Oficio 220-026527 Del 04 de Mayo de 2012

Oficio 220-026527 Del 04 de Mayo de 2012
Ref: Exclusión de accionistas en las SAS.
Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No.2012-01-057734, en la que se remite a la petición que
en su oportunidad le fue atendida mediante Oficio 220-01-026550 del pasado 15 de marzo y, después de
manifestar las razones de su inconformidad con la respuesta que le fuera proporcionada, solicita que el
Despacho nuevamente le responda cada uno de los interrogantes objeto de su primigenia comunicación.
Sin que sea del caso entrar en disquisiciones sobre los alcances del derecho de petición en la modalidad
de consulta, en tanto esta Superintendencia conoce bien el ámbito de la competencia que le corresponde,
en los términos del artículo 25 del C.C.A. y por ello advirtió entonces sobre las mediadas legales que
proceden ante la existencia de los conflictos que en el contexto de sus escritos se evidencian, es pertinente
referirse a las preguntas sobre las que su solicitud insiste, poniendo otra vez de presente que las
respuestas de la Entidad en esta instancia tienen por objeto brindar una ilustración general sobre los temas
de su resorte, pero en modo alguno fijan una posición frente casos particulares como los que motivan su
interés, ni determinan responsabilidades de ninguna naturaleza.
Partiendo de la base de que se trata de una sociedad constituida como SAS, en la que entre otras
condiciones no está establecida de manera expresa la posibilidad de exclusión de accionistas y tampoco
se prevé ninguna causal de exclusión se pregunta:
a) Sin previa modificación de los estatutos sociales actuales de la SAS y sin perjuicio de la “ acción
social de responsabilidad de los administradores” ¿ es posible que la asamblea de accionistas de
la sociedad SAS ordene válidamente excluir al accionista que en su condición de representante legal
incurrió en conducta dolosa o culposa y que con ella ocasionó graves daños a la sociedad y a los
demás accionistas, cuando incumplió con sus deberes como tal.?
R/ A este respecto se deben tener en cuenta las consideraciones expuestas en el Oficio 220-016470 del
15 de marzo del presente año, en el que este Despacho ha expuesto su criterio en torno al tema de la
exclusión de socios.
“ … una de las características más relevantes en el contexto de la Ley 1258 de 2008 que creó las SAS,
es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales;
en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han
de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica
que las disposiciones contenidas en la citada ley tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden
ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la
estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa
general que el artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma
ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter
legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas, entiéndase de una vez las generales previstas
para todos los tipos, como las especiales consagradas para ellas y, por último, en cuanto no resulten
contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio,
premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten
acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
Bajo esa perspectiva y con sujeción al principio general de interpretación según el cual, cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (artículo 27 C.C.),
es pertinente responder.
- En primer lugar se tiene que de conformidad con el artículo 38 de la mencionada ley, “ los estatutos
podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de
reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995 “ , lo que de suyo implica que
efectivamente será viable la exclusión, siempre que así se haya estipulado estatutariamente y,
que de manera expresa se hallen contempladas las causales que a ella den lugar. Contrario sensu, si los
estatutos sociales nada han previsto, se ha acudir entonces a las reglas que particularmente rigen a las
sociedades anónimas, de donde se colige que no es procedente la exclusión, toda vez que la naturaleza
jurídica de estas últimas, según el contexto legal que las concibe, no admite bajo ninguna circunstancia la
exclusión de sus socios”
b) Sin previa modificación de los estatutos sociales actuales de la SAS y sin perjuicio de la “ acción
social de responsabilidad de los administradores” ¿es posible que la asamblea de accionistas de
la sociedad ordene validamente excluir al accionista que en su condición de representante legal
incurrió en conducta dolosa o culposa y que con ella ocasionó graves daños a la sociedad y a los
demás accionistas, cuando ejerce su derecho de voto en interés particular?
R/ Como en el punto anterior se responde, solo es viable la exclusión de los asociados, cuando así se haya
estipulado expresamente en los estatutos de la sociedad y, adicionalmente se encuentren contempladas
del mismo modo las causales que den lugar. De lo contrario no procede bajo ninguna circunstancia la
aludida sanción.
c) ¿Qué mecanismo legal eficiente existe para que el nuevo representante legal recupere la tenencia
de los activos de la compañía SAS, incluyendo los libros de comercio, y pueda ejercer su encargo?
R/ No existe en marco legal de las SAS un mecanismo específico consagrado para una situación de hecho
que corresponda a las características descritas. En tal virtud se impone acudir a las acciones judiciales de
carácter civil y penal a que hay lugar, sin perjuicio del proceso de reposición de libros, conforme al artículo
135 del Decreto 2649 de 1993, según el cual la pérdida de los mismos se debe denunciar ante las
autoridades competentes, reconstruyéndose los registros en los libros dentro de los seis (6) meses
siguientes a su pérdida, extravío o destrucción, para lo cual se toman como base los comprobantes de
contabilidad, las declaraciones tributarias, los estados financieros certificados, informes de terceros y los
demás documentos que se consideren pertinentes.
En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar sus inquietudes, advirtiendo que los
alcances del concepto expresado se ciñe n a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.