I Congreso Internacional sobre Proceso y Constitución

El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos
“La problemática actual del control de legalidad y revision de los actos
administrativos en materia fiscal”
Autores
Lafourcade, Paula Jorgelina
Renis, Maria Eugenia,
Graduados UBA
1.- EL PRINCIPIO DEL. ART. 109 DE LA CONSTITUCION NACIONAL Y LA
JURISDICCION ADMINISTRATIVA
A fin de abordar la problemática que es motivo de este trabajo, debemos por razones
metodologicas comenzar con el principio liminar que establece nuestra Carta Magna en el
art. 109. El mentado articulo dispone que “En ningún caso el presidente de la Nación
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”.El art. 109, al decir de Maria Angelica Gelli 1 impide al presidente el ejercicio de
funciones jurisdiccionales a fin de conservar la vigencia de la garantía del juez natural,
asegurando la defensa de la persona y el patrimonio, ante jueces independientes. La
exclusión de atribuciones jurisdiccionales le veda al presidente emplearlas por propia
iniciativa o por delegación del Congreso. La contundencia es tal, dice la autora, que ni
siquiera durante la vigencia del estado de sitio puede el presidente condenar por si ni
aplicar penas.Ahora bien, tal principio sufrió en la practica excepciones al admitirse, por la
especialización de las materias, jueces administrativos.Entonces, se admitió la función jurisdiccional en cabeza del Poder Ejecutivo, siempre que
se cumplieran determinados requisitos.Primero, que dicha atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos sea
establecida por ley formal del Congreso2; segundo que la idoneidad del órgano como la
especialización de las causas se halle suficientemente justificada para tornar razonable y
excepcional el apartamiento del principio general de juzgamiento por el Poder Judicial de
la actividad administrativa; en tercer lugar que se otorgara a sus miembros garantías que
aseguren su independencia de juicio frente a la Administración activa, tal como la
inamovilidad en el cargo, o la intangibilidad de sus remuneraciones; y por ultimo la
revisión final de sus decisiones por los tribunales que integran el Poder Judicial.En palabras de Néstor Sagues3, de haber actuaciones administrativas debe asegurarse al
menos una instancia judicial (Enrique Schuster, SAIC, Fallos: 310:2159). De ahí que las
posibles deficiencias en el tramite administrativo pueden quedar purgadas si, en sede
judicial el interesado tuvo suficiente oportunidad de plantear sus cuestionamientos
(“Farmacia Benjamín Matienzo”, Fallos, 3104:1242 y “Cas TV S.A., Fallos, 305:1878).
A partir del caso, "Fernández Arias c. Poggio", Fallos 247:646, con motivo de la sanción
de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8), que introdujo modificaciones al Código de Justicia
Militar en materia de competencia (arts. 108 y 109) y de recursos (arts. 56 bis, 428, 429,
441 bis y 445 bis), el tribunal cimero interpretó que esa modificaciones importaron una
correcta limitación a los tribunales militares y la adecuación de las prescripciones de ese
código a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional, pues se
eliminaban los últimos resabios de los fueros personales que existían en nuestra
legislación, se preservaba la intervención del juez natural y se permitía una adecuada
revisión de sus decisiones en sede del Poder Judicial de la Nación.Según la CSJN, para cumplimentar el requisito de control federal suficiente no basta la
instancia extraordinaria federal.Sin embargo, la doctrina de la validez de los tribunales administrativos siempre que
exista revisión judicial suficiente de las sentencias que dicten, tiene un quiebre a partir
del caso López, fallo de la CSJN de fecha 3/06/2006, sobre la justicia militar. En
trascendente sentencia la Corte, por mayoría, (Tres de los jueces que integran la mayoría
—Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt, este último según su voto), declararan la invalidez
constitucional de los tribunales castrenses 4 . Concluyen que los actuales tribunales
militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional,
sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas. Si el
presidente de la República no tiene jurisdicción penal, pues carece expresamente de ella
(arts. 23, 29 y 109 de la Constitución) mal pueden ejercerla sus subordinados.-
Si bien la declaración de inconstitucionalidad de los tribunales militares no se puede
considerar doctrina de la Corte Suprema de la Nación, al no lograr la mayoría de votos de
los miembros del tribunal, aunque el voto de la Dra. Argibay no reniega ciertamente de
esta postura, traza un camino que se nutre de los principios filosóficos de un estado
constitucional de derecho. No se puede hablar de jurisdicción, si no es ejercida por
tribunales imparciales e independientes; jurisdicción que le ha sido denegada al
presidente de la República.-5
2.- AMPLIAS FACULTADES DEL FISCO VS. REVISION JUDICIAL
Mas allá, de las proyecciones que se podrían inferir del fallo López, hacia otros tribunales
administrativos como seria el caso del Tribunal Fiscal de la Nación, nos interesa aquí
destacar algunos actos administrativos puntuales emanados de la Administración Publica,
en especial de los organismos de recaudación, AFIP (Administración Federal de Ingresos
Públicos) en el ámbito nacional,; y ARBA (Agencia de Recaudación Provincia de Buenos
Aires), en la provincia de Buenos Aires, que no respetan la garantía de revisión judicial
suficiente.a) ‘SOLVE ET REPETE”
La exigencia provincial del “pague y repita”, torna ilusorio el efectivo acceso a la justicia,
al coartarse la posibilidad real y concreta de revisar en instancia judicial una decisión
jurisdiccional administrativa, vulnerándose de tal forma la garantía del debido proceso
que establece nuestra Constitución Nacional.La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace excepción al principio del
pago previo, en casos, donde el monto cuantioso del crédito fiscal, en función de la
situación económica financiera del contribuyente, es susceptible de producir un perjuicio
de difícil, imposible o tardía reparación, y además donde se ven claramente excedidas las
facultades impositivas del ente recaudador, y se vulnera en forma manifiesta la garantía
de defensa en juicio6.También es objetable, desde el punto de vista constitucional dicho requisito, por afectar
el principio de igualdad ante la ley que también se encuentra garantizado en nuestra Carta
Magna tanto a nivel nacional (art. 16 C.N.) como local, así como en los pactos con
jerarquía constitucional de acuerdo a lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra C.N.,
de tal manera que se crea una injusta desigualdad, pues está vedando el acceso a la
jurisdicción a quien carece de capacidad financiera suficiente para efectuar erogaciones
como las del caso.La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica en
el artículo 8 inciso 1, dispone que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.Reconociendo la operatividad de la norma, la Corte Suprema de la Nación, en la causa
“Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.” del 21 de diciembre de 1989, señaló que no
requiere de una reglamentación interna ulterior para ser aplicada a las controversias
judiciales, aceptando con carácter limitado el desplazamiento del principio “solve et
repete”, en caso de que el monto cuantioso de la pretensión fiscal, según la situación
económica del contribuyente, constituya un impedimento real y efectivo del derecho de
defensa.Por tanto, no solo es inamisible la exigencia del solve et repete entendido como
presupuesto procesal de la acción o recurso judicial, sino también la exigencia de pago
con anterioridad a que exista resolución judicial firme en la acción promovida por el
contribuyente impugnando la pretensión fiscal.Haciendo nuestras las palabras del Dr. Arístides Corti 7 , El contribuyente que esta
obligado a pagar, como consecuencia del principio de ejecutividad de los actos
administrativos, antes de haber podido demostrar la inexistencia de la deuda esta
soportando, desde el punto de vista sustancial, una limitación no diferente del “solve et
repete”.-
b) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACION EXPRESS EN LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES.
Siguiendo la jurisprudencia provincial en la materia, el mecanismo de determinación de
obligaciones tributarias establecido en los arts. 39 bis y 50 del Código Fiscal de la
Provincia de Buenos Aires, reglamentado por los arts. 4°, 6° y 7° de la disposición
normativa B-12/2006, no contempla la intervención previa del interesado contribuyente,
privándolo de ser oído, de ofrecer y de producir la prueba correspondiente, y en su caso,
desvirtuar las imputaciones que se le efectúen, por lo cual resulta violatorio de la garantía
constitucional de defensa en juicio, ya que ante tal proceder del Fisco, sólo le quedaría la
posibilidad de pagar y más tarde discutir si eventualmente pudo o no tener razón8.En el caso de las liquidaciones express, el agravio no se refiere a la cantidad de dinero a
abonar sino a la forma de determinación de la misma.El agravio consiste concretamente, por un lado, en la oposición al mecanismo utilizado
para establecer la deuda dejando de lado el procedimiento de determinación tributaria
previsto en el art. 102 CF. sin una razón jurídica objetiva valedera y, por el otro, en la
alegación de la violación de la garantía de defensa en juicio y con ello el quebrantamiento
del debido proceso y procedimiento administrativo, cuya tutela expresa contienen la
Constitución Nacional (art. 18) y provincial (art. 15).El procedimiento de liquidación express utilizado por el Fisco provincial crea un estado
de indefensión inicial al señalarse que la presente no está incluida en el procedimiento
determinativo normado en el art. 102 CF., lo que automáticamente acarrea como
consecuencia inmediata, la injustificada exclusión de la resolución atacada a través de los
recursos de reconsideración y de apelación previstos en el art. 104 y siguientes CF.;
herramientas éstas que, para el caso suscitado, constituyen la salvaguarda del debido
proceso adjetivo en sede administrativa.Entendemos que, de seguir adelante con la ejecución, solo le restaría a los contribuyentes
el pago previo del gravamen liquidado, lo que implicaría la obligación de abonar una
suma considerable, así como de negarles la tutela judicial obligatoria de estos procesos
administrativos.Tal modo de proceder de la Administración implica someter a los contribuyentes a una
situación de perjuicio irreparable pues, la afectación al derecho de defensa, carece de toda
posibilidad de saneamiento ulterior. Sólo quedaría la posibilidad de pagar y más tarde
discutir si eventualmente puede o no tener razón, vulnerando el efectivo ejercicio del
derecho de defensa reconocido en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional y art. 15 de
la Provincial.-
c) EMBARGOS PREVENTIVOS SIN INTERVENCION JUDICIAL (Articulo 13
bis del Código Fiscal de la Provincia, y el art. 92 de la ley 11.683).
El embargo incoado por el Fisco sin intervención judicial, deviene inconstitucional
porque el art. 13 bis del Código Fiscal9 y el art. 92 de la ley 11.683 violan los mentados
principios constitucionales de división de poderes, defensa en juicio, la tutela judicial
efectiva, al autorizar a una dependencia del Poder Ejecutivo ya sea provincial o nacional
a trabar medidas cautelares en forma extrajudicial y directamente, sin intervención de los
magistrados, por lo cual se confiere a aquel Poder funciones exclusivas y excluyentes del
Poder Judicial.En las disposiciones legales precitadas, al autorizarse las medidas cautelares sin
posibilidad de control por parte del organismo jurisdiccional —dentro de las
competencias jurisdiccionales generales en materia de medidas cautelares (CPCBA 198 y
siguientes.), las que resguardan su carácter provisional y evitan que las mismas se
conviertan en sentencia anticipada— al Poder Ejecutivo se le está atribuyendo una
facultad omnímoda y se está convirtiendo al Judicial en una mera agencia ejecutora de las
órdenes de aquél ."Y en cuanto al articulo 13 bis de la ley 13.405, en tanto y en cuanto la misma autoriza al
fisco bonaerense, dependencia del Poder Ejecutivo provincial, a trabar medidas cautelares
que afectan el derecho de propiedad de los ciudadanos, sin orden judicial previa, ello
compromete también el principio de división de poderes, toda vez que el ejecutivo se está
arrogando una competencia que las Constituciones nacional (17) y provincial (10) sólo
confieren al Judicial, en franca violación a la prohibición de los artículos. 17 y 29 de la
Carta Magna federal y 10 y 3° de la local (…)"10.Tanto los artículos 13 del Código Fiscal, texto ordenado., ley 13.405 y 6° de la ley 13.406,
como el art. 92 de la ley 11.683, le imponen al juez el deber de acatar medidas cautelares
trabadas por el fisco sin verificar los presupuestos legales de su admisibilidad, en
particular, la verosimilitud del derecho y el peligro en la mora, lo que significa un
sometimiento del Poder Judicial a los arbitrios del Poder, como si aquél fuera una agencia
de éste, violatorio del principio de división de poderes que gobierna nuestro régimen
republicano de gobierno (Constitución Nacional y Constitución Provincial de la provincia
de Buenos Aires, articulo 1).-
"Por ello, dentro de la división de poderes, propia de la República, sólo la independencia
(política, funcional y orgánico-económica) del Jurisdiccional es el presupuesto que
garantiza la defensa de la vida, la libertad, la propiedad y todos los restantes derechos
reconocidos en la Constitución. Esta independencia es, entonces, presupuesto
constitucional y esencial de la administración de justicia. Hace a la existencia del Poder
Judicial como Poder del Estado y se le exige como esencia para el cumplimiento de su
cometido: impartir justicia (…)"11.Concordamos con la doctrina en cuanto opina que los embargos sobre cuentas corrientes
bancarias, son utilizadas por el fisco como una medida extorsiva y pretendidamente
ejemplificante, con relación al universo de sujetos, y que su utilización indiscriminada
debe ser controlada por un poder independiente e imparcial, máxime si tenemos presente
que, este tipo de embargos, ataca lo más preciado que económicamente se pueda tener: la
liquidez que da el dinero12.Al existir normas legales que autorizan al fisco provincial y nacional a trabar medidas
cautelares de manera extrajudicial y sin control judicial suficiente, creemos que la
declaración de inconstitucionalidad es insoslayable —en orden a la misión de los jueces
de mantener el imperio de la Constitución—, y que ésta es una de las situaciones muy
precisas en que la Corte Suprema de Justicia considera que la violación a la Constitución
es de tal entidad, que justifica la abrogación de la norma13.La jurisprudencia de algunos tribunales federales, al examinar similares facultades que la
ley 11.683 confiere a los agentes de la AFIP, advirtió —en el mismo sentido que el
adoptado por esta parte—, que estas otorgan atribuciones y tareas que competen a los
jueces, por lo cual desconocen así que el Poder Ejecutivo Nacional, y menos sus
dependencias inferiores, no pueden ejercer poderes y atribuciones expresamente
prohibidas por la Constitución nacional en su art. 109, y que ello viola claramente el
principio constitucional de la división de poderes.Por otra parte, no sólo el procedimiento cuestionado impide al justiciable el acceso y el
derecho al juez natural y lo priva de garantías como la igualdad de trato y el debido
proceso, sino que intenta que el Poder Judicial abdique de su función de administrar
justicia.
Así, la figura del juez como "tercero imparcial" en todo proceso, brilla por su ausencia,
puesto que el organismo fiscal se convierte, por imperio legal, en juez "director del
proceso" y parte a la vez, violándose así la garantía constitucional de igualdad de las
partes en el proceso (art. 16, CN). La intervención del magistrado en caso que el
demandado haya opuesto excepciones no es suficiente, ya que no impide el daño
infringido al accionado, quien antes del pronunciamiento del sentenciante ya pudo verse
afectado en la libre disponibilidad de sus bienes por decisión, de un mero funcionario del
Poder Administrador ajeno al Poder Judicial14.-
3) CONCLUSIONES
De los puntos abordados en el presente trabajo, podemos concluir, que se esta muy lejos
del control judicial suficiente que pide nuestra Corte Nacional para darle validez a los
actos administrativos.Ya sea por pagos previos, o por presunciones que no admiten recursos, o bien por
medidas cautelares trabadas sin intervención judicial, la realidad indica que, cada vez son
mayores las facultades de los fiscos, en contraposición a las cada vez menos garantías de
los contribuyentes,; y dentro de estas garantías, una de las mas vulneradas es la de Tutela
Judicial efectiva, que se ve reflejada en el control que el Poder Judicial debe llevar a cabo
en las decisiones administrativas de índole Fiscal.-
1
GELLI, Maria Angélica. “constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. La Ley,
tercera edición, pag. 898.
2
CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”, Tomo II. Editorial Abeledo Perrot, sexta edición,
pag. 86.
3
SAGUES, Néstor Pedro. “Elemento de Derecho Constitucional”. Editorial Astrea, 1997. Tomo II, pag
615.
4
En ese sentido sostienen que si el derecho penal militar es un derecho penal especial, cabe exigir que la
criminalización sea decidida por jueces independientes. Que podrán ser o no especializados, cuestión que
no tiene relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende
constitucionalmente prohibidos. Un tribunal sea ordinario o especializado, no necesariamente debe
integrase con jueces técnicos, pero inevitablemente debe conformarse con jueces independientes, lo que
significa que no pueden integrarlos funcionarios sometidos al poder disciplinario del poder ejecutivo. Un
juez no puede estar sometido a ningún poder disciplinario que no sea el de responsabilidad política, ni a
otra coacción que la que por sus actos incumbe a cualquier ciudadano o habitante.
5
SPISSO, Rodolfo. “El juzgamiento de delitos militares y su proyección en materia penal tributaria”. LA
LEY 2008-C, 220.
6
Fallos: 158-86, 188-286, 194-287, 256-38, 261-81, y argumentación doctrinal de fallos 205-448 y 267487.
7
CORTI, Arístides, Conferencia “Acerca de la incidencia de los tratados internacionales en materia fiscal y
penal fiscal a partir de la reforma constitucional”, Doctrina Tributaria, Errepar, Nº 177, pag. 371.
8
“B, O. R. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo con asiento en La Plata, 05/12/2006.
9
la inconstitucionalidad de los arts. 13 y 13 bis del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, y 6 de
la ley 13.406, se observa en la parte pertinente, que disponen:
"Art. 13 — En cualquier momento podrá la autoridad de aplicación solicitar embargo preventivo, o
cualquier otra medida cautelar en resguardo del crédito fiscal, por la cantidad que presumiblemente
adeuden los contribuyentes o responsables.
"En tal circunstancia, los jueces deberán decretarla en el término de veinticuatro (24) horas sin más
recaudos ni necesidad de acreditar el peligro en la demora, bajo la responsabilidad del fisco (…)"
"Art. 13 bis — La Dirección Provincial de Rentas estará facultada para trabar, por las sumas reclamadas,
las medidas precautorias indicadas en el escrito de inicio del juicio de apremio, o que indicare en
posteriores presentaciones al juez interviniente la Fiscalía de Estado.
"La Dirección Provincial de Rentas podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores
depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de
bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución.
También podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los
ejecutados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Asimismo podrá
controlar su diligenciamiento y efectiva traba (…)".
"(…) Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor,
la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por la Dirección Provincial de Rentas, el cual
tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial . La responsabilidad por la procedencia,
razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por la Dirección Provincial de Rentas, quedarán
sometidas a las disposiciones del art. 1112 del Código Civil.
"En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intimación al
demandado, éstas deberán serle notificadas dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado
conocimiento de la traba. Las entidades financieras y terceros deberán transferir los importes totales
líquidos embargados a una cuenta a nombre de autos y a la orden del juzgado que deberá abrirse en la
sucursal del Banco de la Provincia de Buenos Aires correspondiente a la jurisdicción del juzgado, hasta la
concurrencia del monto total del título ejecutivo, dentro de los dos (2) días hábiles inmediatos siguientes a
la notificación de la orden emitida por el juez. Las comisiones o gastos que demande dicha operación
serán soportados íntegramente por el contribuyente o responsable y no podrán detraerse del monto
transferido."
"Art. 6 de la ley 13.406 — Al inicio del juicio de apremio, o con posterioridad, y en cualquier estado del
proceso, la parte actora podrá solicitar toda medida cautelar o modificación de las decretadas con
anterioridad, y el juez deberá disponerla , en el término de veinticuatro horas, sin más recaudos ni
necesidad de acreditación de peligro en la demora, todo ello bajo responsabilidad del fisco. A tal fin, no
resultará de aplicación lo previsto en el art. 204 del Código Procesal Civil y Comercial.
"Podrá solicitarse, entre otras:
a) Traba de embargos sobre:
1) Dinero efectivo o cuentas o activos bancarios y financieros (…)"
10
("Valero, Esteban Armando s/amparo", el 9/2/2007, dictado por el Tribunal en lo Criminal 1 de Mar del
Plata)
11
"Valero, Esteban Armando s/amparo", el 9/2/2007, dictado por el Tribunal en lo Criminal 1 de Mar del
Plata
12
DE LOREDO, Eduardo M., "Las medidas cautelares no deben ser extorsivas", Periódico Económico
Tributario 360, 14 de noviembre de 2006, pág. 8
13
Fallos: 306-303; 247-121; 260-153, considerando 3° y sus citas
14
GOROSITO, Alberto M., "La inconstitucionalidad de embargos ordenados por el agente fiscal de la
AFIP". Práctica Profesional 2006-17,47. Lexco Fiscal, con cita del fallo "AFIP-DGI c. Productora
Independiente de Televisión Río Tres S.R.L." (29/12/2005), dictado por la sala A de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba.