Fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de

FALLO DE LA SALA I DE LA CÁMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL
DE SAN ISIDRO (Voto de la Dra. Graciela Medina)
“R. de H., S. c. H., J. C. . de H., S. c. H., J. C. s/ daños y perjuicios”
13/5/1998
Cita: EDJ8524 (ED, 181-745)
ANOTADO
Dra.Maria Josefa Mendez Costa
“La indemnización del daño moral causado por las inconductas conyugales en el contexto
de los derechos humanos”
1/2/1999
Cita: EDJ8524 (ED, 181-745)
FALLO COMPLETO
DIVORCIO VINCULAR - INDEMNIZACIÓN - DAÑO MORAL R. de H., S. c. H., J. C. s/ daños y perjuicios.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala: I
13/5/1998
Cita: EDJ8524 (ED, 181-745)
Sumario
1. - Si bien es cierto que no siempre que haya daño derivado del divorcio se hará lugar a su
resarcimiento, cabe considerar que procederá otorgar una indemnización reparadora, si se
dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual.
2. - La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido no es
justificativo para denegar la indemnización del daño moral derivado del divorcio, pues ello
implicaría violar el principio de no dañar a otro contenido en el art. 19 de la Constitución
Nacional, lo cual resulta inadmisible, ya que el derecho de familia tiene que respetar las
normas de derecho civil de rango constitucional y supralegal.
3. - Puesto que la especialidad del derecho de familia no crea una tercera rama del derecho,
ni impide la aplicación de los principios generales que gobiernan el derecho privado, cabe
concluir que la reparación del daño moral derivado del divorcio debe ser admitida, ya que
con ello no se vulnera la institución matrimonial ni se alteran los principios de orden
público que hacen a la familia y, en cambio, se impide que quede impune quien a sabiendas
cometió un daño.
4. - Teniendo presente que la especialidad existente en materia de derecho de familia no
ha impedido que, jurisprudencialmente, se haya condenado a pagar los daños
originados por el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial, a pesar de no existir
una norma expresa al respecto, cabe concluir que la mentada especialidad no resulta
óbice para admitir la indemnización del daño moral derivado del divorcio.
5. - La falta de una previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en
materia de nulidades matrimoniales, no impide la admisibilidad de la reparación del daño
moral derivado del divorcio, pues pretender que sólo existe deber de indemnizar cuando
hay una norma expresa que así lo disponga, es inadecuado en nuestro sistema legal, ya que,
por encima y por detrás de los marcos iusprivatistas de la responsabilidad -tanto contractual
como extracontractual- subsiste latente el principio de no dañar a otro que surge del art. 19
de la Constitución Nacional.
6. - La circunstancia de que el legislador no haya previsto la reparación de los daños como
uno de los efectos del divorcio por culpa , y si lo haya hecho en materia de nulidad del
matrimonio, no resulta óbice para admitir la indemnización del daño moral en el divorcio;
en efecto, la específica aceptación de la responsabilidad por daños en las nulidades, se
explica por la absoluta especialidad y autosuficiencia de este régimen, mientras que en el
resto del derecho de familia, por no ser un régimen, autosuficiente, se aplican los
principios generales de la responsabilidad civil, aceptándose, por ejemplo, la reparación
por daños en los esponsales o por la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial.
7. - La reparación del daño moral derivado del divorcio no implica una reparación del error
de elección, pues muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro
contrayente, pero no necesariamente ello ha de presuponer una indemnización, ya que, sólo
cabrá reparación si el compañero erradamente elegido comete un acto antijurídico que
produzca un daño.
8. - La posibilidad de reparación del daño moral derivado del divorcio no puede implicar
una disminución de la tasa de matrimonios, ya que, no es aceptable que estando dados
todos los presupuestos de la responsabilidad civil, se exima al responsable porque existan,
personas que lean el precedente y, asustadas, no se casen, pues esta forma de razonar es
propia del common law donde los jueces pueden crear figuras de ilícitos indispensables,
pero impropias de nuestro sistema jurídico de tradición romano germánico donde los
magistrados han de atenerse al plexo positivo. Tanto más, teniendo presente que los
requisitos para lograr la indemnización del daño en el divorcio son muchos y el dictado de
una sentencia que la admita no va a facilitar el cumplimiento de los mismos.
9. - No deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados por el divorcio
cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarden relación de
causalidad adecuada.
10. - Corresponde hacer lugar a la reparación del daño moral provocado a la esposa por el
abandono del marido, quien, ante sus problemas económicos, huyó del hogar y del país
incumpliendo los deberes de asistencia moral y material, y haciendo que su cónyuge
afrontara sola los reclamos de sus acreedores, el desapoderamiento y los embargos; ya que
estos hechos, no sólo producen consecuencias económicas, sino también provocan dolores
espirituales, de los que negligentemente el accionado se apartó dejando a su mujer a cargo
de hacer frente a esas angustias en soledad. R.C.
Fallo completo
En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los trece días del mes de mayo de
mil novecientos noventa y ocho, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la sala Primera
de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de
San Isidro Dres. Roland Arazi, Graciela Medina y María Carmen Cabrera de Carranza, para
dictar sentencia en el juicio R. de H., S. c. H., J. C. s/daños y perjuicios, y habiéndose
oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168, Constitución de la Provincia de
Buenos Aires y 263, cód. procesal civil y comercial), resulta que debe observarse el
siguiente orden: Dres. Medina, Arazi y Cabrera de Carranza, resolviéndose plantear y votar
la siguiente cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada).
A la cuestión planteada la señora jueza doctora Medina dijo:
I. La sentencia de primera instancia que rechaza el pedido de daños y perjuicios planteado
por la cónyuge inocente en el juicio de divorcio vincular, es apelada por la actora quien
critica el resolutivo apelado en agravios que se agregan a fs. 150-152.
Fundamentalmente se queja porque considera que el juez realiza una interpretación errónea
del sistema jurídico vigente que lo lleva a rechazar totalmente y en todos los casos la
posibilidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados del divorcio, entiende que esta
postura extrema y generalizada ha sido superada doctrinaria y jurisprudencialmente.
Considera que en casos como el presente en que el hecho generador del divorcio ha
causado daños no puede dejar de repararse el agravio moral.
Puntualmente señala que la causal del divorcio sanción fue el abandono del hogar por parte
del marido con fuga del país, sin hacer frente a los acreedores y sin responsabilizarse
personalmente por sus deudas, dejando a su cónyuge frente al proceso de quiebra mientras
el demandado se fue a vivir a Francia, entiende que este abandono le causó daño moral y la
gravedad del perjuicio moral causado no puede dejar de indemnizarse.
El tema de la reparación del daño moral ha dado lugar a una importante doctrina, entre
otros cabe citar:
Velazco, José Raúl, La reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio, LL,
1991-A-1034;
Perrot, Celina Ana y Romano, Claudio Gustavo, Los daños y perjuicios emergentes del
divorcio, LL, 1991-D-1016,
Mizrahi, Mauricio Luis, Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la
Cámara Civil, LL, 1996-D-1702;
Molina Quiroga, Eduardo, La reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio,
LL, 1995-B-334;
Manchini, Héctor, Resarcimiento de daños y perjuicios a causa de divorcio JA, 1986-I-727;
Mizrahi, Mauricio Luis, Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños y perjuicios del
divorcio JA, 1993-II-338;
Zannoni, Eduardo, Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio, JA,
1994-II-822;
Medina, Graciela Daños y perjuicios derivados del divorcio (Evolución jurisprudencial. En
espera de un plenario) JA, 1994-IV-837; y hay muy pocos precedentes judiciales.
A los fines de dar respuesta al interrogante inicial, entiendo necesario analizar los
argumentos que llevaron al sentenciante de la instancia anterior a rechazar la pretensión
indemnizatoria, para determinar si como dice el apelante ellos son errados y en su caso,
determinar si en el presente caso se encuentran acreditados los elementos que hacen a la
responsabilidad civil.
El juez de primera instancia rechazó la demanda basado en:
i)
La especialidad de las normas del derecho de familia
ii)
Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio similar a la existente en
materia de nulidades
iii)
no se puede indemnizar el error de elección
iv)
el hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio
puede producir la disminución de matrimonios
v)
hay daños en la vida que deben quedar sin reparar.
Creemos que todos y cada uno de estos argumentos, que son en gran medida los
desarrollados por la minoría del fallo plenario de la Capital Federal (LL, 1996-D-1702)
que hizo lugar a la indemnización por daño moral por los hechos generadores del divorcio
pueden ser respondidos, con otros argumentos que convencen sobre la posibilidad de la
reparación. No de una reparación genérica, que se produzca necesariamente con el
divorcio sino de una reparación en aquellos casos en que se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil.
No obstante que la postura que acepta la indemnización de daños en el divorcio ha sido
tachada de oportunista, indigna, intolerante contraria a la realidad argentina e inmoral,
formo parte de quienes creen que procede la indemnización de los perjuicios si se dan los
presupuestos de la responsabilidad extracontractual. Así lo ha sostenido, por ejemplo en el
artículo publicado en JA 1994-IV-837 Daños y perjuicios derivados del divorcio
(Evolución jurisprudencial en espera de un plenario).
Para resolver el presente caso, conviene sentar como premisa que no siempre el cónyuge
inocente tendrá derecho a la indemnización reparadora (Cornu, Gerard, Droit Civil. La
famille, Edition Montchrestien, Paris, 1984, p. 534) y que admitir la posibilidad de
responder por los daños y perjuicios derivados del divorcio, no implica que éste sea un
efecto que necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio-sanción
(Malaurie, Philipe Aynes, Laurent, Cours de droit Civil La Famille, Ed. Cujas, Paris, 1987).
Sólo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual
cabrá otorgar una indemnización reparadora. Ello implica que no siempre que haya daño se
hará lugar a la reparación.
Partiendo de estas apreciaciones analizaré cada uno de los argumentos dados por el
sentenciante anterior para fundar el rechazo de la demanda.
II. Especialidad de las normas del derecho de familia
El primer elemento desarrollado por el a quo para denegar la indemnización de daño moral
derivado del divorcio deviene de considerar que el régimen matrimonial es especial, y que
las características propias de la institución del matrimonio atiende a una particular realidad
fundamental de convivencia que no permite aplicar las normas que son propias del ámbito
negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos.
Este argumento fue desarrollado, también, por la Dra. Delfina Borda -en su excelente voto
en el fallo plenario de la Capital Federal- quien señaló que la especialidad del derecho de
familia hace imperativas sus normas y torna inadmisible la aplicación de otras ramas
del derecho privado, como es el patrimonial, por lo que no habiendo ninguna norma
expresa consideró admisibles este tipo de indemnizaciones.
Estimo que este fundamento puede responderse así:
A. El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional y
respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar la jerarquía constitucional
y supranacional.
La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido no es justificativo
para violar el principio jurídico de no dañar a otro que tiene jerarquía constitucional y
supranacional.
El principio jurídico de no dañar a otro está contenido en el art. 19 de la Constitución
Nacional. Es un derecho implícito porque hace a la dignidad y a la integridad física y
síquica de la persona humana, derecho éste de jerarquía supralegal.
El derecho de familia tiene lógicamente, que respetar las normas de derecho civil de rango
constitucional (Rivera, Julio César, Derecho Privado Constitucional, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Nº 7) y no puede en aras de la especialidad de sus relaciones
violentar el principio básico de no dañar a otro. Por otra parte cabe recordar que el derecho
a la integralidad de la persona humana no es otorgado a la persona humana sino que
pertenece a la persona per se, y sólo puede ser reconocido por el derecho supranacional o
nacional (Hervada, Javier, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos
plantea a la filosofía del derecho en Persona y Derecho, IV, 1982, ps. 243-256). No
advertimos cómo una rama especial del derecho (en este caso el derecho de familia) puede
obviar ese principio.
B. La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del derecho ni impide la
aplicación de los principios generales.
Cierto es que la materia está inspirada y gobernada por principios que le son propios, pero
también tienen principios propios otras ramas del derecho privado como el derecho
societario, los derechos reales, o el derecho de la empresa, y no por ello se los han excluido
del derecho común (Castan Tobeñas, José, Derecho Civil Español Común y Foral, ed. Reus,
Madrid, 1983, pág. 54).
El derecho de familia no constituye un ordenamiento que se baste a sí mismo, y por ende
para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teoría general del derecho
civil; así por ej. la representación paterno materna de los hijos menores se rige
supletoriamente por las normas del mandato (Méndez Costa, María Josefa, Separación
personal, Divorcio y Responsabilidad Civil. Sus fundamentos, La Roca, Bs. As., pág. 636.)
Cabe afirmar que en principio en el matrimonio se aplican las reglas generales en cuanto a
capacidad, efectos y responsabilidad, y que cuando la ley quiere apartarse de la
generalidad determina un régimen específico para los cónyuges, como en el caso del
mandato art. 1276 del cód. civil, o de la posibilidad de constituir sociedades de persona.
Resultando entonces de aplicación los principios generales que gobiernan el derecho
privado, debe admitirse la obligación de reparar el daño causado por el hecho generador del
divorcio, ya que con ello no se vulnera la institución matrimonial, ni se alteran los
principios de orden público que hacen a la familia y se impide que quede impune quien a
sabiendas cometió un daño.
C. La especialidad en materia de derecho de familia no ha impedido indemnizar los daños
causados en materia de filiación.
En materia de filiación extramatrimonial no existe ninguna norma que expresamente
obligue a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento, sin
embargo; jurisprudencialmente se ha condenado a pagar los daños originados por el no
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, aplicando los principios de la responsabilidad
civil (Primera Instancia Civil y Comercial de San Isidro, Juzgado Nº 9, marzo 29-1988,
publicado en ED-128-33 con nota de Bidart Campos, Paternidad extramatrimonial no
reconocida voluntariamente e indemnizacion por daño moral al hijo).
III. Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio similar a la existente en
materia de nulidades.
Otro de los argumentos que desarrolla el juez de primera instancia para considerar que no
corresponde indemnizar el daño moral provocado por el divorcio radica en señalar el hecho
de que el legislador en tres leyes dictadas a lo largo de 100 años no ha previsto la
reparación de los daños como uno de los efectos del divorcio por culpa y si lo haya hecho
en materia de nulidad de matrimonio.
Esta idea admite las siguientes respuestas:
A. La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la
responsabilidad civil en otras órbitas del derecho de familia.
La mayoría de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad en materia de nulidades
matrimoniales, y la no aplicación a ellas de la teoría general de las nulidades. Esta
especialidad explica que el legislador haya hecho referencia específica a la aceptación de la
responsabilidad civil en materia de nulidades. Como el régimen de las nulidades
matrimoniales se basta a sí mismo, no como el resto del derecho de familia, podía
entenderse necesario que el legislador impusiera explícitamente la responsabilidad por
daños.
Pero en el resto del derecho de familia, por no ser un régimen autosuficiente, se aplican
los principios generales de la responsabilidad civil. Ello es comunmente aceptado en el
ámbito de los esponsales. Aceptan la procedencia de la reparación por daños en los
esponsales entre otros (Mazzinghi, Jorge, Objeciones al proyecto de ley de matrimonio
Civil aprobado por diputados, LL, 1986-E-1104) y también en el de la responsabilidad por
falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial (C Apel.CC San Isidro, sala I, octubre
13-1988. ED. 132-476, con nota de Makianich de Basset y Gutiérrez, Delia).
B. Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema legal.
Lo contrario sería pretender que sólo existe deber de reparar cuando haya una norma
expresa que así lo disponga, lo que es inadecuado a nuestro sistema legal (art. 1109, cód.
civil).
Con atinado criterio señalaba Bidart Campos al comentar un caso de indemnización por
daño moral en caso de adulterio que los marcos iusprivatistas de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual- son importantes, pero subsiste latente, por
detrás y por encima de un problema de jerarquía constitucional el principio que
inferíamos del art. 19 de la Constitución Nacional. Alcanza sin más para que sin ninguna
otra normativa infraconstitucional se obligue a reparar todo perjuicio causado a un tercero?
Creemos que si (Bidart Campos, Germán, Indemnización por daño moral en caso de
adulterio, ED 146-99).
IV. El error de elección.
En el fallo apelado también se alude tangencialmente al error de elección, señala el
magistrado de la instancia anterior que quienes se casan piensan que los deberes derivados
del matrimonio serán cumplidos por el otro cónyuge y que si esto no se logra se deberá
soportar el fracaso. Este argumento había sido desarrollado más extensamente por la Dra.
Estevez Braza en el año 1988 (sala B de la Cam. Nac. Civil de la Capital, fallo Nº 32184,
29/4/88) quien señaló que no corresponde reparar el error de elección. Concretamente se
dijo: se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido
-exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas razones, la elección
del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas,
ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar
un paso trascendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reparación
indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una
reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.
Este argumento también es inexacto porque:
La reparación del daño no implica la indemnización del error sino del perjuicio. Muchas
veces puede mediar un error en las cualidades del otro contrayente, pero eso no
necesariamente ha de presuponer una indemnización. Sólo cabrá la reparación si el
compañero, erradamente elegido comete un acto antijurídico que produzca un daño.
V. Disminución de los matrimonios.
Otra de las consideraciones realizadas por el a quo es de carácter valorativo. Señaló que la
posibilidad de la reparación del daño moral va a implicar una disminución de la tasa de
matrimonio.
No nos parece convincente este razonamiento, pues:
A. No es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de que otras personas no
se casen.
No es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad civil, se exima al
responsable porque existan personas que lean el precedente y asustadas no se casen. Esta
forma de razonar es propia del common law donde los jueces pueden crear las figuras de
ilícitos indispensables o rechazarlas con fundamentos sociológicos o de política jurídica,
pero impropia de nuestro sistema de tradición romano germánico donde los magisrados
han de atenerse al plexo positivo.
B. Aun siendo admitida la posibilidad de reparar por la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia los precedentes son pocos.
Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daños, son pocos, aun cuando
la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia los admite. Ello porque los requisitos para
lograrla son muchos, y el dictado de esta sentencia no va a facilitar el cumplimiento de los
mismos.
Creemos que el divorcio remedio seguirá siendo la vía adecuada para lograr la
solución de los matrimonios desquiciados, por la rapidez y economía de su obtención,
a más de que en la generalidad de los casos no existe un único culpable o un único
inocente de la quiebra matrimonial.
C. Hay daños que debe quedar sin reparación.
El juez de primera instancia considera que hay daños que deben quedar sin reparación, y
pone como ejemplo el dolor por la traición de un amigo.
Considero que este razonamiento admite la siguiente respuesta.
No deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados por el hecho generador
del divorcio cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarden
relación de causalidad adecuada.
Entiendo que negar la indemnización del daño moral en el divorcio por analogía con el
agravio por la inconducta de un amigo parte de la ignorancia de los principios más
elementales que sustentan la responsabilidad civil, ya que lo que ocurre en el ejemplo dado
es que no hay ilicitud, es decir no hay conducta antijurídica.
Pero sí hay conducta antijurídica en el divorcio cuando se incumple con uno de los deberes
establecidos, y si además existe factor de atribución -dolo o culpa- y ello provoca un
daño que guarde relación de causalidad adecuada con el hecho antijurídico se deberá
indemnizar.
VI. Daño moral por el abandono.
La doctrina especializada en el tema se encuentra dividida en cuanto a la posibilidad de
aceptar la reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio, ya que mientras
algunos sólo lo admiten en el supuesto de reparación de los daños ocasionados por las
causales que dieron origen al divorcio, otros lo extienden a los daños originados en el
divorcio en sí mismo considerado.
El caso traído a revisión por esta alzada es el más simple de los antes enunciados porque se
trata de definir si deben ser reparados los daños originados por la causal de divorcio en sí.
Concretamente se pretende la indemnización del daño moral provocado por el abandono del
cónyuge quien huyó del hogar y del país incumpliendo los deberes de asistencia moral y
material, y haciéndo que la cónyuge afrontara las consecuencias procesales de su mala
administración.
Cabe preguntarse ¿si el daño moral que sufre la actora es consecuencia de la quiebra o del
abandono? O lo que es lo mismo ¿si su sufrimiento surge de haber tenido que soportar la
agresión de los acreedores y la pérdida de los bienes? De ser esta la causa del daño moral la
demanda debería rechazarse porque no guarda relación de causalidad con la causa del
divorcio, ya que con abandono del marido o sin abandono del marido las consecuencias de
la devacle económica se hubieran producido igual.
Entiendo que el daño en el caso, fue causado por el abandono malicioso del marido
quien a sabiendas de las consecuencias económicas que su huida del país tendría, dejó
a su esposa para que en la esfera personal afrontara sola los reclamos de sus acreedores en
el hogar conyugal, el desapoderamiento y los embargos.
Se encuentra absolutamente demostrado en autos que la mujer que fue abandonada
maliciosamente por su marido, quien le era infiel a su esposa, que mantenía una amante que
trabajaba en K., cuyo nombre artístico era M., a quien le había puesto un departamento
(declaraciones de los testigos de fs. 106,107,11). También está acreditado que el
demandado ha sido declarado en quiebra en los autos H., J. C. s/quiebra, radicados en el
Juzgado Comercial Nº 11, secretaría Nº 22 de la Capital Federal. Que antes de sus
problemas económicos huyó del país y que se fue a vivir a Francia país donde reside
actualmente y donde fue notificado de la demanda de alimentos por el cónsul argentino en
Francia ver fs. 81, y que abandonó a su mujer frente a los problemas económicos.
Considero que sufre un daño moral la mujer que es abandonada por su marido, y que
tiene que hacer frente sola a los acreedores de su cónyuge. Estimo que el daño moral en
este caso está configurado por las angustias y sinsabores que necesariamente le deben
haber producido el tener que soportar las angustias y sinsabores de los requerimientos de
pago realizados en el domicilio conyugal, domicilio que cómoda y maliciosamente el
demandado había abandonado.
Estimo que tener los embargos y desapoderamiento, no sólo producen consecuencias
económicas sino también provocan dolores espirituales de las que negligentemente el
accionado se apartó dejando a su mujer a cargo de hacer frente espiritualmente a estas
angustias en soledad.
No me cabe duda de que éste abandono fue antijurídico, y malicioso, que causó un daño
moral, que corresponde ser indemnizado. Probado el daño pero no el monto lo fijo
prudencialmente en la cifra de $ 40.000 (art. 1109, cód. civil y art. 165, CPCC).
Por todo lo expuesto voto por la negativa. Por iguales consideraciones, los señores jueces,
Dres. Arazi y Medina, votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se revoca el fallo apelado, en lo relativo a los
daños y perjuicios derivados del divorcio y en consecuencia se condena a J. C. H. a pagar a
S. M. R. de H. la suma de $ 40.000 en concepto de daño moral por el hecho que dio causa
al divorcio, en el plazo de diez día corridos desde que se interpuso la demanda de divorcio,
en concepto de daño moral por el hecho generador del divorcio, con más los intereses a la
tasa que abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días
(SCBA, Ac. 43.858 y 43.448 del 21-5-91: DJBA, 142-2079) desde el momento de la
notificación de la demanda de divorcio hasta el momento del efectivo pago. Las costas de
esta Alzada se imponen a la demandada en su condición de vencida (art. 68, CPCC). Se
difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 51, ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Roland Arazi. - Graciela Medina. - María Carmen
Cabrera de Carranza (Sec.: Eduardo R. Godio Philip).
“La indemnización del daño moral causado por las inconductas conyugales en el
contexto de los derechos humanos”
Dra.Maria Josefa Mendez Costa
1/2/1999
Cita: EDJ8524 (ED, 181-745)
Doctrina
1. El tema de la indemnización del daño moral sufrido por el cónyuge inocente del divorcio
en virtud de las causas que lo determinaron y por el divorcio en sí, es hoy de los más
transitados en doctrina, ya que no en el ámbito tribunalicio, dentro de la trama de conflictos
conyugales lamentablemente tan frecuentes en nuestro tiempo. El aporte bibliográfico es
muy serio y rico, incluso concretado en síntesis comprensivas de las distintas posiciones de
jueces y autores(1), llegándose hasta revelar meditados cambios de matices en conclusiones
anteriormente asumidas(2). La Cámara Nacional Civil ofreció, asimismo, un aporte de
significación para todo el país al sentar: En nuestro derecho es susceptible de reparación
el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio (3).
2. La tendencia a admitir que el daño moral resultante de las causales de separación
personal o divorcio sea reparado, tiene peso a su favor sin concitar aprobación unánime. A
pesar de ello, no deja de provocar cierta sensación de extrañeza la sentencia de primera
instancia subyacente en la anotada en los presentes párrafos, de la sala primera, de la
Cámara Primera de Apelaciones de San Isidro, que la revocó en cuanto rehusaba
indemnizar al inocente por el daño sufrido en los mentados términos, si bien ha de valorarse
positivamente la independencia de criterio del juzgador inicial.
3. Los fundamentos de la sala, con primer voto de la Dra. Graciela Medina, son
inobjetables por lo que basta con remitirse a su lectura reflexiva a modo de suficiente
comentario, destacándose el primer punto del itinerario argumental de la señora Jueza
preopinante que abre cauce a las siguientes breves consideraciones.
4. La Dra. Medina comienza su fundamentación donde ha de comenzar la interpretación
jurídica. Y no porque la proyecta a la normativa positiva de mayor jerarquía, la
Constitución Nacional, lo que es exacto, sino porque parte de un principio fundamental el
derecho de la persona a no ser dañada y el correlativo deber jurídico de no dañar a
otro, contenido en el art. 19 de la Carta Magna, derecho implícito que hace a la dignidad y
a la integridad física y espiritual del sujeto humano, puntualizando que el derecho a la
integridad no es otorgado a la persona sino que le pertenece per se y sólo puede ser
reconocido por el derecho positivo expreso.
5. Es decir, la señora jueza procede conforme a las pautas razonables de hermenéutica
jurídica. Se trata, según VIGO, de la renovación de la teoría sobre las fuentes del
Derecho dando a los principios jurídicos el primer lugar. Se toman aquí como tales,
conforme a DWORKIN a quien sigue el citado autor, los estándares, que no son normas,
y que han de ser observados porque expresan una existente exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Afirma VIGO que es responsabilidad
básica de los jueces el tomar decisiones respaldadas en argumentos de principios, para así
asegurar el respeto de los derechos de los ciudadanos. Atender a los principios a la hora de
adjudicar derechos, sin dejar que los argumentos políticos basados en metas colectivas de la
comunidad prevalezcan, equivale a tomarse en serio los derechos individuales no
condicionando su respeto a cálculos de utilidad. Según ALEXY, a quien cita, el derecho
racional de la modernidad ha incorporado como principios los de dignidad humana, libertad,
igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado Social, principios que se localizan en el
plano constitucional, o sea, el del Derecho más alto, siendo decisivo lo que se ha logrado,
en el supuesto argentino, con la incorporación de los tratados de derechos humanos al texto
constitucional en la reforma de 1994. Es cierto, concluye VIGO, que a partir de la
consolidación de la operatividad jurídica de las partes dogmáticas de los textos
constitucionales se ha facilitado el reconocimiento de los principios como fuente del
Derecho(4).
En la sentencia anotada, el principio actuante lo hace en dos de las cuatro funciones que
BOBBIO sostiene le corresponden la interpretativa e incluso la integradora ya que se
trabaja por resolver un problema jurídico que excede la normativa expresa(5).
6. La identificación de los principios juridicos con los Derechos Humanos es evidente.
Autores hay que emplean indistintamente una y otra expresión, sin duda, porque el
contenido de los principios coincide con el de los Derechos Humanos fundamentales (o
naturales o preexistentes) que corresponden al hombre por serlo, por la sola condición o
título de su condición humana(6).
7. El Derecho a la Integridad física y espiritual pertenece a la categoría de los Derechos
Humanos porque su fundamento exclusivo es la dignidad personal del ser humano(7), ya
que los derechos Humanos se conceptúan atendiendo a su fundamento o justificación
objetiva, tanto mediata como inmediata, que se vincula con el carácter personal del viviente
humano y la dignidad que le corresponde(8). Enseña MASSINI CORREAS la justificación
primera de cualquier derecho humano radica en un principio normativo, que no es sino una
determinación del primer principio práctico según el cual el bien ha de hacerse y el mal
evitarse, y que puede ser formulada del siguiente modo todo hombre debe salvaguardar el
carácter de persona de todo hombre(9). Imposible soslayar la mención de un párrafo de
MILLáN PUELLES Desde el punto de vista de la filosofía práctica, la dignidad ontológica
de la persona humana posee una significación especial: la de constituir el fundamento... de
los deberes y derechos básicos del hombre... ya que hay un derecho general en el cual se
resumen los diversos derechos de toda persona humana: el de ser tratada cabalmente como
persona humana, no en virtud de razones o motivos particulares, sino en función de la
dignidad ontológica del ser sustancial del hombre(10). Es siempre cuestión de respeto
incondicionado a la dignidad humana, a la eminente grandeza de la persona(11).
8. También el derecho a la integridad física y espiritual tiene su fundamento inmediato o
título en la condición propia del hombre como tal, sin distinción alguna. Las declaraciones
de derechos internacionales o constitucionales toman como sujeto a la persona y cuando
aparece dispuesta alguna calificación especial, mujer embarazada, persona en edad núbil,
padre, es por que esa calidad se vincula directamente con alguna de las dimensiones
centrales del desarrollo y perfeccionamiento de la personeidad(12). Lo mismo puede
predicarse del empleo de los términos cónyuges, esposos o sus singulares.
9. El contenido de los derechos, o aspecto material, sin los cuales la fórmula sería una mera
reunión de palabras, es permeable a la razón humana que, mediante la experiencia,
descubre las diversas formas de concreción de bienes humanos básicos (no para la
supervivencia pero sí para la perfección). Se trata de bienes que trascienden a cualquiera de
sus determinaciones particulares, que van más allá de su realización parcial, cuya
participación en una situación concreta no los agota, que son realizables de infinidad de
maneras diversas cada una de las cuales no es sino una concreción parcial de una
perfección que la sobrepasa... Estos bienes humanos básicos orientan la conducta de los
hombres proveyendo las razones para escoger y obrar en ciertas y determinadas direcciones,
direcciones que se orientan a la realización de alguna forma de participación en un bien
humano básico(13). Los filósofos han intentado enumerar estos bienes. En la enumeración
de FINNIS, el cuarto de un orden que no es jerárquico, incluye la amistad, la paz y la
fraternidad; el quinto, la paz interior, la autointegración y la autenticidad(14).
Continúa exponiendo MASSINI que la realización de los bienes básicos es una obra en
común, estrictamente colectiva y progresiva que se realiza gradualmente en el tiempo a
través de la convivencia social. Especifica La perfección humana no se realiza en
comunidad por accidente o por azar... La perfección es el propósito u objetivo mismo por el
que los hombres se reúnen en sociedad(15).
10. Cada derecho humano se ordena, por lo tanto, a la realización de uno o varios bienes
humanos básicos. Evidentemente, algunos de esos bienes se logran en el ámbito
comunitario más próximo, la familia, y, en consecuencia, el hombre tiene derecho a dotarse
de ese ámbito comunitario y a desenvolverse en él, dando y recibiendo, en constantes y
enriquecedoras relaciones de alteridad. La mención del derecho a contraer matrimonio y
formar una familia es una constante en las declaraciones internacionales de derechos(16) y
la especificación del rol de cónyuge como uno de los ejes del perfeccionamiento de la
personeidad, también lo es(17).
Si la paz, y la amistad se logran en la gran comunidad humana, comienzan a practicarse en
la sociedad doméstica, a través de la cual el hombre se inserta en la sociedad global.
11. Partiendo de la calidad de Derecho Humano del que se tiende a la integridad física y
espiritual, hemos llegado a sostenerlo asimismo de los derechos familiares y, entre ellos, tal
vez en primer lugar, de los conyugales conjugados en la fe matrimonial(18) que se
manifiesta en las múltiples facetas de la fidelidad, la asistencia y la convivencia de los
esposos. Faltar a los correlativos deberes, infringir los derechos del consorte, implica
afectar su dignidad, el respeto incondicional debido a su ser personal.
Lo expuesto no es, por cierto, una novedad absoluta en la doctrina argentina. En el Código
comentado de BUSSO, trabajando la hoy histórica ley 2393, se hace referencia a los
deberes entre amigos al procurar ofrecer una noción de la asistencia conyugal(19).
12. El art. 19 de la Constitución Nacional distingue entre las acciones que perjudican a
terceros y las acciones privadas que no lo hacen, para las que se reserva el cenáculo de la
intimidad. Pero el que perjudica a otro se comporta de manera tal que su obrar cae en la
esfera de la autoridad de los magistrados: entonces, es apto para engendrar responsabilidad
indemnizatoria con respecto al sujeto dañado.
El párrafo precedente refleja el pensamiento de BIDART CAMPOS que analiza después lo
ilimitado de sus aplicaciones considerando que el Derecho Privado pone marcos a la
responsabilidad tanto contractual como extracontractual, encuadres importantes, que dejan
latente, por detrás y por encima, un problema de jerarquía superior, porque proviene del
derecho constitucional el principio... del art. 19 de la Constitución ¿alcanza sin más para
que, sin ninguna otra norma infraconstitucional, se obligue a reparar todo perjuicio
causado a un tercero? Y se pronuncia con un rotundo Creo que sí (20). Es lo propio de los
principios jurídicos que, para el supuesto en estudio, se fortalece porque la normativa
infraconstitucional invocable no lo contradice y es razonablemente adecuada, como
demuestran los fundamentos del fallo comentado.
13. Estas observaciones, muy sencillo pórtico de una profundización futura indispensable,
responden a la tendencia que caracteriza el ensamble de dos siglos: centrar el pensamiento
y la acción en la persona humana y la defensa de sus derechos. La tendencia actual que se
observa, escribe FERRER, tiende a que el sistema jurídico gire y se centre en torno de la
persona humana, cuya protección es la razón de ser del mismo. El nuevo personalismo
jurídico exige que se protejan los derechos fundamentales de la persona ya no sólo frente al
poder público, sino también en los ámbitos privados, en la familia y en la vida cotidiana.
Esta moderna concepción privilegia el interés del individuo por sobre el de la familia y
ampara los derechos personales en las relaciones de familia... Un integrante de la familia ya
no puede ser privado de tutela por el solo hecho de que el daño proviene de otro familiar...
La evolución jurídica pareciera así dirigirse en la actualidad a afirmar la vigencia del
derecho de daños en el ámbito de las relaciones familiares (21).
14. La objección más importante que se ha opuesto a la indemnización del daño moral
debido a las causales de divorcio consistentes en inconducta conyugal, es la de apoyo ético.
No puede ser poco común el estremecimiento de conciencia ante este poner precio a la
dignidad ofendida en nombre de la misma dignidad. Mas no es cuestión de lucro
perseguido sino de la pretensión de un resarcimiento y corresponde al tribunal rectificar lo
que se desvíe de este propósito rehusando las demandas abusivas o, en sí, inmorales.
Un solo predominio ha de ser buscado y logrado: el respeto debido a la dignidad personal
del cónyuge.
NOTAS
NOTA DE REDACCIóN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en
EL DERECHO:
Indemnización por daño moral en caso de adulterio, por GERMáN J. BIDART CAMPOS,
ED, 146-99;
Divorcio y daño moral, por OSVALDO ONOFRE ALVAREZ, ED, 157-524;
El fallo plenario sobre daño moral en el divorcio, por JORGE ADOLFO MAZZINGHI,
ED,162-959.
(1) Ver, por ejemplo, FERRER, FRANCISCO A. M., Daños resarcibles en el divorcio,
Buenos Aires, 1997.
(2) Confr. ZANNONI, EDUARDO A, Derecho de Familia, 3a. ed., Buenos Aires, 1998, t.
2, paragrs. 802 a 805.
(3) CNCiv., en pleno, 20 de setiembre de 1994, ED, 160-162.
(4) VIGO, RODOLFO L., Una teoría distintiva fuerte entre normas y principios jurídicos,
en DELGADO BARRIO, JAVIER y VIGO RODOLFO L., Sobre los principios jurídicos,
Buenos Aires, 1998, pág. 89 y ss. Ver párrafo 6.5 y las págs. 96, 97, 103, 141.
(5) BOBBIO, NORBERTO, voz Principi generali di diritto en Novísimo Digesto Italiano,
vol. XIII, 1966, pág. 865, cit. por VIGO, ob. cit., pág. 105 y nota No. 38.
(6) Lo hace, a nuestro entender, VIGO passim, e incluyendo también el concepto de bienes
humanos básicos. Por ej., en pág. 130 comienza el párrafo diciendo Si los derechos
humanos o los bienes humanos básicos son principios del Derecho....
(7) MASSINI, CARLOS I., El Derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos
en (varios autores) El derecho a la vida, Pamplona, 1998, pág. 179 y ss., Nº 2, pág. 183.
(8) Idem y, del mismo autor, Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1994, pág. 102 y ss.
(9) Idem, El derecho a la vida, cit. (obra a la que se refieren las citas posteriores de este
autor), loc. cit., pág. 184.
(10) MILLAN PUELLES, A., Léxico filosófico, Madrid, 1984, págs. 465 y 466, cit. por
MASSINI, loc. últimamente cit.
(11) La expresión dignidad alude a la eminencia del ser humano, a su grandeza, y su
traducción inmediata ha sido históricamente una exigencia de respeto incondicionado,
como fin en sí mismo, según la expresión kantiana. SERRA, PEDRO, El derecho a la vida
en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en El derecho a la vida, cit., pág. 23 y ss. La
transcripción figura en el párr. 4.1, pág. 63.
La persona, por su intríseca dignidad, aparece inmediatamente como algo a respetar y
promover, MASSINI, ob. cit. 184.
Para MIGUEL ANGEL EKMEKDJIáN, la dignidad humana es, en sentido amplio, el
fundamento de todos los demás derechos, y, por ende, de todos los derechos individuales
En un sentido restringido, es el derecho que tiene el hombre a ser respetado como tal,
creado a imagen y semejanza de Dios: De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos
civiles, en ED, 114-945, III.
Debe ser leído el Mensaje de SS Juan Pablo II para la Jornada Mundial de la Paz de este
año, en Criterio No. 2232, del 18 de febrero del corriente año, pág. 20 y ss.
(12) MASSINI, ob. cit., pág. 185. Comparar, por ejemplo, el art. 1º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (incluido el deber de fraternidad), con el apar. 3º del art.
26 (Los padres...) los arts. 11, 1º y 5º, 1º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (toda persona...) con el art. 10, 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (...Las madres...).
(13) MASSINI, ob. cit., N. 3, pág. 190.
(14) FINNIS, J., BOYLE, J. y GRISEZ, G., Nuclear Deterrence, Morality and Realism cit.,
por MASSINI, ob. cit., texto y nota Nº 25 de pág. 191.
(15) Recién cit.
(16) Ver arts. 16,1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 17,2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos 23,2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos 5,d), IV de la Convención Internacional sobre Eliminción de Todas las
Formas de Discriminación Racial 16,1,a) y b) de la Convención Internacional sobre
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.
(17) Ver arts. 16,1 de la Declaración Internacional de Derechos Humanos 17,4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos 23,4 del Pacto Internacional Sobre
Derechos Civiles y Políticos 15,1,c) de la Convención Internacional sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
(18) El concepto de fe conyugal es más amplio que el de fidelidad y comprende este
último. La pérdida de la confianza por una conducta inmoral o desaprensiva del cónyuge,
lesiona propiamente la fe y no la fidelidad conyugal, que puede no sentirse afectada,
BREBBIA, ROBERTO, El daño moral en las relaciones de familia en Derecho de Familia,
Santa Fe, 1990, pág. 347, nota Nº 54.
(19) BUSSO, EDUARDO B., Código Civil Anotado, t. II-A, Buenos Aires, 1958, com. al
art. 51 de la ley 2393, Nº 43.
(20) BIDART CAMPOS, GERMáN J., Indemnización por daño moral en caso de adulterio
en ED, 146-99.
(21) FERRER, ob. cit, pág. 21 y 22 y sus importantes referencias.