MERCOSUR: ¿REGIONALISMO O GLOBALIZACIÓN

MERCOSUR: ¿REGIONALISMO O GLOBALIZACIÓN?
CALDERÓN VICO DE DELLA SAVIA, Lilia María del Carmen.SUMARIO.1.
La conformación de espacios económicos ampliados, con recurso al
Derecho Internacional General, esto es: plasmados normativamente en Tratados
internacionales como negocios jurídicos entre Estados, que vienen precedidos de
preámbulos que revelan una decisión política de los Plenipotenciarios (voluntarismo
político), no guarda coherencia con la realidad cultural de los pueblos que aquellos
representan;
2.
Los espacios económicos ampliados concretados normativamente en
tales tratados internacionales, responden a una voluntad política orientada
eminentemente hacia el sector mercantil;
3.
Como proceso, el MerCoSur refiere a una realidad de tráfico mercantil
asimétrica, y representa una unión tarifaria imperfecta, nó un mercado común;
4.
Si se tiene por objetivo la conformación de un Mercado Común con los
principios fundamentales que inspiran a aquel,
planteándose un grado de
homogeneidad cultural, aún en el estadio en que se encuentra, los negocios
jurídicos internacionales en virtud de la pacta sunt servanda deben cumplirse y, ello
no es precisamente lo que se da en el MerCoSur, siendo que los Estados se
comprometieron a coordinar las políticas macroeconómicas, armonizar las
legislaciones y a mantener un equilibrio y equidad entre las partes firmantes del
mismo;
5.
Dada la cláusula de habilitación en el ex GATT, (actualmente
Organización Mundial del Comercio) con el que se inscribiera el MerCoSur y
asimismo como Acuerdo de Complementación Económica en la A.L.A.D.I.; los
avances en sus respectivos procesos, por parte de la Unión Europea y del Tratado
de Libre Comercio de América del Norte -que muestra la observación de la realidadcontinúan levantando barreras al comercio en la parte de las exportaciones de los
empresarios latinoamericanos, se planteó como alternativa para el reforzamiento de
la posición negociadora que llevaría a un verdadero proceso regional, el que se ha
visto desmentido en los últimos tiempos a pesar del optimismo sobreviniente de las
primeras "rondas", el Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA), como
igualmente de la disposición a someterse a la reglamentación de la primera
(Organización Mundial del Comercio).por parte de los países que celebraron los
acuerdos posteriores (Chile y Bolivia) con cada uno de los Estados Partes del
Tratado de Asunción;
6.- El Derecho Internacional que suministra los cauces no sólo de una
reglamentación internacional de la vida de las personas en todos los ámbitos, y, en
el presente, en el ámbito mercantil se hace necesario hoy más que nunca, toda vez
que se advierte el carácter sectorial y la naturaleza económica de los procesos de
integración, para los cuales
se prevén estructuras algunas de naturaleza
supranacional y otras (quizá las más numerosas), de estructura intergubernamental,
(como sería el caso de ALCA y MERCOSUR), en los que el Derecho Comunitario no
provee soluciones concretas, dada su mediatez (necesidad de internalización
unilateral por los Estados, de las Decisiones de los órganos con una tal capacidad).
El Derecho Internacional Privado positivo en su fase preventiva de conflictos y a la
vez terapéutica de conflictos que se susciten entre los particulares;
7.- Se ha propiciado un sistema de solución de controversias entre los países
(Derecho Internacional Público) sino entre los particulares (Derecho Internacional
Privado strictu sensu que se inclina por una naturaleza auténticamente privada de la
solución, con sujeción a árbitros, proceso arbitral, Derecho aplicable por los árbitros,
reconocimiento extraterritorial de los laudos arbitrales, y para más aún, totalmente
desplazada la solución jurisdiccional nacional y la revisión por los tribunales de los
distintos países de los laudos de mención;
8.- Ante la carencia de un tribunal supranacional, la ausencia de contralor
nacional a los fines de la eficacia de los laudos, la cuestión aparece aproximarse a
una idea económica de “globalización” antes que regionalización, desplazando la
noción de universalidad en aras de la integridad e integralidad de la persona humana
que es la que vive y tales procesos de ‘integración económica’ resulta que también
cambia la connotación ética que introdujera el Derecho Canónico de la “amigable
composición”, “buenos oficios”, “solución pacífica de controversias” por una
indiscutida primacía de a- nacionalidad del arbitraje y del Derecho aplicable al mismo
en una suerte de concepción problematicista del Derecho que se traduce en una
reducción del mismo a una “jurisprudencia de intereses” en el que prevalece aquel
del más poderoso;
9.- Una prestigiosa corriente doctrinaria hace hincapié en la actualidad, en la
aparición del denominado “Derecho Económico” como un revival de la lex
mercatoria del siglo XIII, pero esto es imposible de aceptar sin contextualizar
debidamente los procesos: no es lo mismo -al decir de Aguilar Navarro- 1 una ley
entre comerciantes que llevaban a cabo verdaderas aventuras marítimas corriendo
con los riesgos y en situación de igualdad: ‘A verdad sabida y buena fe guardada’
que los enormes desequilibrios existentes entre las naciones y las dimensiones de
los respectivos agentes económicos;
10.- Si éstos últimos son los que van a operar en el centro del escenario
configurado por grandes y anónimas organizaciones en orden a la titularidad del
capital y el abuso de la personalidad jurídica así como a la necesidad de las
inversiones que requieren otros países económicamente en grado de inferioridad,
mal podemos llamar profesionales en situación de igualdad frente al pequeño y
mediano empresario regional.
INTRODUCCIÓN.-
AGUILAR NAVARRO, Mariano; ‘ENSAYO DE DELIMITACIÓN DEL DERECHO NTERNACIONAL
ECONÓMICO”, Madrid, 1985.
1
2
Un informe del ministerio de la economía y de trabajos públicos y
de los servicios de la Argentina sobre ASPECTOS GENERALES DE MERCOSUR 2
da cuenta de que la globalización de la economía mundial produce el realce de las
fronteras del libre cambio junto con la reducción de aranceles aduaneros y la
creación de una nueva organización como lo es la Organización Mundial del
Comercio (OMC), todo lo cual se produce por una necesidad para el crecimiento y
que el aislamiento puede amenazar la subsistencia de las naciones que no tengan
éxito en encontrar su manera de incorporar estos procesos de los realces
comerciales de la frontera aún cuando debe entenderse que los acuerdos regionales
no están ideados de fomentar libre cambio interno por un lado y el proteccionismo
hacia el resto del mundo por el otro, lo que daría lugar a los compartimientos
herméticos anchos, sino que, por el contrario, tienden para alcanzar acuerdos
entre los bloques, que aceleran la globalizacion de la economía pero que deberá
evaluarse el marco estratégico ofrecido por los países que constituyan sus bases
prestándose particular atención a factores tales como desregulación económica,
marco legal, bajos impuestos y otros que hagan al establecimiento de las reglas
claras y simples que pueden caber adentro con dinámica del comercio internacional
3; Cita como ejemplo el Mercosur que con un vasto territorio y gran población
aparece como una de las asociaciones económicas regionales más vitales por todo
el mundo y que, merced a la reforma estructural profunda realizada por la Argentina
ofrece un ambiente económico altamente favorable las inversiones y negocio;
estando libre de cualquier tipo de controles en precios, sueldos, tipos de interés o
cambios siendo que el comercio exterior y el mercado de capitales ilustran que las
regulaciones aplicables a las inversiones extranjeras, no requieren ninguna
aprobación anterior paral la inversión 4.
El 16 de abril de 1998 se suscribió en Buenos Aires, el Acuerdo
Marco para la Creación de la Zona de Libre Comercio entre el MERCOSUR y la
Comunidad Andina que fue protocolizado en ALADI como Acuerdo de Alcance
Parcial N° 11 al amparo del Artículo 14 del TM 80 cuya base negociadora sería un
acuerdo de preferencias arancelarias sobre la base del patrimonio histórico, pero
que no llegó a feliz concreción a pesar de lo cual en el transcurso del presente año
se ha producido el Acuerdo entre Argentina y la CAN y que, de acuerdo a los
resultados de la Entrevista realizada del Embajador Sebastián Alegrett, Secretario
General de la Comunidad Andina, publicada el 1 de octubre del 2000 en el diario
boliviano Presencia, suplemento especial Reportajes, dedicado a la Integración
Sudamericana constituiría la clave de la integración latinoamericana 5.
En ese ámbito subrayó el entrevistado, que la Comunidad Andina aún con
codificación de Derecho de la Integración a través del Acuerdo de Trujillo, no pasaría
de constituir una unión aduanera imperfecta, a pesar de lo cual observamos de los
textos de los diferentes acuerdos un índice de “supranacionalidad’ inexistente en el
MERCOSUR, pero que podría acelerar ésta, ante las presiones de América del
Norte (vía ALCA), al posicionarse conjuntamente ambas áreas de libre comercio, así
como a la Organización Mundial del Comercio y la Unión Europea.
2
3
4
5
Obtenido vía Internet.
IDEM.
IBÍDEM.
Información obtenida vía INTERNET.
3
Empero un sector normativo del Derecho Internacional Privado relativo a la
reglamentación de los procesos de solución de controversias llevan a pensar en la
fuerza centrípeta de la Organización Mundial del Comercio, que campea aún en los
laudos arbitrales para resolver disputas entre los mismos países del MERCOSUR
(conflictos interestatales y no controversias entre particulares), y en cuanto a estos
últimos (conflictos entre particulares) la globalización, fenómeno de naturaleza
económica, los atraería con igual fuerza haciendo abstracción de la totalidad de la
integridad e integralidad humana, abierta al Absoluto, culturalmente situada. Que los
distintos países no tendrían más el contralor de los laudos arbitrales que, incluso, no
serían ni 'extranjeros' ni 'internacionales', sino por el contrario 'flotantes' por sobre
las naciones y sus legítimas particularidades para transformarse en 'a' nacionales.
Lo que nos mueve a la reflexión acerca de los documentos internacionales
que reglamentan los compromisos de laudos, los procesos y los laudos arbitrales,
así como su fundamentación jurídica, para culminar en un estudo de los dos últimos
laudos dictados en el ámbito del MerCoSur, con una conclusión en torno al destino tal vez inelcutable-, de los procesos de integración económica regional.
I.- LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL DE
PANAMÁ (30/I/ 1975) CIDIP I.
Entrada en vigencia en el orden internacional el 16/VI/76 que obliga
internacionalmente, por su ratificación a los siguientes países:Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
En virtud de lo establecido en el artículo 1 los Estados Partes otorgarán
no sólo reconocimiento (eficacia extraterritorial) sino validez a los acuerdos de las
partes en virtud por el cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias
que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de
carácter mercantil siempre que el acuerdo respectivo conste en escrito firmado por
las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.
Por el artículo 2 se permite a las partes el nombramiento de los árbitros y en
el artículo siguiente (artículo 3) se preceptúa que a falta de acuerdo expreso entre
las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
El nombramiento -en consecuencia-, de los árbitros traerá aparejada la
reglamentación del procedimiento.
La ausencia de tal nombramiento operará ipso jure a la sujeción a las reglas
de procedimiento de la C.I.A.C.
En virtud de lo establecido en el art.4,las sentencias o laudos arbitrales
tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada pudiéndose exigir ella en la misma
forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o
extranjeros con sujeción a las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que
establezcan al respecto los tratados internacionales.
De análogo tenor a la Convención de Nueva York de 1958 resulta el artículo 5
que exime a los Estados de la obligación de reconocer la sentencia o el laudo
arbitral si la parte contra la cual es invocada prueba a) Que las partes en el acuerdo
estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que
dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o
si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que
se haya dictado la sentencia; o que, según la ley de este Estado, el objeto de la
4
diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o que el reconocimiento
o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden publico del mismo Estado.
Estados Unidos (entre otras), efectuó la reserva de la aplicación de las CIAC y
la exigencia de la base de reciprocidad, sólo para el reconocimiento y ejecución de
las sentencias dictadas en el territorio de otro Estado Contratante.
II.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL
DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS: suscripta
también en el marco de la Conferencia Permanente de Derecho Internacional
Privado de la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), CIDIP IIMONTEVIDEO el 08/V/1979 y entrada en vigor el 14/VI/80 obliga internacionalmente
a los siguientes países:Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador,México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Refiere a la obligación de reconocimiento de las sentencias judiciales y laudos
arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales (artículo 1) sujeta de
acuerdo al artículo segundo a las siguientes condiciones (entre otras): a) Que
cumplan las formalidades para ser considerados auténticas en el Estado de
procedencia; b) Legalización sujeta a la ley del Estado ante el cual se solicita su
reconocimiento; c) Traducción; d) Competencia del juez o tribunal, conforme a la ley
del Estado ante el cual es requerida de eficacia; e) Que no se contraríe de forma
manifiesta los principios y leyes de orden público del Estado ante el cual se pide el
reconocimiento.
III.- ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL
MERCOSUR, LA REPÚBLICA DE BOLIVIA Y LA REPÚBLICA DE CHILE.Suscriptos los Acuerdos entre los Estados Partes del MerCoSur y Bolivia y
Chile respectivamente, relativos a la liberalización de los flujos de comercio, por
Decisión Nº4 del Consejo Mercado Común (1998) se adoptó el Convenio suscripto
entre los mismos países de Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional, en el
cual se expresa en el Preámbulo, la voluntad de los países del MERCOSUR y de
Bolivia y Chile buscar soluciones jurídicas que ayuden a fortalecer los esquemas de
integración que los vinculan así como que estiman conveniente facilitar al sector
privado de sus países la utilización de métodos alternativos de resolución de
aquellas controversias que puedan surgir en los contratos comerciales
internacionales.
El Acuerdo tiene por objetivo según el artículo primero, regular el arbitraje
como medio alternativo privado de solución de controversias que surgieran de
contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho
privado.
El artículo 2 contiene definiciones entre otras, del 'arbitraje' entendiendo por
tal, tanto el medio privado institucional o ad hoc para la solución de controversias; y
por arbitraje 'internacional' el medio privado para la solución de controversias
relativas a contratos comerciales internacionales entre particulares, personas físicas
o jurídicas; Por 'contrato base' el acuerdo que origina las controversias sometidas a
arbitraje y por 'convención arbitral' el acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de relaciones contractuales pudiendo adoptar la forma de una
cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente.
Asimismo incluye definiciones del 'domicilio de las personas físicas': su
residencia habitual y subsidiariamente el centro principal de sus negocios; y
5
'domicilio de las personas jurídicas o sede social' lugar principal de la administración
o el asiento de sucursales, establecimientos o agencias.
Resulta sumamente ilustrativo la calificación de 'laudo o sentencia arbitral
extranjera' como resolución definitiva de la controversia por el tribunal arbitral con
sede en el extranjero; debiendo tal sede ser elegida por las partes en el convenio de
arbitraje o, en su defecto por los árbitros, sin perjuicio del lugar de la actuación del
tribunal.
Esto resulta definitorio a los fines de la localización del tribunal arbitral y
siendo que de ésta depende la extranjería del arbitraje así como de la sentencia, y
por ende, localizadora en diferentes jurisdicciones nacionales, las que quedan en
definitiva sujetas al convenio de las partes o bien en su defecto, a la decisión de los
árbitros.
Por ello precisamente estamos hablando de un método de composición de
conflictos de Derecho Internacional Privado y no de Derecho 'trasnacional', de
localización en jurisdicciones de los diferentes países y no de deslocalización
Es importante subrayar que, en el artículo cuarto titulado Tratamiento
equitativo y buena fe relativo a la cláusula de arbitraje que dará un tratamiento
equitativo y no abusivo a los contratantes, en especial en los contratos de adhesión,
y cuando ella se encuentra inserta en el negocio base deberá ser claramente legible
y estar ubicada en un lugar razonablemente destacado.
En lo que atañe al Derecho aplicable a la validez intrínseca de la convención
arbitral, se encuentra sujeto según el Artículo 7, que sigue la técnica analítica: - En lo
que refiere a la capacidad de las partes de la convención arbitral, por el derecho de
sus respectivos domicilios; - La validez de la convención arbitral en cuanto al
consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho de la Parte Signataria
sede del tribunal arbitral.
En cuanto al Derecho aplicable se recepta la autonomía de la voluntad
teniéndose como base al derecho internacional privado y sus principios, así como al
derecho del comercio internacional.
En todo lo que las partes no hayan previsto en el arbitraje 'ad hoc', acerca del
procedimiento se regirá por las reglas del mismo previstas por la C.I.A.C., por lo que
se recomienda a las partes en una controversia elegir explícitamente las reglas de
procedimiento o la sujeción a determinadas reglas previstas por ellas.
En el artículo 23 se tiene en consideración que a los fines de la ejecución del
laudo o sentencia arbitral extranjero se aplicará para las Partes Signatarias que sean
Estados Partes del MERCOSUR lo dispuesto por el Protocolo de Cooperación y
asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del
MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común N°5/92, la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de
1975; y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 y en el parágrafo
segundo que, para aquellas Partes Signatarias no vinculadas por el referido
Protocolo se aplicarán las convenciones interamericanas citadas en el párrafo
anterior, o en su defecto el derecho del Estado donde se deba ejecutar el laudo o
sentencia arbitral extranjera.
Según la Convención de Panamá tambén resultan aplicable en subsidio las
reglas de la C.I.A.C.
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V.- REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTOS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA
DE ARBITRAJE
Una cuestión de particular importancia plantea el artículo 21 respecto de la
'declinatoria de la competencia del tribunal arbitral' que lo faculta a decidir una
cuestión planteada respecto de su competencia pero a más, el parágrafo segundo lo
faculta para decidir sobre la existencia y validez del contrato del que forma parte una
claúsula compormisoria, lo que extiende de forma exorbitante sus facultades.
No obstante, el artículo 33 en su parágrafo primero establece que la Comisión
en ausencia de elección del Derecho por las partes (autonomía de la voluntad),
aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime
aplicables.
No es dable a esta altura rasgarse las vestiduras por lo que fuera asumido
definitivamente en Derecho Internacional Privado, en el siglo XIX respecto a la
autonomía de la voluntad.
Pero sí debe llamarse la atención en cuanto a la elección del sistema de
Derecho Internacional Privado por el tribunal arbitral al sostener: "..... el tribunal
arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime
aplicables".
Empero, en su artículo primero-parágrafo segundo, toma en consideración
las normas imperativas (aquellas que las partes no pueden derogar) al establecer
que el Reglamento regirá excepto cuando una de sus normas esté en conflicto con
una disposición del derecho aplicable al arbitraje que las partes no pueden derogar,
en cuyo caso prevalecerá esa disposición.
Lo que plantea finalmente otro interrogante es que si el tribunal habrá de
juzgar el Derecho Internacional Privado que estime pertinente, cómo habrá de surgir,
sin un catálogo de elecciones o preferencias dados de modo preventivo y alternativo
al tribunal arbitral, cuál es el Derecho nacional que contenga tales normas
imperativas.
VI.- DOS LAUDOS EN EL MERCOSUR IMBRICAN EL PROCESO DE
INTEGRACIÓN REGIONAL EN EL MÁS AMPLIO DE LA ORGANIZACIÓN
MUNDIAL DEL COMERCIO.
En el ámbito del MerCoSur, para las controversias entre los Estados Partes
así como para aquellos conflictos del sector privado del que se hagan cargo los
Estados (con lo cual estamos nuevamente en el ámbito del Derecho Internacional
Público), rige el Protocolo de Brasilia.
De conformidad a ese último se ha dictado el Laudo del tribunal arbitral ad
hoc constituido para entender en la reclamacion de la republica argentina al
brasil, sobre subsidios a la produccion y exportacion de carne de cerdo en
Asunción Paraguay, 27 /IX/ 1999 sobre la existencia de subsidios a las
exportaciones de carne de cerdo, iniciada con la notificación de la reclamación
presentada al Brasil por la Sección Nacional de la República Argentina en agosto de
1997, por “Subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo” producidos
por los procedimientos y normas brasileñas, solicitando la corrección por parte del
Brasil de esa medida, por la República Argentina ante la Reclamación efectuada por
la Asociación Argentina de Productores Porcinos, la Sociedad Rural Argentina, la
Cámara de Exportadores de la República Argentina y Confederaciones Rurales
Argentinas ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común de la República
Argentina, al amparo de lo dispuesto por el Cap. IV del Protocolo de Brasilia.
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La cuestión inicial se refería a la existencia de stocks públicos de maíz
(CONAB), al PROEX y a los Anticipos de Contrato de Cambio (ACC) y Anticipos de
Contratos de Exportación (ACE).
La argumentación argentina con relación a la CONAB radicaba en que el
sistema brasileño de stocks públicos de maíz para la compra, almacenamiento y
venta del producto, así como la forma de administración del mismo por la CONAB,
que incluye fijación de precios de liberación de stocks, permitía la transferencia de
recursos a los productores brasileños de cerdos, entendiendo que este es un
incentivo sectorial, cuyo beneficio se transfiere a las exportaciones de carne de
cerdo destinadas al mercado regional, permitiendo la venta de estas mercaderías a
precio inferior al que tendrían si no hubiese intervenido la CONAB. En cuanto al
Programa de financiamiento de las exportaciones (PROEX), que opera a través de
dos modalidades: la equivalencia de tasas de interés y el financiamiento de
exportaciones de bienes y servicios que se realiza mediante el descuento de los
títulos representativos en las exportaciones a plazo. El monto financiado alcanza el
85% del principal y la tasa de interés cobrada por los préstamos corresponde a la
tasa libor, conforme es divulgada por el Banco Central de Brasil representa un
subsidio a los bancos financiadores, destinado a beneficiar a los exportadores y
constituye una intervención directa del Gobierno Brasileño que subsidia el diferencial
de tasas a los bancos que operan con el programa, utilizando fondos que provienen
del Tesoro Nacional contraviniendo la Decisión 10/94 CMC N° que no habilita a los
Estados Partes a implementar mecanismos de promoción de exportaciones de
naturaleza financiera para bienes de consumo.Asimismo el Decreto Nº 2219 de
mayo de 1997, que reduce la alícuota del impuesto sobre las operaciones
financieras (IOF) de 25% al 0% para las operaciones de cambio vinculadas a las
exportaciones de bienes y servicios, sería un incentivo a los bancos para que
concedieran los ACC y ACE. La Portaria del Ministerio de Hacienda Nº 05/99
excluye las operaciones de cambio del aumento generalizado de las alícuotas de
IOF, manteniendo la ventaja; Que la circular del Banco Central Nº 2534 de 11/01/95
que elimina el requisito de encaje en las operaciones ACC y ACE, sería otra forma
de incentivar a los bancos para que den ventajas a los exportadores.
En relación al 'Crédito Presunto' señaló que, a través de esta concesión el
Gobierno Brasileño devuelve al productor exportador, el valor de las contribuciones
por las compras de materias primas y productos intermedios de los bienes
destinados a la exportación y que es realizada a través de un “Crédito Presumido de
IPI” equivalente al 5,37% sobre el costo de los insumos de la cadena productiva lo
que constituye un subsidio y que permite ofrecer el producto a un precio menor,
transformándose en una ventaja competitiva para los productores brasileños de
carne de cerdo.
La respuesta brasileña rechazó la afirmación de Argentina de que ha existido
violación de la Decisión CMC N° 10/94, puesto que ésta reglamentaba incentivos a
las exportaciones y no a incentivos a la producción. El Gobierno Brasileño afirma
que las compras gubernamentales sostienen los precios del maíz y no tienen como
objeto beneficiar a los productores de cerdos en la adquisición de este insumo.
Asimismo afirmó que hasta el presente no hay norma del MERCOSUR que prohiba
el sistema de stocks públicos de maíz o el mantenimiento de precios de productos
agrícolas. Que no hay relación entre la formación y la venta de los stocks y los
supuestos incentivos a las exportaciones. Como la venta se hace en licitaciones
públicas, el precio de venta es el precio de mercado establecido en las mismas que
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son hechas por valor no inferior a las condiciones vigentes de mercado, y por ende,
no hay beneficio a los productores de carne de cerdo, no configurándose el subsidio
concluyendo en que la práctica de sostén de precios al productor agrícola, fue
comunicada a la OMC y es lícita de acuerdo con las reglas de esta Organización.
Manifiestó finalmente que la Decisión CMC N° 10/94 es un compromiso
meramente programático sin plazo de cumplimiento determinado.
En cuanto al Programa de financiamiento a las exportaciones (PROEX) no
procede la reclamación argentina porque el Ministerio de Desarrollo, Industria y
Comercio aprobó la Portaria Nº 93 de 23/03/99 estableciendo la imposibilidad de
utilizar el PROEX en sus dos modalidades, para las exportaciones de bienes de
consumo destinados al MERCOSUR y que no lo utilizó en las exportaciones de
bienes de consumo para los países de MERCOSUR.
En lo que refiere al uso de instrumentos financieros se realizan internamente
en la esfera privada, sin intervención del sector público y no suponen contribuciones
financieras por parte del gobierno, no existiendo concesión de ningún beneficio.
Además el ACC y ACE no son operaciones de crédito, sino una anticipación de
precio de compra de moneda extranjera por los bancos.
En relación al arbitraje de tasas de interés, que no hay ningún mecanismo
formal de ese tipo creado o administrado por el Gobierno existiendo una realidad de
mercado, que es el costo de oportunidad para el caso que el exportador pueda
efectuar transitoriamente inversiones en el mercado financiero nacional, pudiendo
obtener ganancias por el diferencial de tasas hasta el momento de destinar los
recursos a la producción de la mercadería exportada y que la desnaturalización de la
operación de ACC está prohibida por la reglamentación del Banco Central,
aplicándose una pesada multa en caso de incumplimiento del compromiso del
exportador de embarcar la mercadería.
En cuanto al Crédito presunto de IPI (Impuesto a los Productos
Industrializados), tampoco hay subsidio ni violación de la Decisión CMC N° 10/94
porque tales contribuciones configuran tributación indirecta y por tanto su restitución
es permitida tanto por la Decisión CMC N° 10/94 como por las reglas de OMC.
El Tribunal Arbitral acertadamente señaló que en el proceso rigen las reglas y
principios generales en materia jurisdiccional, por la que deberán probarse las
afirmaciones que las partes realizan no bastando que se alegue la sanción o
aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia desleal contra
el sistema normativo del MERCOSUR, sino que es necesario además que los
Estados Partes prueben la existencia o amenaza de un perjuicio derivado de dicha
violación.
Insertó además la legislación aplicable en el contexto que señalara la
República Federativa del Brasil en su escrito de responde: el MerCoSur se inserta
en un nivel más amplio que el regional, las relaciones comerciales internacionales se
rigen por las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC): "En éste
ámbito, las restricciones al otorgamiento de subsidios a la exportación están
reguladas por el Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensatorias (ASMC). En
el seno de la OMC se insertan las reglas de ALADI y en un círculo más interno, las
normas del MERCOSUR. Todas estas normas pretenden asegurar condiciones de
libre comercio que caracterizan y dan sustento a un proceso de integración" .
En el ámbito de la OMC, se ha señalado que la existencia de subsidios
requiere de la configuración de tres elementos: la existencia de una contribución
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financiera del gobierno, la existencia de un beneficio y que el subsidio sea
específico.
A la vez expresó que en el ámbito regional, la Decisión N°10/94 en su art. 1
estipula que: “Los Estados Partes se comprometen a aplicar incentivos a las
exportaciones que respeten las disposiciones resultantes de los compromisos
asumidos en el ámbito del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) y en
forma compatible con lo dispuesto en la presente Decisión”. Si bien la redacción de
la Decisión N°10/94 es anterior a la actual definición de subsidios del ASMC dada
por la Ronda Uruguay, no contraría ninguna disposición del nuevo sistema de la
OMC, sino que es más estricta, siendo su propósito el de la liberalización progresiva
del comercio y eliminación de los obstáculos que pesan sobre el libre comercio
entre las Naciones del MERCOSUR. El tribunal arbitral sostuvo además que la
Decisión N°10/94 contiene previsiones expresas sobre determinados incentivos a la
exportación, tales como: beneficios cambiarios (art. 3), créditos de fomento y
financiamiento a las exportaciones por parte de los Estados Miembros (art. 4),
reintegro de impuestos indirectos (art. 5), exención del pago de tributos internos
indirectos (art. 6), régimen de admisión temporaria (art. 7), depósito aduanero (art.
8), depósito industrial (art. 9) y excepciones (art. 12). La Decisión expresamente
dispone en su art. 10 que “Serán considerados subsidios derivados de la aplicación
de los regímenes mencionados en los Artículos 6, 7, 8 y 9 la devolución, suspensión
o exención de gravámenes a la importación de mercaderías a ser utilizadas en
procesos productivos de bienes de exportación cuya cuantía exceda los montos
efectivamente pagados, suspendidos o eximidos”.
Sostuvo igualmente que el sistema de la CONAB ha sido instituido con
carácter general para constituir y mantener stocks reguladores y estratégicos de
diversos productos agrícolas, entre los cuales se encuentra el maíz, con el objetivo
de garantizar la compra al productor, asegurar el abastecimiento y regular la
estabilización del precio en el mercado interno. Dicho sistema implica un cierto grado
de intervencionismo del Estado Brasileño en la agricultura que más allá de su
bondad o conveniencia, o incluso de su necesidad de armonización con las políticas
agropecuarias de los restantes países miembros del MERCOSUR- reviste un grado
de generalidad tal que trasciende totalmente la producción y la exportación de
carne de cerdo.
Desde un punto de vista técnico, el beneficio no reviste tal carácter de
especificidad. La circunstancia de que la venta se realice mediante licitaciones
públicas, a las cuales tienen acceso todos los operadores del mercado, incluso
otros sectores de la producción nacional brasileña, como asimismo operadores de
otros países de la región, descarta toda posibilidad de especificidad por lo que el
sistema de la CONAB tampoco configura un incumplimiento del art. 11 de la
Decisión N°10/94 la que no resulta directamente aplicable al sistema de la CONAB
sino que requiere implementación, no siendo directamente invocable como
generadora de derechos u obligaciones concretas.
La remisión genérica que tal Decisión hace a las normas del GATT hace
necesario analizar si las cuestiones configuran subsidios en el ámbito del Acuerdo
sobre Subsidios y Medidas Compensatorias (ASMC) cuyo Anexo I establece que
serán considerados subsidios prohibidos la concesión por los gobiernos de créditos
a los exportadores a tipos inferiores a aquellos que tienen que pagar realmente para
obtener los fondos empleados con este fin (o a aquellos que tendrían que pagar si
acudiesen a los mercados internacionales de capital para obtener fondos al mismo
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plazo, con las condiciones de créditos y en la misma moneda que los créditos a la
exportación), o el pago de la totalidad o parte de los costes en que incurran los
exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos, en la medida
que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos
a la exportación resultando de análogo tenor la Decisión N°10/94, cuyo art. 4
dispone: “Los Estados Partes podrán conceder créditos de fomento y financiamiento
a sus exportaciones cuando los mismos sean otorgados en condiciones, de plazos y
tasas de interés, compatibles con las aceptadas internacionalmente en operaciones
equivalentes” y no contiene previsiones expresas sobre los incentivos tributarios al
financiamiento de las exportaciones en cuestión.
Subrayó el tribunal arbitral que la coordinación de las políticas de incentivos a
la exportación, así como de otras medidas de coordinación macro-económica,
resulta un imperativo que los Estados Miembros deberán cumplir en ejecución de los
fines del Tratado de Asunción y de compromisos concretos, a fin de poder avanzar a
un estadio superior de integración como lo es un Mercado Común.
El LAUDO ARBITRAL dictado en Colonia, República Oriental del Uruguay,
el10/III/2000 en la controversia entre la República Federativa del Brasil contra la
República Argentina sobre “Aplicación de medidas de salvaguardia sobre
productos textiles - Res. 861/99 del ministerio de economia y obras y servicios
publicos” en la que Brasil afirmó que establecimiento de cupos anuales sobre
textiles de algodón de Brasil constituía una medida contraria e incompatible con el
libre comercio acordado entre los Estados Miembros del MERCOSUR y que tenía
carácter discriminatorio porque favorecía a otros países fuera de la unión aduanera
en detrimento de Brasil, resultando también incompatible con las condiciones
establecidas en el Acuerdo sobre Textiles y el Vestido (“ATV”) de la Organización
Mundial de Comercio (“OMC”).
En diciembre de 1994, cuando las reglas para la estructura de la unión
aduanera fueron redefinidas, el ATV ya había sido firmado como parte de los
Acuerdos de Marrakesh. Los Estados Miembros del MERCOSUR no acordaron la
aplicación del ATV como instrumento regulador del comercio intra-MERCOSUR.
Como prueba de su posición, Brasil cita la Resolución 124/94 del Grupo del
Mercado Común que define las actividades del Comité Técnico del Sector de
Textiles N° 10 (“CT-10”). Brasil argumenta que la Resolución 124/94 se limita al
comercio extra-zona y que el CT-10 debería considerar el Acuerdo de Marrakesh
solamente con respecto a las transacciones con otros países (no Miembros del
MERCOSUR) ya que los Miembros del MERCOSUR estaban sujetos al Régimen de
Adecuación Final que en su artículo 2 establece que en tanto no se defina una
política común de importación para el sector textil, los países podrán aplicar medidas
frente a importaciones de extra-zona de textiles...”.
La República Argentina en su escrito de responde planteó una cuestión de
previo y especial pronunciamiento que consistía en que el régimen de solución de
controversias del MERCOSUR dado por el Protocolo de Brasilia no era de aplicación
al caso en razón de entender que no hay conflicto de normas o de interpretación de
normas del MERCOSUR. De acuerdo con Argentina, no hay norma en el
MERCOSUR que regule el objeto de la controversia sobre examen (la aplicación de
salvaguardia sobre productos textiles de un Estado Miembro) y por lo tanto, no hay
conflicto. En consecuencia, la inexistencia de normas en el MERCOSUR que
regulen una materia determinada, posibilita a los países el aplicar sus respectivas
legislaciones nacionales en el área pertinente hasta tanto los órganos del
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MERCOSUR dicten normativa común. Argentina incorporó a su ordenamiento
jurídico el ATV mediante la Ley N° 24.425.
Asimismo y en relación con el fondo de la controversia citó dos decisiones
que establecen salvaguardias: La Decisión 7/94 (“Arancel Externo Común”) del
Grupo del Mercado Común establece la posibilidad de aplicación de medidas de
salvaguardia sobre productos incluidos en la Lista de Excepciones en caso de un
súbito incremento de las exportaciones de estos productos, que impliquen daño o
amenaza de daño grave, hasta el año 2001; Decisión 8/94 (“Zonas Francas, Zonas
de Procesamiento de Exportaciones Y Areas Aduaneras Especiales”) del Grupo del
Mercado Común, dispone sobre la posibilidad de aplicación de medidas de
salvaguardia sobre productos provenientes de zonas francas comerciales, zonas
francas industriales, de zonas de procesamiento de exportaciones y de áreas
aduaneras especiales cuando sus importaciones impliquen un aumento imprevisto
de importaciones que cause daño o amenaza de daño.
Asimismo rechazó la posición asumida por Brasil acerca de que las medidas
de salvaguardia no pueden coexistir en una unión aduanera porque el tema
resultaba controvertido en el ámbito del GATT/OMC, que en el artículo XXIV:8
(GATT-1994) definió las uniones aduaneras afirmando que son “la substitución de
dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera que los
derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas sean
eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los
territorios constitutivos de la unión”. Así es que la aplicación de salvaguardias intrazona se refiere a que la obligación de eliminar derechos aduaneros y
reglamentaciones restrictivas del comercio entre los Miembros de una unión
aduanera es aplicable a “lo esencial del intercambio” entre los Miembros y no a “todo
el intercambio” entre Miembros de una unión aduanera.
Afirmó que existe una distinción relevante en el ámbito del MERCOSUR entre
las salvaguardias del Artículo XIX del GATT 1994 y las salvaguardias en el Artículo 6
del ATV, por lo que se creó un mecanismo específico de transición para textiles que
permitió la aplicación de medidas de salvaguardia en el comercio de textiles.
Sostuvo que en materia de libre comercio, cabe distinguir tres grupos
diferenciados: a) la mayor parte del universo arancelario que goza del libre comercio
intra-zona con eliminación de restricciones arancelarias y no-arancelarias; b) los
sectores automotriz y azucarero que están temporariamente excluidos de esa
liberación y c) los productos textiles que tienen un tratamiento especial y están
sujetos a ciertos instrumentos aplicados por los cuatro Estados Miembros y llamó la
atención respecto a que dicha Resolución no afectó el tratamiento preferencial que
se otorgó a los productos textiles brasileño citando la Directiva CCM 14/96 que
instruye el CT-10 a acompañar y promover la remoción de obstáculos en el flujo de
comercio de textiles intra-zona.
Finalmente Argentina presentó esta vez como fundamento jurídico de derecho
internacional, parte de su defensa que los Estados Miembros del MERCOSUR están
también sometidos a la observancia de la normativa de la OMC. Las reglas del
MERCOSUR no excluyen las disposiciones multilaterales. Si un tema ha sido objeto
de regulación entre los países del MERCOSUR con reglas que profundizan los
compromisos OMC, ellas obligan a los socios y prevalecen sobre las reglas
multilaterales. Sin embargo, si una materia no ha sido regulada en el MERCOSUR,
los Estados Partes tienen el derecho a aplicar los instrumentos previstos en el
ordenamiento OMC.
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El tribunal arbitral llegó a la conclusión en cuanto a la cuestión preliminar, de
que no existe en el Tratado de Asunción, ni en el derecho derivado de ese Tratado
definición acerca de lo que se entiende por "controversia" por lo que se basó para
lograr una definición apropiada dentro del contexto general de los principios y
disposiciones aplicables del derecho internacional aplicables a toda controversia
surgida en el ámbito del MERCOSUR encontrando que la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el caso Mavrommatis sostuvo que es “un desacuerdo sobre
un punto de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones legales o intereses entre
las partes”. Dicha noción fue reiterada por la Corte Internacional de Justicia en los
casos Camerún Septentrional y en el caso del Timor Oriental. Por su parte, El
Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional para la Reconstrucción
y Fomento (“Banco Mundial”), siguiendo una clara práctica consuetudinaria en
materia de arbitrajes internacionales, al referirse a qué es una controversia
internacional expresó que es aquella concerniente a la existencia o no de un
derecho o de una obligación. En consecuencia de la aplicación de los principios del
derecho internacional para determinar la existencia de una controversia, como
fueran expresados en los precedentes antes citados, el Tribunal entiende que, en el
presente caso la reclamación de Brasil y la respuesta de Argentina se refieren a la
existencia o no de un derecho o de una obligación; que el reclamo de una de las
partes se opone positivamente al de la otra y que existe un desacuerdo sobre un
punto de derecho, es decir un conflicto de opiniones legales o intereses entre las
partes relativo a la licitud o no de la Resolución 861/99 del Ministerio de Economía
de Argentina con relación a la normativa MERCOSUR. Las diferentes posiciones
asumidas por las partes con respecto a salvaguardias aplicadas por Argentina con
relación a la normativa MERCOSUR antes mencionada, son suficiente evidencia
para considerar que la presente controversia cae dentro del sistema de solución de
controversias previsto por el Protocolo de Brasilia.
En cuanto al fondo de la controversia sostuvo en torno al argumento del vacío
legal, que el mismo no existía y que el argumento concerniente al uso de
salvaguardias invocado por la Argentina, Decisiones del Consejo Mercado Común
No 7/94 y No 8/94 lo era para situaciones específicas: La Decisión 8/94 se refiere a
la aplicación de medidas de salvaguardia a productos provenientes de zonas
francas, zonas de procesamiento de exportaciones y áreas aduaneras especiales.
En segundo lugar, el Artículo 3 pone en evidencia que si los Estados
miembros consideran necesario el aplicar normas del GATT con el objeto de permitir
salvaguardias dentro del MERCOSUR, ellos tienen capacidad para hacerlo, de todas
maneras, en forma explícita. A criterio del Tribunal la Decisión bajo análisis da
fundamento a la posición de que la medida de salvaguardia adoptada por Argentina
por la Resolución 861/99 no puede ser lícitamente invocada sin encontrar
legitimación en una norma explícita del MERCOSUR que así se lo permita.
En cuanto al Artículo 4 de la Decisión 7/94 del Consejo Mercado Común
sobre Arancel Externo Común como otra evidencia de que la aplicación de
salvaguardias entre los miembros del MERCOSUR no está prohibida
El
encabezamiento de la Decisión dice “Arancel Externo Común” y esta es la materia a
la que en forma exclusiva se refiere la Decisión.
A 1996, el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera estaba aún en
vigor y los miembros del MERCOSUR estaban aún bajo un régimen de transición y
en vías de lograr una completa liberación comercial buscando reducir medidas
restrictivas del comercio tales como aranceles y salvaguardias.
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Sostuvo finalmente al igual que lo hicieran los tribunales arbitrales en laudos
anteriores, que debe partirse del presupuesto de que en una unión aduanera como
MERCOSUR en el que existe una presunción a favor del libre comercio entre sus
miembros y que deberán basarse en la regla de derecho. En un sistema basado en
la regla de derecho, las medidas sobre el comercio deberán fundarse en acuerdos
que creen vínculos jurídicos y no en medidas unilaterales tomadas por los miembros.
La regulación del uso de medidas que afectan al comercio reviste una trascendencia
primaria en el establecimiento de un standard mínimo de certeza jurídica para todos
los actores relacionados con el comercio dentro de una unión aduanera, la que no se
limita al interés de los Estados miembros del MERCOSUR sino que incluye a toda la
comunidad relacionada con negocios que tienen una expectativa legítima sobre la
existencia actual de un libre comercio.
CONCLUSIÓN.1.
Al ámbito del Derecho Internacional Público pertenecen cuestiones tales
como los negocios "interestaduales" en que consisten los tratados internacionales
que plasman normativamente la obligación de cooperación y coordinación de las
conductas a seguir por los Estados en el ámbito de la economía, para lograr así el
mayor bienestar para los pueblos. En tanto que al Derecho Internacional Privado le
incumbe el ámbito de las relaciones entre los particulares, instituidos que fueron los
primeros;
2.
El Derecho Internacional Privado provee una reglamentación del tráfico
internacional de las personas en su vocación de universalidad y no solamente
desde una perspectiva económica mercantilista - global. Ello sin descuidar que en el
desarrollo de sus negocios y actividades pueden surgir controversias cuya solución
se incardina en el ámbito del Derecho Internacional Privado que localizan a la
controversia, así como a las autoridades llamadan a entender en las mismas;
3.
Que en el ámbito de los procesos de integración económica se van
produciendo sucesivos estadios que no implican siempre una vocación de
cooperación, sino una necesidad para la supervivencia y que es precisamente allí,
donde se juegan las cuestiones inherentes a la dignidad de la persona como
elemento del Estado que es la que resulta afectada y, por ende se avasalla la
cultura, pretendiéndose en aras de un bienestar reducido, dejar libradas a ésta a
grandes organizaciones que lideran los procesos de solución de aquellas
controversias con una voluntad férrea de deslocalización en las distintas naciones;
4.
Que, los pareceres acerca de la viabilidad de áreas de libertad de flujos de
comercio que serán regidos, contrario al Magisterio de la Iglesia considerándoselos
en situación de igualdad, que es en realidad mentida, implica desconocer las
diferentes realidades culturales, las que asimismo son desconocidas por aquella
necesidad de supervivencia por los Estados que se involucran en procesos
regionales de integración;
5.
Que en consecuencia, si la condictio sine qua non ha de ser el respeto por la
uniformidad amorfa impuesta por organizaciones mundiales que solamente
puntualizan el aspecto que señalamos al comienzo, todo proceso de integración
regional y consiguiente apertura cultural, ineluctablemente ha de frustrase hasta ser
succionado por el primero. Pero que, al irse conformando aún a pesar de las
precarias situaciones internas de los pequeños grupos, áreas comunes entre ellos
existe la probabilidad alta de que los mismos puedan ser escuchados y atendidos en
sus peculiaridades, necesidades y problemática. Lo que no acontecería si los
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mismos se encerrasen en las fronteras de sus pequeñas naciones. Esto último
implica también contracultura además de una operativa contraria a la realidad
mundial que preconiza apertura, coordinación, armonización e incluso adaptación,
puesto que es el ser humano en su integridad e integralidad el que se encuentra
comprometido, a los fines del logro del bien común de los pueblos.
En Santa Fe, a los quince días del mes de octubre del año dos mil. Fiesta de Santa Teresa de Ávila.
Lilia María del Carmen Calderón Vico de Della Savia.
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