introducción particularismo, realismo jurídico y pospositivismo
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INTRODUCCIÓN PARTICULARISMO, REALISMO JURÍDICO Y POSPOSITIVISMO En filosofía y en las ciencias suele sostenerse que una idea, un argumento o una tesis puede tener mayor o menor poder explicativo. Tal característica depende de la capacidad de esa idea, argumento o tesis, de tornar inteligibles un mayor o menor número de fenómenos. Análogamente podría aludirse a la potencia interrogativa de una cuestión o pregunta. La potencia interrogativa de una cuestión o pregunta es una función del número de discursos, saberes o ámbitos en los que despierta una pretensión de respuesta. Las preguntas ¿qué debo hacer? o ¿cómo he de vivir? poseen un alto po­ der interrogativo pues pretenden ser respondidas por múltiples discursos y autores. En realidad, pertenecen a una familia de preguntas con alta potencia interrogativa tales como qué es lo bueno, qué es lo justo, qué es lo correcto o lo que de manera más general podríamos denominar preguntas prácticas. El presente trabajo se ocupa de algunas de las respuestas que en metaé­ tica y teoría del derecho se han dado a la pregunta: ¿bajo qué condiciones se encuentra justificado sostener «x es bueno, x es obligatorio, x es correcto»? En especial me ocupo de analizar el Particularismo en (meta)ética y su po­ sibilidad de trasladarlo al análisis del derecho, y la relación entre el Particu­ larismo en derecho y el Realismo Jurídico. La necesidad de analizar la relación entre Particularismo y Realismo Jurídico se justifica por tres razones: en primer lugar ambos se oponen a lo que aquí será denominado Universalismo (el cual tiene variantes tanto metaéticas como jurídicas). En segundo lugar —y dicho de manera delibera­ Particularismo y Derecho.indb 17 28/3/12 11:04:55 18 HERNÁN G. BOUVIER damente amplia— porque el Particularismo y el Realismo Jurídico parecen compartir la siguiente afirmación: la solución práctica dada a un caso puede no mantenerse en casos futuros (y similares) debido a consideraciones con­ textuales. En tercer y último lugar, porque tanto para uno como para otro el punto teórico central está dado por la relevancia de la experiencia. Defenderé aquí una versión del Particularismo metaético con base en consideraciones de Realismo moral, y en el terreno de la teoría del derecho la plausibilidad de una versión especial del Positivismo Jurídico: el Realis­ mo Jurídico. 1. EL DISCURSO PRÁCTICO Según una concepción extendida acerca del discurso práctico, un enun­ ciado individual que califica evaluativamente una cierta situación (v. g. «x es bueno», «x es correcto», «x es debido», etc.) se encuentra justificado si y sólo si constituye una consecuencia lógica de un enunciado práctico general. El énfasis aquí está puesto en la relación entre dos tipos de enunciados. Si el énfasis se realiza en el concepto de acción puede decirse que una acción se encuentra justificada si y sólo si implica el seguimiento o aplicación de un enunciado práctico general. Por el momento podemos llamar a este enuncia­ do indistintamente «principio» o «regla general». El principio o regla general que bajo esta concepción justifica enuncia­ dos o acciones individuales posee características precisas: relaciona de ma­ nera estricta o invariable un conjunto de propiedades, en última instancia fí­ sicas, con un conjunto de propiedades evaluativas o prácticas (v. g. «bueno» o «debido»). La frase «para todo caso, si x tiene la propiedad p entonces es bueno (o debido)» constituye una expresión informal de tales principios o reglas. Se conoce a esta concepción con el nombre de Universalismo y de ella se siguen dos tesis conectadas entre sí. En primer lugar, se afirma que existen principios o reglas del tipo re­ ferido, i. e. condicionales estrictos. Sostener que existen estas relaciones condicionales equivale a afirmar que existen relaciones de tipo invariable entre propiedades naturales (o no-evaluativas) y propiedades evaluativas. El acento en la noción de «existencia de un principio» puede ser considerada una tesis ontológica. En segundo lugar, se afirma que un enunciado individual se encuentra justificado si y sólo si es una consecuencia lógica de una regla o principio, y que una acción se encuentra justificada si y sólo si constituye el seguimiento o la aplicación de uno de estos principios o reglas. Este aspecto podría ser denominado conceptual. Particularismo y Derecho.indb 18 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 19 El aspecto ontológico y conceptual puede resumirse diciendo que existen reglas o principios y deben seguirse o aplicarse. La expresión según la cual deben seguirse o aplicarse pretende resaltar la satisfacción de una cierta relación lógica. Por tanto, no implica necesariamente una relación normati­ va de otro tipo (v. g. ética o moral). Resulta sencillo ver cómo la perspectiva del discurso práctico que de­ fiende el Universalismo se encuentra estrechamente vinculada con una ma­ nera estándar de concebir el derecho. Por un lado se suele asumir que el derecho es un conjunto de reglas que relacionan de forma invariable ciertas propiedades (en última instancia físicas) con ciertas propiedades evaluati­ vas o soluciones normativas. Por el otro, que la acción de un agente se en­ cuentra justificada si y sólo si constituye la aplicación de esas reglas o su seguimiento. La acción de un juez que condena a una persona, por ejemplo, se en­ cuentra justificada si constituye la aplicación o el seguimiento de una regla jurídica general. El enunciado práctico individual contenido en una senten­ cia se encuentra justificado si y sólo si es una consecuencia lógica de una regla jurídica general más cierta descripción de los hechos. El derecho, bajo esta óptica, es una empresa en que unos sujetos relacio­ nan de manera invariable ciertas propiedades físicas con ciertas propiedades evaluativas mediante reglas, y en el que otros las siguen o aplican. Prima facie, razonar en términos jurídicos es razonar en términos universalistas. 2. UNIVERSALISMO Y METAÉTICA La idea del Universalismo según la cual existen principios o reglas que relacionan de manera invariable propiedades físicas con propiedades eva­ luativas es compatible con dos concepciones. En primer lugar, con aquella según la cual la regla que justifica el enunciado o acción individual se co­ rresponde con (o refiere a) hechos morales o evaluativos. Usualmente se denomina a esta concepción Cognitivismo. Para el Cognitivismo puede pre­ dicarse verdad o falsedad de la premisa mayor de un silogismo práctico. En segundo lugar, el Universalismo es compatible con el No-cognitivismo. Para esta concepción los enunciados que expresan reglas no son susceptibles de verdad o falsedad. Se sostiene que los candidatos a reglas expresan (alterna­ tivamente) un gusto, pasión, deseo o actitud. Puede sostenerse que aquello que aúna a las concepciones universalistas es la idea según la cual un enunciado individual justificado debe satisfacer una cierta relación lógica con un enunciado o regla general. Aquello que las distingue es la relación entre este enunciado general y otro orden de cosas. Particularismo y Derecho.indb 19 28/3/12 11:04:55 20 HERNÁN G. BOUVIER Esto es tanto como decir que están de acuerdo sobre el aspecto conceptual pero en desacuerdo sobre el aspecto ontológico o que implica decir que «existe un principio o regla». El desacuerdo acerca del status de los principios o reglas se corresponde con la idea según la cual existen al menos dos tipos de relaciones que un enunciado puede satisfacer. En primer lugar un enunciado puede satisfacer ciertas relaciones con otros enunciados. La noción de «consecuencia lógica de» es una de éstas. En segundo lugar un enunciado puede satisfacer una cierta relación con el mundo. La noción de «correspondencia con» pertene­ ce a esta clase. Se puede sostener que la primera relación antes descrita es de tipo interna, mientras que la segunda es de tipo externa. Con esto se quiere decir que la primera se aplica a la relación entre enunciados, mientras que la segunda se aplica a la relación entre enunciados y mundo. El Cognitivismo y el No-cognitivismo universalistas están de acuerdo sobre la relación que debe satisfacer un enunciado individual con respecto a un enunciado general, pero desacuerdan sobre la relación entre este último y el mundo. Es decir, están en desacuerdo acerca de la posibilidad de que un determinado enunciado (aquel que expresa una regla general) pueda o no estar en cierta relación de correspondencia con el mundo. La noción universalista es objetada en metaética por el Escepticismo y el Particularismo. El Escepticismo sostiene, en términos generales, o bien que no existen reglas (ni en la variante cognitivista, ni en la no-cognitivista) o bien que carece de sentido hablar de ellas. En consecuencia sostiene que no tiene sentido hablar de justificación en el ámbito práctico. El Particularismo, por su parte, sostiene que es imposible establecer de manera definitiva cuál es la contribución invariable que tiene un deter­ minado factor o propiedad física para la instanciación de un determinado predicado evaluativo. Ninguna formulación de un principio o regla puede identificar de forma invariable las condiciones fácticas bajo las cuales está justificado aplicar un determinado predicado evaluativo. El modo en que un determinado factor o propiedad física contribuye a la corrección o incorrec­ ción de una acción no puede ser trasladado de caso a caso. El contexto puede hacer variar la relevancia práctica de todo factor. Esto quiere decir que es posible seguir o aplicar un principio o regla y obrar de manera injustificada en términos morales. De esto se sigue que el Particularismo pretende soste­ ner dos tesis. En primer lugar, objeta la posibilidad de formular condicionales estrictos capaces de codificar las condiciones suficientes bajo las cuales un determina­ do predicado evaluativo es instanciado. En segundo lugar, pretende sostener Particularismo y Derecho.indb 20 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 21 que el enunciado práctico individual satisface algún tipo de relación de corres­ pondencia con un mundo moral o evaluativo que lo justifica. Esto podría resu­ mirse diciendo que el Particularismo pretende ser un cognitivista sin reglas. Si se asume que la idea defendida por el Particularismo torna imposible toda justificación en el ámbito práctico, el Particularismo colapsa en una visión escéptica. Lo antes dicho arroja en el plano metaético, al menos, un primer eje de discusión: Universalismo-Escepticismo-Particularismo. 3. UNIVERSALISMO Y DERECHO En el terreno del derecho se suele asumir que existen un conjunto de normas generales creadas por ciertas personas (legisladores en sentido am­ plio) que relacionan estados de cosas con calificaciones normativas y que los jueces deben seguirlas o aplicarlas. En este sentido se afirma que la so­ lución a un caso individual está justificada si y sólo si el caso puede ser subsumido en una regla jurídica general o constituye la aplicación de ésta. Según esta forma de entender el derecho es posible establecer cuáles son las normas jurídicas que existen y a qué casos se aplican. Esta forma de concebir el derecho puede ser objetada de dos maneras. La primera consiste en sostener que los candidatos a normas jurídicas (v. g. los textos normativos) carecen de status normativo antes de su inter­ pretación y que la interpretación es una actividad de los jueces (y/o de la doctrina). Esta concepción afirma que la imposibilidad de establecer el significado unívoco de los textos jurídicamente relevantes es una característica persis­ tente en el derecho. En definitiva, el derecho —entendido como conjunto de textos con significado— es un producto de la actividad interpretativa. A su vez, la actividad interpretativa cuyo producto arroja una norma o re­ gla jurídica es una actividad primordialmente judicial y/o doctrinaria. Esto quiere decir que la idea universalista según la cual existe una regla jurídica previa a la interpretación judicial o doctrinaria, que el juez puede conocer y luego aplicar, es una idea problemática o falsa. La concepción que rechaza el Universalismo antes identificado, por las razones antes enumeradas, suele denominarse genéricamente Realismo Jurídico. La segunda objeción a la idea universalista en el ámbito del derecho consiste en sostener que existen al menos cuatro supuestos en que la idea de justificación como aplicación de una regla general a un caso individual es problemática: Particularismo y Derecho.indb 21 28/3/12 11:04:55 22 HERNÁN G. BOUVIER 1) Cuando se presentan casos que no fueron previstos por el legislador debido a su relativa indeterminación de propósitos o su desconocimiento del futuro. 2) Cuando se aplican principios. 3) Cuando existen casos de conflictos entre el material normativo (usualmente reducible a principios y reglas). 4) Cuando existen lagunas. En estos supuestos —se sostiene— un caso individual sometido a exa­ men posee una complejidad tal que impide apelar a un modelo estándar de justificación como el universalista. Un modelo estándar apelaría a la iden­ tificación de una norma (i. e. un texto y su significado), la identificación de un hecho y la subsunción de éste en aquél. Sin embargo, si se apelara a este tipo de solución, o bien la solución sería imposible o se darían soluciones subóptimas o contraintuitivas. El primer supuesto (indeterminación de propósitos y desconocimiento del futuro) concede que es posible conocer a qué casos se aplica la regla. Sin embargo, existiría una discordancia entre aquello que el legislador conocía y/o pretendía y aquello a lo que se aplican sus palabras en el futuro. Es decir, existe una discordancia entre lo que dijo y lo que pretendía. Esto presupone que puede distinguirse entre las consecuencias lógicas de sus palabras y las consecuencias lógicas de sus intenciones. El segundo supuesto (aplicación de principios) indica —en cambio— que el material normativo no es suficiente para operar por subsunción pues por una razón u otra no indica claramente los casos a los que se aplica o su solución. El tercero (conflicto normativo) sostiene que existe un problema crucial incluso en el caso de que pudiera identificarse a qué casos se aplica el ma­ terial normativo. Mediante subsunción, al menos dos soluciones incompati­ bles entre sí pueden ser derivadas de uno y el mismo material normativo. El cuarto supuesto (lagunas) sostiene que no hay una regla que solucio­ ne el caso. La respuesta «simple» a estos supuestos consiste en sostener que no existe aquí problema alguno 1 . En el primer y cuarto supuesto (desconocimiento del futuro/indetermina­ ción de propósitos y lagunas) el caso es irrelevante sea porque la presencia o ausencia de la propiedad considerada no cambia la calificación normativa, sea porque la propiedad en cuestión no tiene asociada ninguna calificación El adjetivo «simple» no pretende ser sinónimo de «simplista». 1 Particularismo y Derecho.indb 22 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 23 normativa. Esto es, el material normativo ha dado —en algún sentido— una respuesta. En el segundo (aplicación de principios) no la ha dado debido a su falta de claridad, en el tercero (conflicto) ha dado más de una. Resta aclarar, en­ tonces, por qué estos supuestos se presentan como problemáticos. Aquello que hace problemáticas a todas las situaciones expuestas pue­ de ser reducido a tres ideas: contradicción, solución difusa y ausencia de solución. La idea de contradicción captura la discordancia entre lo que el legisla­ dor dijo y lo que pretendía, entre el material normativo (principios y reglas), y también la contradicción entre el sistema jurídico y otro sistema normativo (racional o moral). La idea de solución difusa capta el problema de aplicación de principios. Por último, la ausencia de solución alcanza (al menos) el problema de las lagunas 2. En presencia de estos problemas pueden adoptarse dos estrategias. La primera estrategia consiste en sostener que la respuesta jurídica pare­ ce contraintuitiva o subóptima, pero no lo es en absoluto. Esto se correspon­ de con la respuesta «simple» indicada más arriba. Desde la perspectiva de la respuesta «simple» estos casos suelen parecer problemáticos porque: a) o bien se supone que los sistemas son necesariamente completos; b) o bien se supone que deben ser completos; c) o bien se supone que son necesariamente coherentes; d) o bien se supone que deben ser coherentes; e) o bien se supone que necesariamente son determinados; f) o bien se supone que deben ser determinados. Esto es, estos casos parecen contraintuitivos porque conceptual o normativamente no se quiere tolerar ni la contradicción, ni la solución difusa, ni la ausencia de solución. La segunda estrategia consiste en sostener que existe un método que permitiría disolver estos problemas. Aquí lo que se trata de sostener es que del hecho que colapse el modelo universalista de justificación jurídica, no se sigue que colapse el sistema de justificación jurídica tout court. Esto presu­ pone que puede disociarse la idea de justificación jurídica de la idea de jus­ tificación universalista. Dicho de otra manera, se debe probar que existe un sentido interesante en el cual puede existir una decisión jurídica justificada sin que equivalga a la aplicación subsuntiva de una norma general. 2 Si se considera que una disyunción de soluciones no es una solución, entonces también el caso de contradicción normativa equivale a una ausencia de solución. Particularismo y Derecho.indb 23 28/3/12 11:04:55 24 HERNÁN G. BOUVIER Quienes adoptan esta estrategia (y consideran que los cuatro supuestos anteriores son problemáticos para el Universalismo) comparten el siguien­ te núcleo en común. Estos problemas no pueden ser resueltos sin tener en cuenta la complejidad del caso particular sometido a examen. En este sentido puede decirse que la idea de caso particular cumple dos roles fundamentales. En primer lugar es lo que motiva o genera el problema de un sistema jurídico concebido en términos universalistas. En segundo lugar, el caso particular (o la atención a sus peculiaridades) es lo que permitiría solucionarlo. El caso particular —se sostiene— es la causa de los problemas y la fuente de su solución. Dicho de manera deliberada­ mente metafórica: en el caso particular se encuentra el origen de todos los males y también su remedio. Llamaré a esta concepción Particularismo Juridico. De lo dicho anteriormente puede colegirse que existe un segundo eje práctico de discusión (ya no metaético, sino jurídico), a saber: Universalis­ mo, Realismo Jurídico y Particularismo Jurídico. El eje metaético y el eje jurídico poseen importantes puntos de contacto. En efecto, es habitual que las concepciones filosóficas y las teorías del derecho se encuentren estrechamente vinculadas. Aquí las conexiones entre unas y otras pueden ser de dos tipos. De manera laxa puede llamárselas conexiones por causalidad y conexiones por casualidad. De manera más precisa puede decirse que estos ámbitos pueden compartir ideas comunes por dos razones diferentes. En algunos casos una teoría del derecho sostiene determinados enunciados en virtud de cierta preconcepción filosófica. En otros una teoría del derecho sostiene determinados enunciados al igual que algunas concepciones filosóficas, aunque sin basarse en ellas. El segundo supuesto es menos común. En resumen, algunas veces las teorías del dere­ cho tan sólo coinciden con ciertas ideas filosóficas, la mayoría de las veces las siguen (en todo o en parte). Existe, sin embargo, una tercera forma en que las teorías del derecho y las concepciones filosóficas pueden vincularse. Esta tiene lugar cuando una teoría del derecho simplemente coincide con (aunque no sigue a) una concepción filosófica, pero aprovecha esta circunstancia como oportunidad para reforzar sus puntos de partida. Dicho de manera más simple, cuando a posteriori una teoría del derecho aprovecha alguna sofisticación propia del ámbito filosófico con la pretensión de dar más solidez a sus argumentos. Estos tres tipos de conexiones podrían resumirse diciendo que usual­ mente las teorías del derecho coinciden con, siguen a, o se benefician de ciertas ideas desarrolladas en los debates filosóficos. Las teorías que objetan Particularismo y Derecho.indb 24 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 25 al Universalismo en el ámbito del derecho (i. e. Realismo Jurídico y Parti­ cularismo Jurídico) no son una excepción a este fenómeno. 4. ESCEPTICISMO, NO-COGNITIVISMO Y REALISMO JURÍDICO La idea según la cual existen principios o reglas que indican bajo qué condiciones un cierto estado de cosas físico o natural posee ciertas pro­ piedades evaluativas sugiere que puede hablarse con sentido de un mundo que posee —por un lado— propiedades extensionales y —por el otro— propiedades intensionales de tipo evaluativo (valores y deberes). Esto es, que existen objetos (u acciones) que son buenos, valiosos o debidos. Una de las objeciones más fuertes a esta forma de concebir el mundo ha sido desplegada por la filosofía analítica, cuyo ápice puede encontrarse en el mo­ vimiento denominado positivismo lógico o neoempirismo. Según las máxi­ mas clásicas de este movimiento sólo existen objetos que satisfacen ciertas propiedades (los empíricamente verificables o los propios de la matemática y de la lógica) y sólo poseen significado los enunciados que refieren a estos objetos. Esto es, sólo tienen sentido la expresiones que son empíricamente verificables o analíticas (i. e. verdaderas en virtud de su significado). Como puede verse, tenemos aquí una tesis conceptual u ontológica (sobre lo que existe) y una tesis semántica (sobre lo que tiene sentido). Por cuestiones de claridad expositiva llamaré a esta concepción filosofía analítica clásica. De sus postulados se sigue como consecuencia la concepción metaética que suele denominarse escepticismo 3. El escepticismo que se basa en los postulados de la Filosofía Analítica niega —en virtud de la tesis conceptual u ontológica— las supuestas enti­ dades evaluativas. A su vez —utilizando la tesis semántica— desecha los enunciados que pretenden referir a entidades evaluativas. En resumen, lo que justifica llamar a esta concepción escepticismo es la defensa de una tesis ontológica negativa (según la cual no existen valores o deberes) y una tesis semántica (según la cual los enunciados que pretenden referir a valores o deberes carecen de significado). Las tesis de la filosofía analítica clásica que dan lugar al escepticismo han experimentado múltiples variaciones y sofisticaciones. En especial se ha considerado que los enunciados evaluativos que expresan principios o reglas no pueden declararse exentos de significado tout court. En lugar de excluir estos enunciados del lenguaje con significado, se ha optado por atri­ 3 Por supuesto, no toda concepción escéptica se basa en los postulados de la filosofía analítica. Particularismo y Derecho.indb 25 28/3/12 11:04:55 26 HERNÁN G. BOUVIER buirles un significado especial. De este modo se ha abierto una segunda concepción metaética (también tributaria en algún sentido de la filosofía analítica clásica). Ella sostiene que los enunciados evaluativos (i. e. aque­ llos que incluyen términos como «bueno» o «debido») expresan emociones, deseos o actitudes hacia cierto estado de cosas. Se conoce a esta concepción metaética con el nombre genérico de No-cognitivismo. La idea general del no-cognitivismo consiste en sostener que los enunciados evaluativos no tie­ nen por función referir a hechos o describirlos. Esto quiere decir que no son susceptibles de verdad o falsedad pero conservan alguna propiedad semánti­ ca o lingüística digna de análisis. Dentro de esta variante metaética se agru­ pan múltiples subgrupos de ideas. En algunos casos tales subgrupos pueden conectarse con la totalidad o parte de las ideas sostenidas por un autor. Así, dentro del No-cognitivismo pueden encontrarse el emotivismo (Ayer y Stevenson), el prescriptivismo (Hare) y el expresivismo (Blackburn). Las variantes que ha experimentado la filosofía analítica clásica a lo lar­ go del siglo xx —y que dan lugar al no-cognitivismo— son el resultado de distender las restricciones ontológicas y semánticas enumeradas más arriba. En especial se ha considerado que es importante no sólo prestar atención a los objetos a los que refieren las ciencias naturales, la matemática y la lógica, sino también al uso del lenguaje. El reconocimiento de la importan­ cia del uso del lenguaje como material de análisis filosófico ha aparecido progresivamente en la filosofía analítica. No es difícil encontrar autores que conjuguen algunos postulados clásicos de la filosofía analítica con el análi­ sis del uso del lenguaje. La combinación de los postulados clásicos con el análisis del uso del lenguaje es tan atractiva como dificultosa. El atractivo consiste, prima facie, en que los usos del lenguaje parecen ser empíricamente observables. De tal modo que un análisis filosófico que los tenga en cuenta podría satisfacer al menos una de las ideas básicas de la filosofía analítica clásica: la deferencia con los hechos. Las dificultades, en cambio, son múltiples. Una primera dificultad consiste en lo siguiente: si los usos equivalen a hechos empíricamente verificables resulta difícil entender qué espacio que­ da aquí para la labor teórica. Debería delegarse toda actividad de análisis a cierto tipo de psicología o sociología. Dentro del programa analítico, puede denominarse a este problema el de la Tensión Naturalista. Una segunda dificultad —quizás más central— se relaciona con el ori­ gen teórico y filosófico de la idea según la cual es importante o necesario observar el uso. En términos generales puede decirse que en la filosofía analítica el análisis del uso del lenguaje ha cumplido al menos dos funcio­ nes. En primer lugar, se consideraba al uso como un material a reformar mediante las herramientas de la lógica o del lenguaje que satisfacía ciertas Particularismo y Derecho.indb 26 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 27 restricciones. Esto es, el uso del lenguaje era importante en cuanto objeto de limpieza conceptual. Sin embargo, y en segundo lugar, la importancia del uso del lenguaje ha tenido y tiene en la filosofía analítica otra función. El énfasis en la importancia del uso del lenguaje ha sido presentado como un medio para disolver viejos problemas filosóficos. Cuentan entre estos viejos problemas filosóficos la idea de verdad, conocimiento, certeza, correspondencia con la realidad, significado, relación entre hecho y valor, ser y deber ser, entre otros. Para algunos o todos estos problemas la Filosofía Analítica Clásica poseía respuestas articuladas. Parte de la idea filosófica que se en­ cuentra tras esta segunda forma de hacer hincapié en el uso del lenguaje pre­ tende —precisamente— rechazar, abandonar o reformular severamente estos problemas. Éste ha sido el énfasis con el cual, por ejemplo, el movimiento filosófico conocido como pragmatismo ha llamado la atención sobre el uso. De esto se seguiría que el acento puesto en el uso en tanto medio para disolver viejos problemas filosóficos o bien constituye un cambio severo en la filoso­ fía analítica o bien su abandono como empresa filosófica. Llamaré filosofía analítica pospositivista a la variante que pretende incorporar elementos del pragmatismo sin abandonar por completo el programa analítico. Como consecuencia de lo apuntado puede decirse que la filosofía analí­ tica clásica posee un conjunto de enunciados que tienen como consecuencia directa el escepticismo en metaética. Una segunda concepción metaética que se seguiría de la filosofía analítica clásica sería el no-cognitivismo, aun­ que esta concepción aprovecharía ciertas modificaciones que se suscitaron a lo largo de las discusiones en el siglo xx. Por último, estas modificaciones pueden resultar atractivas en una empresa analítica, pero pueden dar lugar a problemas o inconsistencias. Es bastante simple conectar el realismo jurídico (y el positivismo ju­ rídico en general) tanto con la filosofía analítica clásica como con sus sofisticaciones. En primer lugar, la tesis conceptual u ontológica identificada más arriba ha repercutido directamente en la metodología que ha adoptado el realismo jurídico. La teoría o filosofía del derecho debe intentar describir ciertos fe­ nómenos empíricamente observables. En segundo lugar, aquello que se ha sostenido en metaética analítica acerca de los enunciados evaluativos tiene una importante influencia en el análisis que el realismo jurídico ha hecho de lo que los juristas llaman normas jurídicas. Se ha sostenido, por ejemplo, que aquello que los juristas lla­ man normas jurídicas constituyen enunciados no susceptibles de verdad o falsedad equivalentes a órdenes, comandos, prescripciones, estipulaciones, directivas, o expresiones de gustos, deseos o actitudes. Dicho de manera Particularismo y Derecho.indb 27 28/3/12 11:04:55 28 HERNÁN G. BOUVIER genérica, que aquello que se llama «normas jurídicas» son enunciados del orden de la voluntad, no del conocimiento. En tercer lugar, que el acto de voluntad que da lugar a una norma jurí­ dica debería ubicarse a nivel de la actividad judicial (o doctrinaria, según el enfoque). Aunque estos puntos sirven para caracterizar de manera mínima el rea­ lismo jurídico, no son suficientes para dar cuenta de sus diferentes variantes. En efecto, es usual apelar a adjetivos geográficos para distinguir entre las diferentes concepciones de realismo jurídico. Así puede hablarse de rea­ lismo escandinavo, americano y genovés 4. La forma en que cada una de estas concepciones concibe la metodología de análisis del derecho varían en aspectos importantes. En consecuencia varía algunas de sus afirmaciones acerca del derecho. Esquematizando de manera drástica las cosas, podría decirse que la va­ riante escéptica y no cognitivista que se basa en la filosofía analítica ha uti­ lizado al menos tres pilares en su apoyo: el empirismo, el pragmatismo y el naturalismo. Tales concepciones impactan sobre el positivismo jurídico y en especial sobre el realismo jurídico de manera tal que resulta claro que éste último o bien coincide con (o sigue a) tales ideas filosóficas y metaéticas 5. 5. PARTICULARISMO METAÉTICO Y PARTICULARISMO JURÍDICO La relación estrecha entre filosofía, teorías metaéticas y teorías del dere­ cho también se verifica si se observan las tesis del particularismo metaético y del particularismo jurídico. 4 Podría también integrarse el realismo genovés con el de Bolonia, en orden a presentar un bloque italiano. 5 El realismo escandinavo defendido por Alf Ross está claramente influenciado por el mo­ vimiento del positivismo lógico (aunque no puede reducirse a él), mientras que el representado por Axel Hägerström es considerado una especie de neoempirismo ante literam pues sus tesis coinciden con (pero no siguen a) la filosofía analítica clásica. El realismo americano —depen­ diendo del autor— coincide con (o sigue a) la vertiente pragmatista de la filosofía analítica. Algunas veces pugna por la importancia de tener en cuenta los desarrollos de las ciencias noduras o sociales, a veces indica que debe prestarse atención tanto a las ciencias sociales como a la empresa cientificista de carácter duro o naturalista. Este es el caso, por ejemplo, de la versión contemporánea del realismo americano defendida por Brian Leiter. El realismo genovés, por su parte, utiliza algunas distinciones de la filosofía analítica clásica, a la vez que sostiene que gran parte de sus tesis principales se basan en la observación del uso del lenguaje en un determinado ámbito. La observación del uso del lenguaje jurídico (v. g. las particulares discusiones en las que se involucran jueces, doctrinarios y abogados) indicaría que los textos normativos son compati­ bles con múltiples interpretaciones. Particularismo y Derecho.indb 28 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 29 En efecto, la tesis principal del particularismo es que no es posible for­ mular condicionales estrictos (sean estos principios o reglas) capaces de in­ dicar las condiciones suficientes bajo las cuales una determinada propiedad evaluativa tiene lugar. Sin embargo, no niega que existan valores o deberes. El particularismo metaético, al menos en su versión más corriente, es com­ patible con lo que en metaética suele ser llamado cognitivismo. Para el cognitivismo tiene pleno sentido decir que existen hechos morales y/o prácticos que los sujetos pueden conocer y que son independientes de sus deseos y actitudes. Por tanto, existen dos características definitorias del particularismo. Por un lado niega que existan reglas o principios en el sentido especificado. Por el otro, considera que existen hechos evaluativos que harían verdaderas o falsas nuestras afirmaciones (evaluativas) sobre el mundo. Estas dos características del particularismo hacen que sea visto como contraintuitivo. Los motivos son fáciles de ver. Por un lado, es posible sostener (y de hecho se sostiene) que no existen valores y deberes en el mundo, sino que ellos son una función de ciertas actitudes proyectadas por los individuos hacia el mundo (no-cognitivismo). Sin embargo, se puede conceder que existe algún sentido interesante en el cual existen reglas o principios que justifican ciertos enunciados o acciones individuales. Por el otro, es posible tratar de defender al mismo tiempo que existen reglas o principios que refieren a propiedades evaluativas efectiva­ mente existentes, y que a su vez sirven a justificar ciertos enunciados o acciones individuales. El particularismo —en cambio— pretende negar que existen principios y reglas válidas, y sostener que puede hablarse todavía de un enunciado o acción individual justificado en términos morales. Los caminos por los cuales el particularismo llega a afirmar estas te­ sis contraintuitivas también se relacionan con el desarrollo de las discusio­ nes en el ámbito de la filosofía analítica y se basan, grosso modo, en dos consideraciones. En primer lugar, mientras los postulados de la filosofía analítica clásica se mantenían incólumes tenía pleno sentido afirmar que las entidades eva­ luativas no existen y que los enunciados que pretenden referir a propiedades evaluativas carecen de significado (escepticismo) o que lo tienen, pero en un sentido especial (no-cognitivismo). Es decir, tenía sentido asignarles algún tipo de rol semántico a los condicionales estrictos que relacionaban propie­ dades físicas con (supuestas) propiedades evaluativas. La distensión de la tesis ontológica o conceptual según la cual sólo existen hechos de un cier­ to tipo (v. g. empíricamente verificables) tiene por consecuencia considerar nuevamente la idea de hechos evaluativos. Particularismo y Derecho.indb 29 28/3/12 11:04:55 30 HERNÁN G. BOUVIER Por su parte, la idea según la cual es necesario prestar atención al uso conduce al siguiente problema: el uso del lenguaje indica que se pretende hablar de hechos evaluativos como si éstos existiesen. Es decir, la deferen­ cia con el uso del lenguaje evaluativo presiona en favor de considerar la hipótesis según la cual existen valores o deberes, y que los enunciados que a ellos refieren poseen valor cognitivo o doxástico (o relativo al plano de las creencias y la descripción). Parte de este giro, una vez más, fue generado por la introducción del pragmatismo. En segundo lugar, la idea básica del universalismo según la cual es posi­ ble formular reglas o principios que identifiquen las condiciones suficientes bajo las cuales un predicado evaluativo es instanciado (sea que uno con­ sidere que existen valores o lo niegue) recibe como crítica directa lo que se conoce como el problema del seguimiento de reglas. Este argumento se debe al segundo Wittgenstein y daría lugar a la idea según la cual las reglas o principios en el sentido especificado no pueden orientarnos en el momento de decidir cómo actuar o qué hacer. En resumen, el particularismo metaético objetaría la posibilidad de for­ mular reglas en el sentido referido y defendería la posibilidad de hablar de enunciados o acciones individuales justificadas de acuerdo a un mundo don­ de existen valores o deberes. Para lograr este —contraintuitivo— resultado, sería necesario apelar al juicio frente al caso concreto. Las reglas pueden colaborar en esta actividad, pero no determinar la solución. La intuición según la cual las reglas o principios tienen un rol limitado o nulo a la hora de decidir qué se debe hacer, en conjunción con la idea de que ejercitando el juicio frente al caso concreto puede llegarse a la solución correcta, adecuada o justificada, tiene uno de sus orígenes contemporáneos en la noción de deberes prima facie de David Ross 6. Según David Ross, los principios o reglas identifican de manera más o menos clara qué cosas son relevantes para la decisión, pero no determinan la solución correcta. Puede consultarse un principio o una regla para orientarse en la decisión, pero con esto no se logra tener una respuesta concluyente acerca de ella. En estos casos se trata de ponderar las circunstancias que pesan a favor de una u otra solución, observar el caso en cuestión, y ejercer un juicio que lo permita solucionar de manera justificada. Una vez más, esto presupone que pueda mostrarse el sentido en el cual un juicio sobre un caso individual está justificado aunque no constituya el seguimiento o aplicación de una regla o principio. A su vez, y como consecuencia teórica, suele sos­ tenerse que la noción de regla o principio que da lugar a los deberes prima Esto no quiere decir —como se mostrará en este trabajo— que Ross sea un particularista. 6 Particularismo y Derecho.indb 30 28/3/12 11:04:55 INTRODUCCIÓN 31 facie puede ser formalizada mediante la herramienta lógica de los condicio­ nales derrotables. Las conexiones entre el particularismo metaético y el particularismo ju­ rídico parecen evidentes. Como se sostuvo, las hipótesis problemáticas para el modelo universalista en el ámbito jurídico podían ser reducidas a tres consideraciones: contradicción, solución difusa y ausencia de solución. En el terreno de la argumentación jurídica se suele utilizar parte del particularismo metaético y la noción de deberes prima facie para analizar y dar una respuesta al problema del conflicto y de la solución difusa. Es usual encontrar en el análisis teórico de estos problemas (y en las propuestas de su solución) las siguientes ideas: a) que los principios o las reglas son derrotables, b) que los principios tienen peso e indican prima facie la solución, pero no la determinan, c) que en los casos problemáticos los jueces deben ponderar las ra­ zones a favor y en contra de aplicar una determinada solución teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular. La terminología e ideas del particularismo metaético y de los deberes pri­ ma facie no suele aparecer —hasta donde conozco— en el caso de ausencia de solución (v. g. existencia de lagunas). Sin embargo, no existiría ningún obstáculo teórico para intentar utilizar lo que se dice con respecto a la contra­ dicción y la solución difusa para el caso de ausencia de solución. En especial porque se puede considerar que hay un sentido importante en que una disyun­ ción de soluciones se parece o equivale a una ausencia de solución. Otro pro­ blema diferente, sin embargo, es si el uso de este aparato particularista y de la noción de deberes prima facie es plausible en algunos o todos los supuestos enumerados. Esto depende, valga la obviedad, de qué se entienda por «dere­ cho», «reglas», «principios» y «solución justificada jurídicamente». 6. PARTICULARISMO Y REALISMO JURÍDICO Como hemos visto el eje metaético (universalismo, escepticismo, parti­ cularismo) se proyecta sobre el eje jurídico (universalismo, realismo jurídi­ co y particularismo jurídico) sea porque las tesis se parecen, sea porque el segundo eje sigue en algunos puntos al primero. Pero hay más. Las tesis del realismo jurídico y el particularismo se asemejan en tres as­ pectos: en primer lugar tienen un objeto de crítica común (el universalismo); en segundo lugar mantienen la idea de que al menos en un plano las solucio­ nes prácticas pueden variar de caso a caso en función del contexto. Parte de Particularismo y Derecho.indb 31 28/3/12 11:04:55 32 HERNÁN G. BOUVIER este trabajo trata de dejar claro qué puede significar semejante afirmación y en qué sentido concuerdan las concepciones involucradas. En tercer y últi­ mo lugar, ambos creen que el elemento central de sus teorías consiste en la atención a la experiencia. Como puede verse, tenemos entonces el siguiente cuadro: 1) dos ejes que se relacionan entre sí: universalismo-escepticismoparticularismo metaético y universalismo-realismo-particularismo jurídico, en donde el primero impacta en el segundo; 2) un punto de ataque común: el universalismo metaético y jurídico; 3) dos concepciones que se tocan, se intersecan (y en algún sentido se confunden): particularismo y realismo jurídico 7. ESTRUCTURA DEL LIBRO Este trabajo posee dos partes. La primera —que comprenderá del capítulo I al VI— se basará en cuestiones de filosofía y metaética. La segunda —que comprenderá del VII al IX— se basará en cuestiones de teoría del derecho. La estrategia de presentación de los problemas —en especial de las so­ fisticaciones en la discusión analítica de los últimos años— es la siguiente: de manera paralela a la presentación de las tesis prácticas se presentarán las bases filosóficas que las sustentan. El núcleo práctico puede ser dividido en dos: una parte metaética (ca­ pítulos I-VI) y una parte de teoría del derecho (VII-IX). La parte metaética se basa en el análisis del universalismo, del escepticismo (no-cognitivismo), y del particularismo. La parte de teoría del derecho, en el universalismo, el realismo y el particularismo Jurídico. Esto permitirá en todo el trabajo man­ tener un eje de filosofía práctica (fundamentalmente metaético y de teoría del derecho) alrededor del cual giran diversas consideraciones filosóficas. Es decir, se mantendrá un núcleo práctico circundado de consideraciones teórico filosóficas. Los capítulos I-VI analizan las teorías metaéticas y sus bases filosóficas con los siguientes propósitos generales: en primer lugar dejar en claro la controversia entre universalismo y particularismo, en segundo lugar la con­ troversia entre cognitivismo y no-cognitivismo, en tercer lugar identificar ciertas concepciones sobre las normas que se proyectan en algunas teorías del derecho. El capítulo I presenta las tesis generales del universalismo, distingue entre diferentes clases de universalismo y analiza, en modo crítico, las ideas de David Ross. Por último, presenta la noción básica del particularismo. Particularismo y Derecho.indb 32 28/3/12 11:04:56 INTRODUCCIÓN 33 Los capítulos II-IV presentan las tesis no cognitivistas. Se propone re­ emplazar la terminología en cuestión por una tripartición entre antirrealis­ mos factualistas, no factualistas y del error. La distinción es (algo) novedo­ sa y ayuda a clarificar las diferentes concepciones involucradas. Dado que el particularismo objeta el universalismo tanto en su variante cognitivista como no-cognitivista (o realista/antirrealista), el análisis pormenorizado de tales tesis sirve para evaluar el éxito del embate particularista contra toda forma de universalismo. En estos capítulos se presentará, entonces, las tesis filosóficas principa­ les que subyacen al escepticismo y no-cognitivismo clásico, agrupándolas bajo el rótulo «antirrealismo». Dicho de manera deliberadamente esquemá­ tica, lo que aquí se denominará «antirrealismo» suele apoyar sus tesis en tres concepciones: el empirismo, el pragmatismo o el naturalismo. Trataré de mostrar qué problemas tienen tales concepciones y por qué no son sufi­ cientes para defender el antirrealismo metaético. Por su parte, estos capítulos sirven para proyectarlos sobre las posturas en teoría del derecho. Es fácil encontrar positivistas jurídicos y realistas jurídicos en especial, que o bien se basan en el empirismo, o bien en el prag­ matismo, o bien en el naturalismo o, lisa y llanamente, tratan de conjugarlos (éste parece ser el caso de Brian Leiter). En general las teorías del derecho de corte positivista sostienen que las reglas jurídicas son una creación humana, consecuencia de ciertos deseos, voluntades, creencias o actitudes. Se mostrará que algunas teorías positivis­ tas del derecho comparten muchos puntos de partida con el no-cognitivismo (aquí llamado antirrealismo), así como también sus problemas. Desplegan­ do los compromisos conceptuales que subyacen a la idea de regla no-cog­ nitivista, pretendo echar luz sobre algunas de las concepciones positivistas. En particular sobre cómo conciben a las reglas jurídicas y aprovechar esto para ver qué impacto tienen en el status conceptual de las reglas jurídicas y su formalización. De este análisis se pretende extraer consecuencias para la discusión sobre derrotabilidad de normas. El capítulo V presenta la tesis particularista de manera acabada mostran­ do sus bases filosóficas. El capítulo VI analiza de manera pormenorizada las tesis de Jonathan Dancy, tratando de indicar por qué se considera que sus te­ sis pueden ser inviables. Hasta donde alcanzo a ver, se formulará una crítica novedosa. Por último, se propone una forma de entender el particularismo que le otorga —según creo— más fuerza. Los capítulos son de central importancia por las siguientes razones: en primer lugar, culminan de presentar las tres teorías metaéticas centrales para este trabajo (universalismo, escepticismo, particularismo); en segundo lu­ Particularismo y Derecho.indb 33 28/3/12 11:04:56 34 HERNÁN G. BOUVIER gar, terminan de presentar una parte importante de la sofisticación del debate analítico y pospositivista; en tercer lugar, indican cómo la concepción car­ tesiana y/o humeana cuya intersección ha determinado la filosofía analítica clásica da lugar a un sinnúmero de problemas; en cuarto lugar, cómo el movimiento pospositivista ha llegado a la idea de acuerdo con la cual los pares deseo/creencia, subjetivo/objetivo, valor/hecho, prescriptivo/descrip­ tivo deben ser severamente reformulados; en quinto lugar, cómo si bien tal sofisticación genera un movimiento en tales distinciones, no es suficiente para concluir con el colapso de todas ellas. Este desarrollo es importante para el análisis de las teorías del derecho. Pero además intenta colaborar en la siguiente empresa: no basta saber que el par subjetivo/objetivo, o el par valor/hecho ha sido superado (o así se lo considera). Es interesante, a mi modo de ver, saber cómo se ha llegado a tales problemas. Considero que los capítulos I-VI culminan con una defensa robusta del realismo metaético y de un tipo de particularismo. En el capítulo VII —inicio de la segunda parte, dedicada a la teoría del derecho— se presentará de manera breve las tesis principales de lo que se entiende por positivismo jurídico y se identificarán las tesis principales del realismo americano, escandinavo y genovés. Como se verá, el realismo jurídico junto con otras concepciones formu­ lan críticas a una variante del universalismo que suele denominarse forma­ lismo jurídico. En algunos casos se sostiene que el formalismo jurídico es imposible, en otros que es indeseable, en otros que es falso. Pretendo mostrar lo siguiente: en primer lugar, que existe un mínimo común denominador en las teorías realistas jurídicas que ha sido atacado (en especial en el ámbito anglosajón); en segundo lugar, que tales ataques no son concluyentes; en tercer lugar, que hay algunas estrategias de defensa que toman un camino equivocado; en cuarto lugar, que un realismo jurídico sustentable debería tomar en cuenta los problemas filosóficos identificados en la primera parte de este trabajo (i. e. con respecto al uso de tesis empiris­ tas, pragmatistas o naturalistas). Con esto pretendo dejar sentadas las herramientas necesarias para anali­ zar el problema del particularismo en el derecho. En el capítulo VIII, identificaré las tesis principales de lo que suele lla­ marse particularismo jurídico y mostraré cómo hay una discordancia impor­ tante entre esta concepción y el particularismo metaético. En segundo lugar, mostraré cómo el aparato de las razones subyacentes (que darían lugar a una imagen particularista en el derecho) lleva a una tergiversación de ciertos procesos. En especial me propongo mostrar que la Particularismo y Derecho.indb 34 28/3/12 11:04:56 INTRODUCCIÓN 35 supuesta necesidad de asumir que existen razones subyacentes a toda regla incurre en un non-sequitur. En tercer lugar, pretendo centrarme en la supuesta similitud entre el rea­ lismo jurídico y el particularismo, mostrando que comparten una afirmación pero difieren en las razones para tal afirmación. Por último, trataré de explorar la viabilidad de concebir a las reglas y/o principios como condicionales derrotables y la utilización de tal aparato para analizar el caso de conflictos normativos. En el capítulo IX trataré de indicar si —y en qué sentido— puede en­ contrarse algún autor contemporáneo en teoría del derecho que sostenga tesis similares a las del particularismo en metaética. Me centraré en algunos puntos de la obra de Dworkin. En el capítulo X, por último, haré un resumen de los puntos más impor­ tantes de los capítulos anteriores y trataré de indicar las vías que considero culminadas y aquellas que han quedado abiertas. En especial la plausibi­ lidad al menos actual del realismo jurídico y la necesidad de concebir al ámbito metaético como particularista. A pesar de todos los problemas que se pueden encontrar en una doctrina como el particularismo metaético, existe una intuición muy potente que debería afectar tanto nuestra concepción en términos metaéticos como aquello que el derecho debería tener en cuenta. Como puede notarse, esta última tesis es normativa. Intentaré mostrar cómo la idea de libertad hace implausibles múltiples enfoques y cómo es la misma idea de libertad la que da fuerza a la intuición particularista. La idea que pretendo defender a lo largo de este trabajo con respecto al plano práctico en senso lato es la siguiente: hay buenas razones para aceptar que puede haber conocimiento tanto del mundo empírico como del ético o práctico. En ambos casos se debe aceptar que nuestro conocimiento es necesariamente parcial y algunas veces verdadero. Esto es, precisamente, lo que le da fuerza a una teoría metaética como el particularismo (pero también a la empresa teórica del realismo jurídico qua empirista en sentido amplio). En términos de nombres o rótulos, lo que aquí se defenderá es un parti­ cularismo especial, y el realismo jurídico. Si se prefiere prescindir de rótulos o «ismos», debo decir que esta investigación trata de defender el valor y relevancia de la experiencia por sobre la mera forma. Particularismo y Derecho.indb 35 28/3/12 11:04:56
