el periodo de vigencia los bonos Hotelcolor que no hubieran sido
canjeados podían ser renovados por otros actualizados pagando sólo la
diferencia de precio que existiera de un año a otro.
Una vez que el cliente disfrutaba del servicio entregaba en el Hotel de destino la
cantidad de bonos requerida por el mismo como forma de pago.
El Hotel, a posteriori, enviaba una factura a Tiempo Libre reclamando el importe
de los talonarios canjeados por el cliente final en su establecimiento.
Partiendo de la especialidad de tales productos, con motivo de la crisis del
GRUPO MARSANS muchos establecimientos dejaron de atender a los clientes
cuya forma de pago eran los bonos Hotelcolor por entender que no iban a poder
recuperar el importe de los mismos cuando enviaran la factura a TIEMPO LIBRE
S.A.U. Por este motivo hubo muchos clientes que se quedaron con bonos
Hotelcolor en su poder que no pudieron canjear por los servicios finales. El saldo
total de Bonos Hotelcolor pendientes de canjear asciende a 309.240,30 euros a
fecha de este informe. Ahora bien, la AC puntualiza que "Hay que indicar que no
es posible obtener el detalle de todos los Mundibonos que permanecen
pendientes de ser canjeados a día de hoy de forma automática. El volumen de
transacciones es tan elevado que el sistema contable de TIEMPC LIBRE S.A. no
lo permite. No obstante, en la contabilidad de la empresa el detalle de los
Mundibonos pendientes de ser canjeados no están relacionados con el cliente
final que los tiene en su poder, sino con el intermediario (Agencia Minorista) que
los compró a la concursada para luego entregarlos al cliente final. No obstante,
es importante destacar que si se puede actuar en sentido inverso sin ninguna
dificultad, es decir, si se dispone de un número de Mundibono se puede conocer
cualquier dato relacionado con él, si está pendiente de ser canjeado, el importe,
la fecha de la venta, etcétera." Las cuentas en la que se ingresaba el dinero
procedente de la venta de Mundibonos podian ser cualesquiera de las cuentas
bancarias abiertas en la sociedad, ya que las ventas de Mundibonos se
realizaban a cualquier de los clientes (Agencias Minoristas) de TIEMPO LIBRE
SAU.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estiman concurrentes los supuestos de hecho
previstos en el art. 164.2.1° LC, art. 164.2.2° LC, art. 164.2.5° LC y Art.
164.2.6° LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del Tribunal Supremo Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26 abril 2012 - en el
85
sentido de interpretar que concurren "supuestos legales de culpabilidad del
concurso, con la consecuencia de que...cualquiera de las conductas descritas en
dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente al calificación de
culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de
insolvencia o producido su agravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. Por lo
tanto, y habiéndose ponderado la concurrencia de los reseñados supuestos de
hecho, debe calificarse el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. como culpable.
OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás causas de
culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal, como el
Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la solicitud de
concurso.
Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es la Administración
Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se oponen a la
declaración del concurso como culpable, se centra en la determinación de la
causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como presupuesto para la
determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud de concurso.
La Administración Concursal entiende concurrente retraso culpable en la solicitud
de concurso, tomando como punto de partida el estudio de las cuentas anuales
de la concursada, las demás entidades del Grupo Marsans, TEINVER y AIT
COMET y alcanza la conclusión de que VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL
S.A.U. y TIEMPO LIBRE S.A.U. estaban en causa de disolución, al menos desde
las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre
de 2008, fecha en la que la mercantil TEINVER S.L.
tenia que haber formulado las cuentas que merecieron la opinión denegada de
sus auditores.
Asimismo, la AC considera que la "causa del estado de insolvencia de la
concursada es la falta de liquidez." Sin embargo, de contrario se hace hincapié
en la incidencia que tuvo la decisión de IATA, de 10 de febrero de 2010, de
remitir a VIAJES MARSANS, SA. una comunicación en la que le requería para la
constitución de un aval bancario para que continuara manteniendo su condición
de Agente de IATA y la ulterior retirada de la licencia, algunos meses posterior.
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Sin embargo y como se ha expuesto, no puede por menos que valorarse que,
además de que los recursos financieros producidos por el Grupo Marsans fueron
destinados la mayoría de las veces a Teinver y a sus sociedades vinculadas o a
otras empresas, se detectó la concurrencia de hechos reveladores de la
insolvencia.
Así, y por lo que se refiere a las deudas con entidades vinculadas, las cantidades
que adeudan a TIEMPO LIBRE S.A.U. alcanza los 17,4 millones de euros.
Asimismo y por lo que respecta a TIEMPO LIBRE S.A.U. se impagan
mensualidades de alquileres desde septiembre de 2009 (1312,63 euros), y así
hasta alcanzar los 509.255,78 euros. Además de constatarse retraso en el pago
a proveedores y acreedores.
Por otra parte, también se ha de valorar la constancia de deudas con la AEAT ya
desde enero de 2010 (329.022,10 euros) y con la TGSS, si bien por pequeñas
cantidades desde 2006. Así, al momento de la emisión del informe de
calificación tales deudas alcanzaban los 3.068.140,36 euros.
De ahí que quepa concluir la concurrencia del presupuesto del art. 2.4.1° LC, el
"sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor".
Pero más aún si ponderamos las propias cuentas anuales de TIEMPO LIBRE,
S.A.U., que respecto del ejercicio 2008/2009, de haberse efectuado el ajuste por
provisión, según lo argumentado en la presente resolución, hubiera arrojado un
resultado de - 23.139.161 euros.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por
la representación de DON Amador, se discrepa respecto de las causas de la
insolvencia de la concursada y del relato fáctico efectuado por la AC en su
informe de calificación.
Además de la argumentación referente a la incidencia en la situación de la
concursada de la comunicación de IATA, insiste tal escrito en apuntar indicios
referentes a la correcta situación económico financiera de TIEMPO LIBRE S.A.U.
al tiempo de la formulación de cuentas anuales, tales como la firma de un standstill agreement, pero, precisamente sendas actuaciones parten precisamente de
la detección por terceros de la situación de la concursada.
87
Asimismo tales actuaciones, como también el endurecimiento de las condiciones
del préstamo sindicado, con constitución de garantías añadidas, también
denotan la preocupación de inversores, acreedores y contratantes con la
situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se confunde lo que resultan
ser consecuencias de la detección por terceras partes de los importantes saldos
que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades que conforman el grupo
MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art.
165.2° LC, por la falta de colaboración con la Administración concursal. Como en
las
demás
entidades
cuyos
concursos
se
tramitan
coordinadamente, lo
realmente relevante es la constatación del retraso en la resolución de contratos
de arrendamiento de locales donde se desarrollaba la actividad de TIEMPO LIBRE
S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de estarse al cuadro elaborado por la AC,
sino que la tramitación de un gran número de incidentes concúrsales de
resolución contractual hacen innecesaria mayor argumentación. A este respecto,
el gasto medio mensual por tal concepto, por lo que respecta a TIEMPO LIBRE
S.A.U. se cifra por la AC en 89.300 euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la concursada respecto de la
resolución de contratos de servicios informáticos o de las relaciones laborales
respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del alcance de las
presunciones del art. 165 LC aplicaremos la doctrina sentada en la STS de veinte
de Junio de dos mil doce: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre,
señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma
complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012,
de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la
concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente
subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del
artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".
Pues bien, no puede entrarse a considerar si se ha ocasionado o agravado la
insolvencia de la concursada, partiendo de la constatación de la concurrencia de
los supuestos previstos en el art. 165. 1 º y 2º LC, sin efectuar una serie de
consideraciones sobre las causas de la insolvencia de TIEMPO LIBRE S.A.U.
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Así y frente a las causas esgrimidas en los escritos de oposición como causas
originadoras de la insolvencia (entre otras, la caída de ventas por la
imposibilidad de emisión de billetes, la pérdida de confianza de los clientes, la
imposibilidad de renovar las pólizas y la existencia de una elevada deuda con las
entidades financieras...), la Administración concursal entiende que, antes al
contrario, tales circunstancias fácticas no son causas de la insolvencia sino
hechos que han tenido lugar como consecuencia de la falta de liquidez de la
concursada.
A este respecto, ya en el auto de fecha de 27 de julio de 2010, se ponderó que
resultaba llamativa la falta de liquidez que presentaba la concursada al momento
de presentación de la solicitud de concurso, lo que contrastaba con los
importantes gastos estructurales de la empresa. Así, la AC concreta su
afirmación exponiendo que
"este tipo de empresas turísticas tienen la
característica de cobrar de sus clientes con anterioridad al pago a sus
proveedores. El caso más extremo se produce en las agencias de viajes que
cobran, normalmente, el viaje con anterioridad a la realización del mismo,
pagándolo al proveedor posteriormente.
Esto hace que en determinados periodos del año (temporada alta vacacional) se
mantengan altos stocks de tesorería. Por otra parte, en temporada baja
vacacional se produce la situación inversa y se tiene que recurrir a créditos
financieros. En este sentido, en determinados momentos estas empresas se
encontraban por un lado con el efectivo generado por su propia actividad y por
otro lado con el efectivo disponible de los créditos bancarios. En el caso concreto
del Grupo Marsans en temporada baja se tuvieron que ampliar las cuentas de
crédito que ya existían, pues estas ya estaban dispuestas".
En efecto, TIEMPO LIBRE S.A.U., como otras de las entidades pertenecientes al
grupo Marsans, vendía como agencia minorista de viajes, servicios propios de tal
actividad, billetes de avión, cruceros, viajes combinados, etc. De tales ventas,
en efectivo o mediante tarjeta obtenía tesorería inmediata, mientras que los
pagos a proveedores o liquidaciones a IATA y otros, se efectuaban en diversos
periodos de tiempo, a 30, 60, 90... días. Por otra parte es un modelo de negocio
con ingresos estacionales. De ahi la importancia de mantener o conservar la
tesorería y de ahi la liquidez de la entidad.
89
Sin embargo, acaecieron enormes salidas de tesorería, pues se gestionaba ésta
de forma conjunta, que llevaron a la situación de iliquidez que es el origen de la
insolvencia de TIEMPO LIBRE S.A.U..
Hemos de partir de que: a) También TIEMPO LIBRE S.A.U. estaba en causa de
disolución, al menos desde las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, e
incluso, desde el 31 de diciembre de 2008; b) en esta fecha la mercantil
TEINVER, S.L. tenia que haber formulado las cuentas y detectado la insolvencia,
y c) la insolvencia en todo caso deberla haberse detectado cuando, en efecto, la
situación aflora con la decisión de IATA de comunicar a "VIAJES MARSANS,
S.A.", "VIAJES CRISOL, S.A.U.", "TIEMPO LIBRE, S.A.U." y "RURAL TOURS
VIAJES, S.A.U." (como también respecto de "VIAJES ATENEA, S.A.U.", no
declarada en concurso por este Juzgado) la retirada de todos los documentos de
tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportista, además de
cortar la posibilidad de emisión de billetes en el mismo acto a todas las oficinas
de venta de las mentadas sociedades, todo lo cual desencadena la desconfianza
de otros proveedores, por ejemplo navieras, y la desconfianza del público
consumidor y conduce a una drástica reducción de las ventas.
Ante todos los hechos expuestos, la concursada no optó por solicitar el concurso
a tiempo tras constatar su insolvencia, sino por demorar ésta, llegando a
oponerse a la declaración de concurso necesario, para finalmente solicitar su
declaración de concurso voluntario, si bien la demora ya había ocasionado gran
alarma social, con un mayor descenso en la facturación que agravó la
insolvencia hasta el punto de acaecer la rápida desaparición de la actividad de la
concursada.
Téngase en cuenta que, según informa la AC, TIEMPO LIBRE S.A.U. había
cesado actividad, al momento de su declaración en concurso de acreedores.
Las salidas de tesorería y el retraso en la solicitud de declaración de concurso
generaron
y
agravaron
la
insolvencia
de
la
concursada,
con
lo
que
complementándose los preceptos 165 1º y 2º LC, procede igualmente declarar
la culpabilidad del concurso.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación del art. 172.3 LC
(actual art. 172 bis).
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A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 razonó que "Ello sentado,
para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los
administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia
de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 112 -la
formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del
inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a
criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con
el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación
del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1
del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la
insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo
articulo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el
convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con
la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador
a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado
al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del
concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se
atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo
164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no
haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a
los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran
causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como
se ha dicho, es ajena a aquél» Si bien, al momento del dictado de la presente se
ha de tomar en consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto
Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia
de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha
razonado
en
el
Fundamento
de
Derecho
Segundo,
deviene
reforma
interpretativa o aclaratoria del precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto atribución de las
conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en la causación o
agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas.
91
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido puestos de relieve por el
informe del art. 75 LC y el informe de calificación emitido por la AC,
adjuntándose además, copia de las escrituras que se mencionan, además de que
los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados de contrario.
En los dos últimos años anteriores al concurso, es decir, desde el 27 de julio de
2008, los miembros del órgano de administración, han tenido la siguiente
evolución:
1.- El Consejo de Administración, en su reunión de 30 de noviembre de 2006
acordó, por unanimidad aceptar la dimisión de Vidal y el nombramiento de
Aureliano, como Secretario del Consejo de Administración.
2.- En Junta General y Universal de accionistas de la compañía, celebrada el 8
de octubre de 2008 y en reunión del Consejo de Administración de la misma
fecha se acordó, por unanimidad renovar los cargos de los siguientes consejeros
por un plazo de cinco años: Inversiones Grudisan, S.L.
Amador .
Evelio .
Aureliano .
Lorenzo .
Roman .
Carlos María .
Clemencia .
3.- El 5 de octubre de 2009 el socio único adoptó la decisión de cesar en su
cargo de consejeros a los siguientes Señores: Roman .
Carlos María Clemencia .
4.- En Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de la compañía,
celebrada el 15 de enero de 2010, se acordó cambiar la estructura del órgano de
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administración de la compañía, pasando esta a estar regida y administrada por
dos administradores solidarios.
Amador .
Luis Francisco .
5.- En Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de la compañía
celebrada el día 17 de junio de 2010, se acordó modificar la estructura del
órgano de administración de la concursada, que pasaría a estar regida y
administrada por un Administrador Único. Como consecuencia de lo anterior, se
cesó a los hasta entonces Administradores Solidarios y se designó, por
unanimidad, Administrador Único de la compañía, por un plazo de cinco años a
la mercantil Teinver, S.L., que aceptó el cargo manifestando no hallarse incursa
en causa alguna de prohibición o incompatibilidad y designó como persona física
representante a Cristobal .
Queda acreditado así que en la fecha de formulación de las cuentas anuales, si
bien se formularon tardíamente, resultaban ser administradores societarios Don
Luis Francisco y Don Amador .
Y como poco, tal fecha en que se debieron formular las cuentas anuales debe
considerarse como la fecha de referencia a efectos del conocimiento de la
situación de la entidad.
Luego si se ponderan las fechas antes reseñadas con la de formalización de
cuentas anuales, no queda duda alguna sobre la atribución de los resultados de
tal retraso en presentación de la solicitud de concurso a Don Luis Francisco y a
Don Amador . Retraso a sumar al ya razonado al explicar la demora en la
formulación de las cuentas anuales.
Asimismo ambos, como administradores solidarios, tuvieron participación en la
elaboración de un documento preciso para la declaración de concurso, como son
las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, lo que también se pude
valorar como irregularidad relevante en la contabilidad de la ulteriormente
concursada. Asimismo de sendos administradores cabe predicar tanto la
argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada como
la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que dichos gestores
93
dirigían la entidad de una manera directa, y, siendo administradores de otras
entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y responsables de las
operaciones intragrupo estudiadas en precedentes fundamentos.
Finalmente
y
por
idéntica
argumentación,
los
dos
administradores
repetidamente aludidos son responsables del retraso en la solicitud de
declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que, de acuerdo al
art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal presentación.
Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por cuanto en ésta se
incluye la aportación documental que debió haberse incorporado desde un
principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe expresarse que la
drástica reducción, para llegar a la desaparición de la actividad de la concursada,
ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud. Ello también coadyuvó a la
ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe diferenciar una mayor o
menor intervención de uno y otro en las conductas que se les imputan, con lo
que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en que respecto de las
entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES MARSANS, se ha
evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Luis Francisco y
Amador, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS SL. y esta última después,
eran quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración Concursal coinciden
también en entender persona afectada por la calificación a la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Ciertamente la adquisición formal de TIEMPO
LIBRE S.A.U., como también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. se produjo cuando la concursada ya era
insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., en POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las irregularidades
contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la salida fraudulenta de
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bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el denominado grupo
MARSANS entre junio de 2008 y junio de 2010, ya que devienen conductas
previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES MARSANS, S.A.
(si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una matización) e
incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la comisión de
inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso, si
bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación documental del art. 6 LC
se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida fraudulenta de bienes del
deudor (ART 164.2.5°) si que le resulta reprochable, al igual que la conducta
consistente en el mantenimiento de la orden de que los ingresos en efectivo
procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas de la
concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para
ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING,
conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición de la
concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le resultan imputables los actos
jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia así como la falta de
colaboración con la Administración concursal.
Efectivamente, una vez adquirida TIEMPO LIBRE S.A.U. por la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de disposición patrimonial
sabiendo que, como consecuencia de ellos, los acreedores entonces existentes o
los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por
insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de
conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición. Basta una
somera lectura o repaso del lista de acreedores, en cuanto concierne a los
consumidores afectados, para alcanzar la convicción de que lo expuesto también
es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de la agravación del
estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o culpa grave. A este
respecto, siendo ya titular formal del capital social de VIAJES MARSANS, S.A. y,
por lo tanto, de TIEMPO LIBRE S.A.U., la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
95
su
demora
o
franca
negativa
a
resolver
contratos
(por
ejemplo
de
arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de negocio, o con
entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o el
perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo,
incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la
AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en
nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior administración
de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la Administración concursal que
la responsabilidad de la concursada deberá alcanzar la diferencia entre el
desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha responsabilidad podría equivaler
al daño ocasionado a los acreedores a consecuencia de la demora en la solicitud
del concurso, pero también como consecuencia de las demás causas que,
conforme a lo expuesto, se ha afirmado que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de
octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de 2011 interpretó que:
"...Sin embargo, resta la duda relativa a la coordinación de lo expuesto con la
presunción contenida en al art. 165.2° LC, en concreto, "Hubieran incumplido el
deber de colaborar con el Juez del concurso y la administración concursal, no les
hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del
concurso o no hubieren asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores", puesto que, obviamente la misma acaece con posterioridad a la
declaración de concurso, incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...)
Por lo tanto, la relación de causalidad entre las omisiones y la generación o
agravación de la insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha
de referirse a los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, la expresión
"déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede interpretarse en el sentido de
comprensión de créditos concúrsales y créditos contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a aquella parte del pasivo y
de los créditos contra la masa que no sean satisfechos en la liquidación de
TIEMPO LIBRE S.A.U.
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Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe recordarse que ya al momento
de la presentación del informe, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de
7.890.721,52 €; mientras que la suma de Créditos con Privilegio General
(1.762.911,74 €), Créditos Ordinarios (52.606.022,88 €) y subordinados
(24.435.428,09 €); y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de
69.938.016,52 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra la masa alcanzaban la
cifra de 7.920.152,66 euros, los créditos con privilegio especial, 198,61 euros,
los créditos con privilegio general 1.777.070,78 euros, los créditos ordinarios
55.726.196,91 euros y los créditos subordinados 24.497.008,33 euros y que el
déficit patrimonial calculado en tal momento era de 73.163.559,58 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, como personas afectadas por la calificación,
deben señalarse a los administradores de la concursada, Don Luis Francisco,
Don Amador y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán cualquier
derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa (artículo
172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de 10 de octubre, ya se
habla afirmado por la doctrina más cualificada (J. Machado, El concurso de
acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p. 288), que "la Ley
concursal no determina criterio alguno para la cuantificación de la condena por
parte del Juez. En todo caso, no puede negarse que el juez tiene la obligación de
determinar y motivar en la medida de lo posible, el contenido de la condena.
Consecuentemente, resulta preciso que, en este ámbito, el juez disponga de un
criterio razonable tanto para fijar la extensión del a condena como para imputar
la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro que el relativo a la
conducta individual de cada uno de los administradores...". Criterio que vendría
confirmado por la jurisprudencia que emana de las diversas Sentencias que ha
dictado el Tribunal Supremo y particularmente por la Sentencia de 6 de octubre
de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los pronunciamientos de condena de la
forma sigue: en primer lugar, y de forma idéntica a lo razonado en la sentencia
de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES
97
MARSANS, SA., Don Luis Francisco quedará inhabilitado por un plazo de 15
años, desde la firmeza de la presente resolución, para administrar bienes ajenos
y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de
tiempo. Y ello por cuanto, como se ha razonado, le son predicables la totalidad
de las causas por las que se ha calificado el concurso como culpable.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal disponía que "si la sección
de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica
cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta
condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe
que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Resultando
en la actualidad vigente el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar
también al Sr. Luis Francisco a sufragar la totalidad del importe que no perciban
sus acreedores en la liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en
cuenta la extrema gravedad de su conducta, tanto en lo concerniente a la
concatenación de causas, como a los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Amador, como ha quedado expuesto en los
antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su fallecimiento con
posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto, procede dar idéntica
respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, SA. "Ello conlleva la
improcedencia de imponer sobre su persona medida personal alguna. En lo que
se refiere a su responsabilidad concursal, a la vista de lo actuado en aplicación
del art. 16 LEC, resulta que los herederos de Don Amador, sus hijos y esposa,
han renunciado a la herencia." (...) "Segundo por cuanto, en su caso, las
circunstancias relativas al destino del caudal hereditario del difunto, podrían
debatirse en el seno del concurso de una persona física, pero no en la Sección
de Viajes Marsans, S.A. (aquí TIEMPO LIBRE S.A.U.), habida cuenta del
imposible encaje que podría tener una acción declarativa sobre infracción del
art. 1002 CC por realización de actos de ocultación de la herencia, en relación
con el art. 8 LC . De hecho tal fue la conclusión alcanzada por el Magistrado del
Juzgado Mercantil n. 9 de Madrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013,
dictada en los autos de Concurso Ordinario N.° 872/2010.
98
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Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia consta, por lo que los
pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de predicarse respecto de
la herencia yacente de Don Amador . A los efectos de la presente Sección de
Calificación, procede atribuir a la renuncia a la herencia de Don Amador por
parte de quienes eran sus herederos, sus hijos y viuda, efectos enervantes de su
responsabilidad personal, sin que conste practicado acto procesal alguno del que
pudiera derivarse en la presente causa, aceptación tácita de la herencia (cual
podría ser, de acuerdo con la interpretación acogida por la SAP de Madrid de
fecha 24 de mayo de 2000, que se hubiera contestado de algún modo a la
demanda, o, en este caso, a los escritos de calificación culpable). Y aunque
quepa lamentar en el plano personal la pérdida del citado Administrador y
respetar el duelo de sus familiares y otras personas allegadas, ello no habrá de
impedir declarar que la conducta de Don Amador, desde la detección de la
insolvencia, hasta que dejó de tener participación en VIAJES MARSANS, S.A.
(aquí TIEMPO LIBRE S.A.U.). reviste idéntica extrema gravedad que la conducta
del Sr. Luis Francisco . De ahí que también proceda la condena a abonar la
integridad del déficit patrimonial, de forma conjunta y solidaria con el Sr. Luis
Francisco, a la herencia yacente de Don Amador . "
DECIMO SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de participación de la
entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la excepción aducida por
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta documentalmente acreditado
que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, SL. es la propietaria del 100% de
las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones
de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es propietaria del 100% del capital
social de TIEMPO LIBRE S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, SL. deriva sin embargo de
su condición de administradora de hecho de TIEMPO LIBRE SAU., atribución que
seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. En nuestra doctrina
mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que se refiere a la
99
conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector, que seguirla en
este punto la corriente más tradicional, limita la figura del administrador de
hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha caducado o bien es
fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor considera que sólo
pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos cuya actividad
haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más reciente jurisprudencia
civil identifican al administrador de hecho con aquella persona que, con
independencia de que haya sido designada formalmente, desarrolla respecto de
la sociedad, y de forma directa, continuada e independiente, una actividad
positiva de gestión idéntica o equivalente a la de administrador de la sociedad
formalmente instituido. Un amplio sector, por otra parte, postula un concepto
amplio, descartando como elemento interpretativo la identificación con la figura
del administrador de derecho, y basando su delimitación en la búsqueda,
respecto del sujeto en cuestión, de los elementos constitutivos de la relación de
administración para poder concluir la existencia de una relación de este tipo,
pero admitiéndose también la posibilidad de que las funciones de gestión y
administración se lleven a cabo de manera indirecta a través del ejercicio de una
influencia decisiva y constante sobre los administradores de derecho, lo que
permitirla incluir en el contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal sobre la condición de
administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el C.P. de 1.995 y
también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio) se ha de acudir
a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del concepto. Conforme a
esta doctrina, ostenta la condición de administrador de hecho quien participa
activamente en la gestión y administración de la sociedad, es decir, en el
desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social, con
autonomía de decisión y de manera continuada. A este respecto, existe una
abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre todo en materia de
acciones societarias, de forma que puede traerse a colación la STS de fecha 14
de abril de 2009 "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se refiere como titulares de la
responsabilidad que en él se establece a los "administradores" (o "miembros del
órgano de administración" art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la
ostentan no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL
1989/15265), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de
hecho (asi se prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907,
que modificó, entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir,
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quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás
requisitos
exigibles,
ejercen
la
función
como
si
estuviesen
legitimados
prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido
formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto
cuanto antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L.
por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad
VIAJES MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida TIEMPO
LIBRE S.A.U. De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que conllevaron
una estructura directiva distinta de la anterior etapa preconcursal, pues
debemos recordar la casi coincidencia temporal de la venta de la entidad
reseñada y la declaración de concurso de TIEMPO LIBRE S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la Administración Concursal, por
lo que ésta informa, han sido personas contratadas desde o por POSIBILITUMM
BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento, ante el Juzgado de lo Mercantil n°
12, se evidenció el cambio en tal dirección y el efectivo control por los nuevos
adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las empresas de este grupo,
particularmente TIEMPO LIBRE S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección empresarial, valorando que
una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que
la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., con lo que, razonado
y expuesto en la sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES
MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L.,
idéntica conclusión cabe alcanzar el caso presente.
Recordemos que en el informe de la Administración Concursal del art. 75 LC se
reseñan reuniones habidas con el Sr. Geronimo: "5ª REUNIÓN celebrada el 21
de julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en
la que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración
Concursal; y por parte de la concursada, el dueño de Possibilitum Business,
propietaria de Teinver, Geronimo, así como el Administrador Mercantil, Cristobal
. 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010, en el despacho de uno de los
Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los
miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada,
Geronimo, Cristobal, el letrado Bartolomé y otros.". Además de una ulterior
reunión acaecida.
101
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las participaciones de
TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER, S.L., en VIAJES
MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL, S.A.U. y en
RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva dirección
únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su único
propietario, el Sr. Geronimo . Pretender que la administración de VIAJES
MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L. supone obviar la
realidad de tal dirección fáctica respecto de todo el entramado expuesto y
descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son predicables todas las
causas por la que el concurso ha sido declarado culpable, pero si las que se ha
razonado que revisten especial gravedad, tanto por su número, como por la
incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por lo tanto, también
resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto por la
concatenación de causas, como por los miles de afectados por la insolvencia, la
extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de TIEMPO LIBRE S.A.U. data, como poco,
del momento en que debieron haberse formulado las cuentas anuales de 2009,
obviamente tal conducta no es predicable de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin
embargo, el montante del déficit patrimonial no hubiera sido el que es de haber
sido otra la conducta de dicha parte. Por lo tanto, resulta responsable, como
poco, del agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la solicitud del ERE, en resolver
los contratos de arrendamiento de los diversos locales o de prestación de
servicios, sólo son reprochables a la entidad que adquirió también TIEMPO LIBRE
S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y, en consecuencia, de la totalidad
de los créditos contra la masa generados en el concurso, si bien, en cuanto a
éstos, de forma conjunta y solidaria con los Sres. Luis Francisco y Amador, al
resultar imposible cualquier operación de deslinde de responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en cuanto responsable del
agravamiento de la situación de insolvencia, ha de responder en algún
porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo.
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Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación de los distintos
créditos, el impago total de los créditos concúrsales se encuentra ligado a
conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de VIAJES MARSANS,
S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en concreto, las expuestas en el
párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden de que los
ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse
en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse
en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente imputar una
responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en la generación del
pasivo, por lo que, ha de responder por tal porcentaje, de forma conjunta y
solidaria con el Sr. Luis Francisco y la herencia yacente de Don Amador .
Habiéndose razonado que le es predicable la conducta de salida fraudulenta de
bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración
Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la
aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de
su responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de
intervención en las demás causas y pondera convenientemente su implicación
en la agravación, pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la remisión que realiza el art.
196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio
objetivo del vencimiento.
● Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso
culpable de Rural Tours Viajes, S.A. (del Grupo
Marsans). Irregularidad contable relevante para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera
de la entidad. Comisión de inexactitud grave en la
documentación aportada con la solicitud del
concurso. Salida fraudulenta de bienes del
patrimonio. Actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia. Extemporánea solicitud
del concurso. Falta de colaboración con la
103
Administración
concursal.
concursal.
Responsabilidad
8.
Sentencia J.M. nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de 2014.
(05/10/2014)
Ctrl + Clic para seguir el vínculo
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de
2014 (Dª. ANA MARÍA GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.-
Tanto
la
Administración
concursal
como
el
Ministerio
Fiscal
entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de Rural Tours Viajes,
S.A. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se
derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en
los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al
acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular
por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de
7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus pedimentos y razonamientos con
los deducidos por la Administración concursal para instar la declaración de
concurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto de pronunciamientos
que se piden.
Como se ha indicado, la Administración Concursal solicita que el concurso de
RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se califique como CULPABLE. En concreto,
entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de
iure" de culpabilidad que a continuación se detallan:
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- Art. 164.2.1° LECO, con fundamento en el hecho indiciarlo de una irregularidad
contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera
de la entidad.
- Art. 164.2.2° LECO, con base en la comisión de inexactitud grave en la
documentación aportada con la solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a simular una situación
patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que resultarían subsumibles en las
siguientes presunciones "iuris tantum" de culpabilidad: - Art. 165.1° LECO,
debido a lo extemporáneo de la solicitud del concurso.
- Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que el concurso de cada
una de las entidades que conforman el denominado grupo MARSANS es
paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o gravemente
culpable de una insolvencia, lo que justificarla en todo caso la aplicación de la
cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente
resolución,
el
Ministerio
Fiscal
también
entiende
concurrentes
dichas
circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el
concurso
puede
ser
declarado
culpable,
hemos
de
partir
de
dos
pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo
de 2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un
concurso debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1
y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de
2011 El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma
complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso se
calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de
sus
representantes
legales
y,
en
caso
105
de
persona
jurídica,
de
sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido
objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, si bien, en atención a lo establecido por la
Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente
sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la
Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de RURAL
TOURS VIAJES, S.A.U. se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los
siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como
culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de
sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar,
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha
de ser a titulo de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de
negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como
resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de
insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra legislación sobre
insolvencias
recoge
una
serie
de
presunciones
legales
que
facilitan
el
enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta
naturaleza y alcance, en el articulo 164.2 y en el articulo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el articulo 164.2 LC constituyen genuinas
presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la
apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin
posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como
culpable."). Es pacifico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos
los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En
palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada
Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica
una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la
calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han
generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha
incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril
completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de
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exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues
la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a
continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia
grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, la cuestión resulta más
controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales hablan venido
sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del
concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC seria la
posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec.
15ª Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007,
21 de febrero de 2008, 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras
hablan defendido que, en atención al expreso tenor de la norma, únicamente
permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación
culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación
fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la
vinculación causal de los mismos con la generación o agravación de la
insolvencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber validado esta
segunda interpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, si
bien en las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 la cuestión sigue revelándose
discutible. Así, la ya citada STS de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la
sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el articulo 165 no
contiene un tercer criterio respecto de los dos del articulo 164, sino que se trata
de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda
presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias
de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado de la
presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas
de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues
esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 11 de noviembre,
994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el articulo
165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del
articulo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del
articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta
gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la
107
insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia
de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el
concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril,
255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de
noviembre y 459/2012 de 19 julio)." Y particularmente incide en la cuestión la
reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el
que
se
adoptan
medidas
urgentes
en
materia
de
refinanciación
y
reestructuración de deuda empresarial; ya que con la previsión "...en la medida
que la conducta que ha determinado la calificación culpable hay generado o
agravado la insolvencia", resulta ser modificación legislativa interpretativa, en el
sentido expuesto en el presente razonamiento.
Finalmente, la reforma del tenor del art. 167 LC efectuada por el Real DecretoLey 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, no
resulta aplicable al caso que nos ocupa.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la alegada irregularidad
contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración concursal se imputa a
la concursada y a las personas afectadas por la calificación la generación o
agravación del estado de insolvencia de forma culpable por incumplimiento
sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por
cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera.
En concreto, la Administración Concursal significa la opacidad de las últimas
cuentas anuales de las sociedades del GRUPO MARSANS, en concreto y por lo
que aquí nos ocupa, de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., que lleva a que la opinión
de los Auditores se emita "CON SALVEDADES".
En efecto, la Auditoria firmada por Don Marcos, Socio - Auditor de Cuentas de la
compañía de auditoria, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 de
noviembre de 2009), consigna: "3. La Sociedad mantiene saldos comerciales y
financieros, y realiza transacciones significativas con su accionista único Viajes
Marsans, S.A., los cuales se corresponden básicamente con los importes
indicados en la nota 27 de la memoria adjunta.
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Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro informe de auditoria
sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes Marsans, S.A., en el que,
debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra opinión de auditoria.
Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos que de esas
circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro
de la Sociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera
ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en la
salvedad incluida en el párrafo 3 anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2009
expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de
la situación financiera de Rural Tours, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los
resultados de sus operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los
flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y
contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y
comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables
generalmente aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Por lo tanto, se emite tal informe con salvedades por la incertidumbre de lo
descrito en el informe de auditoria de MARSANS del ejercicio 2008/2009, socio
único de la concursada.
Llegados a este punto, la AC afirma la concurrencia de irregularidad contable
relevante, por no haber provisionado las deudas intragrupo, sin ninguna
garantía de devolución, y más bien con una seguridad de no devolución, que
hubiera llevado a fondos propios negativos millonarios a las mercantiles. Ambas
circunstancias constituirían un incumplimiento sustancial de la obligación de
llevanza contable o bien la comisión de una irregularidad contable relevante que
impediría comprender la situación financiera y patrimonial de la deudora en los
términos del art. 164.2.1° en conexión con el art. 1 de la ley de Auditoría de
Cuentas, y art. 2 de su Reglamento).
En efecto, entre los activos de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. a 28 de febrero de
2009, figuran 1.043.028,16 euros adeudados por VIAJES MARSANS S.A.
Sin embargo, respecto de las cuentas de VIAJES MARSANS, S.A., socia única de
RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se ha de hacer referencia a las prevenciones que
se hicieron constar en el informe de auditoría de PricewaterhouseCoopers
109
Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre de 2009 en relación a las cuentas
anuales de VIAJES MARSANS, S.A.
A este respecto, ya la auditoria ponía de manifiesto, respecto de VIAJES
MARSANS, S.A., saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones de
euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión
estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa
vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide
International Leasing, LTD.
Tales importantes apuntes que fueron recalcados en el mentado informe,
resultaron ser unas importantes salidas de tesorería, sin unas garantías
acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han revelado
inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS, S.A., que,
a su vez, mantenía saldos con RURAL TOURS VIAJES S.A.U. que, ante la
situación de su matriz, no provisionó.
Tal decisión supuso, como se informa por la AC que el resultado recogido en las
cuentas anuales de RURAL TOURS del ejercicio 2008/2009 (esto es - 524.436),
de haberse provisionado, en realidad hubiera arrojado un resultado después de
ajustes, de - 1.567.464 euros.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por
la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2010, se
discrepa respecto de la concurrencia de tal causa. Así, indica "Por una parte, el
cobro de las deudas con empresas vinculadas y la realización de las garantías
constituidas no solo fue tenido en cuenta, sino que fue garantizado mediante la
constitución por parte de una de estas empresas vinculadas que adeudaban
cantidades a VIAJES MARSANS, en concreto, la mercantil TEINVER, S.L. de una
prenda sobre las acciones de una de sus filiales, la mercantil HOTETUR CLUB,
S.L., valorada en aproximadamente 180 millones de euros. Por tanto, con la
constitución de esta garantía asegurando el cobro de los importes adeudados
por estas empresas vinculadas, los antiguos administradores de VIAJES
MARSANS actuaron de forma prudente y diligente, por lo que no tienen
fundamento las irregularidades denunciadas de adverso. " Sin embargo, la
evidencia de la volatilidad de tal garantía se obtiene de la constatación de la
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declaración en concurso de tal entidad, ya en el año 2012, si bien algunos
acreedores hablan solicitado su declaración de concurso necesario ya en octubre
del año 2011, si bien hubo ulterior negociación. Y, por otra parte, también
procede sopesar en la presente calificación, las actuaciones practicadas en el
marco del concurso de VIAJES MARSANS, matriz de RURAL TOURS VIAJES
S.A.U., procedimiento en el que no se informó de tales aparentes garantías sino
en el acto de la vista relativa a la pieza de Medidas Cautelares, dado el
documento aportado en el mismo acto de aquella vista.
Con todo, se ha de ponderar si la irregularidad apreciada es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de
contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble
sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de
junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por el
que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto de importancia
relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo
irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación
de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.
En el caso enjuiciado, RURAL TOURS VIAJES S.A.U. no ha provisionado en las
cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES
MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de
- 1.567.464 euros y que los Fondos Propios a fecha de 28/02/2009, después de
ajustes, arrojaran la cifra de 1.276.665 euros.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que no se hayan provisionado
en las cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. del ejercicio 2008/2009
los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que se encontraba en situación
crítica por la sangría de tesorería hacia otras entidades, con la incidencia de la
mala utilización del sistema de tesorería centralizado, con distribución de ésta no
sólo entre empresas del grupo MARSANS, sino entre empresas que en realidad
correspondían al grupo encabezado por TEINVER.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia a la gestión de
tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS, que se
desarrollará en ulteriores fundamentos.
111
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los
acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y
precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1
CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades
vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoría,
no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse
una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las
obligaciones exigibles o sobre su medida.
En el presente caso, se ha producido una irregularidad relevante, en concreto
para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad:
cuantitativamente seria relevante, y también lo es en sentido cualitativo, por
cuanto los saldos, aplicando los principios de prudencia valorativa, deberían
haber sido provisionados en estos estados financieros, habiéndose ocultado
información a los auditores, quienes no pueden asegurar que la sociedad haya
podido incluir en las cuentas anuales de 2008/2009 toda la información
relevante, y dada la calificación del Informe de auditoria, "con salvedades".
Así, sintetiza la AC que "RURAL TOURS VIAJES S.A.U." no ha provisionado en las
cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES
MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de
1.567.4 64 euros (frente a las pérdidas de 524.436 euros aprobadas) y los
fondos propios habrían sido de 1.276.665 euros, para un capital de casi un
millón de euros (frente a unos fondos propios positivos aprobados al 28 de
febrero de 2009 de 2.319.693 euros).
Ciertamente la causa de disolución y la insolvencia no son conceptos sinónimos,
lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de ulteriores consideraciones al
ponderar otras de las causas alegadas en el informe de la AC y dictamen
Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que los resultados negativos del
ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores a la realidad.
Veamos, VIAJES MARSANS, S.A., socia única de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.,
formuló cuentas anuales respecto del mentado ejercicio, respecto de las que el
Informe de auditoria las calificó con el grado máximo de irregularidad, con una
opinión denegada, por las causas que detalla. Asimismo existía identidad de
dirección, puesto que los Sres. Romulo y Jose Antonio, hasta la venta a
112
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POSIBILITUMM BUSINESS S.L., son los que dirigían todas las sociedades que
cuelgan del grupo y particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U., con lo que la
dirección de la entidad conocía las incertidumbres que sobre la situación
económica de VIAJES MARSANS, S.A. habla detectado la auditoria, y la propia
entidad de los saldos a cobrar a corto plazo por VIAJES MARSANS, S.A. por
importe de 189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre
del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a,
fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air
Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD, y, no obstante se
optó por no provisionar en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, los
saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A. Obviedad que asimismo fue
detectada en el informe de auditoria de tal ejercicio.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa, se detecta irregularidad
contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que "...Hay que añadir a
ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa
de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la
distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se
basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación
para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal
primero del apartado 1 del articulo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado
que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente
tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni
que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que
las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche
que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.";
partiendo de la unidad de dirección empresarial, y valorando que una
característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la
administración
se
llevaba
desde
VIAJES
MARSANS
S.A.,
como
también
ponderando que la gestión de pagos a proveedores y cobros a clientes se
coordinaba desde la matriz del grupo, VIAJES MARSANS S.A., y los saldos
deudores y acreedores resultantes de estas operaciones se soportaban a través
de cuentas corrientes intragrupo en las cuales se centralizaban los fondos de
Tesorería (Cash Pooling), resulta deducible la voluntaria omisión de la precisa
113
provisión, y la alteración consciente de la imagen que conferían a terceros las
cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
CUARTO.-
El
articulo
164.2.2°
de
la
LC
contempla
como
hecho
cuya
concurrencia determina la calificación como culpable del concurso, que el deudor
hubiera
cometido
inexactitud
grave
en
cualquiera
de
los
documentos
acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es sabido, el
articulo 6 LC impone la presentación de documentación complementaria a la
solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a la
administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar
las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de viabilidad. Entre
dicha documentación- articulo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de bienes
y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos
de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones
valorativas que procedan y estimación del valor real actual".
De ahí que resulte un dato realmente definitivo la obvia inexactitud en el activo
manifestado junto a la solicitud de concurso, ya que el inventario se cuantificó
en 762.166,28 euros, (si bien bajo la denominación "inmovilizado", esto es, sin
incluir detalle de clientes, inversiones en empresas del grupo y asociados e
Inversiones financieras a largo plazo, se valoró en 559.290,97 EUROS), mientras
que en la solicitud de liquidación anticipada presentada por la propia
concursada, éste se valoró en 5000 euros el inmovilizado inmaterial, 60.000
euros el inmovilizado material, clientes por importe de 74.314,82 euros,
derechos de cobro y activos convertibles en liquidez 139.314,82 euros, sólo
cuatro meses después.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por
la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2012, se
explica tal discrepancia del siguiente modo, "...si bien en ambos balances se
contenían los mismos activos, la discrepancia obedece a que en el balance
presentado con la solicitud de concurso se valoraban conforme a su valor neto
contable, mientras que en el balance incluido con la solicitud de liquidación
anticipada, el criterio utilizado era el de valor de mercado en aquel momento".
Similares argumentos se vierten en el escrito de oposición de POSIBILITUM
BUSINESS, S.L.
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Sin embargo, tal explicación supone un reconocimiento expreso de que en la
aportación documental del inventario, junto con la solicitud de concurso, no se
cumplió con la exigencia del art. 6.2.3° LC, "estimación del valor real actual".
Además de resultar absolutamente desproporcionada la discrepancia entre las
valoraciones ofrecidas en uno y otro documento, y mucho más si se comparan
sendas valoraciones, con el importe de realización de los bienes en el
procedimiento concursal que nos ocupa.
En
el
informe
de
calificación,
la
Administración
Concursal
pondera
la
presentación de una memoria económica en que se colocaba la causa de la
insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de que la insolvencia
era inminente, cuando en realidad era actual. A este respecto, se constata la
presentación de solicitudes de concurso necesario, en concreto y por lo que
respecta a RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., Grimaldi Compagnia di Navegazione
SPA y Mapa Tours, S.A.
Finalmente, la propia aportación de las cuentas anuales de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., correspondientes al ejercicio 2008/2009, colma también la causa
ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del deudor (ART
164.2.5°). En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure
no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la
proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables,
que
presentan
datos
más
objetivos
e
inintencionales-
sino
una
doble
circunstancia: a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años
anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia
donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno
de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización
de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad articulo 71- b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no
exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad
fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o
cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de
bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de
fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil, siendo
admisible la prueba de presunciones en los términos del articulo 1297 de dicho
115
texto legal - Garcia Cruces, en "La calificación del concurso", Thomson-Aranzadi,
2004.
Así, cabe traer a colación, como se ha efectuado en la resolución dictada en la
Pieza I de Medidas Cautelares, la influencia que el sistema de gestión de
tesorería centralizada del Grupo Viajes Marsans ha tenido en la marcha de la
sociedad.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo de sociedades, GRUPO
MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la insolvencia en una de las
entidades, ésta sea predicable de forma automática de las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este caso, no se debate que el
denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de tesorería centralizada
(cash poolling).
Sin embargo, la Administración Concursal concluye que el grupo no lo utilizó
adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los recursos necesarios
a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en sentido
amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración Concursal,
sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes, y que no
son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino además aquellas
otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria al 100% de las
acciones de VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, esta mala utilización de la tesorería centralizada, no sólo se predica
de VIAJES MARSANS, S.A. sino de todas y cada una de las empresas que
integraron tan sistema de tesorería, que se destinó a empresas no integrantes
del grupo.
Así, si respecto de VIAJES MARSANS, S.A. resultan abultados las cantidades que
se transfirieron, con cuestionadas y que ulteriormente se evidenciaron por
cuanto volátiles, ficticias, por importe de 189.578.911,50 euros a TEINVER S.L.
y los 1.725,484,98 euros a AIR COMET S.A.u.
Respecto de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., se han de reseñar los avales
prestados a sociedades del grupo, que totalizan, 14.083.906,68 euros.
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Particular relevancia ocupa, al momento de estimar acreditados tales hechos, la
emisión de la circular que la AC acompaña como ANEXO XVIII: "Estimados
directores y Responsables: Indicar que a partir del 19/04/10, todas aquellas
sucursales que realicen sus ingresos de efectivo en una cuenta del Banco
Santander, (ya sea propia del centro o centralizada) deberán efectuarlo en la
cuenta que se indica a continuación: NUM000 Al realizar el ingreso se debe
indicar el número de sucursal. El traspaso de caja a banco se debe contabilizar
por el banco que cada centro tenga asignado en Mercurio y se enviará el
justificante bancario a Elsa del Departamento de Intervención vía e-mail
(DIRECCION000) o vía fax al 91 343 31 19.
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal, el cual se deberá
indicar también en el e- mail o fax enviado." Tal circular supone una orden
directiva que implica que todos los cobros realizados a clientes a partir del 19 de
abril de 2010 en oficinas de VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y
RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden ingresarse en cuentas del Banco
Santander Central Hispano sino que deben ser ingresados en una cuenta a
nombre de otra sociedad. Una parte importante del dinero ingresado desde el 19
de abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al pago de los servicios
contratados por los clientes, destacándose el pago de los siguientes cheques,
entre otros: 1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin especificar destinatario
Entregado sin especificar destinatario 18/06/2010 18/06/2010 100.000,00 €
100.000,00# Por lo que cabe concluir, como se efectuó en la Sentencia por la
que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, que, basándonos en
los razonamientos expuestos hemos de concluir que las operaciones reseñadas
y, particularmente, los cambios en la gestión de los ingresos (esto es, que las
cantidades obtenidas por la venta de servicios dejaran de ingresarse en las
cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una
cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban
ineludiblemente graves disfunciones en la tesorería en la línea sostenida por la
Administración concursal, plenamente subsumibles en el concepto de salidas
patrimoniales fraudulentas, en perjuicio de los acreedores.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión del art. 164.2.6° LECO,
esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
117
En este apartado, y partiendo de cuanto se ha expuesto respecto del quebranto
del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la entidad concursada
continuó con su actividad, aparentando no encontrarse afectada por la real
situación de su matriz.
Así, incluso en fechas próximas a la presentación de la solicitud de concurso
necesario, RURAL TOURS continuaba recibiendo cantidades a cuenta.
En concreto, en el ANEXO XX ("Anticipos Abiertos en Contabilidad") reseña todas
las entregas a cuenta recogidas entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de julio de
2010 en todas las sociedades del GRUPO MARSANS.
Así, respecto de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se informa por la AC de 134
anticipos, por un montante de 58.054,83 euros.
Asimismo en el ANEXO VIII se muestran todas las solicitudes de devoluciones de
reservas realizadas por los clientes en las oficinas de Viajes Marsans, Viajes
Crisol, Rural Viajes y Tiempo Libre a partir del mes de marzo y hasta el 31 de
julio de 2010 (fecha de cierre de la red de ventas) y que no fueron atendidas y
por lo tanto que están pendientes de ser reintegradas a los clientes. Los
importes adeudados por RURAL TOURS VIAJES S.A.U. asciende a 126.482,43
euros.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estiman concurrentes los supuestos de hecho
previstos en el art. 164.2.1° LC, art. 164.2.2° LC, art. 164.2.5° LC y Art.
164.2.6° LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del Tribunal Supremo Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26 abril 2012 - en el
sentido de interpretar que concurren "supuestos legales de culpabilidad del
concurso, con la consecuencia de que...
cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina
irremediablemente al calificación de culpable para el concurso, sin que quepa
exigir además los requisitos de insolvencia o producido su agravación - STS 17
de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, y habiéndose ponderado la concurrencia
de los reseñados supuestos de hecho, debe calificarse el concurso de VIAJES
MARSANS, S.A. como culpable.
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OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás causas de
culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal, como el
Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la solicitud de
concurso.
Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es la Administración
Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se oponen a la
declaración del concurso como culpable, se centra en la determinación de la
causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como presupuesto para la
determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud de concurso.
Así, la AC considera que la "causa del estado de insolvencia de la concursada es
la falta de liquidez." Sin embargo, de contrario se hace hincapié en la incidencia
que tuvo la decisión de IATA, de 10 de febrero de 2010, de remitir a VIAJES
MARSANS, S.A. una comunicación en la que le requería para la constitución de
un aval bancario para que continuara manteniendo su condición de Agente de
IATA y la ulterior retirada de la licencia, algunos meses posterior.
Sin embargo y como se ha expuesto, no puede por menos que valorarse que,
además de que los recursos financieros producidos por el Grupo Marsans fueron
destinados la mayoría de las veces a Teinver y a sus sociedades vinculadas o a
otras empresas, se detectó la concurrencia de hechos reveladores de la
insolvencia.
Veamos, Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA y Mapa Tours, S.A. solicitaron
la declaración de concurso necesario de RURAL TOURS VIAJES S.A.U, siendo la
primera de tales solicitudes presentada el 22 de abril de 2010. En tal fecha,
RURAL TOURS VIAJES S.A.U se veía inmersa en unos 20 procedimientos
judiciales. Asimismo sucede que, entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de julio
de 2010, se efectuaron 134 anticipos y constan solicitudes de devoluciones de
reservas, sin atender. De ahí que quepa concluir la concurrencia del presupuesto
del art. 2.4.1° LC, el "sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones del deudor".
Pero más aún si ponderamos las propias cuentas anuales de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., que respecto del ejercicio 2008/2009, de haberse efectuado el
ajuste por provisión, según lo argumentado en la presente resolución, hubiera
arrojado un resultado de -1.567.464 euros.
119
A mayor abundamiento, las cuentas se formularon en fecha de 29 de septiembre
de 2009, esto es, casi 4 meses después del fin del plazo para la formulación de
las cuentas, lo que supone formulación tardía y fuera de plazo.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por
la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2010, se
discrepa respecto de las causas de la insolvencia de la concursada y del relato
táctico efectuado por la AC en su informe de calificación.
De hecho, en el relato de hechos de tal escrito se hace hincapié en la existencia
de una oferta de compra para la adquisición de la entidad RURAL TOURS VIAJES
S.A.U. por parte de ORIZONIA, a su vez, participada por CARLYLE y
VISTACAPITAL. Sin embargo, aun aceptando el posible interés en la adquisición
de la entidad, ello no supondría acreditación de la solvencia o estado financiero
saneado de la entidad.
Por otra parte, además de la argumentación referente a la incidencia en la
situación de la concursada de la comunicación de IATA, insiste tal escrito en
apuntar indicios referentes a la correcta situación económico financiera de
RURAL TOURS VIAJES S.A.U. al tiempo de la formulación de cuentas anuales,
tales como la firma de un stand-still agreement, pero, precisamente sendas
actuaciones parten precisamente de la detección por terceros de la situación de
la concursada.
Asimismo tales actuaciones, como también el endurecimiento de las condiciones
del préstamo sindicado, con constitución de garantías añadidas, también
denotan la preocupación de inversores, acreedores y contratantes con la
situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se confunde lo que resultan
ser consecuencias de la detección por terceras partes de los importantes saldos
que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades que conforman el grupo
MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art.
165.2° LC, por la falta de colaboración con la Administración concursal. Como en
las
demás
entidades
cuyos
concursos
se
tramitan
coordinadamente, lo
realmente relevante es la constatación del retraso en la resolución de contratos
de arrendamiento de locales donde se desarrollaba la actividad de RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de estarse al cuadro elaborado por
120
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la AC, sino que la tramitación de un gran número de incidentes concúrsales de
resolución contractual hacen innecesaria mayor argumentación. A este respecto,
el gasto medio mensual por tal concepto, por lo que respecta a RURAL TOURS
VIAJES, S.A.U. se cifra por la AC en 27.500 euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la concursada respecto de la
resolución de contratos de servicios informáticos o de las relaciones laborales
respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del alcance de las
presunciones del art. 165 LC aplicaremos la doctrina sentada en la STS de veinte
de Junio de dos mil doce: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre,
señalamos que el articulo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma
complementaria de la del articulo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012,
de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la
concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente
subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del
artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".
Pues bien, no puede entrarse a considerar si se ha ocasionado o agravado la
insolvencia de la concursada, partiendo de la constatación de la concurrencia de
los supuestos previstos en el art. 165. 1 º y 2º LC, sin efectuar una serie de
consideraciones sobre las causas de la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES
S.A.U.
Así y frente a las causas esgrimidas en los escritos de oposición como causas
originadoras de la insolvencia (entre otras, la caída de ventas por la
imposibilidad de emisión de billetes, la pérdida de confianza de los clientes, la
imposibilidad de renovar las pólizas y la existencia de una elevada deuda con las
entidades financieras...), la Administración concursal entiende que, antes al
contrario, tales circunstancias fácticas no son causas de la insolvencia sino
hechos que han tenido lugar como consecuencia de la falta de liquidez de la
concursada.
A este respecto, ya en el auto de fecha de 29 de julio de 2010, se ponderó que
resultaba llamativa la falta de liquidez que presentaba la concursada al momento
de presentación de la solicitud de concurso, lo que contrastaba con los
importantes gastos estructurales de la empresa. Así, la AC concreta su
121
afirmación exponiendo que
"este tipo de empresas turísticas tienen la
característica de cobrar de sus clientes con anterioridad al pago a sus
proveedores. El caso más extremo se produce en las agencias de viajes que
cobran, normalmente, el viaje con anterioridad a la realización del mismo,
pagándolo al proveedor posteriormente.
Esto hace que en determinados periodos del año (temporada alta vacacional) se
mantengan altos stocks de tesorería. Por otra parte, en temporada baja
vacacional se produce la situación inversa y se tiene que recurrir a créditos
financieros. En este sentido, en determinados momentos estas empresas se
encontraban por un lado con el efectivo generado por su propia actividad y por
otro lado con el efectivo disponible de los créditos bancarios. En el caso concreto
del Grupo Marsans en temporada baja se tuvieron que ampliar las cuentas de
crédito que ya existían, pues estas ya estaban dispuestas".
En efecto, RURAL TOURS VIAJES S.A.U., como otras de las entidades
pertenecientes al grupo Marsans, vendía como agencia minorista de viajes,
servicios propios de tal actividad, billetes de avión, cruceros, viajes combinados,
etc. De tales ventas, en efectivo o mediante tarjeta obtenía tesorería inmediata,
mientras que los pagos a proveedores o liquidaciones a IATA y otros, se
efectuaban en diversos periodos de tiempo, a 30, 60, 90... días. Por otra parte
es un modelo de negocio con ingresos estacionales. De ahí la importancia de
mantener o conservar la tesorería y de ahí la liquidez de la entidad.
Sin embargo, acaecieron enormes salidas de tesorería, pues se gestionaba ésta
de forma conjunta, que llevaron a la situación de iliquidez que es el origen de la
insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Hemos de partir de que: a) También RURAL TOURS VIAJES S.A.U. estaba en
causa de disolución, al menos desde las cuentas anuales del ejercicio
2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre de 2008; b) en esta fecha la
mercantil TEINVER, S.L. tenia que haber formulado las cuentas y detectado la
insolvencia, y c) la insolvencia en todo caso deberla haberse detectado cuando,
en efecto, la situación aflora con la decisión de IATA de comunicar a "VIAJES
MARSANS, S.A.", "VIAJES CRISOL, S.A.U.", "TIEMPO LIBRE, S.A.U." y "RURAL
TOURS VIAJES, S.A.U." (como también respecto de "VIAJES ATENEA, S.A.U.",
no declarada en concurso por este Juzgado) la retirada de todos los documentos
de tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportista, además
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de cortar la posibilidad de emisión de billetes en el mismo acto a todas las
oficinas de venta de las mentadas sociedades, todo lo cual desencadena la
desconfianza de otros proveedores, por ejemplo navieras, y la desconfianza del
público consumidor y conduce a una drástica reducción de las ventas.
Ante todos los hechos expuestos, la concursada no optó por solicitar el concurso
a tiempo tras constatar su insolvencia, sino por demorar ésta, llegando a
oponerse a la declaración de concurso necesario, para finalmente solicitar su
declaración de concurso voluntario, si bien la demora ya habla ocasionado gran
alarma social, con un mayor descenso en la facturación que agravó la
insolvencia hasta el punto de acaecer la rápida desaparición de la actividad de la
concursada.
Las salidas de tesorería y el retraso en la solicitud de declaración de concurso
generaron
y
agravaron
la
insolvencia
de
la
concursada,
con
lo
que
complementándose los preceptos 165 1° y 2° LC, procede igualmente declarar
la culpabilidad del concurso.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación del art. 172.3 LC
(actual art. 172 bis).
A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 razonó que "Ello sentado,
para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los
administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia
de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 112 -la
formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del
inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a
criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con
el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación
del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1
del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la
insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo
articulo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el
convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con
la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador
123
a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado
al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del
concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se
atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo
164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no
haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a
los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran
causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como
se ha dicho, es ajena a aquél" Si bien, al momento del dictado de la presente se
ha de tomar en consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto
Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia
de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha
razonado
en
el
Fundamento
de
Derecho
Segundo,
deviene
reforma
interpretativa o aclaratoria del precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto atribución de las
conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en la causación o
agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas.
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido puestos de relieve por el
informe del art. 75 LC y el informe de calificación emitido por la AC,
adjuntándose además, copia de las escrituras que se mencionan, además de que
los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados de contrario Si bien,
mediante acuerdo de la Junta General de accionistas de la compañía, celebrada
con el carácter de extraordinaria y universal, el día 25 de marzo de 2008, se
acordó, por unanimidad, reelegir por un plazo de cinco años a Apolonio, Cesareo
y Eutimio; la Junta General Extraordinaria y Universal de la compañía celebrada
el día 15 de enero de 2010 acordó, por unanimidad, cesar a la totalidad de los
miembros del Consejo de Administración de la sociedad, modificar el Órgano de
Administración de la compañía, pasando la misma a estar regida y administrada
por dos administradores solidarios y nombrar administradores solidarios por un
plazo de cinco años a Romulo y Jose Antonio . Este cambio del Órgano de
Administración de la compañía se protocolizó mediante escritura pública
otorgada el 22 de enero de 2010 ante el Notario de Madrid Don Ignacio
Manrique Plaza con el número 635 de su orden de protocolo, causando la
inscripción 22ª en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de Madrid.
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Finalmente, la Junta General Extraordinaria y Universal de la compañía,
celebrada en el domicilio social el día 17 de junio de 2010 acordó modificar el
Órgano de Administración de la sociedad, pasando éste de dos administradores
solidarios a un administrador único, cesando a los administradores solidarios que
venia ocupando el cargo, Romulo y Jose Antonio, y nombrando administrador
único de la compañía, por un plazo de cinco años, a la mercantil Teinver, S.L. La
mercantil designada como administrador único designó a Don Marino como su
representante. Este nombramiento se elevó a público mediante el otorgamiento,
el 23 de junio de 2010, de escritura pública ante el Notario de Madrid Don
Segismundo Álvarez Royo-Vilanova con el número 5.668 de su orden de
protocolo, causando la inscripción 26ª en la hoja de la sociedad en el Registro
Mercantil de Madrid.
Queda acreditado así que en la fecha de formulación de las cuentas anuales, 29
de septiembre de 2009, si bien debieron de haberse formulado en mayo,
resultaban ser administradores societarios Don Romulo y Don Jose Antonio .
Y como poco, tal fecha en que se debieron formular las cuentas anuales debe
considerarse como la fecha de referencia a efectos del conocimiento de la
situación de la entidad.
Luego si se ponderan las fechas antes reseñadas con la de formalización de
cuentas anuales, no queda duda alguna sobre la atribución de los resultados de
tal retraso en presentación de la solicitud de concurso a Don Romulo y a Don
Jose Antonio . Retraso a sumar al ya razonado al explicar la demora en la
formulación de las cuentas anuales.
Asimismo ambos, como administradores solidarios, tuvieron participación en la
elaboración de un documento preciso para la declaración de concurso, como son
las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, lo que también se pude
valorar como irregularidad relevante en la contabilidad de la ulteriormente
concursada. Asimismo de sendos administradores cabe predicar tanto la
argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada como
la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que dichos gestores
dirigían la entidad de una manera directa, y, siendo administradores de otras
entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y responsables de las
operaciones intragrupo estudiadas en precedentes fundamentos.
125
Finalmente
y
por
idéntica
argumentación,
los
dos
administradores
repetidamente aludidos son responsables del retraso en la solicitud de
declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que, de acuerdo al
art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal presentación.
Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por cuanto en ésta se
incluye la aportación documental que debió haberse incorporado desde un
principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe expresarse que la
drástica reducción, para llegar a la desaparición de la actividad de la concursada,
ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud. Ello también coadyuvó a la
ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe diferenciar una mayor o
menor intervención de uno y otro en las conductas que se les imputan, con lo
que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en que respecto de las
entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES MARSANS, se ha
evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Romulo y Jose
Antonio, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L. y esta última después,
eran quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración Concursal coinciden
también en entender persona afectada por la calificación a la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Ciertamente la adquisición formal de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., como
también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
se produjo cuando la concursada ya era insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., en POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las irregularidades
contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la salida fraudulenta de
bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el denominado grupo
MARSANS entre junio de 2008 y junio de 2010, ya que devienen conductas
previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES MARSANS, S.A.
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(si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una matización) e
incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la comisión de
inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso, si
bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación documental del art. 6 LC
se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida fraudulenta de bienes del
deudor (ART 164.2.5°) si que le resulta reprochable, al igual que la conducta
consistente en el mantenimiento de la orden de que los ingresos en efectivo
procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas de la
concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para
ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING,
conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición de la
concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le resultan imputables los actos
jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia así como la falta de
colaboración con la Administración concursal.
Efectivamente, una vez adquirida RURAL TOURS VIAJES S.A.U. por la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de disposición patrimonial
sabiendo que, como consecuencia de ellos, los acreedores entonces existentes o
los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por
insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de
conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición. Basta una
somera lectura o repaso del lista de acreedores, en cuanto concierne a los
consumidores afectados, para alcanzar la convicción de que lo expuesto también
es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de la agravación del
estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o culpa grave. A este
respecto, siendo ya titular formal del capital social de VIAJES MARSANS, S.A. y,
por lo tanto, de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., la entidad POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. su demora o franca negativa a resolver contratos (por ejemplo
de arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de negocio, o
con entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o el
perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo,
127
incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la
AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en
nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior administración
de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la Administración concursal que
la responsabilidad de la concursada deberá alcanzar la diferencia entre el
desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha responsabilidad podría equivaler
al daño ocasionado a los acreedores a consecuencia de la demora en la solicitud
del concurso, pero también como consecuencia de las demás causas que,
conforme a lo expuesto, se ha afirmado que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de
octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de 2011 interpretó que:
"...Sin embargo, resta la duda relativa a la coordinación de lo expuesto con la
presunción contenida en al art. 165.2° LC, en concreto, "Hubieran incumplido el
deber de colaborar con el Juez del concurso y la administración concursal, no les
hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del
concurso o no hubieren asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores", puesto que, obviamente la misma acaece con posterioridad a la
declaración de concurso, incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...)
Por lo tanto, la relación de causalidad entre las omisiones y la generación o
agravación de la insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha
de referirse a los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, la expresión
"déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede interpretarse en el sentido de
comprensión de créditos concúrsales y créditos contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a aquella parte del pasivo y
de los créditos contra la masa que no sean satisfechos en la liquidación de
RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe recordarse que ya al momento
de la presentación del informe, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de
792.747,75 €; mientras que la suma de Créditos con Privilegio General
(230.048,69
€),
Créditos
Ordinarios
128
(15.645.787,53
€)
y
subordinados
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(266.842,51 €); y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de
16.846.427,34 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra la masa alcanzaban la
cifra de 360.334,37 euros, los créditos con privilegio general 230.600,95 euros,
los créditos ordinarios 15.725.116,01 euros y los créditos subordinados
267.416,88 euros y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de
16.494.469,37 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, como personas afectadas por la calificación,
deben señalarse a los administradores de la concursada, Don Romulo, Don Jose
Antonio y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán cualquier
derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa (articulo
172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de 10 de octubre, ya se
había afirmado por la doctrina más cualificada (J. Machado, El concurso de
acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p. 288), que "la Ley
concursal no determina criterio alguno para la cuantificación de la condena por
parte del Juez. En todo caso, no puede negarse que el juez tiene la obligación de
determinar y motivar en la medida de lo posible, el contenido de la condena.
Consecuentemente, resulta preciso que, en este ámbito, el juez disponga de un
criterio razonable tanto para fijar la extensión del a condena como para imputar
la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro que el relativo a la
conducta individual de cada uno de los administradores...". Criterio que vendría
confirmado por la jurisprudencia que emana de las diversas Sentencias que ha
dictado el Tribunal Supremo y particularmente por la Sentencia de 6 de octubre
de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los pronunciamientos de condena de la
forma sigue: en primer lugar, y de forma idéntica a lo razonado en la sentencia
de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES
MARSANS, S.A., Don Romulo quedará inhabilitado por un plazo de 15 años,
desde la firmeza de la presente resolución, para administrar bienes ajenos y
para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de
129
tiempo. Y ello por cuanto, como se ha razonado, le son predicables la totalidad
de las causas por las que se ha calificado el concurso como culpable.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal disponía que "si la sección
de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica
cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta
condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe
que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Resultando
en la actualidad vigente el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar
también al Sr. Romulo a sufragar la totalidad del importe que no perciban sus
acreedores en la liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en
cuenta la extrema gravedad de su conducta, tanto en lo concerniente a la
concatenación de causas, como a los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Jose Antonio, como ha quedado expuesto en los
antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su fallecimiento con
posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto, procede dar idéntica
respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. "Ello conlleva la
improcedencia de imponer sobre su persona medida personal alguna. En lo que
se refiere a su responsabilidad concursal, a la vista de lo actuado en aplicación
del art. 16 LEC, resulta que los herederos de Don Jose Antonio, sus hijos y
esposa, han renunciado a la herencia." (...) "Segundo por cuanto, en su caso,
las circunstancias relativas al destino del caudal hereditario del difunto, podrían
debatirse en el seno del concurso de una persona física, pero no en la Sección
de Viajes Marsans, S.A. (aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.), habida cuenta del
imposible encaje que podría tener una acción declarativa sobre infracción del
art. 1002 CC por realización de actos de ocultación de la herencia, en relación
con el art. 8 LC . De hecho tal fue la conclusión alcanzada por el Magistrado del
Juzgado Mercantil n. 9 de Madrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013,
dictada en los autos de Concurso Ordinario N.° 872/2010.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia consta, por lo que los
pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de predicarse respecto de
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la herencia yacente de Don Jose Antonio . A los efectos de la presente Sección
de Calificación, procede atribuir a la renuncia a la herencia de Don Jose Antonio
por parte de quienes eran sus herederos, sus hijos y viuda, efectos enervantes
de su responsabilidad personal, sin que conste practicado acto procesal alguno
del que pudiera derivarse en la presente causa, aceptación tácita de la herencia
(cual podría ser, de acuerdo con la interpretación acogida por la SAP de Madrid
de fecha 24 de mayo de 2000, que se hubiera contestado de algún modo a la
demanda, o, en este caso, a los escritos de calificación culpable). Y aunque
quepa lamentar en el plano personal la pérdida del citado Administrador y
respetar el duelo de sus familiares y otras personas allegadas, ello no habrá de
impedir declarar que la conducta de Don Jose Antonio, desde la detección de la
insolvencia, hasta que dejó de tener participación en VIAJES MARSANS, S.A.
(aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.) reviste idéntica extrema gravedad que la
conducta del Sr. Romulo . De ahí que también proceda la condena a abonar la
integridad del déficit patrimonial, de forma conjunta y solidaria con el Sr.
Romulo, a la herencia yacente de Don Jose Antonio ." DECIMO
SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de participación de la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la excepción aducida por
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta documentalmente acreditado
que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. es la propietaria del 100% de
las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones
de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es propietaria del 100% del capital
social de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L. deriva sin embargo de
su condición de administradora de hecho de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.,
atribución que seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que
se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.: En nuestra doctrina
mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que se refiere a la
conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector, que seguirla en
este punto la corriente más tradicional, limita la figura del administrador de
131
hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha caducado o bien es
fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor considera que sólo
pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos cuya actividad
haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más reciente jurisprudencia
civil identifican al administrador de hecho con aquella persona que, con
independencia de que haya sido designada formalmente, desarrolla respecto de
la sociedad, y de forma directa, continuada e independiente, una actividad
positiva de gestión idéntica o equivalente a la de administrador de la sociedad
formalmente instituido. Un amplio sector, por otra parte, postula un concepto
amplio, descartando como elemento interpretativo la identificación con la figura
del administrador de derecho, y basando su delimitación en la búsqueda,
respecto del sujeto en cuestión, de los elementos constitutivos de la relación de
administración para poder concluir la existencia de una relación de este tipo,
pero admitiéndose también la posibilidad de que las funciones de gestión y
administración se lleven a cabo de manera indirecta a través del ejercicio de una
influencia decisiva y constante sobre los administradores de derecho, lo que
permitirla incluir en el contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal sobre la condición de
administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el C.P. de 1.995 y
también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio) se ha de acudir
a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del concepto. Conforme a
esta doctrina, ostenta la condición de administrador de hecho quien participa
activamente en la gestión y administración de la sociedad, es decir, en el
desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social, con
autonomía de decisión y de manera continuada. A este respecto, existe una
abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre todo en materia de
acciones societarias, de forma que puede traerse a colación la STS de fecha 14
de abril de 2009 "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se refiere como titulares de la
responsabilidad que en él se establece a los "administradores" (o "miembros del
órgano de administración" art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la
ostentan no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL
1989/15265), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de
hecho (así se prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907,
que modificó, entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir,
quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás
requisitos
exigibles,
ejercen
la
función
132
como
si
estuviesen
legitimados
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prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido
formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto
cuanto antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L.
por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad
VIAJES MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida RURAL
TOURS VIAJES S.A.U. De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que
conllevaron una estructura directiva distinta de la anterior etapa preconcursal,
pues debemos recordar la casi coincidencia temporal de la venta de la entidad
reseñada y la declaración de concurso de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la Administración Concursal, por
lo que ésta informa, han sido personas contratadas desde o por POSIBILITUMM
BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento, ante el Juzgado de lo Mercantil n°
12, se evidenció el cambio en tal dirección y el efectivo control por los nuevos
adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las empresas de este grupo,
particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección empresarial, valorando que
una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que
la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., con lo que, razonado
y expuesto en la sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES
MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L.,
idéntica conclusión cabe alcanzar el caso presente.
Recordemos que en el informe de la Administración Concursal del art. 75 LC se
reseñan reuniones habidas con el Sr. Fernando: "5ª REUNIÓN celebrada el 21 de
julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la
que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración
Concursal; y por parte de la concursada, el dueño de Possibilitum Business,
propietaria de Teinver, Fernando, así como el Administrador Mercantil, Marino .
6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010, en el despacho de uno de los
Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los
miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada,
Fernando, Marino, el letrado Carlos María y otros.". Además de una ulterior
reunión acaecida.
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las participaciones de
TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER, S.L., en VIAJES
133
MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL, S.A.U. y en
RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva dirección
únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su único
propietario, Don. Fernando . Pretender que la administración de VIAJES
MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.
supone obviar la realidad de tal dirección fáctica respecto de todo el entramado
expuesto y descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son predicables todas las
causas por la que el concurso ha sido declarado culpable, pero si las que se ha
razonado que revisten especial gravedad, tanto por su número, como por la
incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por lo tanto, también
resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto por la
concatenación de causas, como por los miles de afectados por la insolvencia, la
extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. data,
como poco, del momento en que debieron haberse formulado las cuentas
anuales de 2009, obviamente tal conducta no es predicable de POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. Sin embargo, el montante del déficit patrimonial no hubiera sido
el que es de haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lo tanto, resulta
responsable, como poco, del agravamiento de la situación de insolvencia de la
concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la solicitud del ERE, en resolver
los contratos de arrendamiento de los diversos locales o de prestación de
servicios, sólo son reprochables a la entidad que adquirió también RURAL TOURS
VIAJES S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y, en consecuencia, de la
totalidad de los créditos contra la masa generados en el concurso, si bien, en
cuanto a éstos, de forma conjunta y solidaria con los Sres. Romulo y Jose
Antonio,
al
resultar
imposible
cualquier
operación
de
deslinde
de
responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en cuanto responsable del
agravamiento de la situación de insolvencia, ha de responder en algún
porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo.
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Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación de los distintos
créditos, el impago total de los créditos concúrsales se encuentra ligado a
conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de VIAJES MARSANS,
S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en concreto, las expuestas en el
párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden de que los
ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse
en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse
en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente imputar una
responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en la generación del
pasivo, por lo que, ha de responder por tal porcentaje, de forma conjunta y
solidaria con el Sr. Romulo y la herencia yacente de Don Jose Antonio .
Habiéndose razonado que le es predicable la conducta de salida fraudulenta de
bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración
Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la
aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de
su responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de
intervención en las demás causas y pondera convenientemente su implicación
en la agravación, pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la remisión que realiza el art.
196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio
objetivo del vencimiento.
● Concursal. Arts. 164.1 y 165.1º LC. Agravación de
la insolvencia motivada por la demora en la solicitud
de concurso.
9.
Sentencia J.M. nº 10 de Barcelona de 16 de septiembre de
2014. (05/10/2014)
135
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 16 de septiembre
de 2014 (D. JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONES).
87. Dentro de este parágrafo, analizaré la existencia o no de una situación de
insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento
generalizado de obligaciones corrientes y consideraré, en su caso, la fecha de
fijación de la misma, puesto que la cuestión de la financiación debe ser
analizada en relación con la posible agravación de esa insolvencia, dentro del
estudio de la actuación de los miembros del Consejo de Administración para
evitarla, en su caso.
b. Legislación aplicable y cuestiones generales
88. Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la
declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en
contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia
cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a
una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se
trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo
correspondiente". El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley
38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de
negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual no es aplicable al
presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal,
el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la
situación de insolvencia para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no
hacerlo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable conforme
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a la presunción iuris tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley . Y ese
conocimiento de la situación de insolvencia es una cuestión de responsabilidad
de los administradores de la persona jurídica, ya que deben actuar con la
necesaria diligencia para evitar no sólo la situación de insolvencia, sino un
posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley Concursal no establece
parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que depende de la
responsabilidad, administración leal y diligencia de los administradores, sí fija
presunciones para determinar, en caso de incumplimiento de ese plazo
perentorio, cuándo los administradores han podido conocer ese estado. Y esas
presunciones son las que para el concurso necesario señala el Artículo 2.2.4º de
la Ley Concursal .
89. Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto
objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como
establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la
declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se
encuentra
en
estado
de
insolvencia
el
deudor
que
no
puede
cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de
concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado
de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la
presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado
ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para
el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una
manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación
apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento
generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de
obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud
de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos
de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e
indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades".
137
90. Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación
en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles,
esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija
las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos
relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento
general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de
manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada
de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o
laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera,
debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que
existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si SPANAIR se
encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que
se encontraba en dicha situación.
b. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios defijación
91. La mejor manera de interpretar el concepto de insolvencia y en qué consiste
el mismo es realizar un repaso de la jurisprudencia interpretativa de los Artículos
2 y 5 de la Ley Concursal que han realizado los Tribunales a lo largo de la
aplicación de la Ley desde su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004.
Tanto en el excelente informe de la administración concursal como en los
distintos escritos de contestación se realiza un exhaustivo análisis y repaso de
las resoluciones dictadas en este punto, por lo que la presente resolución, para
evitar innecesarias repeticiones, no va a dejar constancia de todas y cada una
de ellas, indicando, a los meros efectos ilustrativos, la que considera más
ajustada, cual es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 21 de mayo de 2013 que señala que "para facilitar la petición de
concurso necesario, a instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de
la insolvencia, el artículo 2.4 LC EDL 2003/29207 enumera una serie de hechos
reveladores de tal estado, de modo que en principio basta invocar alguno de
ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento general en el pago corriente
de las obligaciones del deudor. Pero se debe precisar que el presupuesto del
concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin
perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino
la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones
exigibles.
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Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de
cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad
demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo
verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de
forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y la
prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros
de contabilidad (artículo 18.2 LC EDL 2003/29207). Sin perjuicio, ya se ha
dicho, de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi
decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las
obligaciones exigibles, lo que, evidentemente, puede manifestarse también
como una consecuencia del estado de insolvencia".
92. De una exhaustiva lectura de todas las sentencias aportadas por las partes,
así como de un estudio general y pormenorizado de las resoluciones dictadas en
esta cuestión, considero que debe concluirse que una situación de insolvencia se
produce cuando el deudor es incapaz de atender regularmente y de manera
generalizada el pago de sus obligaciones exigibles. Teniendo en cuenta que se
ha considerado como exigible la deuda con AENA/AEAT, es necesario analizar a
continuación si SPANAIR, durante los ejercicios 2010 y 2011 era capaz de dicho
cumplimiento de pago.
c. Determinación de si SPANAIR se encontraba en situación de insolvencia
yfecha de fijación del momento de la insolvencia
93. Para resolver esta cuestión, es necesario analizar, por una parte, la cuantía
de la deuda vencida e impagada de la concursada, en comparación con los
distintos parámetros económico-financieros de la sociedad y, por otra parte, el
porcentaje que dicha deuda vencida e impagada tenía frente al pasivo total, a
los efectos de determinar si ese porcentaje resultante puede considerarse como
un sobreseimiento o incapacidad generalizada de pago de las deudas corrientes.
94. Partiendo de las cifras aportadas en el informe de la administración
concursal, ya que las mismas no son discutidas por los demandados - la
discusión se centra en la aplicación al caso de estas cifras -, es posible afirmar
sin lugar a dudas que el comienzo de los impagos de la concursada se producen
durante el ejercicio 2010, sin perjuicio del hecho acreditado y no discutido incluso es mencionada esta circunstancia en el Memorandum of Understanding
(MoU) que SPANAIR suscribió con Qatar Airways - de que la sociedad fue
139
acumulando pérdidas de manera muy significativa desde, al menos el ejercicio
2009. En ese ejercicio el importe de deuda vencida e impagada ascendió a
25.305.058,13 Euros, llegando esa deuda acumulada a 30 de junio de 2011 a
ser de más de 50 millones de Euros e incrementándose sustancialmente durante
los meses siguientes hasta la definitiva solicitud del concurso voluntario, en la
cual se declaró un pasivo de 474.139.543,34 Euros, según la documentación
aportada por la propia concursada en dicha solicitud, sin perjuicio de que en
textos definitivos la cifra de pasivo se ha cuantificado por la administración
concursal en el importe de 499.747.528,90 Euros. Dentro de esa deuda vencida
e impagada, y acumulada, a 30 de junio de 2011, el importe que corresponde a
la deuda de los cuatro paquetes de AENA/AEAT era de casi un 90% y ello sin
perjuicio de los datos contenidos en la contestación al oficio remitido por este
Juzgado, que no modifican el criterio anterior aun cuando la deuda acumulada
sea sensiblemente inferior y ello por cuanto en dicho oficio AENA habla de
pagos,
renegociaciones
y
compensaciones
posteriores
todas
ellas
a
la
declaración del concurso.
95. Con base en el criterio sentado por la Sentencia de la Sección 15ª de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2013, si comparamos ese
importe de deuda vencida con el pasivo concursal, el porcentaje de la misma a
30 de junio de 2011 es de un 10% (Documento nº 10 de la demanda), teniendo
en cuenta que la deuda con AENA/AEAT se ha considerado en esta resolución
como exigible. Pero es necesario tener en cuenta que ese casi 90% del 10% que
supone la deuda vencida e impagada de la sociedad en relación con el pasivo
concursal supone que la concursada tenía el riesgo más que evidente, en caso
de mantenimiento de ese impago, de perder la licencia de vuelo necesaria para
operar y, por tanto, de no continuar con la actividad de la sociedad, a pesar de
lo cual la compañía seguía vendiendo billetes como si no ocurriese nada, dando
al mercado una apariencia de solvencia que se puede calificar en ese momento
de irreal.
96. No obstante lo anterior, otros ratios analizados por la administración
concursal son aún más evidentes y tienen su base en la jurisprudencia que ha
desarrollado el concepto de insolvencia con las magnitudes a considerar para
determinarla. Así, del Documento nº 11 de la demanda se extrae la conclusión
de que si comparamos la deuda exigible con los pagos mensuales de la
sociedad, el porcentaje de impago era del 76% en junio de 2011, dado que
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sobre un gasto medio mensual de 66.137.458,68 Euros debe considerarse ese
pasivo o deuda exigible e impagada en la anteriormente indicada cifra de
50.156.476,58 Euros, todo ello de acuerdo con el criterio sentado por la
Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de
marzo de 2013 . Y si, finalmente, se compara la deuda vencida e impagada más
las pérdidas de la compañía con el pasivo concursal (Documento nº 12 de la
demanda), tal como hace la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2013, los porcentajes oscilan entre el
20% y el 80%, teniendo en cuenta que una parte muy significativa de ese
pasivo concursal a considerar tiene y ha tenido en el concurso la calificación de
subordinado, ya que corresponde a préstamos y aportaciones de las personas
directamente relacionadas con la concursada, es decir, de los accionistas, como
ha quedado acreditado y es un hecho no controvertido. Las cifras que se derivan
del oficio respondido por AENA no modifican en lo sustancial el criterio anterior,
pues suponen una reducción de un escaso 3% en los porcentajes anteriores.
97. Por otro lado, si se analizan otras magnitudes, como el fondo de maniobra
de la sociedad, se puede comprobar que éste pasa de unos 9 millones de Euros
negativos a diciembre de 2010 a unos 163 millones de Euros negativos en
diciembre de 2011. Y la administración concursal lo considera negativo por el
impacto de las deudas a corto plazo, en su mayoría financieras, derivadas de
sucesivos préstamos, unos bancarios y los otros provenientes de los propios
accionistas de la concursada, ya que esos préstamos, que tenían la naturaleza
de participativos, tenían vencimientos a corto plazo - dentro de 2012 - y, por
tanto, eran aportaciones de fondos con vocación de devolución y, por tanto,
forman parte del pasivo concursal, aunque su clasificación sea como crédito
subordinado.
98. Frente a ello, los demandados alegan que esos préstamos lo que hacen es
revertir las cifras negativas del fondo de maniobra y otorgar a la sociedad la
suficiente capacidad de financiación para hacer frente a las obligaciones
exigibles de SPANAIR durante el período de cinco (5) meses del supuesto
retraso en la presentación de la solicitud del concurso voluntario.
99. Los porcentajes indicados por la administración concursal en su demanda
están considerados y aceptados por todos y cada uno de los informes periciales
que han aportado a los autos los demandados. Así, el cuadro comparativo entre
141
deuda vencida mensual y total deuda, con un porcentaje del 88,8% a 30 de
junio de 2011 se recoge en la página 28 del informe de KPMG, aun cuando este
informe realiza una conclusión diferente a la de la administración concursal pues
considera que la no exigibilidad de la deuda de AENA/AEAT y la financiación
obtenida hicieron que la sociedad no cayera en insolvencia. En el informe pericial
de Forest Partners se incluye el cuadro de flujos de tesorería incluyendo dicha
financiación - páginas 18 y 30 -, así como el análisis de flujos de efectivo y de
maniobra - páginas 34 y 77 -, a los efectos de concluir igualmente que no existía
insolvencia, mientras que en cuanto a la capacidad de pago de la sociedad, tanto
este informe pericial, en su página 47, como el resto de informes tienen en
cuenta que el saldo de tesorería a 30 de junio de 2011 era de unos 18 millones
de Euros, incluyendo un aval de SAS por 12 millones de Euros, que permitía
hacer frente a la deuda vencida acumulada en ese mes, reduciendo los
porcentajes de comparación a importes mínimos de entre el 0,5% y el 4,17% página 61 del informe de Forest Partners -. Así consta igualmente en el informe
elaborado por Audiaxis en las páginas 61 y 63, en las cuales se corrige el fondo
de maniobra negativo con la financiación obtenida entre junio y diciembre de
2011. Todos estos datos y conclusiones fueron ratificados por todos los peritos
que elaboraron los informes en la vista celebrada ante este Juzgado, llegando a
afirmar Don. Conrado que la deuda impagada sólo representaba el 1,67% del
pasivo y que en julio y agosto de 2011 la compañía tuvo beneficios y el Sr.
Jacobo que la compañía era solvente porque recibía apoyo financiero de sus
accionistas
100. Igualmente, las declaraciones del Sr. Rodrigo y del Sr. Hilario, así como las
respuestas escritas de Don. Camilo y Justo que constan en autos, se centran en
afirmar que la concursada pagaba regularmente sus obligaciones exigibles y
para ello contaba con financiación de sus accionistas, como apoyo para la
continuidad de la sociedad y la entrada de un socio industrial, retirando ese
apoyo a finales de enero de 2012, motivo por el cual presentaron el concurso
voluntario de acreedores. Los Sres. Hilario, Camilo y Justo afirmaron, no
obstante, que ese apoyo financiero ni suponía crédito ilimitado ni tenía vocación
de no recuperación, sino que se trataba de préstamos que esperaban que fueran
devueltos en el corto plazo, como consecuencia precisamente de la entrada del
socio industrial y de la creación de un hub internacional en el aeropuerto de
Barcelona, en cuanto "proyecto de país".
142
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101. Sin embargo, si analizamos detenidamente los cuatro (4) cuadros incluidos
en las páginas 23 y 24 del informe pericial elaborado por Audiaxis, en relación
con el flujo de caja operacional y el flujo de las actividades de inversión, se
puede comprobar que dicho flujo es negativo desde, precisamente, junio de
2011
por
unos
2,5
millones
de
Euros,
incrementándose
sucesiva
y
exponencialmente en los meses siguientes, sin que haya ningún mes positivo,
salvo octubre de 2011 en caja y septiembre de 2011 en actividades de
inversión. El acumulado al finalizar el ejercicio 2011 de ambos flujos es, en un
caso, superior a los 95 millones de Euros y, en el otro, superior a los 12 millones
de Euros, sumando ambos más de 105 millones de Euros.
Si consideramos el acumulado mensual de esos flujos, que el cuadro no incluye,
el acumulado negativo del flujo de caja supera los 17 millones de Euros y en
agosto de 2011 los 38 millones de Euros, mientras que el flujo de las actividades
de inversión acumuladas superó los 11 millones de Euros en agosto de 2011.
102. Por lo tanto, teniendo en cuenta todas estas magnitudes económicofinancieras, y sin perjuicio de lo que se analizará con posterioridad en relación
con esa capacidad de financiación a los efectos de si ha existido o no agravación
de la insolvencia de la concursada durante el período de cinco (5) meses que va
de junio de 2011 a enero de 2012, considero que la conclusión a la que se llega
de todo lo alegado por las partes, así como de la prueba practicada, es que los
porcentajes relativos a la deuda vencida e impagada, referidos a otras
magnitudes económico-financieras, eran lo suficientemente importantes y
significativos - superiores en todos los casos al 50% o, en otro caso, en un 10%
respecto del pasivo y en un 20% respecto al pasivo no subordinado, si bien
respecto a deuda con riesgo de pérdida de la licencia de vuelo - como para
considerar que SPANAIR se encontraba en situación de insolvencia y que esa
situación de insolvencia se conoció o pudo conocer por los miembros del Consejo
de Administración el 30 de junio de 2011, fecha en la que ya se había
comunicado
la
denegación
de
dos
de
las
solicitudes
de
aplazamiento
presentadas, con denegación de la suspensión del acto administrativo de
denegación de los aplazamientos. A esa fecha la deuda vencida e impagada era
lo suficientemente significativa para entender que existía un sobreseimiento
generalizado en el pago de las obligaciones exigibles de la compañía. Y la
entrega el 1 de junio de 2011 de la cantidad de 20 millones de Euros por parte
de AVANÇSA - Documento nº 4 de la contestación de DON Rodrigo y DON Jesús
143
Carlos - tampoco reduce de manera significativa los porcentajes que han
quedado apuntados con anterioridad. A mayor abundamiento, tampoco levanta
la situación de insolvencia el hecho de que existiera una tesorería positiva en las
cuentas de SPANAIR, por cuanto, por una parte, el aval de SAS por 12 millones
de Euros, aun siendo ejecutable, solamente cubría las posibles responsabilidades
frente a AENA/AEAT y tampoco fue ejecutado, ni lo ha sido con posterioridad, y,
por otra parte, porque, descontado ese importe, la tesorería no alcanzaba a
pagar ni el 20% de la deuda vencida a esa fecha.
103. De hecho, se produce el 26 de mayo de 2011 una importante reunión del
Consejo de Administración, cuya acta consta, entre otros, al Documento nº 13
de la demanda y al Bloque Documental nº 50 del escrito de contestación de DON
Rodrigo y DON Jesús Carlos, en la cual el Presidente de la compañía manifiesta
la existencia de esa insolvencia y propone una serie de soluciones para evitarla,
entre ellas solicitar la declaración de concurso de acreedores - acuerdo quinto de
la indicada reunión del Consejo de Administración, página 5 del acta -. Por
tanto, incluso antes del indicado 30 de junio de 2011 los Consejeros ya eran
conscientes de la insolvencia de la sociedad, que se debe fijar en dicha fecha. Y
las sucesivas reuniones de la Comisión Ejecutiva celebradas el 25 de julio, el 12
de agosto, el 5 y el 19 de septiembre y el 3 y el 17 de octubre de 2011 insisten
en las tensiones de tesorería y la situación grave de la sociedad, hasta llegar a
las reuniones del Consejo de Administración de 29 de diciembre de 2011 y la
definitiva reunión de 27 de enero de 2012, en la que se acuerda presentar la
solicitud de concurso voluntario.
E) Agravación de la situación de insolvencia. Conducta de los administradores en
relación con dicha agravación. Déficit concursal
a. Planteamiento de la cuestión. Alegaciones de las partes
104. Determinado y fundamentado con anterioridad que SPANAIR se encontraba
en situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, procede entrar a continuación
en el análisis del tercer hecho controvertido que se ha planteado en relación con
la culpabilidad del concurso, esto es, si entre esa fecha y el 30 de enero de
2012, fecha de presentación de la solicitud de concurso, se produjo un retraso
en la presentación de la solicitud de concurso que deba ser calificado como
culpable, en el sentido de si existe dolo o culpa grave de los administradores de
la concursada en esa presentación tardía del concurso, que suponga agravación
144
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de la insolvencia de SPANAIR, todo ello conforme a lo que dispone el Artículo
165.1º de la Ley Concursal en relación con el Artículo 164.1 de la misma Ley .
105. En este sentido, y partiendo de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17
de noviembre de 2011 y de 19 de julio de 2012, que, junto con otras,
consideraban que la presunción del Artículo 165.1º de la Ley Concursal contenía
un tercer criterio de imputación, la muy reciente de 1 de abril de 2014 entiende
que "el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de
los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de
la del art. 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris
tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del
deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave
como a su incidencia causal en la insolvencia".
106. La demanda de la administración concursal, a la cual se adhiere el
Ministerio Fiscal, entiende que existe un retraso de cinco (5) meses en la
presentación de la solicitud de concurso voluntario de acreedores y considera,
adicionalmente, que ese retraso debe ser calificado como culpable, pues
entiende que durante ese período de cinco (5) meses los administradores de la
sociedad, con su actuación, agravaron la situación de insolvencia que ya existía
a 30 de junio de 2011, solicitando la condena pecuniaria que razonan y a la que
con posterioridad me referiré. Para abordar la cuestión, y con base en las más
recientes resoluciones jurisprudenciales, señalan que esa responsabilidad no es
una responsabilidad por daños, en la que es necesario acreditar el nexo causal,
sino una responsabilidad por deudas como "responsabilidad objetiva", en la que
se invierte la carga de la prueba y es el afectado por la culpabilidad quien debe
probar que su actuación no generó o agravó la insolvencia ya existente. Por ese
motivo, con base en la situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, considera
la administración concursal que el aumento del pasivo durante el indicado
período de cinco (5) meses ha supuesto un agravamiento de la insolvencia del
que deben ser declarados responsables los administradores de la concursada, ya
que la norma es una imputación de riesgos.
107. Por el contrario, los demandados alegan que, aun cuando se declarase que
la sociedad se encontraba en situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, a lo
145
cual se oponen, no se ha producido agravamiento alguno de la misma ni dolo o
culpa grave en la actuación de los administradores, pues éstos, por una parte,
entablaron negociaciones con un posible socio industrial - Qatar Airways y HNA y, por otra parte, consiguieron financiación suficiente durante ese período de
cinco (5) meses para poder seguir cumpliendo regularmente con las obligaciones
exigibles de la compañía hasta que, retirados los posibles socios inversores de
las negociaciones, esa fuente de financiación se cerró, por lo que de forma
inmediata solicitaron la declaración de concurso, en una actuación diligente y
carente de dolo o culpa grave por su parte.
Todo ello lo corroboran con los informes periciales que aportan a los autos Audiaxis, KMPG y Forest Partners -, los cuales, como ya se ha indicado, incluyen
el importe de esa financiación obtenida para determinar y concluir que tanto el
flujo de tesorería como el fondo de maniobra eran positivos y que esa
financiación supuso el pago de prácticamente el 100% de las deudas que iban
venciendo, con la circunstancia favorable de que la financiación obtenida supera
incluso el déficit que solicita la administración concursal.
b. Legislación aplicable y jurisprudencia interpretativa
108. A estos efectos, es necesaria la consideración del Artículo 165.1º de la Ley
Concursal, que señala que "se presume la existencia de dolo o culpa grave,
salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes
legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de
solicitar la declaración del concurso", así como del Artículo 164.1 de la misma
Ley, que prevé que "el concurso se calificará como culpable cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa
grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de
persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho,
apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas
condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso".
109. Por tanto, para la imputación del retraso culpable a los administradores de
la sociedad debe acreditarse no solamente que se incumplió el deber de solicitar
el concurso en el plazo indicado por el Artículo 5.1 de la Ley Concursal, sino
también la actuación dolosa o gravemente culposa de dichos administradores en
la generación o agravación de la insolvencia. Como se verá a continuación, la
146
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jurisprudencia interpretativa de esta causa ha evolucionado hasta establecer que
la misma supone una suerte de "responsabilidad objetiva" por deudas, sin
necesidad de acreditar nexo causal entre conducta y daño, teniendo los
demandados la carga de probar que su actuación no ha agravado la insolvencia.
Sería
una
norma
de
imputación
de
riesgos
respecto
de
la
cual
los
administradores deben acreditar que su actuación ha sido diligente para evitar
dicha generación o agravación, todo ello sin perjuicio de las disquisiciones que
puedan hacerse sobre la constitucionalidad o no del referido Artículo 165 de la
Ley, que no constituyen cuestión controvertida en la presente sección ni
tampoco
son
merecedoras
del
planteamiento
de
una
cuestión
de
inconstitucionalidad por parte de este Juzgador.
110. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 en
relación con la responsabilidad en el concurso, "en el caso de las sociedades
capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que
fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del
artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de
614/2011, de 17 de noviembre de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero
de 2012, complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las
irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que,
como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011,
de 16 enero de 2012, "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que
se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por
sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" , el sistema reacciona y: 1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la
sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho
la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de
armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que
pueden convivir durante su tramitación; 2) Impone a las "personas afectadas"
por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y
perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de
la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como
culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente
147
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños
directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios,
los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños
clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única
especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican
los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la
insolvencia. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño
derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa
grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley
Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya
exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes
de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería
que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese
calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de
créditos fallidos o déficit concursal. No queda oscurecida la naturaleza de la
responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma
atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la
fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y
perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo
que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que
deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, por lo que es necesario que el Juez
valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche
necesario, los distintos elementos subjetivo y objetivo del comportamiento de
cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al
órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había
determinado la calificación del concurso como culpable".
111. Anticipando este criterio, el voto particular del Excmo. Sr. D. Ignacio
Sancho Gargallo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012,
reafirmado en otros del mismo Magistrado en Sentencias de 14 de noviembre y
20
de
diciembre
de
2012,
señala
que
"el
criterio
de
imputación
de
responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del
administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso,
hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o
menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la
insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se
148
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plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es
responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a
pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la
generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente
esta incidencia. La determinación de esta contribución a la generación o
agravación de la insolvencia no resulta imposible, sino más bien factible, para la
administración concursal, si tenemos en cuenta que con la declaración de
concurso ha tenido acceso a toda la contabilidad y documentación del
concursado, por lo que al cabo de unos meses, máxime después de haber
elaborado el informe del art. 74 LC, debería estar en condiciones de identificar
de forma estimativa las causas de la generación o agravación de la insolvencia".
112. Apartándose en cierto modo de este criterio las más recientes Sentencias
de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en concreto, las de 9,
23 y 24 de abril y 22 de mayo de 2013, presumen el dolo o culpa grave y la
agravación de la insolvencia por el mero retraso y desplazan la carga de la
prueba al afectado por la calificación, "siendo el criterio legal mucho más abierto
que el de la propia responsabilidad por daños", ya que "como tal norma de
imputación de los riesgos, el art. 172.3 LC EDL 2003/29207 (actual 172-bis)
debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que
significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre
el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las
deudas sociales, que es sin duda lo que ha querido afirmar el TS en su Sentencia
de 6 de octubre de 2011 EDJ 2011/242185" - Sentencias de la Sección 15ª de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 23 y de 24 de abril de 2012 -.
113. En definitiva, como señala la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2013, "no es necesario, para que
opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las
conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso)
hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que
el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la
generación o agravación de la insolvencia".
c. Consideración de la actuación de los administradores en cuanto a laagravación
de la insolvencia
149
114. A los efectos de determinar y calificar la conducta de los Consejeros de
SPANAIR durante el período que va de 30 de junio de 2011 a 30 de enero de
2012, se han de analizar, por un lado, la cuestión de la financiación y, por otro
lado, el proceso de negociaciones que, apoyada la compañía por la Generalitat
de Catalunya, se llevaron a cabo para conseguir la entrada en el capital social de
un socio industrial, centrándose dichas negociaciones de forma prácticamente
exclusiva en Qatar Airways, con quien se suscribió un Memorandum of
Understanding
(MoU)
el
7
de
noviembre
de
2011
y
un
acuerdo
de
confidencialidad y exclusividad con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2011,
pasando entonces los administradores a iniciar negociaciones con la línea aérea
china HNA durante el mes de enero de 2012.
115. En primer lugar, en cuanto a la capacidad de financiación, ha quedado
acreditado en los autos, y no es un hecho controvertido, que tanto FIRA como
AVANÇSA otorgaron a la compañía sendos préstamos participativos, en el caso
de la segunda, y una línea de crédito en el caso de la primera, entre julio de
2011 y enero de 2012, a través de las correspondientes escrituras públicas y
actas notariales de entrega de efectivo, así como de documento privado, por un
total conjunto de 91 millones de Euros.
116. La primera cuestión que considero que es necesario poner de manifiesto es
que los préstamos de AVANÇSA no constituían crédito ilimitado para la
concursada, como así declaran Don. Camilo, Justo y Hilario, sino que se
enmarcan en ese proceso negociador para la entrada de un socio industrial,
como forma de apoyar financieramente a la sociedad hasta dicha entrada y con
el objetivo de crear un hub internacional en el aeropuerto de Barcelona. Que no
constituían crédito ilimitado lo demuestra el hecho de que en el momento en que
las negociaciones con Qatar Airways se rompieron y las negociaciones con HNA
ni
siquiera
empezaron,
la
Generalitat
de
Catalunya
dejó
de
apoyar
financieramente a la compañía y el préstamo de 10 millones de Euros entregado
el 4 de enero de 2012 es el último de ellos. En todo caso, las fechas de entrega
de las cantidades que constituyen los sucesivos préstamos de AVANÇSA se
producen el 1 de junio de 2011 - 20 millones de Euros -, el 28 de julio de 2011 10 millones de Euros -, el 29 de agosto de 2011 - 20 millones de Euros -, el 29
de septiembre de 2011 - 6 millones de Euros-, el 30 de noviembre de 2011 - 7
millones de Euros -, el 2 de diciembre de 2011 - 3 millones de Euros -, el 12 de
diciembre de 2011 - 5 millones de Euros - y el 4 de enero de 2012 - 10 millones
150
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de Euros -, según consta en las distintas escrituras públicas y actas notariales
que constan en autos, aportados por varios de los demandados en sus escritos
de contestación, totalizando 81 millones de Euros.
117. La segunda cuestión que considero que debe tenerse en cuenta es que los
préstamos de AVANÇSA, como también señalan Don. Camilo, Justo y Hilario en
sus declaraciones, se otorgaron con voluntad de ser devueltos bien mediante su
conversión en capital de la concursada, de acuerdo a la naturaleza propia de los
préstamos participativos, bien mediante su devolución efectiva, es decir, con
devolución del efectivo entregado, en otro tanto de su misma especie y calidad,
ya que todos ellos se otorgan con una fecha determinada de vencimiento y,
además, a corto plazo. Que la voluntad de la prestamista era recuperar la
inversión lo demuestra igualmente el hecho de que estos créditos fijaban un tipo
de interés de devolución y que una buena parte del pasivo de la concursada,
según consta en los textos definitivos del informe de la administración concursal,
es calificado como subordinado y se refiere al importe prestado, no habiendo
impugnado este acreedor-accionista-administrador de hecho dicha calificación ni
pedido la exclusión de su crédito del pasivo de la concursada.
118. En cuanto al crédito otorgado por FIRA, según consta, entre otros, al
Documento nº 9 de la contestación de DON Rodrigo y DON Jesús Carlos, es de
ver que el mismo es un documento privado en el que se concede una línea de
crédito de hasta 10 millones de Euros, suscrito el 31 de octubre de 2011 y con
vencimiento el 31 de marzo de 2012, fecha en la cual la concursada debía
devolver el crédito dispuesto, con intereses y comisiones. No se trata, pues, de
un préstamo participativo, sino de un verdadero préstamo, puro y duro, con
disposiciones mínimas de 1 millón de Euros en el momento en que lo considere
conveniente la compañía y con vocación de ser devuelto y así fue calificado
como pasivo subordinado por la administración concursal, sin que tampoco este
acreedor-accionista haya impugnado tal calificación. Dado que no se ha discutido
la cantidad dispuesta, debemos entender que la disposición de este préstamo
fue íntegra.
119. Para determinar si la entrega de estos préstamos suponen la evitación de
la situación de insolvencia y de su agravamiento, no solamente es necesario
tener en cuenta el concepto de esos préstamos, como ha quedado indicado, sino
también el destino dado a los fondos recibidos. Según consta acreditado en
151
autos, el dinero público recibido - FIRA y AVANÇSA - fue destinado al pago de
las nóminas de los trabajadores, de las cuotas de Seguridad Social, de las
retenciones y otros tributos de la AEAT, de las cuotas de los distintos contratos
de leasing operativo de los treinta y un (31) aviones, que no eran propiedad de
la compañía, y del combustible necesario para que los aviones realizaran las
rutas comprometidas, a los efectos de no perder los slots vendidos en su día por
AENA. Sin embargo, dicho dinero no sirvió para pagar otras deudas de la
compañía, tales como otros proveedores habituales, préstamos bancarios, otros
suministros y la deuda de AENA/AEAT, esta última porque la concursada
consideraba, contrariamente a lo que se ha concluido, que dicha deuda no era
exigible.
120. Por lo tanto, el pasivo concursal, a pesar de estos pagos, siguió
aumentando, como acredita la administración concursal en su informe, ya que la
responsabilidad de los administradores no debe centrarse sólo en que "los
aviones sigan volando" (sic), sino que dicha responsabilidad y actuación
diligente debe dirigirse a que con esos préstamos, con esa entrada de dinero,
público o no, no se agrave la insolvencia, que ya existía a 30 de junio de 2011, a
pesar incluso de la entrega de los primeros 20 millones de Euros por parte de
AVANÇSA.
121. Así, considero que existe agravación de la insolvencia, representada por el
aumento de la deuda vencida, exigible e impagada entre 30 de junio de 2011 y
30 de enero de 2012, si bien su cuantía deberá ser determinada teniendo en
cuenta la entrada de los fondos públicos en la compañía, todo ello sin perjuicio
de la calificación, consideración u opinión que pueda merecer el hecho de que
una administración pública preste dinero de todos los ciudadanos en un proyecto
del que existían muchas dudas sobre su viabilidad futura, como se pone de
manifiesto en las distintas reuniones del Consejo de Administración y de la
Comisión Ejecutiva, en las cuales se habla constantemente de "grave situación
económica de la sociedad" y de "fuertes y constantes tensiones de tesorería", lo
cual no es objeto de análisis en la presente resolución.
122. La gestión de los administradores de la concursada obteniendo financiación
constante
por
negociaciones
parte
con
de
las
posibles
administraciones
socios
inversores
públicas
reduce
y
pero
manteniendo
no
elimina
completamente su responsabilidad en la agravación de la insolvencia de
152
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SPANAIR y, tal como señala la jurisprudencia, considero que los mismos no han
logrado acreditar de forma suficiente que dicha responsabilidad no exista, por lo
que el mero retraso supone esa responsabilidad, en la cuantía pecuniaria que
pueda fijarse a continuación. Esa responsabilidad se centra en el hecho de que si
bien la compañía seguía funcionando, porque seguía trasladando pasajeros entre
los distintos aeropuertos de sus rutas, sin embargo iba agravando una
insolvencia, que ya se había producido el 30 de junio de 2011 y que la
financiación
otorgada
sucesivamente
no
estaba
logrando
reducir,
pues
continuaban las graves tensiones de tesorería en la compañía.
123. No obstante lo anterior, y a los efectos de determinar el nexo causal entre
la conducta de los miembros del Consejo de Administración y el daño causado,
que a continuación deberá ser cuantificado, considero que es necesario hacer
referencia a las siguientes circunstancias que lo configuran, todas ellas
acreditadas en los presentes autos: i. El conocimiento directo que todos los
miembros del Consejo de Administración tenían, tanto a nivel de Comisión
Ejecutiva como en las propias reuniones de este órgano, sobre las constantes
tensiones de tesorería y falta de liquidez de la concursada, con necesidad
constante de obtener financiación externa, llegando a celebrarse reuniones del
Consejo en el que se planteaba la presentación de la solicitud de concurso
voluntario ii. El asesoramiento de expertos independientes ajenos a la sociedad
y de los auditores de SPANAIR que, si bien informaban de la viabilidad de la
misma, dicha viabilidad dependía siempre de la constante financiación externa,
la cual se obtenía en el último momento y no era suficiente de forma recurrente
para sostener la estructura de gastos de la sociedad, así como de la entrada de
un potente socio inversor iii. El seguimiento que los miembros del Consejo de
Administración realizaban, en las distintas reuniones de este órgano, sobre las
negociaciones con Qatar Airways para la entrada de dicha línea aérea en el
capital de SPANAIR como única forma de salvar el negocio y la viabilidad de la
sociedad iv. El hecho de que, a pesar de todas estas circunstancias y aun
conociendo las mismas, se continuara dando al exterior y al mercado una
imagen de solvencia económica que en realidad ocultaba una precaria situación
económica
d. Cuantificación del déficit concursal
153
124. Determinada la existencia de agravación de la insolvencia, a los efectos de
determinar el déficit concursal imputable, es necesario iniciar el análisis teniendo
en cuenta el Artículo 172 bis de la Ley Concursal que, en su parte necesaria,
establece que "cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta
como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá
condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o
de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como
los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos
previstos en el número 4º del artículo 165, que hubieran sido declarados
personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit,
en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado o agravado la insolvencia. (...) En caso de pluralidad de condenados,
la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos,
de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso".
125. Ciertamente, el citado Artículo ha sido reformado recientemente por el Real
Decreto-ley 4/2014, que entró en vigor el pasado 9 de marzo de 2014. Dicha
reforma se ha encaminado, entre otras cosas, a introducir una nueva causa 4ª
en el Artículo 165 de la Ley Concursal, así como a indicar expresamente que se
condenará a los afectados por la calificación "en la medida que la conducta que
ha
determinado
la
calificación
culpable
haya
generado
o
agravado
la
insolvencia", no quedando sometida la reforma a norma transitoria alguna. Sin
perjuicio de las disquisiciones doctrinales que puedan hacerse sobre la
modificación realizada por el legislador y su alcance, que no constituyen el
objeto de resolución en la presente sección, considero que, de la prueba
practicada en el incidente y como ya se ha dicho, se acredita de forma suficiente
la intervención de los administradores de la concursada en la agravación de la
insolvencia en el período que se ha indicado, sin perjuicio de la consideración o
no de la responsabilidad como una responsabilidad por deuda ajena o como una
responsabilidad
por
daños,
debiendo
seguirse
la
línea
marcada
por
la
jurisprudencia dictada hasta este momento. Tal como se ha acreditado, la
intervención de los miembros del Consejo de Administración en la agravación de
la insolvencia fue una intervención directa, provocando esa agravación una vez
que la entrada del socio industrial se demostró inviable y continuando con la
gestión de la compañía, es decir, continuando la venta de billetes a los usuarios
154
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y no pagando durante el mes de enero de 2012 un importante y significativo
número de deuda vencida y exigible, ello a pesar de obtener un último préstamo
participativo de 10 millones de Euros por parte de AVANÇSA, que únicamente se
utilizó para pagar las nóminas y las cuotas de leasing y el combustible de los
aviones.
126. Para esta calificación de culpabilidad, considero que no debe tenerse en
cuenta la resolución adoptada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, la cual, en Auto de 3 de abril de 2014, confirmó el Auto de
declaración de concurso dictado por este Juzgado el 1 de febrero de 2012 en el
que consideraba que el concurso debía ser tramitado como voluntario y no como
necesario, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los instantes
del concurso necesario. Aun cuando en dicho Auto se valora la actuación de los
administradores de la concursada como correcta en la solicitud del mismo, esa
corrección se refiere a la mera presentación frente a una solicitud de concurso
necesario e interpreta el Artículo 22 de la Ley Concursal pero, en ningún caso,
debe realizarse un paralelismo entre esa afirmación y la posible no culpabilidad
por retraso, ya que el Auto no entró a valorar las cuestiones de fondo previstas
en los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, que deben ser objeto de análisis
y resolución en la sección de calificación del concurso, es decir, en la presente
resolución, y no en el primer momento de presentación del mismo.
127. Así las cosas, para la cuantificación del déficit concursal aplicable,
considero, por tanto, que debe tenerse en cuenta el incremento del pasivo
vencido, exigible e impagado durante el período que va del 30 de junio de 2011
al 30 de enero de 2012, con base en las cifras aportadas por la administración
concursal en su Documento nº 6, pero teniendo en cuenta el incremento de ese
pasivo desde el mismo momento en que la posibilidad de la entrada de un socio
industrial desaparece, esto es, en el momento en que ya se manifiestan dudas e
incertidumbres graves por parte de Qatar Airways, que es el momento en el que
se ponen en cuestión por parte de Bruselas los fondos aportados por la
Generalitat de Catalunya. Ese momento es posible situarlo a finales de diciembre
de 2011 y, más concretamente, el 31 de diciembre de 2011, que es cuando
vence el acuerdo de confidencialidad y exclusividad con dicha aerolínea para las
negociaciones, por renuncia de dicha compañía a seguir negociando, y entra en
escena la línea aérea china HNA, pero de forma muy incipiente y tan sólo para
poder iniciar una due diligencie o revisión de las cuentas de la concursada -
155
todos los correos electrónicos aportados por las partes que se cruzaron entre
HNA y SPANAIR demuestran y acreditan que estas negociaciones se encontraban
en un estadio muy preliminar, v.gr., Documentos nos 62 al 69 de la contestación
de DON Imanol -. De hecho, el préstamo final de 10 millones de Euros concedido
el 4 de enero de 2012 sirve únicamente para mantener al día las nóminas de los
trabajadores y poder pagar las cuotas de los leasings de los aviones y el
combustible de los mismos. Es en este momento cuando los administradores
deciden "huir hacia adelante" y la compañía continúa vendiendo billetes a los
usuarios, aun a sabiendas de que la posibilidad de solicitar el concurso es cierta
y muy probable, agravando a partir de ese momento la insolvencia de SPANAIR.
128. Teniendo en cuenta las circunstancias que constituyen y configuran el nexo
causal que determina la responsabilidad de los miembros del Consejo de
Administración de SPANAIR en la agravación de la insolvencia, de los datos
aportados por la administración concursal en su informe y, en concreto, en el
Documento nº 6 de su escrito de demanda, el déficit concursal que considero
achacable a la actuación de los administradores debe fijarse en la cantidad de
10.801.716,85 Euros, que representa la deuda vencida, exigible e impagada
desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 30 de enero de 2012, fecha de
presentación de la solicitud de concurso voluntario. Dicha cifra se obtiene del
cuadro que la administración concursal aporta junto con su escrito de demanda
como Documento nº 6 y refleja el agravamiento del pasivo exigible de la
sociedad en ese período. De dicho importe no puede descontarse la cantidad
correspondiente al último préstamo participativo de AVANÇSA por 10 millones
de Euros, ya que dicha cantidad solamente sirvió para el pago de las nóminas y
de las cuotas de leasing y del combustible de los aviones, no atendiendo todo el
resto de pagos, que fueron agravando el pasivo de la concursada, sin perjuicio
del incremento que se produce en el momento en que la propia concursada
declara el pasivo correspondiente, vencido y no vencido, en su solicitud.
● Concursal. Art. 44.4 LC. Solicitud del cese total de
actividad empresarial de la concursada y cierre de
establecimientos, así como la consiguiente apertura de
la liquidación concursal, a instancia de la
administración concursal. Se autoriza.
156
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10.
Auto J.M. nº 6 de Madrid de 11 de septiembre de 2014.
(05/10/2014)
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Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de septiembre de 2014
(D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN).
PRIMERO.- Dispone el Art. 44.4 de la L.Co. en sede de efectos de la declaración
concursal sobre el deudor, que es excepción a la continuidad de la actividad
empresarial o profesional, la adopción del acuerdo del cierre de la totalidad o
parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el
deudor
SEGUNDO.- Para mejor comprender el alcance de la solicitud y de los motivos
de oposición debe señalarse como antecedentes necesarios [-según resultan del
informe provisional-] que la entidad Inmobiliaria Urbanitas, S.L. ha venido
dedicándose
profesionalmente
a
la
urbanización
y
promoción
de
suelo
residencial, especialmente en la denominada "PEGASO-CITY", resultando que
como consecuencia de la paralización de la promoción, construcción y venta de
viviendas y demás obra de tales características, la única actividad real
desarrollada por la concursada es la mera tenencia de dichos solares.
Del mismo modo consta que la concursada carece de trabajadores a su cargo,
presentando unos gastos fijos mensuales de 2.500.-€ aproximadamente en el
mantenimiento, conservación y explotación de la actividad y suelos, a los que
deben sumarse los constantes incrementos de los saldos deudores de los
créditos garantizados con derechos reales y calificados como privilegiados
especiales [-que son la mayor parte de su pasivo-].
157
Asimismo resulta que la concursada carece de ingreso recurrente alguno,
presentando desde el 31.12.2012 una situación de desbalance con fondos
propios negativos por importe de 31.402.008,38.-€, cuyo importe negativo se
ha incrementado a los 55.690.068,54.-€ a 31.12.2013, teniendo a dicha fecha
un pasivo no corriente de 185.286.154,20.-€ y uno corriente de 67.283.088,82.€; de todo lo cual resulta que desde hace años la concursada se encuentra
incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas, sin que sus socios
hayan adoptado decisiones societarias para recuperar el equilibrio patrimonial.
TERCERO.- Resulta de todo ello que la continuación de la actividad productiva [limitada a la mera enajenación de suelo urbanizado para la promoción de
viviendas y anexos-] coincide con la mera liquidación colectiva concursal,
resultando la situación financiera y contable como legalmente incompatible con
la continuidad de la actividad empresarial a través de un convenio concursal [sea de promoción, sea de enajenación-] en cuanto requeriría equilibrar el
patrimonio en un nivel tan exigente [196.079.174,40 euros de patrimonio neto
más pasivo] que resulta imposible la viabilidad empresarial.
Si a ello sumamos que la mera tenencia de bienes está diezmando el activo
concursal
sin
generar
ingreso
alguno,
resulta plenamente
justificada
la
finalización de dicha actividad y el cierre de establecimientos; no siendo exigible
el cauce del art. 64 L.Co. pues, como se dijo, no hay relaciones laborales en
vigor.
● Información del B.O.E. del día 4 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (04/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
A CORUÑA 2: 255/2014-L DISMÓDULO, SOCIEDAD LIMITADA B-15239965
(AC: Fernando Galán Mera, [email protected])
A CORUÑA 2: 192/14-L INMOCEE, SOCIEDAD LIMITADA B-15919319 (AC:
Juan Eugenio Hernández Escobar, [email protected])
ALBACETE: 535/14 HELLÍN ENERGÁTICA, S.L. B-85627263 (AC: Gabriel Luis
Guijarro Cebrian, [email protected])
ALBACETE: 538/14 RECICLAJE Y GESTIÓN AMBIENTAL, S.L. B-02233906
(AC: Francisco Jimeno Rozalén [email protected])
158
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ALBACETE: 442/14 ALBAPI, S.L. B-02380814 (AC: Enrique Nuño de la Rosa
Gómez, [email protected])
BARCELONA 1: 615/2014-B MOLLET IMPULSA, S.L. B-58507013 (AC: Miguel
Galàn Guerrero, [email protected])
BARCELONA 4: 338/2014-J BIBIANA ESTEVEZ EGEA 46961201-P (AC: José
García García, [email protected])
BARCELONA 4: 337/2014-J FRANCESC BUQUE CASTILLO 47.775.264-D (AC:
José García García, [email protected])
BARCELONA
2:
685/2014
ELECTROMONTAJES
MONTOLIU,
S.A.
A-
08619736 (AC: Ángel Juan Miró Martí, [email protected])
BARCELONA 1: 729/14ª G.B. CARTÓN, S.A. A58798262 (AC: Grupo Betulo
Concursal, S.L.P. [email protected])
BARCELONA 1: 732/14A BEGOÑA LAITA RUIZ ASÚA 46315286W (AC: Grupo
Betulo Concursal, S.L.P. [email protected])
BURGOS: 360/2014 URBANISMO DE CASTILLA, S.A. A47418058 (AC:
SOLVENS
ADMINISTRADORES
CONCURSALES,
S.L.,
[email protected])
BURGOS: 390/2014
SIERRA SAN
MARCOS,
S.L.
Y SALDAÑA GOLF
RESIDENCIAL, S.L. B09382011, B09437807 (AC: De Iure Administradores
Concursales, S.L.P., [email protected])
CASTELLÓN 1: 369/2014 PROYECTOS HORMA, S.L. B12728416 (AC: José
Tomás Catalán Rubert, [email protected])
CASTELLÓN 1: 417/2014 MARITIM'S DREAMMS, S.L. B3666668 (AC:
Gonzalo Casas Carrasco, [email protected])
CASTELLÓN 1: 44/2014 TECNIJOSA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
B-12728895
(AC:
Francisco
José
Conca
Higón,
[email protected])
GRANADA:
1101/2014
ZESAUS
GRUPO
EMPRESARIAL,
SOCIEDAD
LIMITADA (AC: Álvaro Quero Jiménez, [email protected])
MADRID 3: 154/2014 LOS JARDINES DE LA DEHESA, S. COOPERATIVA F83260778
(AC:
Santiago
Manuel
Oliveros
Lapuerta,
[email protected])
MADRID 3: 124/14 COMETA SOCIEDAD COOPEARTIVA MADRILEÑA
F83634519
(AC:
CONCURSAL
INTERFORO,
S.L.P.
[email protected])
MADRID 3:
564/14
GEMACO
PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L.
84065010 (AC: Carmen Beatriz García Sorando [email protected])
159
B-
MADRID 3: 543/2014 SIRRAH INVESTMENTS HOLDINGS, S.L. B-85710564
(AC: RAMÓN HERMIDA FERNÁNDEZ-ÁVILA [email protected])
MADRID 3: 415/14 EUCLIDES INFORMACIÓN, S.L. B-83142091 (AC:
Enrique Ugarte Timón [email protected])
MÁLAGA 1: 1066/14 LAS VILLAS DE ANTIKARIA, S.L. B- 93106995 (AC:
MIGUEL DÍAZ PUCHE, DÍAZ PUCHE ABOGADOS, S.L.P., [email protected])
PALMA DE MALLORCA 1: 93/2014 A1 SAILING MALLORCA, S.L. B57374928 (AC: Valeriano Marques Maroto [email protected])
SALAMANCA: 408/14 HELMÁNTICA DE CERÁMICAS, S.L. B-37389780 (AC:
Ruth Luque Tabernero, [email protected])
VALENCIA 2: 917/2014 HORMIGONES VAM, S.L. B96537196 (AC: JUAN
FRANCISCO TEJERO ALDOMAR, [email protected])
VALENCIA 2: 877/2012 IGS FORWARDING SPAIN, S.L.U. B97857544 (AC:
Eugenio Machancoses González, [email protected])
VALLADOLID:
332/14
INICIATIVA
MERCURIO,
S.L.
B47669577
(AC:
Enrique Tresierra Cascajo [email protected])
VALLADOLID: 376/2014 COGENERACIÓN TURQUESA, S.A. A47440516 (AC:
José Luis Ayala Blanco, [email protected])
ZAMORA: 479/2014 CONSTRIFERS, S.L. B49188030 (AC: José Ramón Matilla
de la Peña, [email protected])
ZARAGOZA 2: 297-2014 PASCUAL AGUILERA, S.L. B-50362771 (AC: Porras
Auditores, S.L.P., [email protected])
-
DECLARACIÓN
Y
SIMULTÁNEA
CONCLUSIÓN
Y
ARCHIVO DE CONCURSOS:
MADRID
6:
731/2014
ICN
CARE
&
SAFETY
TECHNOLOGIES,
S.A.
A95073276
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES
POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
ALICANTE 2: 231/2014-D ALEMAN-RAN B53236709
CIUDAD REAL: 413/2012 MECANICAS MAINSER, S.A.
GIJÓN 3: 281/14 EL FUGITIVO, S.A. A-33618968
GIJÓN 3: 282/14 BODEGAS DEL TRAGAMÓN, S.L. B-33696493
- CONVOCATORIA DE JUNTAS DE ACREEDORES:
160
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ALICANTE 1: 466/13 I CIRALSA, S.A.
CIUDAD REAL: 390/2011 EL REINO DE DON QUIJOTE DE LA MANCHA,
S.A., "NUEVA COMPAÑÍA DE GESTIÓN DEL REINO DE DON QUIJOTE, LA
MANCHA COUNTRY CLUB, S.A. Y NUEVA COMPAÑÍA DE CASINOS DE EL
REINO DE DON QUIJOTE, S.L.
- APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO:
A CORUÑA 1: 463/2013-B GEALBEGOLF, S.L. B-70199179
BARCELONA 7: 16/12-F MC EDICIONES, S.A.
BARCELONA 7: 59/12-F JOSÉ CADENA LÓPEZ
BARCELONA 7: 62/12-F JOSÉ CADENA GRANDE
CIUDAD REAL: 85/2009 JARDINERÍAS LAS JARAS, S.L. B-13382361
SALAMANCA: 316/2013 ÁRIDOS RUVI, S.L. B-37218138
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
ALMERÍA: 536/2011 PROMOCIONES INROAL, S.L.
CIUDAD REAL: 383/2012 JARDINERÍA Y MANTENIMIENTO CALATRAVA,
S.L. B13384532
GRANADA: 589/2012 CONSTRUCCIONES OBRAPRESS, S.L. B-18378158
GRANADA: 614/2013 MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ GARRIDO 30.408.582-Y
GRANADA: 946/2011 PREFABRICADOS Y MÁRMOLES CHICA, S.L. B18377861
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 9/2010 AUTOS MORENO RENT A CAR,
S.L. B-35.412.097
LLEIDA: 402/2013 EDILTEC AISLAMIENTOS, S.A.
MADRID 3: 523/2012 PETERSEN ENERGÍA, S.A.U. A-8517462
MADRID 3: 405/2012 PETERSEN ENERGÍA, S.A.U.
MADRID 3: 867/09 INDUSTRIAS GRÁFICAS PRINTONE, S.A.
MADRID 3: 93/10 867/09 MONPRINT, S.L.
MADRID 3: 67/2009 ESPAZOS DO ATLANTICO, S.L.
MADRID 3: 243/11 GENOTECV INSTALACIONES, S.L.
MADRID 3: 362/2012 QUINTERO VILLACASTÍN, S.L. B-83532408
SALAMANCA: 528/2013 VERONA NORTE PROMOTORA, S.L. B-37377413
-
PUESTA
DE
MANIFIESTO
DE
PLANES
DE
LIQUIDACIÓN:
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 218/2013 INEMAQ, S.L. B-35-278514
161
-
APROBACIÓN
DE
PLANES
DE
LIQUIDACIÓN
Y
FORMACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
PAMPLONA-IRUÑA: 264/2014 XIAL DOMOTECNOLOGÍA, S.L. B31062334
- RESOLUCIONES DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
ALMERÍA: 524.06/2013 ALBABIO ANDALUCÍA, S.L.U. B-04522728
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
BARCELONA 9: 257/2011 SOMGAS LEVANTE, S.L.
BILBAO 2: 771/08 FÉLIX NIETO ESCALANTE
MADRID 3: 241/2010 ESTUDIOS, GEOGRÁFICOS Y FOTOGRAMÉTRICOS,
S.L. B-79849493
MADRID 3: 223/2008 LUX CINEMA GRUPO MARTÍN ROMERO, S.L.
B84698752
MADRID 6: 803/08 GRUPO FUN & BASICS, S.L. A 80252265
MURCIA 1: 612/08 MOYTECEL, S.L. B-73301988
MURCIA 1: 628/08 SEGRUEN 2010 MADRID, S.L. B-73219115
MURCIA 1: 609/08 TECEL, S.L. B-73219180
VALENCIA 3: 173/13 PINTURES GABI-MAR, S.L.
PONTEVEDRA 3 (VIGO): 159/2014 THE BLEND VIGO, S.L. B-27787621
VITORIA-GASTEIZ: 313/2012 MAQUINARIA PARA TRATAMIENTO DE
SUPERFICIES MTS, S.L.
ZARAGOZA 2: 446/2011-G GAZA ARAGÓN, S.L. B-50.430.974
ZARAGOZA 2: 440/2013-G DINOZZE VESTIDOS, S.L. B-99.289.464
- ACLARACIONES Y CORRECCIÓN DE ERRORES:
CASTELLÓN 1: 326/2013 PILAR GARNES, S.L.U. B-12659439
MADRID 3: 207/2014 PROISA PROMOCIONES Y GESTIÓN, S.L. B-83685123
● Información del B.O.E. del día 3 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (03/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
162
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VALLADOLID:
SOCIEDAD
324/2014-D
LIMITADA
INNOVACIONES
B-47.641.881
(AC:
SOLARES
Ignacio
INTECSA,
Blanco
Urizar,
[email protected])
ZAMORA: 486/2014 LAIS DE GUÍA LORENPE, S.L. B49257868 (AC: JAVIER
ALONSO ÁLVAREZ [email protected])
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
ALBACETE: 631/13 SILIKEN MANUFACTURING CASTILLA LA MANCHA,
S.A.
VITORIA-GASTEIZ:
496/2012
OXDREAM
PROYECTOS,
SOCIEDAD
LIMITADA Y PROMOTORA EMPRESARIAL ELEYCO, SOCIEDAD LIMITADA
B01419100 B01470319
VITORIA-GASTEIZ:
496/2012
INVERSIONES
ODIKOR,
SOCIEDAD
LIMITADA, LANVALL ESTRUCTURAS, SOCIEDAD LIMITADA Y SERVICIOS
EMPRESARIALES LANKIDE, SOCIEDAD LIMITADA B01354836 B01266618
B01162973
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
PALMA DE MALLORCA 1: 585/13C CALZADOS MARCAS K-CENTER, S.L. B57719881
● Concursal. Art. 87 LC. Naturaleza del crédito
derivado de una póliza de crédito que se concede a la
mercantil en concurso, habiéndose firmado en un
anexo una pignoración de imposiciones a plazo y/o
libretas de ahorro por la misma cantidad en garantía
del cumplimiento del pago de la misma. Al mismo
tiempo se emite un aval a favor de la concursada para
garantizar, por dicha cuantía, las responsabilidades
frente un proceso contencioso- administrativo.
11.
Sentencia J.M. nº 1 de Granada de 31 de junio de 2014.
(02/10/2014)
163
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 31 de junio de 2014
(D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ).
Primero: Depuración inicial del proceso.
En la errónea técnica procesal de remisión desde el suplico al cuerpo de la
demanda la parte actora solicita la aplicación al crédito asociado a la póliza
03150025 la aplicación del 90.1.6 LC y por ello el reconocimiento de un crédito
de 40.668 euros como crédito contingente del 87.3 LC que habrá de ser
calificado como privilegiado especial en caso de producirse la contingencia de
ejecución, parcial o total de dicho aval, y otro de 6.291,54 euros como crédito
privilegiado especial de conformidad al 90.1.1. LC.
Segundo:Sobre los instrumentos documentales y la naturaleza jurídica de las
figuras.
Partiendo de lo alegado, y reconocido por la administración concursal, por la
demandante resultaría que nos encontramos ante dos instrumentos:
1º. Por un lado una póliza que se concede a la mercantil en concurso por 40.668
euros en fecha de 6 de junio de 2003. En anexo se firma una pignoración de
imposiciones a plazo y/o libretas de ahorro por la misma cantidad en garantía
del cumplimiento del pago de la misma. Al mismo tiempo se emite un aval a
favor de la concursada para garantizar, por dicha cuantía, las responsabilidades
frente un proceso contencioso- administrativo.
2º. El segundo instrumento es otra póliza concedida a la concursada por
24.627,41 euros. Una pignoración de derechos derivados de cuenta a plazo y/o
164
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libreta de ahorro por 30.000 euros como garantía y un aval entregado para una
ejecución de una liquidación recurrida en vía económico administrativa. La
administración concursal señala que se ha debido pagar en compensación.
La administración concursal considera aplicable lo dispuesto en el artículo 87.6
de la LC en tanto será más beneficioso para la masa la calificación del crédito
conforme al inicial de la administración. Frente a ello la demandante señala que
se trata de una prenda y no de fianza.
En relación al segundo supuesto la administración concursal considera no
acreditado el pago y por ello lo reconoce como contingente hasta que se acredite
la ejecución del citado aval que también discute.
La operación es autónoma. En realidad la póliza sustenta el aval y como
contragarantía se fija una prenda sobre cuantías existentes y acreditadas en
cuentas
certificadas
por
la
propia
demandante
y
no
negadas
por
la
administración concursal.
Lo que se presta para garantizar los procesos administrativos es el aval. Este
aval está a su vez garantizado con prenda de créditos que constan en los
documentos aportados por la demandante.
Si ese aval se ejecuta el resultado será el reconocimiento de un crédito con una
determinada calificación.
En este caso la administración concursal le aplica el 87.6 Lc en relación a deuda
de la administración pública.
Es importante considerar, a tales efectos, dos reglas previstas en el 97.4 LC
para el supuesto de sustitución de acreedor: " 2.º Respecto de los créditos
previstos en el artículo 91.2.º y 4.º, únicamente mantendrán su carácter
privilegiado cuando el acreedor posterior sea un organismo público.
3.º En caso de pago por pago por avalista, fiador o deudor solidario, se estará a
lo dispuesto en el artículo 87.6 ." Tercero. La imposibilidad legal de sustitución
en privilegios públicos del 91.2 y 4 LC.
De conformidad a lo señalado anteriormente tendríamos que no es posible, por
un lado, que un acreedor privado garante acoja los privilegios de la
165
administración previstos en los apartados 2 y 4 del artículo 91 de la Ley
Concursal . La curiosa redacción de la norma nos lleva a la situación no de "no
subrogación" sino de subrogación con pérdida de privilegio. Se señala a tal
efecto que cuando proceda la modificación o sustitución del acreedor inicial en la
lista de acreedores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes para la
clasificación del crédito. Por lo tanto es posible esa sustitución mediante
subrogación si bien partiendo de que se perderá el privilegio que tuviere la
administración a tal efecto pero se podrá mantener aquella que derive de otro
tipo de calificación (ordinario o subordinado). Tiene razón de ser la norma
cuando se sitúa en el régimen de los privilegios generales puesto que se trata de
construcciones legales favorecedoras de determinadas posiciones simplemente
por criterios de política legislativa. Es por ello que el privilegio general
reconocido a la administración pública por estas razones de protección del
interés público, fundamentalmente, carecen de justificación cuando se produce
la situación de sustitución en dicho crédito.
Mediante el aval dado, con constitución de póliza de crédito, lo que realiza la
entidad financiera es garantizar el pago de las obligaciones frente a la
administración o ante los juzgados, como es el caso, y es por ello que
inicialmente esa calificación deberá observar la citada regla de pérdida del
privilegio reconocido a la administración.
Por otro lado y en relación a la segunda regla citada del artículo 97.4.3º LC e n
caso de pago por pago por avalista, fiador o deudor solidario, se estará a lo
dispuesto en el artículo 87.6 . De conformidad a ello el planteamiento de la
opción del 87.6 aparece más perjudicial para el que paga, garante, mediante ese
aval (sistema de garantía que se incluye en el citado precepto).
En aplicación del citado régimen, por tanto, y una vez materializado el pago
(mientras tanto contingente en los términos previstos) el resultado será una
calificación que deriva de: Aquella que corresponda a quien sea titular del
crédito y conforme a su situación o naturaleza.
Aquella que hubiere correspondido al acreedor al que sustituye el pagador.
En el anterior supuesto y para el caso de administración pública, cuando no sea
otra administración pública, se partirá de la pérdida de privilegios del 91.2 y 4º
166
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LC y por tanto aquella que correspondería por sustitución en el resto de los
supuestos.
La conclusión de este primer paso es que la calificación realizada por la
administración concursal reconociendo el citado privilegio contradice la norma
del 97.4.2º LC al haber reconocido, en aplicación del 87.6 LC un privilegio al
mismo en función de esa sustitución que no puede ser reconocido por
disposición legal.
Cuarto. La instrumentación de contragarantías y su eficacia en el concurso.
Esa garantía prestada mediante aval que se soporta en una póliza de crédito
concedida, en ambos casos, al concursado, se soporta igualmente en una
contragarantía dada por el concursado respecto de aquella. La cobertura se
realiza respecto de las referidas pólizas.
Es aquí donde aplica la demandante el marco privilegiado del artículo 90.1.6º de
la LC en tanto a prenda de créditos como privilegio especial respecto de su
crédito en donde solo será necesario que conste en documento con fecha
fehaciente.
La pignoración se realiza respecto de la inicial póliza que se constituye a los
efectos de cobertura de garantía bancaria, y por lo tanto como contraaval. A
tales efectos la pignoración lo es de cuantías de dinero que en el primer
supuesto coincide con el aval y en el segundo por una cantidad mayor.
No consta que los citados acuerdos (en la difícil lectura de las copias
presentadas de dichos documentos) se acojan expresamente a lo dispuesto en el
Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso
a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
Desde lo anterior podemos sistematizar lo siguiente: El acuerdo existente entre
las partes debe subsistir y ser protegible en virtud de la libertad contractual.
De esta forma si se pactó un contraval a los efectos del aval prestado y esto se
realizó a través de la institución de la prenda y por aplicación de las citadas
normas debería reconocerse un crédito con privilegio especial (o contingente con
vocación a tal) respecto del 90.1.6º LC.
167
No obstante lo anterior y cuando lo que se produce es una sustitución la
aplicación de las reglas del artículo 97 LC nos llevan a lo previsto en el 97.4.,
reglas 2º y 3º. De conformidad a esto la ejecución del aval (que en sí ya tenía
una garantía con ese privilegio especial) se debe someter a las reglas de
sustitución.
Estas reglas de sustitución nos llevan a una opción entre dos posibilidades
entendiendo que será siempre por la menos gravosa para el concurso: La
primera es mantener su calificación conforme corresponda al fiador o avalista y
por lo tanto por el privilegio (o contingencia con vocación) del 90.1. 6 LC.
La segunda es la que corresponda al acreedor; y que al ser en este caso una
administración pública parte de la imposibilidad del reconocimiento de los
privilegios públicos que le correspondan a la misma por aplicación de la regla 2º
antes citada del 97.4 LC. Por lo tanto el reconocimiento de los créditos sin
privilegio.
Quinto: Conclusiones finales.
De todo lo anterior deriva que la administración concursal ha optado, y así lo
reconoce, como menos perjudicial al concurso en la sustitución respecto del
crédito con la administración pública, si bien ha sustituido al acreedor también
en el crédito privilegiado al 50% (en un caso) y no ha reconocido parte el crédito
que se dice pagado en otro sin perjuicio de la contingencia. Frente a ello quien
pretende el privilegio especial en ambos supuestos.
Al haber optado por la citada posición, que inicialmente parece más ventajosa,
es evidente que la demanda no puede prosperar sin perjuicio de que la citada
norma es de orden público y que además en el primer supuesto se recoge el
crédito como contingente. Por otro lado ya hemos señalado en la ST de 11 de
junio de 2014 que: El reconocimiento de los créditos contingentes constituye un
supuesto de especial reconocimiento al margen de la clasificación y calificación
normal de los créditos conforme a lo previsto en el artículo 87 LC; junto a este
supuesto se reconocen otros de naturaleza condicional y la posibilidad de
subrogación a partir de determinados hitos.
La contingencia no es sino un reconocimiento pendiente (junto a lo condicional
concursal) del resultado final en que realmente vayan a quedar esos créditos y
168
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parte de la necesidad de tomar en consideración esos hechos futuros que
determinarían la situación patrimonial y financiera del concursado. En beneficio
del acreedor el concursado reflejará en su pasivo todo aquello que finalmente
pudiera determinar un cambio de situación respecto de la calificación de créditos
que se hubiera realizado conforme a lo previsto en el artículo 89 de la LC .
Bien sean supuestos de créditos que no puedan ser hechos efectivos sin previa
excusión en el patrimonio del deudor principal y respecto de los que deba
responder el concursado en su defecto (87.5 LC) o bien sea por estar sometidos
a condición suspensiva o ser litigiosos (87.3 LC)el contingente parte de ser
reconocido al acreedor como acreedor legítimo si bien con suspensión de los
derechos de adhesión, de voto y de cobro y reconocidos como tales sin cuantía
propia pero con la calificación que pudiera corresponder de no existir dicha
contingencia.
La indeterminación de su cuantía se manifiesta claramente desde el concepto de
contingencia que recoge la ley concursal y que ahora se recoge más claramente
en el 87.8 LC al señalar que " si antes de la presentación de los textos
definitivos se hubiera cumplido la contingencia, condición o supuesto especial
recogido en este artículo, la administración concursal procederá, de oficio o a
solicitud del interesado, a incluir las modificaciones que procedan conforme a los
apartados anteriores." Será ese momento el que determine precisamente la
cuantía por la que finalmente deba responder el concursado en cualquiera de los
supuestos reconocidos en la norma si bien atendiendo a la calificación que, en
abstracto, deba dársele en función de la naturaleza del crédito objeto de
contingencia.
La determinación, por otro lado, de su calificación no queda por ello exenta de
problemas que pudieran devenir y afectaciones que se pudieran derivar con
posterioridad pero dan un régimen de seguridad inicial al margen de la
modificación (rescisión, sucesión en persona vinculada, etc.) de la que pudieran
ser objeto.
Desde esta visión la contingencia debe localizarse en alguno de los supuestos
previstos en la norma (condición o sucesión igualmente) y determinarse como
tal. No se recoge, no se discute o no se prevé que deba recogerse el fin de la
misma, el máximo de responsabilidad o el mínimo y tampoco la naturaleza del
propio contrato. Del citado apartado octavo se deriva que ese momento,
169
indeterminado, puede darse antes o después del informe final y que en
cualquiera de estos casos se procederá a fijar definitivamente, incluyendo las
modificaciones que procedan, el citado crédito en el propio informe.
Desde esta posición es evidente que el resultado de un crédito contingente es
precisamente, en cuanto a la cuantía (e incluso conforme se ha dicho en cuanto
al resultado final clasificatorio) indeterminado en el momento en que se debe
fijar como tal. El ejemplo más característico es la fianza o el aval de tercero
(87.6 C) en donde el crédito del que responde el deudor se reconoce como tal
pero el pago por tercero solo se hará en tanto nuevo titular del mismo y por la
cuantía que finalmente devenga. El 87.4 LC señala que es posible adoptar,
incluso, medidas cautelares, cuando el juez del concurso estime probable el
cumplimiento de la condición resolutoria (en un caso) o la confirmación del
crédito contingente . Ese crédito contingente lo es, por tanto, porque aún no
termina de ser vencido, líquido y/o exigible al concursado o cualquiera de ellas
en los supuestos dados por la norma.
Por lo tanto y en virtud de ello la contingencia reconocida en el primer supuesto
debe ser mantenida partiendo de que su calificación deberá hacerse conforme a
lo señalado y por ello en el reconocimiento de la mejor opción al concurso o, en
términos de la ley, la menos gravosa.
En relación al segundo supuesto está probado que existió ese aval y que el
mismo se encontraba igualmente garantizado. La aplicación de lo anterior le es
plenamente extensible al mismo. La discusión, sin embargo, se centra en si ha
sido o no ejecutado el citado aval que cubría la citada garantía. La
administración concursal señala que no le consta y aporta, en contra, una
documentación que acredita compensación tributaria a tal efecto respecto de la
citada garantía.
No existe prueba en el proceso que acredite el pago del citado aval por ejecución
más que el nominal de avales impagados que certifica la entidad financiera. En
el supuesto debe ser fácil acreditar dicho pago pero en cualquier supuesto la
terminación de la contingencia en nada afecta al crédito por cuanto será
operativo el artículo 97 LC .
Es procedente por tanto la desestimación de la demanda.
170
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Sexto. El artículo 97 fue modificado por el art. único.69 de la Ley 38/2011, de
10 de octubre aplicable a partir de 1 de enero de 2012 . No existe jurisprudencia
al efecto sobre la cuestión suscitada y los hechos se han manifestado dudosos
incluso para la calificación realizada por la administración concursal, por lo que
procede la no imposición de costas de conformidad al artículo 394 LEC .
● Concursal. Art. 87 LC. Calificación de los créditos
frente a fiadores o avalistas solidarios de un deudor
principal declarado en concurso.
12.
Sentencia J.M. nº 1 de Granada de 31 de julio de 2014.
(02/10/2014)
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 31 de julio de 2014
(D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ).
Primero: Depuración del proceso.
La parte actora inicia demanda incidental de impugnación de la lista de
acreedores demandando exclusivamente a la administración concursal. De oficio
el juzgado ha dado traslado a NCG BANCOS S.A. como parte demandada si bien
introduce una serie de alegaciones respecto de otros créditos sin especificar en
el suplico la condena específica que se pretende y sin que de los mismos pudiera
entenderse que los citados acreedores eran también demandados.
En virtud de ello debemos entender que las alegaciones de otros acreedores no
se concretan en pretensiones de la parte. Tampoco de la parte a la que se le ha
171
dado traslado con una errónea remisión al cuerpo de su demanda que infringe la
normativa concursal en tanto se remite a la ley de enjuiciamiento civil.
Así en un análisis de los diferentes apartados podemos comprobar como
respecto de alguna deuda se señala no estar debidamente computada (hecho
segundo) sin señalar cual es la cuantía o de qué forma o en que medida debe
modificarse; en otros (tercero) se señala que se deben consignar extremos no
impugnables de conformidad al artículo 96 LC llegando incluso a afirmar que por
ello se realiza y efectúa " la presente crítica"; en el cuarto dse alude a una
duplicación como incorrecta sin más pretensión que entender que es una
duplicación por la existencia de otras garantías. En definitiva procede respecto
de todo ello entender que las citadas alegaciones, no vertidas en peticiones
concretas, no pueden ser consideradas como impugnación.
Segundo. En el hecho primero se señala que la inclusión de l adeuda a favor de
NCG es improcedente.
La administración concursal rectifica entendiendo que es contingente y sin
perjuicio de su fijación y valoración final.
La demandada se opone a la pretensión de exclusión completa que realiza la
demandante de una deuda que señala lo es en función de una garantía y que
finalmente se ha venido pagando.
La STS de 8 de julio de 2014 (STS 2944/2014)ha resuelto la cuestión señalando
al efecto que "en nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la
fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero,
también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio
respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que
además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la
obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado
orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función
de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad
de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se
desprende del art. 1822 CC, según el cual el fiador sólo paga en el caso de que
no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión.
La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del
deudor
principal,
implica
necesariamente
172
que
ha
de
surgir
antes
el
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incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la
facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento
es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. Por eso, en casos como
el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los
beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el
sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del
deudor principal. En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de
primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor
solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del
deudor principal.
En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido
pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del
prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá
reconocerse como crédito concursal contingente. Es cierto que, conforme al art.
87.5 LC, los créditos que no pueden ser hechos efectivos contra el concursado
sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal, deben reconocerse
como contingentes, mientras el acreedor no justifique haber agotado la
excusión, en cuyo caso, el reconocimiento del crédito lo será por el crédito
subsistente. Pero este precepto no opera pendiente la condición, sino cuando la
condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del
deudor principal. Por la reseñada subsidiariedad de la obligación del fiador, el
impago del deudor principal permite dirigirse contra el fiador. Es entonces
cuando opera, en su caso, el beneficio de excusión previa del patrimonio del
deudor principal, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al
fiador solidario, si la excusión no tiene lugar. De este modo, el impago del
deudor principal opera como una suerte de condición suspensiva respecto del
nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la
regla prevista en el apartado 3 del art. 87 LC: " los créditos sometidos a
condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos
contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ...". En
consecuencia, mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible,
ordinariamente
por
no
haber
vencido,
no
se
cumple
la
condición
del
incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe
ser reconocido en el concurso de éste último como contingente." Esta
importante resolución debe por tanto primar y la posición del administrador
173
concursal en el informe final sobre dicha contigencia determina igualmente su
aplicación conforme a lo dicho.
Por tanto procede tanto rechazar la impugnación para su exclusión como la
oposición de la codemandada para su consideración no contigente.
● Concursal. Disposición Adicional 4ª LC.
Impugnación del auto de homologación de un
acuerdo de refinanciación. Se desestima.
13.
Sentencia J.M. nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014.
(02/10/2014)
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014
(D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO).
ANTECEDENTES DE HECHO:
Primero.- El día 12 de mayo de 2014 fue turnada en este juzgado mercantil
solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación instada por la
procurador
de
los
tribunales
doña
Emma
Nel·lo
Jover,
en
nombre
y
representación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3,
S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES
PORT,
S.L.,
PROFESIONAL,
NEW
PETROMIRALLES,
S.L.
(todas
ellas
S.L.,
PETER
conforman
SUN,
el
S.L.
y
denominado
TBTREM
grupo
PETROMIRALLES). En su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos
que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se admitiera a trámite el
procedimiento de homologación del acuerdo refinanciación suscrito por las
174
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instantes el 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A.,
BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER
S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U.,
CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE
EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL
DE NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A.,
CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Segundo.- Las instantes solicitaban la homologación de refinanciación en los
términos que prevé la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal tras la
reforma llevada a efecto por el RDL 4/2014, con los siguientes efectos: la
extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y
cada uno de los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación: (i)
Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la
Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de
Avales de NCG; (ii) Como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de los
límites y condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de
Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de
Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha
de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para
las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo).
En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de
Avales de NCG del calendario acompañado como Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la
cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea
de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en
su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo,
7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido
iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de
175
Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como
la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de solicitud de homologación
hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de
2018.
Tercero.- Por providencia de 13 de mayo de 2014 se admitió a trámite el
procedimiento ordenando la publicación del edicto de admisión a trámite y la
comunicación al registro Público Concursal, quedando los autos sobre la mesa
del juez de conformidad con el párrafo 6 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley
Concursal.
Cuarto.- Por auto de 20 de mayo de 2014 se dispuso la homologación judicial
del acuerdo.
La parte dispositiva de la citada resolución acordaba: "la homologación del
acuerdo
de
refinanciación
suscrito
por
las
mercantiles
PETROMIRALLES,
S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP,
S.L., PETROMIRALLES PORT, S.L., NEW PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L.
y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas ellas conforman el denominado grupo
PETROMIRALLES), el día 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE
SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A.,
MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU
COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A.,
CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC
S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción judicial.
Acuerdo la extensión a los acreedores financieros disidentes la extensión a
BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de
los siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación: (i) Prórroga
hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final de la Póliza de
Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
176
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NCG; (ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya
identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de
Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas
ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para
las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo).
En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de
Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la
cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea
de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en
su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo,
7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido
iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de
Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como
la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas,
efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la
fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
En
todo
caso,
las
entidades
financieras
acreedoras,
afectadas
por
la
homologación, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente
con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la
aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en
perjuicio de aquellos.
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el que se extractarán los
datos principales de este acuerdo, anuncio que se insertará en el Boletín Oficial
del Estado, en el Registro Público Concursal y Tablón de Anuncios de este
Juzgado.
177
Los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que
no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su
disconformidad podrán impugnar esta resolución en el plazo de quince días
siguientes a la publicación".
Quinto.-El edicto se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 28 de mayo de
2014.
Sexto.- Por escrito de 10 de junio de 2014 el procurador de los tribunales Sr.
Anzizu Furest compareció en los autos en nombre y representación de la entidad
mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
Séptimo.- Por escrito de 19 de junio de 2014 la representación de la mercantil
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. se opuso a la homologación judicial del
acuerdo conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses convinieron,
solicitando que no se le extendieran los efectos del acuerdo de restructuración
de fecha 7 de abril de 2014.
Octavo.- Por escrito de 20 de junio de 2014 compareció en las actuaciones la
procurador de los tribunales Sra. Pradera Rivero, en nombre y representación de
la entidad mercantil NCG BANCO S.A., oponiéndose a la homologación judicial
del acuerdo de refinanciación presentado por las actoras o, subsidiariamente, no
extender a la entidad financiera de referencia los efectos del acuerdo de
refinanciación.
Noveno.-
Los
escritos de
impugnación
fueron
admitidos
a
trámite
por
providencia de 26 de junio de 2014 dando a la parte demandante el plazo de 10
días para contestar a las impugnaciones de referencia.
Décimo.- Por escritos de 18 de julio de 2014 la procurador de los tribunales Sra.
Nel·lo Jover formuló escrito de oposición a la impugnación, en nombre y
representación de las mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3,
S.L., PETROMIRALLES 9, S.L., PETROMIRALLES GROUP, S.L., PETROMIRALLES
PORT,
S.L.,
PROFESIONAL,
NEW
PETROMIRALLES,
S.L.
(todas
ellas
S.L.,
PETER
conforman
SUN,
el
S.L.
y
denominado
TBTREM
grupo
PETROMIRALLES); alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses
correspondieron, solicitando que se confirmara íntegramente el auto en el que
se homologaba el acuerdo y se extendían los efectos a las dos entidades
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impugnantes;
subsidiariamente
solicitaban
que
se
mantuviera
el
auto
impugnado y se extendiera a las entidades disidentes la garantía personal
cruzada de todas las sociedades del grupo PETROMIRALLES afectadas por el
auto. Como segunda pretensión subsidiaria a la anterior se solicitaba el
mantenimiento del auto impugnado y la aplicación a las entidades disidentes de
la garantía personal cruzada de todas las sociedades del grupo PETROMIRALLES
afectadas por el auto de homologación y la garantía personal de los socios de las
mercantiles de referencia en los términos descritos en el auto homologado.
Como tercera petición subsidiaria a las anteriores se solicitaba mantener el auto
impugnado excepto en cuanto a la extensión de los efectos a los acreedores
disidentes.
Undécimo.- Por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2014 quedaron los
autos sobre mi mesa para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Pretensiones de GRUPO PETROMIRALLES.
En
su
solicitud
inicial
la
representación
PETROMIRALLES,
S.L.,PETROMIRALLES
PETROMIRALLES
GROUP,
S.L.,
3,
en
S.L.,
autos
de
las
mercantiles
PETROMIRALLES
PETROMIRALLES
PORT,
9,
S.L.,
S.L.,
NEW
PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas
ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES) solicitaban que se
admitiera a trámite el procedimiento de homologación del acuerdo refinanciación
suscrito por las instantes el 7 de abril de 2014, con las mercantiles BANCO DE
SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A.,
MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A., ARESBANK S.A., BANQUE MAROCAINE DU
COMMERCE EXTÉRIEUR INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A.,
CAJA RURAL DE NAVARRA, S.
Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A., CATALUNYA BANC
S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Solicitaban la homologación de refinanciación en los términos que prevé la
Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (DA 4ª LC) tras la reforma llevada a
efecto por el RDL 4/2014, con los siguientes efectos: la extensión a BANCO
179
PICHINCHA ESPAÑA, S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los
siguientes efectos previstos en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final
de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea
de Avales de NCG;
(ii) Como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de los límites y
condiciones de disposición de las ya identificadas Póliza de Crédito de Pichincha
(Tramo B), así como de la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de
NCG (Tramo D1), tal y como todas ellas estaban vigentes a la fecha de
formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para
las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo).
En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de
Avales de NCG del calendario acompañado como Documento Número 13.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la
cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea
de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en
su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo,
7 de abril de 2014,hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido
iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de
Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como
la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas.
Dicho efecto debería extenderse desde la fecha de solicitud de homologación
hasta la fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de
2018.
Pretensiones de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
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Al amparo del apartado 7 de la DA 4ª LC la representación de la mercantil
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. articuló la impugnación a la homologación del
acuerdo o, cuando menos, la extensión de los efectos a los acreedores
financieros disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los quince días siguientes a la
publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación
judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen
mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la
impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes
exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del
sacrificio exigido".
El motivo principal de la impugnación fue la consideración de que el acuerdo
homologado imponía un sacrificio desproporcionado al acreedor financiero
disidente, refiriéndose a ese sacrificio desproporcionado a partir de diversos
hechos y consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la no
aplicación a los disidentes de las nuevas garantías que el acuerdo otorgaba al
resto de acreedores financieros que suscribieron la refinanciación, a las
modificaciones que sufrirían los préstamos iniciales como consecuencia de la
homologación del acuerdo, la incidencia que en la solvencia de las solicitantes
podía tener un procedimiento penal abierto contra los administradores de las
compañías y la inexistencia de refinanciación extensible a terceros en los avales.
Pretensiones de NCG BANCO S.A.
Al amparo del apartado 7 DA 4ª LC la representación de la mercantil NCG
BANCO S.A. articuló la impugnación a la homologación del acuerdo o, cuando
menos, la extensión de los efectos a los acreedores financieros disidentes.
El citado apartado 7 establece que: "Dentro de los quince días siguientes a la
publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación
judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen
mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la
impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes
exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del
sacrificio exigido".
181
El motivo principal de la impugnación fue la consideración de que el acuerdo
homologado imponía un sacrificio desproporcionado al acreedor financiero
disidente, refiriéndose a ese sacrificio desproporcionado a partir de diversos
hechos y consideraciones tanto jurídicas como económicas referidas a la
imposición de una discriminación injustificada a las entidades disidentes al
penalizarlas con la no extensión de garantías complementarias de otras
sociedades del grupo o de los socios de las compañías, suponiendo esta
discriminación un sacrificio desproporcionado, comprometiendo el acuerdo la
solvencia de los deudores y las expectativas de recuperación de los créditos por
parte del acreedor disidente; vincula también ese sacrificio desproporcionado a
la paralización de ejecuciones.
Cuestiones generales sobre los acuerdos de refinanciación y su homologación
judicial.
La primera referencia en la legislación concursal española a los acuerdos de
refinanciación aparece en el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución
de la situación económica (RDL 3/2009). En este Real Decreto se redacta por
primera vez la Disposición Adicional 4ª LC que define los acuerdos de
refinanciación como: los acuerdos... alcanzados por el deudor en virtud de los
cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o
a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de
vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución
de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de
viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el
medio plazo.
Es importante advertir que se trata de acuerdos que el deudor alcanza con sus
acreedores, fundamentalmente acreedores financieros, fuera del procedimiento
concursal con el fin de refinanciar su deuda.
Estos acuerdos han de cumplir determinados requisitos formales y materiales.
La LC lo único que determina es que caso de que el deudor finalmente no
pudiera evitar la insolvencia y la declaración de concurso dichos acuerdos tienen
un régimen específico y más restringido de reintegración concursal. De ahí que
se definieran como « escudos protectores».
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Se trata de una primera institución preconcursal introducida en la LC con unos
efectos muy limitados.
En la exposición de motivos de ese RDL se advierte "que preciso acometer ya
una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento
normativo se ha revelado más inconveniente. Las modificaciones contenidas en
el presente Decreto- ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que
puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación
de insolvencia".
La primera regulación de los acuerdos de refinanciación en la LC no define con
precisión, desde un punto de vista jurídico, estos acuerdos, aunque aparece la
referencia a las obligaciones. Los acuerdos de refinanciación pueden incluir un
conjunto de negocios jurídicos complejos entre los que se prevé expresamente
la
novación
parcial
de
contratos
pendientes
de
cumplimiento,
incluso
incumplidos por el deudor. Se trata de modificar las condiciones de esos
contratos, ampliar su duración temporal, establecer compromisos o garantías
complementarias para el deudor que generen en los acreedores la confianza de
que finalmente se cumplirán obligaciones incumplidas o, cuando menos,
comprometidas.
En esa redacción originaria de los acuerdos de refinanciación implícitamente
aparecen los elementos del contrato de transacción. El artículo 1809 del Código
civil (CC) identifica el contrato de transacción como un contrato por el cual las
partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la
provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.
Por lo tanto los efectos de la transacción afectan, en principio, a quienes han
sido parte del acuerdo transaccional y, como consecuencia de la previsión de la
DA 4ª alguno de estos efectos del acuerdo se extienden también a quienes no
han sido parte en el acuerdo, efectos limitados a lo que expresamente establece
la DA 4ª, efectos que se han ampliado con la última reforma.
Se trataba en todo caso de negocios jurídicos que obligaban al deudor con los
acreedores que expresamente hubieran aceptado la refinanciación y hubieran
pactado sus efectos.
183
En la reforma de la LC llevada a efecto por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de
reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; el contenido de la
Disposición Adicional 4 ª pasa al nuevo artículo 71 LC - dentro de las acciones
de reintegración, que era la sede natural de este precepto - y se da un nuevo
contenido a la DA 4ª permitiendo la homologación judicial de los acuerdos de
refinanciación alcanzados por el deudor con sus acreedores financieros siempre
que se den determinados requisitos formales y materiales, entre ellos un umbral
de adhesiones al acuerdo que permitan la extensión de algunos efectos a
terceras entidades financieras que no hubieran firmado el acuerdo.
El nuevo artículo 71.6 perfila con más precisión el alcance de los acuerdos de
refinanciación: "No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación
alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que
sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en
ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a
la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus
obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el
establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre". El
acuerdo de refinanciación sigue englobando un conjunto de negocios jurídicos
complejos.
La DA 4ª al permitir la homologación de acuerdos hasta ahora extrajudiciales de
refinanciación del deudor con entidades financieras, introduce un cambio
cualitativo no sólo en las instituciones preconcursales, sino en el ámbito de la
contratación en general por cuanto se permite extender los efectos de un
contrato a aquellos que no han sido parte o no han querido ser parte del mismo.
Sigue siendo un contrato de transacción que, al recibir la homologación judicial,
tiene no sólo la autoridad de cosa juzgada, sino la posibilidad de ser requerido
su cumplimiento por la vía de apremio.
Sólo afecta a las entidades financieras sin garantías reales.
Para que se pueda producir la extensión de los efectos a los acreedores
disidentes es imprescindible que el juez comprueba que concurren determinados
requisitos formales, sino también debía controlas de oficio que el acuerdo no
suponga
un
sacrificio
desproporcionado
para
las
entidades
financieras
acreedoras que no lo suscribieron. Aparece, por primera vez en la LC, la idea o
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exigencia de que el acuerdo no imponga sacrificios desproporcionados a los
disidentes.
Aunque la DA 4ª se enmarca dentro de los llamados institutos preconcursales,
ajenos a los mecanismos del concurso, lo cierto es que la homologación del
acuerdo y la extensión limitada de efectos a los acreedores financieros
disidentes no deja de ser un reflejo de la extensión de los efectos del convenio a
los acreedores ordinarios o subordinados en el concurso que no hubieran votado
al convenio finalmente aprobado, incluso a los que hubieran votado en contra.
En la homologación de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª en esa
redacción la extensión de efectos era muy limitada: acreedores financieros, sin
garantías reales y sólo respecto de las esperas pactadas y por un límite temporal
- 3 años durante los que no se podían instar ejecuciones singulares contra el
deudor.
Como todo acuerdo transaccional judicial, el juez que homologa el acuerdo pasa
a asumir las competencias sobre el cumplimiento del mismo y se articula tanto
un incidente de oposición a la extensión de efectos, como un incidente de
incumplimiento.
No
se
define
ni
jurídica
ni
económicamente
el
llamado
sacrificio
desproporcionado al acreedor disidente, se trastada al juez mercantil el control o
valoración inicial de ese sacrificio, se limita por completo el régimen de recursos
- no cabe apelación -. En ese primer estadio de la institución el sacrificio
desproporcionado se vinculaba a la espera forzada en las ejecuciones que
pudiera instar el disidente.
No hay grandes explicaciones en la exposición de motivos de la reforma. Y se
observa una indudable conexión entre el artículo 71.6 y la DA 4ª en cuanto a la
definición y alcance de los acuerdos de refinanciación.
Debe tenerse en cuenta que el proyecto de Ley que entra en el Parlamento en
abril de 2011 recoge el texto de la DA 4ª en términos idénticos a cómo quedaría
redactado
tras
la
tramitación
parlamentaria
-
http://
www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF#page=1
-;
en una enmienda de PNV se había propuesto extender los efectos a los
acreedores con garantías reales, pero fue rechazada, y el mismo PNV había
185
solicitado,
sin
éxito,
que
desapareciera
la
referencia
al
sacrificio
desproporcionado porque: "Es deseable que se omitan expresiones tan abiertas
como la anterior, cuya definición legal hubiera ayudado a la operación a evitar
quedar
al
albur
de
la
interpretación
http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/
judicial".-
CONG/BOCG/A/A_119-
13.PDF#page=1.
La aplicación judicial de la DA 4ª permitió durante los primeros años la
ampliación de los efectos de la homologación no sólo a las esperas, sino también
al mantenimiento de las líneas de descuento y los avales durante el tiempo de
espera, entendiendo que la extensión de efectos a los disidentes les obligaba a
mantener algunos instrumentos financieros en las mismas condiciones que los
acreedores financieros no disidentes.
El último hito en cuanto a la regulación legal de esta institución se produce con
la reforma de la LC llevada a efecto por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el
que
se
adoptan
medidas
urgentes
en
materia
de
refinanciación
y
reestructuración de deuda empresarial.
La exposición de motivos del RDL establece una de las razones fundamentales
de la reforma, referida al fortalecimiento de los institutos preconcursales ya que
"El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos en la
liquidación
del
verdaderamente
deudor,
de
determinante
modo
para
que
la
la
fase
preconcursal
reestructuración
financiera
resulta
de
las
empresas. A estos efectos, los acuerdos de refinanciación son los instrumentos
más adecuados para el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y
condiciones financieras más acordes con la situación del mercado y de las
empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas". Los
acuerdos de refinanciación de configuran de modo claro como un instrumento
para evitar el concurso.
En la propia exposición de motivos se advierte del comportamiento de algunos
acreedores
minoritarios,
la
reforma
pretende
evitar
"modo
ciertos
comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que el ligado a la
sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores que veían de
este modo incrementado su propio sacrificio".
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Los acuerdos de refinanciación vuelven a cambiar de ubicación en la LC,
pasando a integrar el nuevo artículo 71 bis, no modifica sustancialmente el
concepto de acuerdo de refinanciación pero amplía en el párrafo 2 del citado
precepto el espectro de acuerdos que no podrán ser reintegrados.
En lo referido a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación se elimina
el control de oficio por parte del juez del sacrificio desproporcionado al que se
somete al acreedor financiero disidente, por lo tanto deberá ser el propio
acreedor quien articule este motivo de oposición por medio del correspondiente
incidente de oposición (DA 4ª.6 y 7 LC), por lo que se traslada al acreedor
disidente la carga de acreditar el sacrificio desproporcionado del acuerdo
homologado.- Así lo expresó el Ministro de Economía en el debate parlamentario
para la homologación del RDL: " Se simplifica la intervención judicial, que se
limita a la comprobación del cumplimiento de las mayorías exigidas y de los
requisitos formales para acordar su homologación". El representante del PNV en
ese debate advirtió que no quedaba claro la definición de activos financieros:
"no queda claro qué ocurre con la homologación del saldo de instrumentos
financieros de circulante no dispuestos y que están fuera de balance. Las
compañías tienen líneas de confirming, de factoring y de avales no dispuestos,
cuya disposición futura es normalmente necesaria para la continuidad del
negocio, y que no forman parte de la definición de pasivo financiero, y por tanto
no queda claro que el efecto arrastre se extienda a dichas líneas". En ese debate
no se planteó discusión alguna sobre el alcance del sacrificio desproporcionado.
(http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL190.PDF#page=5).
La Ley sigue sin dar un concepto de sacrificio desproporcionado pero lo cierto es
que la reforma de la DA 4ª supone un salto cualitativo en cuanto a la extensión
de efectos a terceros disidentes: Los efectos a los acreedores financieros
disidentes no se reducen a las esperas, sino que se amplía a quitas sin límite y a
la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
Se extienden las esperas a cinco años, incluso a diez años.
Se pueden comprometer por los acuerdos homologados a acreedores financieros
con garantías reales en función de los valores efectivos de esas garantías.
187
Se modulan las mayorías necesarias para homologar los acuerdos en función de
la extensión de los efectos que se pretendan extender a los acreedores
disidentes.
Se establece una regulación específica para los préstamos sindicados con el fin
de evitar que los minoritarios en la sindicación puedan imponer a los
mayoritarios los criterios por los que debe regirse la refinanciación.
Todas estas reformas determina que el sacrificio desproporcionado impuesto
deba valorarse no sólo en función de la espera impuesta de hasta tres años, sino
en función de los nuevos efectos, modulados en función de las mayorías
necesarias - con mayorías más amplias los sacrificios que pueden imponerse
serán mayores.
Sigue sin darse una definición concreta de cómo determinar el sacrificio
desproporcionado, sacrificio que deberá probar el acreedor disidente y que
deberá valorar el juez mercantil en un incidente no sometido a recurso de
apelación.
No hay, por lo tanto, una definición legal de sacrificio desproporcionado, lo que
determina
que
hayan
de
establecerse
algunos
parámetros
objetivos
u
objetivables para apreciar primero si hay o no sacrificio para el acreedor
disidente, segundo si ese sacrificio es proporcionado o desproporcionado;
proporción
o
desproporción
que
sólo
puede
calibrarse
por
un
método
comparativo, es decir, contrastando la posición en la que queda el acreedor
disidente frente a la posición que consiguen los acreedores que se han adherido
al acuerdo.
La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un
nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE)
indica en su considerando 19 que: "La confirmación del plan de reestructuración
por un órgano jurisdiccional es necesaria para garantizar que la reducción de los
derechos de los acreedores es proporcional a las ventajas de la reestructuración
y que los acreedores disfrutan de la tutela judicial efectiva, dentro del pleno
respeto de la libertad de empresa y del derecho de propiedad reconocidos en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por lo tanto, el
órgano jurisdiccional debería rechazar aquellos planes en que la reestructuración
prevista limite los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría
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razonablemente esperar en ausencia de un proceso de reestructuración de la
empresa del deudor".
En esta recomendación aparecen definidas dos pautas: (1) La reducción de los
derechos de los acreedores debe ser proporcional a las ventajas de la
restructuración; (2) Los sacrificios que se impongan a los acreedores disidentes
tienen como límite las expectativas que pudieran tener en caso de no producirse
la restructuración.
Además la recomendación da una definición de restructuración más amplia de la
que recoge el artículo 71 bis LC, por cuanto se define como la "modificación de
la composición, las condiciones o la estructura de los activos y del pasivo de los
deudores, o una combinación de estos elementos, con objeto de permitir la
continuación, en su totalidad o en parte, de la actividad de los deudores". La
referencia a condiciones y estructura parece justificar que se pudiera modificar,
por ejemplo, el régimen de garantías ofrecido a los acreedores.
En el ordinal 17 de la citada recomendación se plantea la necesidad de que los
acreedores con diferentes intereses debieran ser tratados como categorías
separadas que
reflejen tales intereses, debiendo, como
mínimo, existir
categorías separadas para los acreedores con garantías y sin garantías.
Conforme a este ordinal acreedores con distintos intereses pueden ser tratados
en la refinanciación de modo distinto.
En el ordinal 22.c) se especifica la incidencia que puede tener el plan de
restructuración en los acreedores discrepantes: "el plan de reestructuración no
limita los derechos de los acreedores discrepantes más de lo que cabría
razonablemente esperar en ausencia de reestructuración, en caso de que el
deudor haya liquidado o vendido el negocio como empresa en funcionamiento,
según el caso"; El ordinal 23 de la recomendación confirma la importancia de la
nueva financiación en estos planes, por lo tanto "Los Estados miembros deberían
garantizar
que
los
órganos
jurisdiccionales
rechacen
los
planes
de
reestructuración que claramente no ofrezcan ninguna perspectiva de evitar la
insolvencia del deudor o de garantizar la viabilidad de la actividad empresarial
debido, por ejemplo, a que no prevén la nueva financiación necesaria para
continuar la actividad".
189
En conclusión existe una preocupación tanto por parte de las autoridades
nacionales como por parte de las comunitarias de que empresas en principio
viables se vean abocadas a procedimientos concursales por la imposibilidad de
reorganizar su deuda; debe, por lo tanto, facilitarse el acceso a los instrumentos
preconcursales y buscar una interpretación de las normas que evite los riesgos
del procedimiento de insolvencia cuando una mayoría significativa de acreedores
apoyen la refinanciación de la compañía y a los disidentes no se les imponga un
sacrificio desproporcionado.
La doctrina y la práctica judicial ha realizado las primeras aproximaciones a los
parámetros que deben servir para evaluar si el sacrificio que se impone al
disidente es desproporcionado.
El profesor Carrasco Perea al interpretar este apartado 22 de la Recomendación
y
ponerlo
en
relación
con
la
DA
4ª
considera
que
un
sacrificio
es
desproporcionado cuando el acuerdo de refinanciación obliga a los acreedores
discrepantes a soportar un dividendo concursal inferior a la cuota de liquidación
que les hubiera correspondido de haberse llegado directamente a la venta de los
activos en el concurso. Ningún acreedor está obligado a sacrificarse más allá de
su cuota hipotética de liquidación para sostener la continuidad de una empresa
insolvente.- Estas valoraciones las realiza en un trabajo titulado El Valor de la
Garantía Real y el Sacrificio Desproporcionado en los acuerdos de refinanciación
del RD Ley 4/2014, donde se centra fundamentalmente en el debilitamiento de
las garantías reales.
La verdad es que la consideración del profesor Carrasco aborda una vertiente del
sacrificio desproporcionado: la de ponderar la situación en la que quedaría el
acreedor disidente en caso de una liquidación concursal; sin embargo no tiene
en cuenta otra perspectiva de la valoración del sacrificio: la de ponderar si el
acreedor disidente es tratado de modo discriminatorio e injustificado al
compararlo con la posición o situación que tiene un acreedor no disidente.
Enrique San Juan y Muñoz en el nº 7 de la Revista eXtoikos (2012) hace una
aproximación al sacrificio desproporcionado en la Ley concursal, concluyendo
que "es una proporcionalidad comparativa con la exigida a otros acreedores y no
una comparación entre la posición inicial y final del propio acreedor. Si todos los
acreedores tienen el mismo sacrificio lineal podríamos hablar de desproporción.
Si el sacrificio es porcentual difícilmente estaríamos ante una desproporción. Si
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el sacrificio es ponderado, la valoración de la desproporción debe introducir otros
elementos como la viabilidad y realizabilidad del plan".
Tanto los impugnantes como la deudora en sus escritos rectores hacen
referencia a distintas resoluciones judiciales en las que se ha ponderado el
alcance del concepto sacrificio desproporcionado, dichas resoluciones tienen una
importancia relativa en la medida en la que se dictaron con la regulación
derivada de la Ley 38/2011, que extendía sólo el efecto a las esperas, y no con
relación al RDL 4/2014, que amplía significativamente los efectos extendibles y
las circunstancias en las que pueden extenderse.
Por lo tanto hay diferentes perspectivas de aproximarse al concepto de sacrificio
desproporcionado, la primera la referida a la situación en la que queda el
acreedor disidente respecto de su propia situación patrimonial, la segunda la
referida a la perspectiva de cual pudiera ser su expectativa de recuperación del
crédito de no aprobarse el acuerdo, la tercera referida a la posición en la que
queda el disidente respecto de los acreedores que se han adherido al acuerdo.
Si partimos de la base que un acuerdo de refinanciación supone sacrificios para
todos los acreedores - adheridos o disidentes -, parece razonable entender que
la valoración de la proporción o desproporción debiera hacerse respecto de la
posición que unos y otros acreedores quedan como consecuencia del acuerdo,
proporción o desproporción deben ponderarse en el marco de ese acuerdo.
De ahí que deba entenderse desproporcionado el sacrificio cuando se trate de
forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma situación, o cuando
a acreedores de rango preferente se les impongan proporcionalmente mayores
pérdidas que a los de rango inferior.
La concreta posición de los acreedores disidentes.
Partiendo
de
las
anteriores
consideraciones
teóricas
corresponde
ahora
identificar en qué posición estaban los créditos de las entidades disidentes antes
del acuerdo de refinanciación y en qué posición quedarían si se les extendieran
los efectos del acuerdo de refinanciación.
BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. tenía suscrita una póliza de crédito en cuenta
corriente para no consumidores formalizada el 7 de junio de 2013 y con una
191
vigencia de 12 meses, vencía, por lo tanto, el 7 de junio de 2014; solicitaban la
póliza
las
mercantiles
PETROMIRALLES
S.L.,
PETROMIRALLES
3
S.L.
y
PETROMIRALLES 9 S.L.; el límite concedido un millón de euros. (Dicha entidad
aporta la póliza como documento adjunto a su escrito de impugnación). En el
escrito de contestación a la impugnación la representación de PETROMIRALLES
indica que BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. contaba también con una línea de
avales con un límite máximo de 5 millones de euros, que se acompañaban como
documentos número 8 y 9 del escrito inicial de homologación.
NCG BANCO S.A. aporta un aval por la cifra de un millón de euros a favor de la
mercantil PETROMIRALLES 3 S.L., en las operaciones que dicha mercantil
pudiera realizar con la mercantil Repsol Petróleo S.A.; la vigencia del aval era
hasta el 8 de mayo de 2014.- Se acompañaba como documento nº 10 de los
que acompañaban a la solicitud inicial de homologación.
Los efectos que se pretenden extender a los acreedores disidentes son los que
ya se recogían en el suplico de la demanda, fundamentalmente los referidos a
forzar la prórroga de determinados instrumentos financieros que vencían en el
año 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018.
La prórroga durante más de 4 años de estos instrumentos financieros debe
considerarse sin duda un sacrificio para todos los acreedores - disidentes o no -;
la cuestión a dilucidar es si puede considerarse desproporcionado para los
disidentes.
La prórroga de la fecha de vencimiento de las pólizas de crédito y el
mantenimiento de las líneas de avales hasta el 31 de diciembre de 2018 es
común a todos los acreedores - adheridos y disidentes -, por lo tanto los efectos
de las esperas o prórrogas pactadas no pueden considerarse para BANCO
PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NGC BANC S.A. desproporcionadas respecto del resto
de entidades financieras que sí se adhirieron al acuerdo de refinanciación.
Se introduce el debate sobre si realmente la línea de crédito y la de avales
suscrita
por
BANCO
PICHINCHA
ESPAÑA
S.A.
no
habría
ya
vencido,
determinando que no hubiera pasivo financiero respecto de esta entidad. Esta es
una cuestión que tiene que ver con la gestación del acuerdo de financiación y en
concreto el pacto de no pedir de todas las entidades sobre la negociación. Dicha
cuestión no parece que pueda ser objeto del presente procedimiento de
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oposición primero porque no se ha planteado en realidad de un modo claro,
preciso y concluyente, en segundo lugar por los propios actos de la entidad en el
proceso de negociación previa, en el que no se cuestionó la vigencia de esos
instrumentos - abstracción hecha de que se hubiera o no dispuesto de las
cantidades de referencia.
Se traslada también por parte de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. cierta
preocupación por el hecho de que la extensión de efectos pueda modificar el
objeto de los instrumentos financieros prorrogados. La DA 4ª prevé sólo la
extensión en cuanto a quitas, esperas y conversión de deuda, cualquier otra
modificación no debería afectar al disidente, por lo tanto no puede modificarse ni
el objeto, ni el destino de los instrumentos de referencia, que será el mismo que
se hubiera previsto por los instrumentos prorrogados.
Tampoco puede aceptarse que la prórroga suponga en la práctica un nuevo
préstamo o el destino de las líneas de avales inicialmente habilitado se pueda
destinar a fines distintos o a cubrir contingencias distintas de las que en su caso
cubriera la línea de avales inicialmente constituida y ahora prorrogada, no se
modifica su objeto ni las condiciones, sólo se extiende su vigencia.
Por otra parte los acreedores disidentes suponen un 4'35% del total de deuda
refinanciada - anexo I bis - del acuerdo de refinanciación, ese porcentaje se
diluye por debajo del 2% si se computa el pasivo de la compañía con las nuevas
aportaciones tras la refinanciación. Por lo tanto se cumplen sobradamente las
mayorías previstas por la DA 4ª para poder llevar a cabo la homologación y la
extensión de efectos a los acreedores disidentes.
Dado
el
porcentaje
de
acreedores
disidentes,
no
puede
considerarse
desproporcionado el sacrificio que se les impone a quienes representan menos
del 5% de los acreedores financieros; no parece proporcionado que puedan
quedar en manos de dos acreedores que representan un porcentaje tan pequeño
los efectos de un acuerdo de refinanciación, en este punto el folio 35 del acuerdo
de refinanciación regula los efectos de la no adhesión u homologación en la
fecha límite para el supuesto de que haya entidades no partícipes: el efecto
fundamental es la cancelación anticipada.
El acuerdo de refinanciación se articula en cinco tramos: Tramo A, otorgamiento
de nuevas líneas de import o, en su caso, el mantenimiento o novación de las
193
actuales por un importe agregado de 61.100.000 euros; Tramo B, el
otorgamiento de nuevas pólizas de crédito o, en su caso, el mantenimiento o la
novación de las actuales por un importe agregado de 8.500.000 euros; Tramo C,
el otorgamiento de nuevas líneas de stand by o, en su caso, el mantenimiento o
novación de las actuales, por un importe agregado de 46.192.000 euros,
ampliable por 1.679.000 euros; Tramo D, el otorgamiento de nuevas líneas de
avales o, en su caso, el mantenimiento o novación de las actuales, por importe
agregado de 45.000.000 euros, ampliable por 2.939.000 euros; Tramo E, el
otorgamiento de nuevas líneas de circulante o, en su caso, el mantenimiento o
novación de las actuales, o de instrumentos de cobertura, comprensivos
respectivamente, de líneas de descuentos a otorgar a las financiadas por
1.916.000 euros, líneas de gestión de recibos al cobro a otorgar a las
financiadas por 15.280.000 euros, contratos de cobertura de riesgo de tipo de
cambo por importe de 60.000.000 de dólares estadounidenses.
Las entidades disidentes no se verían afectadas por todos los tramos sino
únicamente el tramo B - que afectaría a la póliza de crédito del BANCHO
PICHINCHA ESPAÑA - y el tramo D - que afectaría a la línea de avales tanto de
BANCO PICHINCHA ESPAÑA como a NCG BANCO -. Había una previsión en el
acuerdo de que las dos entidades disidentes aportaran nuevos instrumentos de
circulante o cobertura, tramo E, pero no se pide la extensión de esos efectos en
la homologación del acuerdo y extensión de efectos.
Respecto del tramo B - 8 millones de euros - BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
se ve afectado en la póliza de un millón de euros, que representa el 12'5% de
ese tramo. Además el tramo B representa poco menos del 5% del total
refinanciado.
Respecto del tramo D - 45 millones de euros - BANCO PICHINCHA ESPAÑA se ve
afectado en una línea de avales de 5 millones, poco más del 10% de ese tramo;
NCG BANCO se ve afectado por una línea de avales de un millón de euros, poco
más del 2% de ese tramo.
En definitiva incluso dentro de cada tramo la incidencia de las entidades
disidentes sigue siendo proporcionalmente poco significativa.
Como consecuencia de la homologación del acuerdo de refinanciación las
entidades financiadas pasan a ser PETROMIRALLES S.L., PETROMIRALLES 3 S.L.
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y WILLOIL TRADING A.G.; el resto de sociedades del grupo pasan a ser
garantes, al igual que los dos socios principales de las compañías.
En el apartado 2.3.2 del acuerdo de refinanciación - folio 34 del acuerdo - las
partes pactan que: "Las entidades no participantes a las que se les imponga la
homologación judicial no disfrutarán de los restantes derechos o ventajas que se
establecen e los documentos de reestructuración para las restantes entidades
financieras... En concreto, y sin carácter limitativo, las Entidades financieras no
compartirán con dichas entidades no participantes las garantías que hubieran
sido otorgadas en la fecha de la firma del presente contrato o con posterioridad
a ésta". Las garantías a las que hace referencia son las incluidas en el apartado
20 (folio 99), respecto de los socios, y el apartado 25 (folio 110). Por lo tanto los
disidentes no disfrutarán de ese conjunto de garantías entre las que se incluyen
constitución de hipotecas y prendas sobre determinados activos y derechos de
crédito.
En el plan de viabilidad elaborado por KPMG, acompañado como documento nº
14 de la solicitud, se valora el inmovilizado e inversiones inmobiliarias del grupo
en 33.041.000 €, advirtiendo que activos del inmovilizado por valor de
4.374.000 € tienen cargas hipotecarias que ascienden a 766.000 € y que otros
dos activos inmobiliarios están adquiridos por vía de leasing financiero. Las
estaciones de servicio explotadas por la compañía tienen un valor estimado de
56.591.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad indicaba que el conjunto de entidades financieras
tenían una deuda total de 253.450.000 €, de los que se había dispuesto
160.538.000 €.
Ese mismo plan de viabilidad analiza la importancia de mantener los niveles de
avales y stand by para poder cubrir así los niveles mínimos de compra de
combustible y los impuestos especiales derivados de las compras. Partiendo de
los niveles de venta de combustible del año 2012 y 2013 (el informe se emite en
noviembre de 2013), se hace una proyección de venta mensual hasta diciembre
de 2017.
En la página 31 de dicho informe se analizan las necesidades de financiación y
su relación con los avales observándose los períodos en los que puede haber un
déficit de avales - marzo, octubre y noviembre de 2014, marzo, octubre y
195
noviembre de 2015, marzo, octubre y noviembre de 2016, marzo, octubre y
noviembre de 2017 -; esta previsión justifica la necesidad de mantenimiento de
las líneas de avales. El déficit en los avales ha determinado que la compañía
haya de pagar por adelantado algunos suministros para asegurar las compras
necesarias.
En principio el plan de viabilidad justificaría la necesidad de prorrogar las líneas
de crédito y los avales hasta diciembre de 2018, partiendo del análisis de la
evolución del negocio del grupo y su EBITDA calculado hasta diciembre de 2017.
Conviene advertir que ninguno de los acreedores disidentes ha cuestionado los
datos, cifras y previsiones que recoge ese plan de viabilidad.
Análisis sobre si el sacrificio que se impone a los acreedores disidentes puede
reputarse o no desproporcionado.
Debe partirse de un hecho no cuestionado, extender los efectos del acuerdo de
refinanciación a los disidentes y obligarles a mantener una póliza de crédito y
dos líneas de avales hasta diciembre de 2018 debe considerarse un sacrificio en
la medida en la que dichos instrumentos financieros habrían vencido de no
homologarse el acuerdo. Por lo tanto el eje fundamental debe centrarse en la
desproporción o proporción de dicho sacrificio.
La existencia de un procedimiento penal contra los principales socios de la
compañía, sin perjuicio de la valoración subjetiva pueda realizarse por los
acreedores, objetivamente no parece que sea un elemento determinante:
Porque se han alzado los bloqueos inicialmente adoptados - así lo prueba el
deudor -, lo que ha permitido a los deudores seguir operando con esos
instrumentos financieros; Porque ha sido uno de los factores que ha tenido en
cuenta el plan de viabilidad - folio 34 del plan -; Porque no ha impedido que la
mayoría
de
los
acreedores
financieros
hayan
suscrito
el
acuerdo
de
restructuración y refinanciación de la deuda.
Si bien es cierto que se obliga a las entidades financieras disidentes a prorrogar
en un caso la póliza de crédito y línea de avales, en otro sólo la línea de avales,
durante 4 años; sin embargo las entidades disidentes se ven afectadas por el
plan de amortización de dichas deudas que permitirá ir reduciendo el riesgo
gradualmente cada seis meses hasta el agotamiento del plazo de espera
196
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pactado.- Se acompañan al acuerdo como anexos las tablas de amortización
aplicadas a todos los acreedores financieros - disidentes o no.
Respecto de que los deudores soliciten que se aplique como quita el devengo de
los intereses de demora que se hubiera podido devengar desde la fecha de
suscripción del acuerdo, que es uno de los efectos que se extienden
específicamente a los disidentes, debe tenerse en cuenta: Que respecto del
resto de acreedores financieros se alcanzó un acuerdo de no pedir durante la
negociación y durante el proceso de adhesión al acuerdo de refinanciación, lo
que hace que respecto de la inmensa mayoría de los acreedores financieros no
se haya devengado cantidad alguna por este concepto.
No consta que ninguno de los acreedores disidentes haya cuantificado estas
cantidades, no hay prueba de que se haya exigido cantidad alguna por este
concepto por lo que cuanto menos formalmente no hay una constancia real de la
existencia de deuda que tenga su origen en intereses de demora.
En un hipotético escenario concursal esos intereses serían calificados conforme
al artículo 92 LC como deuda subordinada, que en caso de convenio sólo se
pagaría tras pagarse el crédito ordinario y que, en caso de liquidación, sería de
difícil satisfacción.
La nueva redacción de la DA 4ª permite extender el efecto de las quitas a los
disidentes.
Tanto cuantitativa como cualitativamente el sacrificio derivado de la quita del
interés de demora no debe reputarse desproporcionado por cuanto ha sido ya
aceptada de suyo por los acreedores suscribientes, que no han incluido esos
intereses de demora en la refinanciación al mantener el pacto de stand still; por
no haber sido cuantificado por los disidentes y por tratarse de deuda de menor
rango en un escenario concursal.
Coinciden las dos entidades disidentes en considerar que la no extensión a los
disidentes de las nuevas garantías otorgadas al resto de los acreedores
financieros supone un trato discriminatorio y un sacrificio no proporcionado.
Esas garantías que se refieren tanto al compromiso de constituir prendas e
hipotecas por parte de distintas sociedades del grupo, como por la asunción del
mismo compromiso por los socios principales de las sociedades.
197
Debe partirse de la situación de los créditos de los disidentes antes del acuerdo
de refinanciación: No gozaban de garantía real alguna; por lo tanto el hecho de
que se constituyan garantías sobre otros préstamos no modifica en principio su
régimen de garantías.
Los deudores justifican el otorgamiento de garantías complementarias en el
hecho de que la mayoría de las entidades financieras que se han adherido
asumen nuevos riesgos. Debe considerarse razonable y proporcionado que quien
adquiere nuevos riesgos, aporte más dinero o facilite nuevas líneas de crédito o
avales, obtenga garantías complementarias por los mismos.
Los disidentes quedan fuera de los compromisos el denominado tramo E, que es
el que supone el incremento de riesgos de las entidades que sí suscribieron el
acuerdo. Es razonable que las entidades que asumen los compromisos del tramo
E gocen de garantías complementarias.
Ciertamente el acuerdo de refinanciación aplica nuevas garantías a créditos
anteriores a la refinanciación, estas nuevas garantías deben entenderse en el
marco de la necesidad de incentivar que las entidades financieras reciban un
plus por la adhesión, no tiene sentido que una entidad disidente pueda, a la
postre obtener un régimen de garantías equivalente al de aquellas entidades que
sí se han adherido. Con estos mecanismos se cumple con el objetivo de la
Exposición
de
Motivos
del
RDL
4/2014
que
pretende
evitar
"ciertos
comportamientos oportunistas que no buscaban otro beneficio que el ligado a la
sobrevaloración de un pasivo por parte del resto de acreedores que veían de
este modo incrementado su propio sacrificio".
Ciertamente la asunción de nuevas garantías por parte de sociedades del grupo
debilitaría las posibilidades de recuperación del crédito por parte de los
acreedores disidentes; Esta situación de debilidad sin embargo no debe
apreciarse respecto del compromiso de los socios de asumir garantías
personales ya que esas garantías personales no constaban en los instrumentos
financieros iniciales, ítem más, el hecho de que los socios puedan responder
personalmente de una parte de las deudas por medio de esas garantías
complementarias podría determinar que el patrimonio de las sociedades
deudoras mejorara.
198
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Por otra parte el debilitamiento de las garantías respecto de los acreedores
disidentes se produciría respecto de aquellas entidades que firmaron los
instrumentos originarios de los disidentes, que ahora hipotecan o dan en prenda
parte de sus activos.
En un hipotético escenario concursal habría más acreedores con privilegio
especial conforme al artículo 90 LC; el acuerdo de refinanciación además
contaría con el blindaje de no poder ser cuestionado por la vía de la
reintegración concursal. Eso supone un sacrificio para los acreedores disidentes.
¿Puede ese sacrificio considerarse desproporcionado? Entiendo que no, se
adecúa a la reforma el que el deudor y los acreedores adheridos puedan gozar
de un régimen de garantías mejor que los disidentes; las garantías funcionan
como un incentivo correcto para favorecer acuerdos de refinanciación con
mayorías suficientes.
El sacrificio que se impone a los disidentes no puede valorarlo como
desproporcionado ya que no gozaban de garantías anteriores y las posibles
expectativas en un escenario de liquidación no hacen previsible una cuota
liquidativa del crédito ordinario mejor que las expectativas de cumplimiento del
acuerdo de refinanciación que les permitiría recuperar el 100% del principal.
En un escenario concursal liquidativo la esperanza de recuperación del acreedor
ordinario es porcentualmente reducida, en un escenario concursal de convenio el
acreedor ordinario cuenta con las quitas y esperas del convenio conforme al
artículo 100 LC; todo ello sin contar con el coste que supone un procedimiento
concursal y la generación de créditos contra la masa como el derivado de un
posible expediente de extinción total o parcial de contratos laborales - más de
250 en el supuesto de autos.
Las debilidades que se aprecian en la recuperación del crédito del acreedor
disidente en el caso de que no se homologue el acuerdo o éste fracase no son
desproporcionadas cuando el acuerdo de refinanciación y el plan de viabilidad
que lo sustentan tienen como objetivo el pago de la práctica totalidad de los
riesgos de los disidentes.
Permitir que los acreedores disidentes contaran con las mismas garantías que
los firmantes además de que pondría en riesgo la eficacia del acuerdo - ya se ha
199
indicado que en la refinanciación se incluye como causa de revocación la
extensión de garantías a disidentes -, diluiría los posibles incentivos para que las
entidades financieras pudieran llegar a acuerdos extrajudiciales de pago.
Además el único sacrificio efectivo que se impone a los disidentes son esperas,
las quitas, caso de existir son insignificantes, y el deudor no ha acudido a
ninguna de las nuevas alternativas que permite la DA 4ª LC en su actual
redacción.
Si el problema era la no extensión de garantías los disidentes la solución era
sencilla, bastaba con adherirse al acuerdo de refinanciación. La deudora en su
escrito de oposición acredita ampliamente que las disidentes fueron partícipes
del proceso de refinanciación hasta su tramo final, por lo que no puede
afirmarse que fueran ajenas al régimen de garantías complementarias que se
estaba discutiendo y a la negociación de las condiciones del acuerdo.
Las resoluciones reproducidas de juzgados mercantiles anteriores a la reforma Juzgado mercantil 1 de Barcelona, auto de 22 de febrero de 2013, Juzgado
mercantil 12 de Madrid, auto de 23 de abril de 2013, juzgado mercantil 9 de
Madrid, auto de 20 de febrero de 2013, Juzgado mercantil 8 de Barcelona, auto
de 23 de enero de 2013 - descartan a priori el sacrificio desproporcionado
porque se extienden las nuevas garantías a los disidentes; estas resoluciones en
realidad lo que afirman es que no hay discriminación, pero no entran a analizar
en profundidad si los sacrificios que se derivarían de la no extensión de las
garantías fuera real y concretamente desproporcionada, lo que descartan, como
consecuencia de la extensión, es que exista riesgo alguno (así el auto del
Juzgado mercantil 8 de Barcelona), se habla de que no se contempla sacrificio
excesivo (Juzgado mercantil 1 de Barcelona), ausencia de pactos abiertamente
discriminatorios (Juzgado mercantil 3 de Madrid). No hay una definición en todas
estas resoluciones de la desproporción.
Se
plantean
los
nuevos
riesgos
asumidos
por
PETROMIRALLES
y
PETROMIRALLES 3 al pasar a ser responsables directos de toda la deuda
refinanciada, no sólo de la parte de deuda que les correspondía antes de la
refinanciación; es cierto, como también lo es que la posición de los deudores es
solidaria, por lo tanto siendo cierto que se incrementan los riesgos por avales en
cada sociedad, lo cierto también es que el patrimonio de ambas sociedades
parece suficiente para hacer frente a los pagos en el caso de que no se
200
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cumplieran las expectativas del plan de viabilidad. Hay sacrificio pero no se
aprecia desproporción.
Respecto de la extensión del acuerdo de refinanciación a las líneas de avales cuestión planteada por la representación de BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. debe indicarse que aunque es cierto que la redacción de la DA 4ª es ambigua en
este punto - así se ha advertido en el trámite parlamentario discusión de los
distintos proyectos - lo cierto es que la práctica judicial ha considerado las líneas
de avales pasivos financieros por cuanto es un instrumento habitual del tráfico
económico para obtener, aún de modo indirecto financiación; en el supuesto de
autos además el plan de viabilidad suscrito por KPMG hace referencia a que el
déficit de avales han determinado pagos en efectivo - prepagos en la
terminología del informe - de 3.600.000 euros, por lo que indudablemente el
mantenimiento de las líneas de avales funciona como un pasivo financiero y
tiene una trascendencia fundamental en la viabilidad de las compañías.
En cuanto al sacrificio provocado por la paralización de ejecuciones debe partirse
de
la
propia
naturaleza
de
los
acuerdos
de
refinanciación,
acuerdos
transaccionales que suponen la modificación o novación de las obligaciones
pendientes, extendiendo parte de los efectos a terceros disidentes.
No puede hablarse de sacrificio desproporcionado cuando la paralización de las
ejecuciones se entiende como un efecto previsto por la propia Ley, las
ejecuciones se paralizan durante la tramitación del expediente de homologación
hasta la homologación. Con posterioridad no es necesario que la norma
establezca la paralización durante todo el plazo de espera: Porque si hay
modificación de condiciones y novación determinante de la prórroga de créditos
y avales, quiere decir que durante esos plazos de prórroga los créditos no serían
exigibles, por lo que faltaría uno de los requisitos para poder ejecutar.
Por otro lado la DA 4ª establece los mecanismos específicos para denunciar el
incumplimiento del acuerdo, de modo que el incidente de incumplimiento sería
requisito previo para poder ejecutar por parte de los acreedores y las
obligaciones afectadas por el acuerdo.
Finalmente la resolución anticipada del acuerdo por cualquiera de las causas
previstas en la extensa cláusula 21 del acuerdo determinaría que dejara de
tener efecto la prórroga de las líneas, no tendría sentido procesal ni material que
201
se impusiera a los disidentes un efecto previsto en un acuerdo que ha vencido
anticipadamente.
Sobre la aportación de un dictamen pericial por parte de BANCO PICHINCHA
ESPAÑA S.A.
Este medio de prueba no fue anunciado en la demanda de impugnación, ni los
impugnantes ni los deudores solicitan la celebración de vista. Por lo tanto desde
la
perspectiva
del
artículo
194
LC
la
presentación
del
dictamen
es
extemporánea.
Desde la perspectiva de la Ley de Enjuiciamiento civil el artículo 336 de la LEC
exige que los dictámenes periciales se anuncien con la demanda, por lo que el
informe aportado por BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A.
tampoco se justifica desde la perspectiva de la LEC.
Sentado lo anterior, que justificaría en términos procesales el rechazo de esta
prueba, además de que dejan al deudor en una situación de desequilibrio en el
procedimiento, lo cierto es que el informe no aporta datos relevantes en orden a
modificar los argumentos referidos en los ordinales anteriores, ciertamente
refuerza alguna de las líneas argumentales defendida por la impugnante en su
escrito rector pero no introduce elementos que permitan considerar un vuelco
cualitativo en la valoración del perjuicio.
Las consideraciones sobre la cancelación o no de la póliza de crédito o la línea de
avales es en realidad una consideración jurídica, por lo que las conclusiones en
este punto no pueden ser objeto de dictamen pericial ya que son una
consecuencia jurídica prevista en la DA 4ª LC.
Respecto del cambio de la naturaleza o destino de esos instrumentos
prorrogados se trata también de un debate jurídico que ya ha sido analizado en
epígrafes anteriores.
La mercantil impugnante no aporta tesorería, sino que es obligada a mantener
los contratos - póliza de crédito y línea de avales - como consecuencia del
contenido de la DA 4ª LC, es una consecuencia de la extensión de efectos, por lo
tanto es una consecuencia legal que no requiere pericia alguna. La DA 4ª LC no
202
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permite en modo alguno imponer una modificación de otras condiciones del
contrato.
El dictamen no aporta elemento de juicio distintos de los ya ponderados para
valorar si el sacrificio que se impone al acreedor es desproporcionado o no.
Cierto es que en el plan de viabilidad se establece una reducción del importe de
compras para el aprovisionamiento del grupo en el año 2014 que permite
afirmar que no sería necesario mantener todas las líneas de avales, esta
información no tiene en cuenta que el propio plan de viabilidad advertía que
había un déficit en las líneas de avales que obligaba a prepagos, que la
reducción de las compras es puntual en un ejercicio y que el propio acuerdo de
refinanciación fijaba amortizaciones de las líneas de avales cada 6 meses, por lo
que todas las entidades con líneas abiertas verían progresivamente reducidos
sus riesgos.
La posible exposición de los avalistas que determinaría que la impugnante
representando el 3'63% del importe total hubiera de soportar un 11% de la
contingencia puede considerarse sacrificio pero no desproporcionado por los
propios porcentajes que facilita el informe. No se aporta referencia del riesgo
que soportan otras entidades que sí se han adherido y en todo caso el plan
garantiza el pago de la práctica totalidad de los pasivos financieros pero con una
espera superior a la inicialmente pactada.
Respecto de la incidencia que la extensión de efectos pudiera tener en la
situación patrimonial de la entidad financiera advertir que este es un parámetro
que no parece que pueda ser determinante para la fijación de la valoración del
sacrificio desproporcionado, puesto que tanto la doctrina como la práctica
judicial han centrado este juicio de valor en el examen de la posición del
acreedor frente a otros acreedores que sí firman el acuerdo. Por otro lado la
posible modificación de los ratios de solvencia podría ser abordado por la
entidad financiera incorporando nuevos recursos que en su caso pudieran evitar
una hipotética intervención.
Costas.- Las costas no son reclamadas por ninguna de las partes y, en todo
caso, la novedad de la norma y las dudas de hecho y de derecho que genera su
interpretación justifican que no se impongan costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
203
FALLO:
Desestimando la impugnación planteada por la representación en autos de las
mercantiles BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y NCG BANCO S.A. al auto de 20
de mayo de 2014, auto por el se homologaba el acuerdo de refinanciación de las
mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9,
S.L.,
PETROMIRALLES
GROUP,
S.L.,
PETROMIRALLES
PORT,
S.L.,
NEW
PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas
ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES); se confirma la
homologación del mismo con extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA S.A. y
NCG BANCO S.A. los siguientes efectos del acuerdo de refinanciación suscrito
por las deudoras con el resto de entidades financieras. Los efectos que se
extienden son: "la homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por las
mercantiles PETROMIRALLES, S.L.,PETROMIRALLES 3, S.L., PETROMIRALLES 9,
S.L.,
PETROMIRALLES
GROUP,
S.L.,
PETROMIRALLES
PORT,
S.L.,
NEW
PETROMIRALLES, S.L., PETER SUN, S.L. y TBTREM PROFESIONAL, S.L. (todas
ellas conforman el denominado grupo PETROMIRALLES), el día 7 de abril de
2014, con las mercantiles BANCO DE SABADELL S.A., BANKIA S.A., BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER S.A., BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A., BANKINTER S.A., MORA BANC S.A.U., CAIXABANK S.A.,
ARESBANK
S.A.,
BANQUE
MAROCAINE
DU
COMMERCE
EXTÉRIEUR
INTERNATIONAL S.A.U., BANCO ESPÍRITO SANTO S.A., CAJA RURAL DE
NAVARRA, S. Coop de Crédito, IBERCAJA BANCO S.A., BANCA MARCH S.A.,
CATALUNYA BANC S.A. y DEUTSCHE BANK S.A.E.
Este acuerdo tendrá la naturaleza de transacción judicial, por lo que afecta a
todos los acreedores financieros que lo suscribieron.
Además, como consecuencia de lo previsto en la DA 4ª, acuerdo la extensión a
los acreedores financieros disidentes la extensión a BANCO PICHINCHA ESPAÑA,
S.A. y NCG BANCO, S.A. de todos y cada uno de los siguientes efectos previstos
en el Acuerdo de refinanciación:
(i) Prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018 de la fecha de vencimiento final
de la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea
de Avales de NCG;
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(ii) El mantenimiento de los límites y condiciones de disposición de las ya
identificadas Póliza de Crédito de Pichincha (Tramo B), así como de la Línea de
Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG (Tramo D1), tal y como todas
ellas estaban vigentes a la fecha de formalización del Acuerdo.
(iii) Extensión del calendario de reducción de límites pactado en el Acuerdo para
las líneas de avales del tramo D1 (consignados en el Anexos 8.2 del Acuerdo).
En concreto, la extensión a la Línea de Avales de Pichincha y a la Línea de
Avales de NCG del calendario acompañado al acuerdo.
(iv) Extensión de las condiciones de cancelación anticipada reguladas en la
cláusula 11.1, 11.3 y 11.4 del Acuerdo la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea
de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG.
(v) Quita de aquellos intereses de demora que se hubieran podido devengar, en
su caso, en relación con la Póliza de Crédito de Pichincha, la Línea de Avales de
Pichincha y la Línea de Avales de NCG desde la fecha de suscripción del Acuerdo,
7 de abril de 2014, hasta la fecha de efectos de la homologación.
(vi) La paralización de las ejecuciones singulares que, en su caso, hubieran sido
iniciadas por las Entidades Disidentes en relación con la Póliza de Crédito de
Pichincha, la Línea de Avales de Pichincha y la Línea de Avales de NCG, así como
la prohibición de iniciar ninguna ejecución singular respecto de las mismas,
efecto que se extiende desde la fecha de solicitud de homologación hasta la
fecha de vencimiento final de la deuda, esto es, el 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras fectadas por la homologación,
mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y
frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del
acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de
aquellos".
Publíquese la presente resolución, mediante anuncio en el que se extractarán los
datos principales de este acuerdo, anuncio que se insertará en el Boletín Oficial
del Estado, en el Registro Público Concursal y Tablón de Anuncios de este
Juzgado.
205
Contra esta sentencia no podrá interponerse recurso de apelación, tal y como
establece la DA 4ª.7 de la Ley Concursal.
● Información del B.O.E. del día 2 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (02/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
A CORUÑA 1: 310/2014-N SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA O FERRADO
F-15897788 (AC: M.ª Teresa Gómez Deus, [email protected])
A CORUÑA 1: 275/14–DA FRAIZ, S.A. A-15021041 (AC: Mario Rafael Salas
Aller, [email protected])
ALICANTE 3 (ELCHE): 451/2014 AGRÍCOLAS GARCÍA BALLESTER, S.L. B53306122 (AC: Teófilo Sogorb Pomares, [email protected])
ALICANTE 3 (ELCHE): 14/2014 COLMAR GROUP SPAIN, S.A. A-53056461
(AC: José Luis Martínez-Latour Brufal, [email protected])
ALMERÍA: 634/2014 RENTA SOLAR CALAHORRA 2, S.L. B-04571154 (AC:
Joaquín Monterreal Ramírez [email protected])
BADAJOZ: 378/2014 VALORA CAPITAL INMUEBLES, S.A. A-06420335 (AC:
Ismael Soto Teodoro, [email protected])
BARCELONA
8:
639/2014
D
CATALONIA
COMERCIAL,
SOCIEDAD
LIMITADA B08984759 (AC: Auna Soluciones Concursales, Rubén Torrico
Franco, [email protected])
BARCELONA 8: 606/2014 C TUYSA, SOCIEDAD ANÓNIMA A59858795 (AC:
Alfredo Vallo López, [email protected])
BARCELONA 7: 639/2014-C 640/2014-C MARÍA MERCE VIAPLANA Y
PASCUAL PONSETI VALLS SANTAMARÍA 77291470k 36905749H (AC:
Dricater Invest, SLP [email protected])
BARCELONA 1: 740/2014-B EXCAVACIONES ANDREU, S.L. B-60803095
2004 (AC: Estudio Concursal, Sociedad Profesional, [email protected])
BARCELONA 8: 402/2014 D TEDAPAN, S.L. B61620860 (AC: Víctor Marroquin
Sagales, [email protected])
GIJÓN 3: 408/2014 REBOTEJ, S.L. B-74144155 (AC: MONTSERRAT MUÑIZ
CARRIÓN [email protected])
206
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Jueces y Magistrados
GUADALAJARA: 379/2014 LAS TRES GES, S.A. A19014273 (AC: M.ª Val
Mayoral Arribas, [email protected])
JAÉN: 832/2014 TOMÁS SANTOS GARCÍA BARRAGÁN, S.L. B-23447030
(AC: Carmen Millán Cerceda [email protected])
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 236/2013 BEFASCA, S.A. A35210020
(AC: Javier Rodríguez Pérez, [email protected])
LLEIDA: 367/2014 TÀRREGA INICIATIVES, S.L. B25741497 (AC: Jordi
Solduga Salse, [email protected])
MADRID 1: 40/2014 G.C.V., S.L. B-79307807 (AC: MARCOS ÁLVAREZ GARCÍA,
[email protected])
MADRID 1: 469/14 HOY NO ME PUEDO LEVANTAR, S.L. B-83752246 (AC:
Dolores
Alemany
Pozuelo,
concurso.hoynomepuedolevantar@insolvency-
legal.com)
MADRID 4: 482/2014 INNEO TORRES, S.L. (AC: Cristina Jiménez Savurido,
[email protected])
MADRID 6: 526/2014 ROTECH INNOVA, S.A. A 85400125 (AC: Diego Álvarez
Romero, [email protected])
MADRID 4: 356/2014 SILICONE & GLUE TECHNOLOGIES, S.L. (AC: Emilio
Climent Casino, administració[email protected])
MÁLAGA
1:
JIMÉNEZ
1246/14
LUCIANO
TEJADA
Y
NEUMÁTICOS,
ASOCIADOS
S.L.
B-92613389
ABOGADOS,
(AC:
S.L.P.,
[email protected])
MÁLAGA 2: 1391/2014 CONSOLIDACIÓN EMPRESARIAL, S.L. B92506039
(AC: José María Medianero Soto, [email protected])
MURCIA
CÁNOVAS
1:
353/2014
RESTAURACIÓN
Y
BEAN,
MARTÍNEZ
S.L.
B-73750309
CONSULTORES,
(AC:
S.L.P.,
[email protected])
MURCIA 1: 351/2014 CIUDAD DE ÁGUILAS S.C. F-73451932 (AC: JULIO
PARRA SALINAS, S.L.P. [email protected])
MURCIA 1: 267/2014 AUTOMÓVILES BARRERAS, S.A. A30202873 (AC:
FUENTES Y MAIQUEZ ABOGADOS, S.L.P., [email protected])
MURCIA 2: 98/2012 PARQUE TECNOLÓGICO DE FUENTE ÁLAMO, S.A. B30593438 (AC: Alfonso Guillamón Palazón, [email protected])
MURCIA 1: 347/2014 CONDUCCIONES E INSTALACIONES MAR MENOR,
S.L.
B-30857791
(AC:
LUIS
MARÍN
[email protected])
207
ECONOMISTAS,
S.L.P.,
MURCIA 1: 357/2014 ANTONIO GARCÍA RUIZ Y PIEDAD DEL CARMEN
MARTÍNEZ SAORIN 74.331.927-K, 29.040.241-G (AC: ACTIO INSOLVENTIAE,
S.L.P., [email protected])
OVIEDO 2: 94/2014 HOTO UROCISA, S.A. A-74141672 (AC: Miguel Gómez
Gordillo, [email protected])
PAMPLONA-IRUÑA: 357/2014 OLUS TECNOLOGÍA, S.L. B31957384 (AC:
JOSÉ MIGUEL DÍEZ SOPRANIS [email protected])
SEVILLA 1: 530/2014 FUNDACIÓN FORJA XXI G-41.527.052 (AC: José Luis
Gómez Roldán, [email protected])
SEVILLA 1: 1383/2014-H SOLUCIONES LÓGICAS, S.A. A-41497496 (AC:
Juan Manuel Payan Bellido, [email protected])
SEVILLA 1: 1767/2014-5 ALJARAFE MEDIA, S.L., SEVILLA MEDIÁTICA,
S.L.U., RED LOCAL DE PRENSA, S.L. B-91/195354 B-91248054 B-91/111286
(AC:
JUAN
ANTONIO
SECO
GORDILLO,
[email protected])
SEVILLA 1: 1642/14 LENTE SIGLO XXI, S.L. B-91800581 (AC: Cecilia Franco
Romero, [email protected])
SEVILLA 1: 1533/2014 HERMANOS ESCOT MADRID, S.A. A-41119074 (AC:
MARIO VÁZQUEZ IRIBERRI, [email protected])
TOLEDO: 219/2013 SILVIA DEL PILAR MILLARES LUJÁN 50.622.341-P (AC:
MANUEL CARMENA CARMENA, [email protected])
VALENCIA 2: 403/2014 CUPOLSA, S.L. B97563589 Ofelia Marti Casanova,
[email protected]
VALENCIA
1:
805/2014
GRUPO
INDUSTRIAL
BRAVA
STEEL,
S.L.
UNIPERSONAL, ALMACENES GENERALES DEL ACERO ALGESA, S. L.
UNIPERSONAL,
OXICORTE
FRANCISCO
UNIPERSONAL,
CORPORACIÓN
ROS
ROS
CASARES,
CASARES,
S.L.,
S.L.
ABAL
DISTRIBUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS SIDERÚRGICOS,
S.L.
UNIPERSONAL,
AUGESCON,
S.L.,
PROCESOS
LOGÍSTICOS
INTEGRALES, S.L. UNIPERSONAL, ZURBARAN SEIS, S.L., ROS Y COSTA,
S.L.
UNIPERSONAL,
CORPORACIÓN
F.
23,
S.L.,
A.N.
01
S.L.
UNIPERSONAL, GEROSGAR, S.L. B-97944409, B-97983811, B-96777438, B01394741, B-01260660, B-33796830, B-97513915, B-82861287, B-01452259,
B-96806542,
B-97839765,
B-01394758
(AC:
Aparicio
Consulting,
S.L.P.,
[email protected])
VALENCIA
1:
716/2014
CONSTRUCCIONES
Y
ESTRUCTURAS
CAMPOLLANO, S.L. Unipersonal, Brava Steel, S.A. Unipersonal, Grupo Ros
208
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Casares, S.L. B-02105872, A-97834766, B-79199527 (AC: Fernando Martínez
Sanz, [email protected])
VITORIA-GASTEIZ: 507/14 LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES, S.L.
B01495944 (AC: Agustín Castro Alonso [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
A CORUÑA 2: 348/14-L PUBLIC CORUÑA, S.L.
BARCELONA 5: 409/2013 VIATGES COSMA TOUR, SOCIEDAD LIMITADA B61436358
BARCELONA 7: 667/14-f NATURSPORT NAVAS, S.L.
BARCELONA 4: 539/2014-I TOT TELEFONÍA 2, S.L. B62032099
BARCELONA
7:
651/2014-G
MOTOR
EMBRAGUE
SÚPER,
SOCIEDAD
LIMITADA B60232147
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
ALICANTE 2: 846/2013-K FRONTERA SPORT, S.L. B-53334975
GIJÓN 3: 79/14 CONGELADOS NAMARE, S.L. B-74095456
GIJÓN 3: 253/14 CANTÁBRICO DE ESTRUCTURAS MARTÍN, SOCIEDAD
LIMITADA B33891417
JAÉN: 309/2013 TALLERES DE MECÁNICA Y DE ELECTRICIDAD DE
VEHÍCULOS INDUSTRIALES, EL RIZOS B23685738
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 272/2013 TECLIMZA CANARIAS, S.A.
B35765577
MÁLAGA 1: 758/13 FERNANDO REY GARCÍA
SANTA CRUZ DE TENERIFE: 312/2013 JUAN RAÚL PALMERO DÍAZ,
CARMELO
JESÚS
PALMERO
DÍAZ,
MANUEL
LUIS
PALMERO
DÍAZ,
FRANCISCO JOSÉ PALMERO DÍAZ Y MARÍA ÁNGELES PALMERO DÍAZ
-
CONVOCATORIA
O
SUSPENSIÓN
DE
JUNTAS
DE
ACREEDORES:
ALICANTE 3 (ELCHE): 579/2013 TRANSANDREU, S.A. A-03286739
ALICANTE 3 (ELCHE): 591/2013 TRANSALRO, S.L. B-03117157
BADAJOZ: 328/2013 URBANIZACIÓN TORRE SAN FRANCISCO, S.L. B06356679
209
CUENCA: 515/2012 INCYPLAST, S.A.
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 17/2010 RAFAEL GUIJARRO RAMÍREZ
05245531J
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA 1: 72/2013 PROMOCIONES SATRUS
CANARIAS, S.L.
- APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO:
MURCIA 1: 476/2012 MIUDA GAROTA SAB, S.L. B-73275158
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
ALMERÍA:
474/2013
ESTRUCTURAS
Y
FERRALLA
RUQUE,
S.L.L.
B-
04599239
MADRID 4: 375/2012 AZIERTA INGENIERÍA, S.L.
MÁLAGA 1: 424.05/2011 INCOPROSA MÁLAGA, S.L.
MÁLAGA 1: 133.05/2013 PATRINVER 2002, S.L.
PAMPLONA-IRUÑA: 698/2011 HARINAS URDANOZ, S.A.
ZARAGOZA 2: 570/12-R INVIGARME, S.L. B-99083693
- PUESTA DE MANIFIESTO DE PLANES DE LIQUIDACIÓN:
MADRID 1: 254/13 TEK TRANSLATION INTERNACIONAL, S.A.
- APROBACIÓN DE PLANES DE LIQUIDACIÓN Y FORMACIÓN
DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN:
BADAJOZ: 470/13 DINAMISMO DE PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. B06509293
CÓRDOBA: 228/2012 DULCEMA, S.A. A-14058770
MADRID 4: 308/10 HERCAR MONTAJE Y MANTENIMIENTO, S.L.
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
ALMERÍA: 201/2006 LANGUEDOC-ROQUETAS CONSTRUCCIONES, S.L. B04434304
GIRONA: 402/2011 TREXSA GIRONA, S.L. B-17831603
JAÉN: 615/09 LOGISTICA DEL ACERO, S.L. B23606916
MÁLAGA 1: 1073.01/09 MARÍA VICTORIA GÁLVEZ RUIZ
MÁLAGA 1: 1099/11 COTOJIMANA, S.A. A-29260361
MÁLAGA 1: 1210/10 YESOS Y ACABADOS ANDALUCES, S.L. B-92773191
210
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MÁLAGA 1: 1041/12 PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES NEGIL, S.L. B92340702
MURCIA 1: 558/2008 ALTIMETAL, S.L. B-30380208
MURCIA 1: 185/2011 OBRAS Y SERVICIOS TÉCNICOS DEL LEVANTE, S.L.
B-73259681
MURCIA 1: 633/2008 G. TOWER SAEZ, S.L.
MURCIA 1: 632/08 SEGRUEN 2010 MÁLAGA, S.L. B-73219495
MURCIA 1: 620/08 MURLIM 2004, S.L. B-73292633
OVIEDO 2: 219/13 PROMOCIONES OCCIDENTE DE VILLAYON, S.A.
PAMPLONA-IRUÑA:
95/2012
INDUSTRIAS
METÁLICAS
CALDERERÍA
ARETA, S.L. B31625601
VALENCIA 3: 98/2010 INICIATIVAS DEL COMERCIO VALENCIANO, S.L.
● Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial.
TEXTO
FELIPE VI
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar
la siguiente ley:
PREÁMBULO
I
211
Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista
operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio
ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero.
Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en
su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin
de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa
siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando
riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda
alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de
los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga
financiera o «desapalancamiento».
Esa es precisamente la finalidad de esta Ley, que debe conjugarse con el
máximo respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales
habrán de participar activamente y con las máximas garantías en estos
procedimientos de alivio de carga financiera.
Se trata en definitiva de favorecer también para ellos que una
expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada (en términos de
capacidad de pago del deudor) se torne en una certeza razonable de cobro
de una cantidad más reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata de
favorecer también los mecanismos para que la deuda pueda transformarse
en capital.
Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que
vuelva a fluir el crédito, concebido no tanto como palanca sino como
verdadera savia de la economía, puesto que el crédito es indispensable para
atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y
para acometer las inversiones verdaderamente productivas, siempre –claro
está– que la deuda correspondiente sea soportable.
II
En los dos últimos años se han atendido, por orden de urgencia, las
necesidades específicas de alivio de carga y desendeudamiento de los
diversos sectores demandantes de crédito de la economía española.
Las primeras medidas, las más urgentes y quizás las más intensas
fueron las adoptadas en materia de deuda hipotecaria por adquisición de
vivienda. Así, ya desde marzo de 2012 se adoptaron medidas relevantes
tendentes a paliar la difícil situación en que se encontraban los deudores
más vulnerables. Las medidas adoptadas desde entonces en el Real
Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de
deudores hipotecarios sin recursos, en el Real Decreto-ley 27/2012, de 15
212
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de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios y en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda
y alquiler social, han permitido dar una respuesta equilibrada respecto a
este conjunto de deudores.
Con posterioridad, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización, abordó una serie de medidas
destinadas a beneficiar a todo tipo de empresas y a los empresarios
autónomos, destacando, entre otras, la regulación de la figura del
emprendedor de responsabilidad limitada, la creación de la Sociedad
Limitada de Formación Sucesiva y la introducción de un mecanismo de
negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya fueran personas
físicas o jurídicas.
Este es el momento para acometer medidas principalmente destinadas a
la reestructuración viable de la deuda empresarial. En efecto, una vez
realizada la necesaria reestructuración del sector financiero, y saneados los
balances bancarios, pueden y deben las entidades de crédito y los demás
acreedores financieros contribuir al saneamiento de las empresas que, no
obstante su elevado endeudamiento, siguen siendo productivas.
III
Lo paradójico del caso es que, en la actualidad, la dificultad para
alcanzar acuerdos entre deudor y acreedores financieros deriva no tanto de
la falta de voluntad de las partes, sino de ciertas rigideces residenciadas
principalmente en la normativa concursal y preconcursal.
El procedimiento concursal español concluye en un alto número de casos
en la liquidación del deudor, de modo que la fase preconcursal resulta
verdaderamente determinante para la reestructuración financiera de las
empresas. A estos efectos, los acuerdos de refinanciación son los
instrumentos más adecuados para el establecimiento de nuevos calendarios
de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación del
mercado y de las empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones
de las deudas.
Por ello, la presente reforma se centra en la mejora del marco legal
preconcursal de los acuerdos de refinanciación, por constituir una de las
áreas estratégicamente más relevantes en la medida en que, fruto del
consenso entre el deudor y sus acreedores, pretenden la maximización del
valor de los activos, evitando el concurso de la entidad, y la reducción o
aplazamiento de los pasivos.
213
Para eliminar incertidumbres legales se introdujeron en España los
acuerdos colectivos de refinanciación así como su homologación judicial.
Estos mecanismos otorgan protección legal a los acuerdos alcanzados por
una mayoría suficiente de acreedores de modo que, en el eventual supuesto
de un concurso, las operaciones en él incorporadas no estén sujetas a
rescisión y, en su caso, puedan extender determinados efectos a acreedores
disidentes o no partícipes.
En este punto, se han detectado una serie de limitaciones en el potencial
contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la
eficacia y seguridad jurídica necesarias para acometer reestructuraciones
financieras en las empresas. Por ello, resultan pertinentes medidas que
contribuyan a garantizar el mantenimiento de estos valores.
Antes de entrar en el detalle de las modificaciones que se introducen,
conviene precisar que todas ellas buscan en definitiva la finalidad de mejora
de la posición patrimonial del deudor, medida al fin y a la postre en la
proporción que representan sus activos sobre sus pasivos exigibles, y dentro
de ellos en la parte apta para atender el cumplimiento de sus obligaciones
más inmediatas. De este modo se asegura que todas estas acciones no
perjudican un eventual concurso de acreedores, ya sea porque el peligro de
dicho concurso se aleja definitivamente (lo cual es lo más deseable), ya sea
porque las actuaciones previas al concurso no han perjudicado la situación
patrimonial del deudor.
Por este motivo, siempre que los acuerdos reúnan los requisitos
previstos en esta Ley no se verán sometidos al riesgo de rescindibilidad que
tanto ha retraído hasta ahora la actuación de las partes en fase
preconcursal.
IV
La parte dispositiva de esta Ley consta de un único artículo, en cuya
virtud se modifican varios preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal.
Así, en primer lugar, se modifica el artículo 5 bis, permitiendo que la
presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones para
alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto
para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor. También se permite la suspensión del resto de ejecuciones
singulares promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la
Disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no
214
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inferior al 51 por ciento de acreedores de pasivos financieros han apoyado
expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción
del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan excluidos de la
suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en
créditos de derecho público. Se pretende de este modo que el artículo 5 bis
fomente una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del
deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre
determinados bienes.
También se introducen varios cambios en el Título ll de la Ley, que
regula el régimen de la administración concursal. En primer lugar, se
establecen las directrices que deberán guiar el nuevo sistema de requisitos
para ejercer como administrador concursal y que tiene como objetivo
asegurar que las personas que desempeñen las funciones de administrador
concursal cuenten con las aptitudes y conocimientos suficientes. En este
ámbito, destaca como novedad la posibilidad de exigir la superación de
pruebas o cursos específicos y la creación de una sección cuarta de
administradores concursales y auxiliares delegados en el Registro Público
Concursal, donde deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas
que cumplan con los requisitos que se exijan, especificando el ámbito
territorial en el que estén dispuestas a ejercer sus labores de administración
concursal.
En segundo lugar, se reforma el sistema de designación de la
administración concursal, cuyo funcionamiento será desarrollado mediante
reglamento. Se establecen como pilares del nuevo sistema la sección cuarta
del Registro Público Concursal, que sustituye a las actuales listas en los
decanatos de los juzgados y la clasificación de los concursos en función de
su tamaño. Esta clasificación pretende aproximar, a través del tamaño, la
complejidad que cabe esperar del concurso para poder modular los
requisitos exigidos a la administración concursal. Asimismo, se recopilan en
nuevo artículo las funciones que los administradores ya tienen atribuidas
actualmente en la ley y que deberán ejercerse atendiendo a las
singularidades propias de cada tipo de procedimiento y en función de la
concreta fase concursal a las que resulten de aplicación.
En tercer lugar, se introducen modificaciones en los principios rectores
de la remuneración de la administración concursal. Se incorpora el principio
de eficiencia, que pretende asegurar que la remuneración de la
administración concursal tenga en cuenta la calidad y los resultados de su
trabajo. De este modo, se persigue que el arancel no solo sea un
mecanismo de retribución, sino también un mecanismo de incentivos que
fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal.
Por otro lado, se acomete una modificación del artículo 56, para limitar
los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real
215
a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad
profesional o empresarial. Y es que dentro de las facultades que
tradicionalmente integran el derecho de propiedad (el ius utendi, el ius
fruendi y el ius disponendi), no siempre es necesario que concurran todas
ellas para que un determinado bien quede afecto a la actividad empresarial.
En determinados supuestos es posible separar la facultad de disposición de
las de uso y disfrute, sin perjuicio alguno para la continuación de la
actividad productiva pero con evidente ventaja para el acreedor que podrá
movilizar antes su propia facultad de disposición y que por ello verá
disminuidos los costes financieros necesarios para tal movilización,
redundando ello en definitiva en mayores posibilidades de financiación para
el deudor y en una revalorización de sus activos. Así pues las ejecuciones
son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial
cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin
detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa. A modo de
ejemplo, se introduce en el artículo 56 un supuesto en el que dicha
disociación puede hacerse con relativa facilidad sin perjuicio de la
continuación de la actividad: se excluyen de la suspensión de las
ejecuciones las acciones o participaciones de sociedades destinadas en
exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su
financiación. Con ello se pretende facilitar la financiación de activos
mediante estructuras y pactos que permitan la eventual realización del bien
con conservación por parte del deudor de título suficiente, aunque sea
meramente obligacional, para continuar su explotación.
La Ley Concursal vuelve a la sistemática original regulando íntegramente
en el artículo 71 las denominadas acciones de reintegración.
Lo que hasta ahora había sido recogido en el apartado 6 de dicho
artículo como supuesto de no rescindibilidad se recoge separadamente en el
artículo 71 bis junto con un nuevo supuesto.
Así, en el apartado 1, se mantiene en lo esencial la regulación de lo
hasta ahora previsto en el apartado 6 del artículo 71, si bien se clarifica su
extensión, que comprenderá los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea
su naturaleza, que permitan la ampliación significativa del crédito o la
modificación o extinción de obligaciones. Dentro de ellos están incluidas, tal
y como se ha venido reconociendo en numerosos pronunciamientos
judiciales, las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago.
Adicionalmente, se elimina la necesidad de informe de experto
independiente, sustituyéndola por certificación del auditor de cuentas
acreditativa de la concurrencia de las mayorías exigidas para su adopción.
En el apartado 2 del artículo 71 bis se introduce un nuevo supuesto en el
cual los acuerdos alcanzados se declaran no rescindibles, sin necesidad de
alcanzar
determinadas
mayorías
de
pasivo,
constituyéndose
en
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consecuencia un «puerto seguro» que permita la negociación directa del
deudor con uno o más acreedores, siempre que signifiquen
simultáneamente una mejora clara de la posición patrimonial del deudor, es
decir, que no conlleven una merma de los derechos del resto de acreedores
no intervinientes. Se configura de este modo una posibilidad más de
acuerdo entre deudor y acreedor que es más restrictiva que la del apartado
1 del mismo artículo en cuanto a los supuestos pero más laxa en cuanto a
los intervinientes. En efecto, si en el apartado 1 se exige la concurrencia de
los tres quintos del pasivo pero se habla de forma más genérica de la
mejora de condiciones de financiación, en el apartado 2, a cambio de no
requerirse mayoría concreta de pasivo, se exigen requisitos muy estrictos
para que los acuerdos no sean tampoco rescindibles por causas distintas al
incumplimiento de las condiciones que el propio artículo establece. Sirva de
ejemplo la letra c) que implicará en muchos casos por parte del acreedor
interviniente la liberación de garantías (susceptibles de facilitar nueva
financiación), que no resulta necesariamente exigible en el caso de los
acuerdos colectivos de refinanciación.
Al no ser rescindibles, los acuerdos que reúnan las condiciones del
artículo 71 bis no estarán sometidos a las presunciones de los apartados 2 y
3 del artículo 71 aun cuando impliquen actos de disposición de activo.
Además, la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria (que sólo
podrá basarse en el incumplimiento material de los requisitos del artículo 71
bis por los acuerdos acogidos aparentemente al mismo) sigue estando
restringida al administrador concursal y limitada a la ausencia de
condiciones reguladas, respectivamente, en los dos primeros apartados del
artículo 71 bis. También se limita al administrador concursal la legitimación
para el ejercicio de las demás acciones de impugnación.
Asimismo, y como medida para incentivar la concesión de nueva
financiación, se atribuye con carácter temporal la calificación de crédito
contra la masa a la totalidad de los que originen nuevos ingresos de
tesorería, comprendiendo los que traigan causa en un acuerdo de
refinanciación y los realizados por el propio deudor o personas
especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento
de capital. Esta medida se adopta con un carácter extraordinario y temporal
para todos los nuevos ingresos de tesorería que se produzcan en el plazo de
dos años desde la entrada en vigor de esta Ley. Transcurrido el plazo de los
dos años desde su concesión, se considerarán crédito contra la masa en los
términos indicados en el apartado 2.11.º del artículo 84.
Lo anterior se complementa con una modificación del artículo 92, que
prevé expresamente que quienes hayan adquirido la condición de socios en
virtud de la capitalización de deuda acordada en el contexto de una
operación de refinanciación, no serán considerados como personas
especialmente relacionadas a efectos de calificar como subordinada la
financiación por ellos otorgada como consecuencia de dicha operación.
217
En conexión directa con el régimen de acuerdos de refinanciación, se
acomete una revisión del régimen de homologación judicial regulado en la
Disposición adicional cuarta. En particular, se amplía el ámbito subjetivo,
extendiéndose la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de
acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones
comerciales y los acreedores de derecho público.
Asimismo, se posibilita la extensión a los acreedores disidentes o no
participantes no solo de las esperas, sino también, mediante un porcentaje
de pasivo superior, de otras medidas acordadas en el seno del acuerdo de
refinanciación, como es el caso de las quitas, capitalización de deuda y
cesión de bienes en pago o para pago.
Existen dos elementos novedosos en esta Disposición en relación con los
acreedores que dispongan de garantía real. Las novedades no afectan tanto
a la realidad jurídica o económica subyacente sino a los efectos que se
atribuyen a dicha realidad, habiendo sido precisamente la discrepancia
existente hasta ahora entre realidad y efectos una de los mayores
obstáculos a la viabilidad de estos acuerdos.
En primer lugar, debe recordarse que hasta ahora se partía de una
distinción entre deudor con garantía real y deudor sin garantía real, siendo
el primero prácticamente inmune a los acuerdos homologados salvo en lo
que pudiera afectar a esperas de duración limitada o suspensión de
ejecuciones. Pero lo cierto es que no todos los acreedores con garantía real
son de la misma condición. A veces tal circunstancia es un puro
nominalismo, puesto que la garantía de la que se dispone es de un rango
posterior a otras preferentes o puede recaer sobre un activo de muy escaso
valor que cubre una pequeña parte de la deuda, o pueden producirse ambas
situaciones simultáneamente. Lo relevante en consecuencia no es tanto
realizar una distinción subjetiva, sino una distinción objetiva entre la parte
de deuda que está cubierta por el valor real de la garantía y aquélla que no
lo está, anticipando en cierta medida lo que podría ocurrir en caso de
liquidación concursal. De este modo, el concepto determinante es el de valor
real de la garantía que se define de forma simple en el apartado 2 de la
Disposición adicional cuarta en unos términos totalmente coherentes con la
realidad jurídica y económica de la referida garantía. A partir de ahí el
tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo
que se atribuye a los acreedores sin garantía real.
La segunda novedad consiste en dar mayor relevancia y nitidez a una
distinción que ya está configurada jurídicamente: aquella que se produce
entre obligación principal y obligación accesoria. A veces se difumina dicha
distinción, lo cual conduce también a una imperfecta regulación de los
acuerdos de refinanciación. Lo que ha ocurrido en el tráfico jurídico y
económico es que, a pesar de ser una obligación accesoria, la garantía ha
218
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adquirido un valor hasta cierto punto abstraído de la obligación principal,
debido a su progresiva espiritualización, a su intangibilidad y a la posibilidad
de transmisión del objeto de la garantía sin merma de la misma. Pero no
puede perderse de vista que la garantía lo es siempre de una obligación
principal y que, aunque el valor de la segunda dependa, también y entre
otros, del valor de la primera, cada una conserva su esencia y
características propias. Por ello, si la deuda principal puede ser afectada en
caso de no tener cobertura de garantía real por el acuerdo de una mayoría
muy cualificada de otros acreedores, la deuda cubierta con garantía real
debe poder ser también afectada, siempre que el acuerdo mayoritario se
adopte en este caso con mayorías cualificadas aún más elevadas pero
computadas sobre el total de las garantías, es decir, por titulares de deuda
garantizada que se encuentren en una situación similar a la del disidente o
no participante en el acuerdo.
En concordancia con lo anterior, se prevé la posibilidad de extender los
efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real y se
simplifica el procedimiento de homologación, en el que el juez conoce
directamente de la solicitud, en aras a garantizar la celeridad y flexibilidad
buscada en esta fase preconcursal y en el que únicamente tendrá que
comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas para acordar la
homologación. En cualquier caso, y con el fin de no perjudicar el valor de la
garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, se establecen
reglas especiales de atribución del resultante al acreedor.
Por otro lado, se establece una medida destinada a evitar la
sobreponderación artificiosa de determinadas participaciones minoritarias en
acuerdos sindicados de financiación que hasta la fecha estaban dificultando
enormemente la homologación de algunos acuerdos. De este modo se
establece un límite al porcentaje de votos favorables en el sindicato cuando
se trata de un acuerdo global de refinanciación del deudor. Se evitan de
este modo ciertos comportamientos oportunistas que no buscaban otro
beneficio que el ligado a la sobrevaloración de un pasivo por parte del resto
de acreedores que veían de este modo incrementado su propio sacrificio.
Se establecen además determinadas medidas destinadas a favorecer la
transformación de deuda en capital, rebajando las mayorías exigibles por la
Ley de Sociedades de Capital y estableciendo, con las debidas cautelas y
garantías, una presunción de culpabilidad del deudor que se niega sin causa
razonable a ejecutar un acuerdo de recapitalización.
Debe recordarse que las modificaciones de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal introducidas en esta Ley se circunscriben exclusivamente a su
ámbito de aplicación y, por lo tanto, la legislación especial seguirá rigiendo
el concurso de entidades financieras y sus situaciones preconcursales.
Adicionalmente, quedan a salvo, entre otras, las previsiones del Capítulo II
219
del Título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la
contratación pública.
V
La parte final de esta Ley consta de tres disposiciones adicionales, dos
disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y once disposiciones
finales.
La Disposición adicional primera encomienda al Banco de España que, en
el plazo de un mes, establezca y haga públicos criterios homogéneos para la
clasificación como riesgo normal de las operaciones refinanciadas o
reestructuradas en virtud de acuerdos de refinanciación homologados
judicialmente.
La Disposición adicional segunda establece el régimen extraordinario de
los nuevos ingresos de tesorería al que se ha hecho referencia
anteriormente.
La Disposición adicional tercera se refiere al código de buenas prácticas
para la reestructuración viable de la deuda empresarial que impulsará el
Gobierno.
La Disposición transitoria primera regula el régimen transitorio de los
acuerdos de refinanciación que se estuvieran negociando al amparo del
antiguo artículo 71.6 de la Ley Concursal; y la segunda se refiere al
Régimen de la administración concursal.
En la Disposición derogatoria se ordena la derogación de cuantas
disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta
Ley.
La Disposición final primera modifica la redacción del artículo 568 de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para adaptar el régimen
de suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales a las
modificaciones introducidas en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de
julio.
La Disposición final segunda modifica el Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo, estableciendo la ausencia de tributación en los
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supuestos de capitalización de deudas, salvo que la misma hubiera sido
objeto de una adquisición derivativa por el acreedor, por un valor distinto al
nominal de la misma. Se recoge así, expresamente en la Ley, un criterio que
ya había sido admitido por la doctrina administrativa para determinados
supuestos de capitalización de deudas entre entidades vinculadas.
Asimismo, con el objeto de establecer un tratamiento adecuado a la
situación económica actual, y de evitar que la fiscalidad suponga un
obstáculo a las operaciones de refinanciación en general, se modifica la Ley
del Impuesto sobre Sociedades en relación con el tratamiento fiscal de las
rentas derivadas de quitas y esperas derivadas de la aplicación de la Ley
Concursal. Así, teniendo en cuenta que ambas operaciones no incrementan
la capacidad fiscal de las entidades, se establece un sistema de imputación
del ingreso generado en la base imponible, en función de los gastos
financieros que posteriormente se vayan registrando.
La Disposición final tercera amplía la exención en el Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a las
escrituras que contengan quitas o minoraciones de los préstamos, créditos y
demás obligaciones, facilitando los acuerdos de refinanciación o de pago.
La Disposición final cuarta, como consecuencia de los acuerdos
adoptados en el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades
Autónomas, celebrado el 18 de diciembre de 2013, suprime el apartado 6 de
la disposición transitoria primera de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por
la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas
de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican
determinadas normas tributarias.
La Disposición final quinta modifica la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con la finalidad
de suprimir la exigencia de informe de los administradores sobre los
proyectos de fusión en los casos de absorción de sociedad participada al 90
por ciento, cuando se trate de una fusión transfronteriza comunitaria. Un
requisito que ya no se contempla en el artículo 15.2 de la Directiva
2005/56/CE, después de su modificación por la Directiva 2009/109/CE, en
lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el
caso de las fusiones y escisiones.
La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo
del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la
creación de empleo, y contenía como innovación importante el
establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las
221
modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que
sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al
interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las
Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de
interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano
y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las
Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora
establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
La Disposición final séptima reforma el Real Decreto-ley 10/2008, de 12
de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de
la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas
económicas complementarias, para evitar que las empresas incurran en
causa legal de reducción de capital y, en su caso, de disolución a causa de
las pérdidas. La culminación de la reestructuración del sector financiero y la
puesta en marcha de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la
Reestructuración Bancaria (SAREB) están influyendo en el sector
inmobiliario y en el reajuste de precios de los activos inmobiliarios. Es
previsible que también lo haga la propia aprobación de esta Ley, lo que hace
aconsejable la aprobación de una nueva prórroga de esta medida durante
este año. Además, a finales del año pasado se adoptaron determinadas
medidas fiscales que serán plenamente efectivas en el presente ejercicio.
La Disposición final octava modifica el artículo 8 del Real Decreto
1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de
adquisición de valores, exceptuando la oferta pública de adquisición y la
necesidad de solicitar, en su caso, dispensa a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, cuando se trate de operaciones realizadas como
consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado
judicialmente, siempre que hubiera sido informado favorablemente por un
experto independiente.
La Disposición final novena permite que las determinaciones incluidas en
normas reglamentarias que son objeto de modificación por esta Ley puedan
ser modificadas por normas del rango reglamentario.
Por último, las Disposiciones finales décima y undécima regulan,
respectivamente, los títulos competenciales en virtud de los cuales se
adopta la Ley, y su entrada en vigor, que tendrá lugar al día siguiente de su
publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Artículo único. Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal.
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La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se modifica en los siguientes
términos:
Uno. La redacción del artículo 5 bis pasa a ser la siguiente:
«Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos.
1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado
competente para la declaración de su concurso que ha iniciado
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los
previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional
cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio en los términos previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago,
una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el
registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la
designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio,
la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la
declaración de concurso.
2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento
antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5.
Formulada la comunicación antes de ese momento, no será
exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro
Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje
constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los
supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por
el notario o por el registrador mercantil, en los términos que
reglamentariamente se determinen.
Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado
de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la
publicación del extracto de la resolución.
El deudor podrá solicitar el levantamiento del
reservado de la comunicación en cualquier momento.
carácter
4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se
formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71
223
bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de
homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte el
acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada
de convenio o tenga lugar la declaración de concurso, no podrán
iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o
derechos que resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de
dichos bienes o derechos que estén en tramitación quedarán
suspendidas con la presentación de la resolución del secretario
judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones
previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso
levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el
apartado siguiente.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán
suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los
acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la
disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un
porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han
apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas
a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose
a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor
en tanto se negocia.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que
los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a
los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin
perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede
paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en
el primer párrafo de este apartado.
Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas
en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por
objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado,
el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un
acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio,
deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil
siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador
concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.
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6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no
podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un
año.»
Dos. Se modifica el artículo 27, que queda redactado en los siguientes
términos:
«1. La administración concursal estará integrada por un único
miembro.
2. Únicamente podrán ser designadas las personas físicas o
jurídicas que figuren inscritas en la sección cuarta del Registro
Público Concursal y que hayan declarado su disposición a ejercer
las labores de administrador concursal en el ámbito de
competencia territorial del juzgado del concurso.
3. Podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro Público
Concursal las personas físicas o jurídicas que cumplan los
requisitos que se determinen reglamentariamente. Dichos
requisitos podrán referirse a la titulación requerida, a la
experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas
o cursos específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para
ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño
medio y gran tamaño.
4. A los efectos de la designación de la administración
concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño,
medio o grande. Reglamentariamente se fijarán también las
características que permitan definir el tamaño del concurso.
5. La designación del administrador concursal recaerá en la
persona física o jurídica del listado de la sección cuarta del
Registro Público Concursal que corresponda por turno correlativo y
que, reuniendo las condiciones exigidas en los apartados
anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su inscripción
en dicho registro o, con posterioridad, su voluntad de actuar en el
ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe. La
primera designación de la lista se realizará mediante sorteo.
No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de
manera motivada, podrá designar a un administrador concursal
distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere
que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las
225
características del concurso. El juez deberá motivar su designación
atendiendo a alguno de los siguientes criterios: la especialización
o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del
concursado, la experiencia con instrumentos financieros
empleados por el deudor para su financiación o con expedientes
de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de
suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales.
6. En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez
nombrará al administrador concursal de entre los propuestos por
el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente
nombrará administradores de entre los propuestos por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de
entidades sujetas respectivamente a su supervisión o por el
Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades
aseguradoras.
7. Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1, en aquellos
concursos en que exista una causa de interés público que así lo
justifique, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un
acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo
administrador concursal a una Administración Pública acreedora o
a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o
dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la
administración deberá recaer sobre algún empleado público con
titulación universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe
sus funciones en el ámbito jurídico o económico, y su régimen de
responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.
En estos casos, la representación de la administración concursal
frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.
La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a
ella podrá renunciar al nombramiento.
8. En supuestos de concursos conexos, el juez competente
para la tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que
ello resulte posible, una administración concursal única,
designando auxiliares delegados.
En caso de acumulación de concursos ya declarados, el
nombramiento podrá recaer en una de las administraciones
concursales ya existentes.»
Tres. Se suprime el artículo 27 bis.
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Cuatro. Se modifica el artículo 28, que queda redactado en los
siguientes términos:
«1. No podrán ser nombradas administradores concursales las
siguientes personas:
a) Quienes no puedan ser administradores de sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada.
b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios
profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas
con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante
ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de
actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.
c) Quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro
Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea su condición
o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el
artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de
Cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o
administradores, o con un acreedor que represente más del 10
por ciento de la masa pasiva del concurso.
d) Quienes estén especialmente relacionados con alguna
persona que haya prestado cualquier clase de servicios
profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas
con éste en los últimos tres años.
2. En el caso de que existan suficientes personas disponibles
en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados
administradores concursales las personas que hubieran sido
designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres
concursos dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los
nombramientos
efectuados
en
concursos
de
sociedades
pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como
uno solo.
Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales,
ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a
ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido
separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni
227
quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por
sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso
anterior.
3. Salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección
cuarta del Registro Público Concursal, no podrán ser nombrados
administradores concursales en un mismo concurso quienes estén
entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la
vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el
artículo 93.
Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las
personas entre las que existan, o hayan existido en los dos años
anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de derecho,
relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de
dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda
atribuirse a dichas relaciones.
4. Se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional
del Mercado de Valores, del Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria, Consorcio de Compensación de Seguros y de
cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, las normas
contenidas en este artículo, con excepción de las prohibiciones por
razón de cargo o función pública, de las contenidas en el párrafo
segundo del apartado 3 de este artículo y de las establecidas en el
apartado 2.2.º del artículo 93.
5. No podrá ser nombrado administrador concursal quien,
como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se
refiere el artículo 71 bis.4 de esta Ley en relación con un acuerdo
de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su
declaración de concurso.»
Cinco. Se modifica el apartado 1 artículo 30, que queda redactado en los
siguientes términos:
«1. Cuando el nombramiento de administrador concursal
recaiga en una persona jurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá
comunicar la identidad de la persona natural que haya de
representarla y asumir la dirección de los trabajos en el ejercicio
de su cargo.»
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Seis. Se suprime el artículo 31.
Siete. Se modifica la numeración de los artículos 32 y 33, que pasa a ser
31 y 32 respectivamente.
Ocho. Se introduce un nuevo Capítulo II en el Título II con la siguiente
redacción:
«CAPÍTULO II
Funciones de los administradores concursales
Artículo 33. Funciones de la administración concursal.
1. Son funciones de los administradores concursales, en los
términos previstos en esta Ley, las siguientes:
a) De carácter procesal:
1.º Ejercer la acción contra el socio o socios personalmente
responsables por las deudas anteriores a la declaración de
concurso.
2.º Ejercer las acciones de responsabilidad de la persona
jurídica concursada contra sus administradores, auditores o
liquidadores.
3.º Solicitar, en su caso, el embargo de bienes y derechos de
los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho,
apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición
dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso, así como de los socios o socios personalmente
responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la
declaración de concurso en los términos previstos en el artículo 48
ter.
4.º Solicitar, en su caso, el levantamiento y cancelación de
embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos
dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o
229
empresarial del concursado, con excepción de los embargos
administrativos, respecto de los que no podrá acordarse el
levantamiento o cancelación, en ningún caso, de acuerdo con el
artículo 55.
5.º Enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor
con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar
la vigencia del contrato de arrendamiento hasta el momento
mismo de practicarse el efectivo lanzamiento.
6.º Ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación.
7.º Solicitar la ejecución de la condena en caso de que el juez
hubiera condenado a administradores, apoderados o socios a
cubrir el déficit.
8.º Solicitar la transformación del procedimiento abreviado en
ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado.
9.º Sustituir al deudor en los procedimientos judiciales en
trámite.
10.º Ejercer las acciones de índole no personal.
b) Propias del deudor o de sus órganos de administración:
1.º Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la
apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere
indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las
necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
2.º Asistir a los órganos colegiados de la persona jurídica
concursada.
3.º Realizar los actos de disposición que no sean necesarios
para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas
que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado
en el inventario.
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4.º Solicitar al juez del concurso la revocación del
nombramiento del auditor de cuentas y el nombramiento de otro
para la verificación de las cuentas anuales.
5.º Asumir, previa atribución judicial, el ejercicio de los
derechos políticos que correspondan al deudor en otras entidades.
6.º Reclamar el desembolso de las aportaciones sociales que
hubiesen sido diferidas.
7.º Rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a
favor cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de
amortización o de intereses devengados se haya producido dentro
de los tres meses precedentes a la declaración de concurso,
siempre que concurran las condiciones del artículo 68.
8.º Rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles
o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya
resolución se haya producido dentro de los tres meses
precedentes a la declaración de concurso, conforme a lo dispuesto
por el artículo 69.
9.º Solicitar autorización para que el administrador
inhabilitado pueda continuar al frente de la empresa.
10.º Convocar a la junta o asamblea de socios para el
nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los
inhabilitados.
11.º Conceder al deudor la conformidad para interponer
demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la
materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio, salvo en acciones
de índole no personal.
12.º En el concurso necesario, sustituir las facultades de
administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 y, en particular:
i) Adoptar las medidas necesarias para la continuación de la
actividad profesional o empresarial.
ii) Formular y someter a auditoría las cuentas anuales.
231
iii) Solicitar al juez la resolución de contratos con obligaciones
recíprocas pendientes de cumplimiento si lo estimaran
conveniente al interés del concurso.
iv) Presentación
tributarias.
de
declaraciones
y
autoliquidaciones
13.º En el concurso voluntario, intervenir las facultades de
administración y disposición sobre el patrimonio del deudor de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.1 y, en particular:
i) Supervisar la formulación de cuentas.
ii) Determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico
que por ser necesarios para la continuidad de la actividad quedan
autorizados con carácter general.
iii) Autorizar o confirmar los actos de administración y
disposición del órgano de administración.
iv) Conceder al deudor la autorización para desistir, allanarse
total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa
pueda afectar a su patrimonio.
v) Autorizar la interposición de demandas.
vi) Presentación
tributarias.
de
declaraciones
y
autoliquidaciones
c) En materia laboral:
1.º Ejecutar las resoluciones judiciales que hubieran recaído a
la fecha de la declaración de concurso sobre expedientes de
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter
colectivo.
2.º Solicitar del juez del concurso la modificación sustancial de
las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas
de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.
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3.º Intervenir en los expedientes sobre modificación sustancial
de las condiciones de trabajo de carácter colectivo iniciados
durante el concurso y, en su caso, acordar los mismos con los
representantes de los trabajadores.
4.º Extinguir o suspender los contratos del concursado con el
personal de alta dirección.
5.º Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones
derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que
sea firme la sentencia de calificación.
d) Relativas a derechos de los acreedores:
1.º Modificar el orden de pago de los créditos contra la masa
cuando lo considere conveniente en los términos previstos en el
artículo 84.3.
2.º Elaborar la lista de acreedores, determinar la inclusión o
exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de
manifiesto en el procedimiento, resolver la inclusión de nuevos
créditos en la lista de acreedores definitiva e informar sobre la
inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva
antes de la aprobación de la propuesta de convenio.
3.º Solicitar la apertura de la fase de liquidación en caso de
cese de la actividad profesional o empresarial.
4.º Comunicar a los titulares de créditos con privilegio especial
que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin
realización de los bienes y derechos afectos.
5.º Pedir al juez la subsistencia del gravamen en caso de
venta de bienes afectos a privilegio especial.
6.º Solicitar al juez la realización de pagos de créditos
ordinarios con antelación cuando estime suficientemente cubierto
el pago de los créditos contra la masa y de los privilegiados.
e) Funciones de informe y evaluación:
233
1.º Presentar al juez el informe previsto en el artículo 75.
2.º Realizar el inventario de la masa activa con el contenido
del artículo 82.
3.º Proponer
independientes.
al
juez
el
nombramiento
de
expertos
4.º Evaluar el contenido de la propuesta anticipada de
convenio.
5.º Realizar la lista de acreedores e inventario definitivos de
conformidad con lo previsto en el artículo 96.5.
6.º Evaluar el contenido del convenio, en relación con el plan
de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe.
7.º Informar sobre la venta como un todo de la empresa del
deudor.
8.º Presentar al juez del concurso informes trimestrales sobre
el estado de las operaciones de liquidación y un informe final
justificativo de las operaciones realizadas en la liquidación.
9.º Presentar al juez un informe razonado y documentado
sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con
propuesta de resolución de concurso culpable o fortuito.
10.º Informar antes de que el juez acuerde la conclusión del
concurso por el pago de la totalidad de los créditos o por renuncia
de la totalidad de los acreedores reconocidos.
11.º Actualizar el inventario y la lista de acreedores formados
en el procedimiento en caso de reapertura.
f) Funciones de realización de valor y liquidación:
1.º Sustituir a los administradores o liquidadores cuando se
abra la fase de liquidación.
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2.º Presentar al juez un plan de liquidación para la realización
de los bienes y derechos integrados en la masa activa del
concurso.
3.º Solicitar al juez la venta directa de bienes afectos a
créditos con privilegio especial.
g) Funciones de secretaría:
1.º Comunicación electrónica de la declaración de concurso a
la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería
General de la Seguridad Social.
2.º Comunicar a los acreedores la declaración de concurso y la
obligación de comunicar sus créditos.
3.º Comunicar a los acreedores la lista de acreedores
provisional prevista en el artículo 95.
4.º Recibir las comunicaciones de créditos de los acreedores.
5.º Asistir al Secretario del Juzgado en la Junta de acreedores
o presidir la misma cuando así lo acuerde el juez.
6.º Asistir a la Junta de acreedores.
7.º Informar de la declaración de concurso a los acreedores
conocidos que tengan su residencia habitual, domicilio o sede en
el extranjero.
8.º Solicitar la publicidad registral en el extranjero del auto de
declaración y de otros actos del procedimiento cuando así
convenga a los intereses del concurso.
9.º Exigir la traducción al castellano de los escritos de
comunicación de créditos de acreedores extranjeros.
10.º Realizar las comunicaciones telemáticas previstas en la
Ley.
235
h) Cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan.
2. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán
conforme a las previsiones específicas para las distintas clases de
concursos y fases del proceso concursal.»
Nueve. Se modifica la numeración del Capítulo II del Título II, que pasa
a ser Capítulo III.
Diez. Se modifica el artículo 34, que queda redactado en los siguientes
términos:
«1. Los administradores concursales tendrán derecho a
retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del
personal de las entidades a que se refiere el artículo 27.6.
2. La retribución de la administración concursal se determinará
mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que
atenderá al número de acreedores, a la acumulación de concursos
y al tamaño del concurso según la clasificación considerada a los
efectos de la designación de la administración concursal.
El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:
a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán
percibir por su intervención en el concurso las cantidades que
resulten de la aplicación del arancel.
b) Limitación. La administración concursal no podrá ser
retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije
reglamentariamente para el conjunto del concurso.
c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea
insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo
establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía
arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los
administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las
retribuciones que efectivamente perciban los administradores
concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que
se determine reglamentariamente.
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d) Eficiencia. La retribución de la administración concursal se
devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones previstas
en el artículo 33. La retribución inicialmente fijada podrá ser
reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de
las obligaciones de la administración concursal, un retraso
atribuible a la administración concursal en el cumplimiento de sus
obligaciones o por la calidad deficiente de sus trabajos.
En todo caso, se considerará que la calidad del trabajo es
deficiente y deberá reducirse la retribución, salvo que el juez,
atendiendo a circunstancias objetivas o a la conducta diligente del
administrador, resuelva lo contrario, cuando la administración
concursal incumpla cualquier obligación de información a los
acreedores, cuando exceda en más de un cincuenta por ciento
cualquier plazo que deba observar o cuando se resuelvan
impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en
favor de los demandantes por una proporción igual o superior al
diez por ciento del valor de la masa activa o de la masa pasiva
presentada por la administración concursal en su informe. En este
último caso, la retribución será reducida al menos en la misma
proporción.
3. El juez fijará por medio de auto y conforme al arancel la
cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser
satisfecha.
4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a
solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la
retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel
a que se refiere el apartado 2 de este artículo.
5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los
administradores concursales se publicará en el Registro Público
Concursal y será apelable por el administrador concursal y por las
personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.»
Once. Se modifica el artículo 37, que queda redactado en los siguientes
términos:
«1. Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a
instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar
la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros
de la administración concursal, podrá separar del cargo a los
237
administradores concursales o revocar el nombramiento de los
auxiliares delegados.
En todo caso será causa de separación del administrador,
salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva
lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de
administrador y la resolución de impugnaciones sobre el
inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes
por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la
masa activa o de la lista de acreedores presentada por la
administración concursal en su informe.
2. La separación del representante de una persona jurídica
implicará el cese automático de ésta como administrador
concursal.
3. La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el
que se consignarán los motivos en los que el juez funde su
decisión.
4. Del contenido del auto a que se refiere el apartado anterior,
el secretario judicial dará conocimiento al registro público previsto
en el artículo 198.»
Doce. El artículo 56 queda redactado en los siguientes términos:
«1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del
concursado que resulten necesarios para la continuidad de su
actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o
realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un
convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o
trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se
hubiera producido la apertura de la liquidación. En particular, no
se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las
acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a
la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su
financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida
sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación
de las relaciones contractuales que permitan al concursado
mantener la explotación del activo.
Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:
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a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a
plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos
inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta
de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones
explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en
arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los
Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en
documento que lleve aparejada ejecución.
2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a
que se refiere el apartado anterior se suspenderán, si no hubiesen
sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis,
desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en
el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran
publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se
alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe
cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución
del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no
son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor.
3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de
las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del
concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción
prevista en el apartado 2 del artículo 155.
4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la
garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer
poseedor del bien objeto de ésta.
5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el
anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien
del concursado resulta necesario para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor.»
Trece. Se suprime el apartado 6 del artículo 71 y el apartado 7 pasa a
ser apartado 6.
Catorce. El artículo 71 bis queda redactado de la siguiente manera:
239
«Artículo 71 bis. Régimen
acuerdos de refinanciación.
especial
de
determinados
1. No serán rescindibles los acuerdos de refinanciación
alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos,
cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren
realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos,
cuando:
a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación
significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción
de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de
vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en
sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de
viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o
empresarial en el corto y medio plazo; y
b) Con anterioridad a la declaración del concurso:
1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos
créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor
en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso
de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto
en base individual, en relación con todas y cada una de las
sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con
los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en
ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo.
2.º Se emita certificación del auditor de cuentas del deudor
sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el
acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el
registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un
grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.
3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al
que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su
contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
2. Tampoco serán rescindibles aquellos actos que, realizados
con anterioridad a la declaración de concurso, no puedan acogerse
al apartado anterior pero cumplan todas las condiciones
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siguientes, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros
que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de
refinanciación:
a) Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo
previa.
b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al
pasivo corriente.
c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los
acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del
valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la
proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con
anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el
definido en el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta.
d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o
resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los
acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al
aplicable a la deuda previa.
e) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento
público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo,
y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el
punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados
entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial
mención de las condiciones previstas en las letras anteriores.
Para verificar el cumplimiento de las condiciones a) y b)
anteriores se tendrán en cuenta todas las consecuencias de índole
patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de
vencimiento anticipado, u otras similares, derivadas de los actos
que se lleven a cabo, aun cuando se produzcan con respecto a
acreedores no intervinientes.
El cumplimiento de todas las condiciones anteriores deberá
darse en el momento de la suscripción del instrumento público en
el que se recojan los acuerdos.
3. Los acuerdos regulados en este artículo únicamente serán
susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en
el apartado segundo del artículo siguiente.
241
4. Tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar el
nombramiento de un experto independiente para que informe
sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad,
sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones
normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así
como las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa
aplicable. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de
cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada
por los firmantes del acuerdo.
El nombramiento de un experto independiente corresponderá
al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de
refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el
informe podrá ser único y elaborado por un solo experto,
designado por el registrador del domicilio de la sociedad
dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto,
por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.
El nombramiento se hará entre profesionales que resulten
idóneos para la función. Dichos expertos quedarán sometidos a las
condiciones del artículo 28 y a las causas de incompatibilidad
establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de
cuentas.»
Quince. El apartado 2 del artículo 72 queda redactado en los siguientes
términos:
«2. Sólo la administración concursal estará legitimada para el
ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que
puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del
artículo 71 bis. La acción rescisoria solo podrá fundarse en el
incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo,
correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal
incumplimiento. Para el ejercicio de estas acciones no será de
aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado
anterior.»
Dieciséis. El apartado 2.11.º del artículo 84 queda redactado en los
siguientes términos:
«11.º El cincuenta por ciento de los créditos que supongan
nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco
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de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el
artículo 71 bis o en la Disposición adicional cuarta.
En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado
en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo
100.5.
Esta clasificación no se aplica a los ingresos de tesorería
realizados por el propio deudor o por personas especialmente
relacionadas a través de una operación de aumento de capital,
préstamos o actos con análoga finalidad.»
Diecisiete. El número 5.º del artículo 92 queda redactado en los
siguientes términos:
«5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el
artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º
cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de
los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean
titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º
que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí
se indican.
Los
acreedores
que
hayan
capitalizado
directa
o
indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de
un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el
artículo 71 bis o la Disposición adicional cuarta, no tendrán la
consideración de personas especialmente relacionadas con el
concursado a los efectos de la calificación de los créditos que
ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación
que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo.»
Dieciocho. El número 2.º del apartado 2 del artículo 93 queda redactado
en los siguientes términos:
«2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los
liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con
poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren
sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso. Salvo prueba en contrario, no tendrán la consideración
de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el
243
acuerdo de refinanciación previsto por el artículo 71 bis o la
Disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el
deudor en relación con el plan de viabilidad.»
Diecinueve. Se añade un número 4.º al artículo 165 del siguiente tenor:
«4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos
convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de
refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la
Disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la
capitalización obedece a una causa razonable cuando así se
declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa
del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un
informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los
informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine
la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá
reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de
adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores
o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a
resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de
enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo
propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en
las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su
mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la
tenencia y administración de participaciones en el capital de otras
entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la
realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las
sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.»
Veinte. El número 1.º del apartado 2 del artículo 172 queda redactado
en los siguientes términos:
«1.º La determinación de las personas afectadas por la
calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas
afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de
hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren
tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los
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socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos
convertibles en los términos previstos en el número 4.º del
artículo 165, en función de su grado de contribución a la
formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si
alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o
liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de
esa condición.
La presunción contenida en el número 4 del artículo 165 no
resultará de aplicación a los administradores que hubieran
recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun
cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.»
Veintiuno. El apartado 1 del artículo 172 bis queda redactado en los
siguientes términos:
«1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los
administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así
como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos
convertibles en los términos previstos en el número 4.º del
artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por
la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la
medida que la conducta que ha determinado la calificación
culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en
caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del
convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del
concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia
de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá
individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de
acuerdo con la participación en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso.»
Veintidós. Se modifica el apartado 1 del artículo 198, que queda
redactado en los siguientes términos:
245
«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la
dependencia del Ministerio de Justicia y constará de cuatro
secciones:
a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán
ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban
publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de
mandamiento remitido por el Secretario Judicial.
b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán
constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones
registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de
personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que
declaren concursados culpables y en virtud de certificaciones
remitidas de oficio por el encargado del registro una vez
practicado el correspondiente asiento.
c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará
constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales
acuerdos y su finalización.
d) En la sección cuarta, de administradores concursales y
auxiliares delegados, se inscribirán las personas físicas y jurídicas
que
cumplan
los
requisitos
que
se
establezcan
reglamentariamente para poder ser designado administrador
concursal y hayan manifestado su voluntad de ejercer como
administrador concursal, con indicación del administrador cuya
designación secuencial corresponda en cada juzgado mercantil y
en función del tamaño de cada concurso. También se inscribirán
los autos por los que se designen, inhabiliten o separen a los
administradores concursales, así como los autos en los que se fije
o modifique su remuneración.
Cuando un administrador concursal sea separado en los
términos del artículo 37, se procederá a la baja cautelar del
administrador concursal separado.
En el caso de personas físicas, se indicará el nombre, dirección
profesional, correo electrónico, número de identificación fiscal,
ámbito territorial en el que se declara la disposición para ejercer y
se señalarán todas las personas jurídicas inscritas en la sección
cuarta con las que se encuentre relacionada. Adicionalmente se
indicará la experiencia en todos los concursos previos, señalando
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la identidad del deudor, el sector de actividad de su razón social y
el tipo de procedimiento y la remuneración percibida.
En el caso de las personas jurídicas se indicará el nombre,
domicilio social, forma jurídica, correo electrónico, dirección de
cada oficina en la que se realice su actividad y el ámbito territorial
en el que se declara la disposición para ejercer. También se
señalará el nombre, dirección de cada uno de los socios y de
cualquier persona física inscrita en la sección cuarta que preste
sus servicios para la persona jurídica. Asimismo, se consignará
toda la información sobre la experiencia en los concursos previos
del párrafo anterior, indicando la persona física encargada de la
dirección de los trabajos y de la representación de la persona
jurídica.»
Veintitrés. La Disposición adicional cuarta queda redactada en los
siguientes términos:
«Disposición adicional cuarta.
acuerdos de refinanciación.
Homologación
de
los
1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de
refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que
representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros,
reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en
la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1
del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la mayoría
descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto
en el apartado 13 de esta Disposición. Para extender sus efectos
serán necesarias las mayorías exigidas en los apartados siguientes
de esta Disposición.
No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las
mayorías indicadas en esta Disposición, los pasivos financieros
titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona
especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93
quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la
homologación prevista en esta Disposición adicional.
A los efectos de esta Disposición, tendrán la consideración de
acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier
endeudamiento financiero con independencia de que estén o no
sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal
concepto los acreedores por créditos laborales, los acreedores por
247
operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho
público.
A los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la
homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la
extensión de sus efectos a acreedores no participantes o
disidentes, se entenderá, en caso de acuerdos sujetos a un
régimen o pacto de sindicación que los acreedores suscriben el
acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que
representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por
el acuerdo, salvo que las normas que regulan la sindicación
establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación
esta última.
Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación
homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos
financieros ni de pasivos de derecho público. Estas adhesiones no
se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías
previstas en esta Disposición.
2. A los efectos de la presente Disposición se entenderá por
valor de la garantía real de que goce cada acreedor el resultante
de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien
sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas
pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien,
sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a
cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente.
A estos exclusivos efectos, se entiende por valor razonable:
a) En caso de valores mobiliarios que coticen en un mercado
secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos
del mercado monetario, el precio medio ponderado al que
hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en
el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las
negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación, de
conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del
mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se
trate.
b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe
emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el
Registro Especial del Banco de España.
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c) En caso de bienes distintos de los señalados en las letras
anteriores, el resultante de informe emitido por experto
independiente de conformidad con los principios y las normas de
valoración generalmente reconocidos para esos bienes.
Los informes previstos en las letras b) y c) no serán
necesarios cuando dicho valor hubiera sido determinado por
experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la
fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de
refinanciación.
Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar
significativamente el valor razonable de los bienes, deberá
aportarse nuevo informe de experto independiente.
La designación del experto independiente en los supuestos
previstos en este apartado se realizará de conformidad con el
artículo 71 bis.4.
En el caso de que la garantía a favor de un mismo acreedor
recaiga sobre varios bienes, se sumará la resultante de aplicar
sobre cada uno de los bienes la regla del párrafo primero, sin que
el valor conjunto de las garantías pueda tampoco exceder del
valor del crédito del acreedor correspondiente.
En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o
más acreedores, el valor de la garantía correspondiente a cada
acreedor será el resultante de aplicar al valor total de la garantía
la proporción que en la misma corresponda a cada uno de ellos,
según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso, sin perjuicio
de las normas que, en su caso, resulten de aplicación a los
préstamos sindicados.
3. A los acreedores de pasivos financieros que no hayan
suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su
disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía
real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la
garantía real, se les extenderán, por la homologación judicial, los
siguientes efectos acordados en el acuerdo de refinanciación:
a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que
representen al menos el 60 por ciento del pasivo financiero, las
esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra
249
cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la
conversión de deuda en préstamos participativos durante el
mismo plazo.
b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que
representen al menos el 75 por ciento del pasivo financiero, las
siguientes medidas:
1.º Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en
ningún caso superior a diez.
2.º Las quitas.
3.º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la
sociedad deudora. En este caso:
i) Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de
refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo
podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita
equivalente al importe del nominal de las acciones o
participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su
caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A
falta de indicación expresa, se entenderá que los citados
acreedores optan por la referida quita.
ii) El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para
la capitalización de créditos deberá adoptarse por la mayoría
prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad
limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del artículo
301.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos,
están vencidos y son exigibles.
4.º La conversión de deuda en préstamos participativos por un
plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez,
en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en
préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro
instrumento financiero de rango, vencimiento o características
distintas de la deuda original.
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5.º La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago
de la totalidad o parte de la deuda.
4. Por la homologación judicial, se extenderán a los
acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el
acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su
disconformidad al mismo, por la parte de su crédito que no exceda
del valor de la garantía real, los efectos señalados en el apartado
anterior, siempre que uno o más de dichos efectos hayan sido
acordados, con el alcance que se convenga, por las siguientes
mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las
garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías
otorgadas:
a) Del 65%, cuando se trate de las medidas previstas en la
letra a) del apartado anterior.
b) Del 80%, cuando se trate de las medidas previstas en la
letra b) del apartado anterior.
5. La competencia para conocer de esta homologación
corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera
competente para la declaración del concurso de acreedores.
La solicitud podrá ser formulada por el deudor o por cualquier
acreedor que haya suscrito el acuerdo de refinanciación y se
acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la
certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se
exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para
cada caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por
expertos independientes designados conforme al artículo 71 bis.4
y de la certificación del acuerdo de aumento de capital en caso de
que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación,
tasación o informe de los previstos en el apartado 2 de esta
Disposición, también se acompañarán a la solicitud. El juez,
examinada la solicitud de homologación, dictará providencia
admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las
ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación.
El secretario judicial ordenará la publicación de la providencia
en el Registro Público Concursal por medio de un anuncio que
contendrá los datos que identifiquen el deudor, el juez
competente,
el
número
del
procedimiento
judicial
de
251
homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos
de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la
indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores
en el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado
para la publicidad, incluso telemática, de su contenido.
6. El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo
reúna los requisitos previstos en el apartado primero de esta
Disposición y declarará la extensión de efectos que corresponda
cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías
requeridas en los apartados tercero o cuarto.
La resolución por la que se apruebe la homologación del
acuerdo de refinanciación se adoptará mediante un trámite de
urgencia en el plazo de quince días y se publicará mediante
anuncio insertado en el Registro Público Concursal y en el «Boletín
Oficial del Estado», por medio de un extracto que contendrá los
datos previstos en el último párrafo del apartado anterior.
7. Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los
acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación
judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o
que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán
impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán
exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en
esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado
del sacrificio exigido.
Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el
procedimiento del incidente concursal, y se dará traslado de todas
ellas al deudor y al resto de los acreedores que son parte en el
acuerdo de refinanciación para que puedan oponerse a la
impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de
la homologación, que deberá dictarse en un plazo de 30 días, no
será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma
publicidad prevista para la resolución de homologación.
8. Los efectos de la homologación del acuerdo de
refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de
suspensión desde el día siguiente al de la publicación de la
sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
9. Los acreedores de pasivos financieros que no hubieran
suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su
disconformidad al mismo pero resultasen afectados por la
252
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homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados
solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas,
quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de
refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de
aquéllos. Respecto de los acreedores financieros que hayan
suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus
derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas,
dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación
jurídica.
10. En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el
juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se
hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas
afectadas por el acuerdo de refinanciación.
11. En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo
de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo,
podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la
declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento
equivalente al incidente concursal, del que se dará traslado al
deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan
oponerse a la misma.
Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la
declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones
singulares. La sentencia que resuelva el incidente no será
susceptible de recurso de apelación.
Si se ejecutasen las garantías reales, y salvo que en el
acuerdo se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá
lugar su resolución, resultarán de aplicación las siguientes reglas:
a) Si el importe obtenido en la ejecución excediese del de la
deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse
producido el acuerdo, se considerará la diferencia entre el primer
y el segundo importe como sobrante a los efectos de los artículos
674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 133 de la Ley
Hipotecaria y concordantes.
b) Si la cantidad obtenida en la ejecución fuese menor que la
deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse
producido el acuerdo, pero mayor que la resultante de la
aplicación del apartado 4 anterior, se considerará que no hay
253
sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la
cantidad resultante de la ejecución.
c) Si la cantidad resultante de la ejecución fuese inferior a la
resultante de la aplicación del apartado 4 anterior, se considerará
como parte remanente del crédito la diferencia entre ambas.
12. Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por
el mismo deudor en el plazo de un año.
13. No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos
de refinanciación homologados judicialmente. El ejercicio de las
demás acciones de impugnación se someterá a lo dispuesto por el
artículo 72.2.»
Disposición adicional primera. Tratamiento de las operaciones
refinanciadas o reestructuradas como consecuencia de un acuerdo
de refinanciación.
El Banco de España, en el plazo de un mes, establecerá y hará públicos
criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las
operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de
refinanciación de los regulados por el artículo 71 bis o por la Disposición
adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Disposición adicional segunda. Vigencia del régimen de los nuevos
ingresos de tesorería.
1. Durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley, no
será de aplicación el régimen contenido en el número 11 del apartado 2 del
artículo 84 ni el número 6.º del artículo 91 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal.
2. En este plazo, resultará aplicable el siguiente régimen jurídico:
1.º Tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos que
supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco
de un acuerdo de refinanciación suscrito a partir de la entrada en vigor de
esta Ley, en las condiciones previstas en el artículo 71 bis o en la
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Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, hasta el importe del nuevo
ingreso de tesorería.
2.º Esta clasificación también se aplicará a los créditos concedidos en
dichos acuerdos de refinanciación por el propio deudor o por personas
especialmente relacionadas, que supongan nuevos ingresos de tesorería, y
hasta el importe del nuevo ingreso efectuado. En ningún caso, tendrán la
consideración de créditos contra la masa los ingresos de tesorería realizados
a través de una operación de aumento de capital.
3.º Los intereses devengados por los nuevos ingresos de tesorería a los
que se refieren los números anteriores tendrán la calificación prevista en el
número 3.º del artículo 92 de la Ley Concursal.
4.º En caso de liquidación, también tendrán la consideración de créditos
contra la masa los créditos concedidos al concursado en el marco de un
convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5 de la Ley Concursal.
3. Transcurrido un plazo de dos años a contar desde la fecha de
concesión de los créditos descritos en el apartado anterior, éstos se
considerarán créditos contra la masa en los términos indicados en el número
11 del apartado 2 del artículo 84 de la Ley Concursal.
Disposición adicional tercera. Código de buenas prácticas para la
reestructuración viable de la deuda empresarial.
El Gobierno impulsará el desarrollo de un código de buenas prácticas
para la reestructuración viable de la deuda empresarial con las entidades de
crédito que ofrezca a pymes y autónomos altamente endeudados pero
viables, la posibilidad de la reestructuración o refinanciación de la deuda
empresarial.
Disposición transitoria primera. Régimen transitorio.
En los acuerdos de refinanciación que, a la entrada en vigor de esta Ley
se estén negociando al amparo del artículo 71.6 de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, resultará de aplicación el régimen anterior a dicha entrada
en vigor si el deudor ya hubiera solicitado del registrador mercantil la
designación de un experto independiente, salvo que las partes opten
expresamente en el acuerdo de refinanciación por la aplicación del régimen
contenido en el artículo 71 bis.1, en la redacción dada por la presente Ley.
255
Disposición transitoria segunda. Régimen de la administración
concursal.
Las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, no entrarán en vigor hasta que lo haga
su desarrollo reglamentario, que deberá aprobarse, a iniciativa de los
Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo máximo
de seis meses.
Disposición derogatoria.
Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan
o contradigan a lo dispuesto en la presente Ley.
Disposición final primera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil.
El Título y el apartado 1 del artículo 568 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, quedan redactados en los siguientes
términos:
«Artículo 568. Suspensión
concursales o preconcursales.
en
caso
de
situaciones
1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución
cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación
de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere
el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes
determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la
ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la
ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para
el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la
falta de despacho de ejecución.»
Disposición final segunda. Modificación del Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de
enero de 2014, se introducen las siguientes modificaciones en el Texto
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Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo:
Uno. Se añade un párrafo al final del apartado 1 del artículo 15, con la
siguiente redacción:
«Las operaciones de aumento de capital por compensación de
créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento
desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea
la valoración contable.»
Dos. Se modifica la letra b) del apartado 2 del artículo 15, que queda
redactada de la siguiente forma:
«b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en
contraprestación, salvo en el supuesto previsto en el último
párrafo del apartado anterior.»
Tres. Se modifica el primer párrafo del apartado 3 del artículo 15, que
queda redactado de la siguiente forma:
«3. En los supuestos previstos en las letras a), b), c) y d), la
entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia
entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y
su valor contable. No obstante, en el supuesto de aumento de
capital por compensación de créditos, la entidad transmitente
integrará en su base imponible la diferencia entre el importe del
aumento de capital, en la proporción que le corresponda, y el
valor fiscal del crédito capitalizado.»
Cuatro. Se añade un apartado 14 al artículo 19, que queda redactado de
la siguiente forma:
«14. El ingreso correspondiente al registro contable de quitas
y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a
medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros
derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso.
257
No obstante, en el supuesto de que el importe del ingreso a
que se refiere el párrafo anterior sea superior al importe total de
gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma
deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará
proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada
período impositivo respecto de los gastos financieros totales
pendientes de registrar derivados de la misma deuda.»
Disposición final tercera. Modificación del Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre.
Se modifica el número 19 de la letra B) del apartado I del artículo 45 del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1993, de 24 de septiembre, que queda redactado de la siguiente forma:
«19. Las escrituras que contengan quitas o minoraciones de
las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del
deudor que se incluyan en los acuerdos de refinanciación o en los
acuerdos extrajudiciales de pago establecidos en la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, siempre que, en todos los casos, el
sujeto pasivo sea el deudor.»
Disposición final cuarta. Modificación de la Disposición transitoria
primera de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula
el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de
régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se
modifican determinadas normas tributarias.
Se suprime el apartado 6 de la Disposición transitoria primera de la Ley
22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación
de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto
de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias.
Disposición final quinta. Modificación de la Ley 3/2009, de 3 de
abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles.
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El apartado 1 del artículo 50 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, pasa a tener la
siguiente redacción:
«1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del
noventa por ciento o más, pero no de la totalidad del capital de la
sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad
limitada que vayan a ser objeto de absorción, no serán necesarios
los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto
de fusión, siempre que en éste se ofrezca por la sociedad
absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la
adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas
en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no
podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la
inscripción de la absorción en el Registro Mercantil.»
Disposición final sexta. Modificación de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales.
El último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29
de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, pasa a tener la siguiente
redacción:
«En todo caso, son nulas las cláusulas pactadas entre las
partes o las prácticas que resulten contrarias a los requisitos para
exigir los intereses de demora del artículo 6, o aquellas que
excluyan el cobro de dicho interés de demora o el de la
indemnización por costes de cobro prevista en el artículo 8.
También son nulas las cláusulas y prácticas pactadas por las
partes o las prácticas que excluyan el interés de demora, o
cualquier otra sobre el tipo legal de interés de demora establecido
con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7, cuando
tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, entendiendo
que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por ciento
inferior al interés legal de demora, salvo que atendiendo a las
circunstancias previstas en este artículo, pueda probarse que el
interés aplicado no resulta abusivo. Esta posible modificación del
interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no
será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la
Administración.»
259
Disposición final séptima. Modificación del Real Decreto-ley
10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas
financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas
empresas, y otras medidas económicas complementarias.
La Disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de
diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la
liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas
complementarias, queda redactada en los siguientes términos:
«1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas
para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la
disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado Texto
Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto
objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas
por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del
Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las
Existencias o de préstamos y partidas a cobrar.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de
aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en
el año 2014.»
Disposición final octava. Modificación del Real Decreto 1066/2007,
de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de
adquisición de valores.
La letra d) del artículo 8 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio,
sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, queda
redactada en los siguientes términos:
«d) Adquisiciones u otras operaciones procedentes de la
conversión o capitalización de créditos en acciones de sociedades
cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro grave e
inminente, aunque no esté en concurso, siempre que se trate de
operaciones concebidas para garantizar la recuperación financiera
a largo plazo de la sociedad.
260
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Corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores
acordar, en un plazo no superior a quince días a contar desde la
presentación de la correspondiente solicitud por cualquier persona
interesada, que no resulta exigible una oferta pública. No será
necesario el acuerdo de dispensa cuando las operaciones descritas
en esta letra se hubieran realizado como consecuencia directa de
un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente conforme
a lo previsto en la Disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, siempre que hubiese sido informado
favorablemente por un experto independiente en los términos
previstos por el artículo 71 bis 4 del citado texto legal.»
Disposición
final
reglamentarias.
novena.
Modificación
de
disposiciones
Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto
de modificación por esta Ley podrán ser modificadas por normas del rango
reglamentario correspondiente a la norma en que figuran.
Disposición final décima. Título competencial.
La modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal contenida en
el artículo único de esta Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo
149.1.6.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia
exclusiva en materia de «legislación mercantil y de legislación procesal», sin
perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de
las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas.
La Disposición adicional primera se dicta al amparo del artículo
149.1.11.ª, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de
ordenación de crédito, banca y seguros.
Las demás modificaciones de textos legales contenidas en las
Disposiciones finales primera a octava de la presente Ley se amparan en el
título competencial establecido en la norma objeto de modificación.
Disposición final undécima. Entrada en vigor.
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en
el «Boletín Oficial del Estado».
261
Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y
hagan guardar esta ley.
Madrid, 30 de septiembre de 2014.
FELIPE R.
El Presidente del Gobierno,
MARIANO RAJOY BREY
● Información del B.O.E. del día 1 de octubre de 2014
sobre Concursos de Acreedores. (01/10/2014)
- DECLARACIÓN DE CONCURSOS:
BADAJOZ: 438/2014 CONSTRUCCIONES POZO PRIETO, S.L. B06306443
(AC: Concursal Legal y Contable, S.L., [email protected])
BARCELONA
7:
427/14
RECICLADORS
DE
CATALUNYA,
SOCIEDAD
LIMITADA B-65165771 (AC: V&V Intervención Legal, Sociedad Limitada
Profesional recicladors@intervenciónlegal.com)
BARCELONA 5: 474/2014-7ª AUTO LAVADO ARAGÓN, S.L. B-61485579 (AC:
De Pascual & Marzo Abogados, [email protected])
BILBAO 2: 672/2014 OBRAS Y SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN DULSA,
S.L. B95257069 (AC: Quabbala Abogados y Economistas, SLP, Rubén GarcíaQuismondo Pereda [email protected])
CÁDIZ 1: 575/2014 CEVECO LA LÍNEA, S.L. B11789559 (AC: Francisco J.
Taillefer Ron, [email protected])
MADRID
12:
537/2014
SOCIPINCHOS,
S.L.
B-83600643
(AC:
JRP
CONCURSAL, SLP, [email protected])
MÁLAGA 1: 727/2014 CARMEN MONTERO PANIAGUA 74.845.864-T (AC:
ANTONIO
JESÚS
GARCÍA
PEÑA,
[email protected])
262
ENRST
&
YOUNG,
S.L.
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Base de Datos Especializada seleccionada por el C.G.P.J. para el Acceso Corporativo de todos los
Jueces y Magistrados
MÁLAGA 1: 1077/14 FRANCISCO JAVIER LÓPEZ RAMÍREZ 33.385.485-L
(AC: MARÍA DEL MAR JIMÉNEZ TEJADA, [email protected])
MÁLAGA 2: 1158/2014 POLÍGONO CASARES, S.L. (AC: IGNACIO DOMINGO
CORPAS, [email protected])
MÁLAGA 2: 1264/2014 COMERCIAL DE METALES MÁLAGA, S.L. (AC: José
María Muñoz Jiménez, [email protected])
MURCIA 2: 362/2014 INFUTISA, S.L. B-73074536 (AC: Joaquín Cerdá García,
[email protected])
VALLADOLID 1: 352/2014-B DRIGUEZ SANZ, S.L. B-47333513 (AC: Martín
Olmedo González, [email protected])
ZARAGOZA 2: 237/2014-G LIDERAZGO INMOBILIARIO DE ARAGÓN, S.L.
B-82057076 (AC: Ernst & Young [email protected])
ZARAGOZA 2: 325-2014-F IMPULSO INDUSTRIAL, S.A. Y PREFABRICADOS
AGRÍCOLAS E INDUSTRIALES, S.A. A-50081132, A-50027622 (AC: Sociedad
Asesoría Ruiseñores, S.L., [email protected])
ZARAGOZA 2: 273/2014 AUDITORES MEDIOAMBIENTALES NATURA, S.L.
B 50728856 (AC: Gracia Escosa y Bonasa Abogados y Economistas Concursales,
S.L.P. [email protected])
ZARAGOZA 2: 315/2014-B TALLERES JOSÉ ARROYO S.L. B-50839026 (AC:
De Ramón Casabona Asesores, S.L., [email protected])
- DECLARACIÓN Y SIMULTÁNEA CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE
CONCURSOS:
BARCELONA 4: 434/14-C PAVIMENTOS CONTINUOS MARCOS, S.L.
BILBAO 2: 729/2014 ESTORTECA, S.L.
BILBAO 2: 700/2014 SODA NEW TV, S.L. B95513313
- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:
GIJÓN 3: 172/14 FUNDICIONES INFIESTA, S.A.
- APERTURA FASES DE CONVENIO:
SANTA CRUZ DE TENERIFE: 44/2012 CONSTRUCCIONES LA FAJANA
BARLOVENTO, S.L. B-38706065
- CONVOCATORIA DE JUNTAS DE ACREEDORES:
263
BADAJOZ: 122/2013 CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES MORENO, S.L.
B06140230
BADAJOZ: 159/2013 JOSÉ NAVIA RODRÍGUEZ, S.A. (JONAROSA), JUAN
GONZÁLEZ NAVIA SAYAGO
MURCIA 2: 282/2012 PREFABRICADOS DE HORMIGÓN MONTALBÁN Y
RODRÍGUEZ, S.A.
SALAMANCA: 315/2013 IDEAS ECOSOCIALES, S.L. B-37371291
ZARAGOZA 2: 295/2012-R KYMKAL 2006, S.L.; GRUPO JACIA 501, S.L.U.;
ALMACENES KAYMO, S.L.; KALO STORE, S.L.U.; KAYMO EXPANSIÓN,
S.L.U., Y DIROCAL, S.L.
- APROBACIÓN DE PROPUESTAS DE CONVENIO:
MADRID 7: 471/2011 EXINAN EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L.
- DECLARACIÓN DE CUMPLIMIENTOS O INCUMPLIMIENTOS
DE CONVENIO:
BILBAO 2: 314/2006 GRANJA SANIG, S.A.
- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:
ALICANTE 1: 826/13 TEXTILES MENORTS, S.L. B-03750718
MADRID 11: 34/2013 CALDERERÍA MAÑANES, S.A.
ZARAGOZA 2: 104/2010-E GESTIONES, ESTUDIOS Y REALIZACIONES, S.A
(GERSA) B-50050574
- PUESTA DE MANIFIESTO DE PLANES DE LIQUIDACIÓN:
HUESCA: 379/2013 ARFAVIMA, S.L.
- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:
ALICANTE 1: 978/2013 TACTICAL GENDER, S.L. B-54518899
ALMERÍA: 664/2012 EJIDO FRET, S.L. B-04488060
MADRID 8: 39/09 SAGMA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L. B83235986
MADRID 7: 503/2012 ILUMINATI BEPEN, S.L.
MADRID 7: 14/09 ZEINSA INSTALACIONES, S.L.U. B 83178988
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