2.1.Definición de shari` a y fiqh. -fi fard o wagib), haram, mahzur

PRINCIPALES FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ISLAMICO: un
nuevos "corpus" en concomitancia con otras culturas confesionales.
1. Incardinación del Derecho islámico con el derecho hispano: convivencia de modelos
jurídicos.
2. El sistema del Derecho islámico. Conceptos generales.
2.1. Definición de shari' a y fiqh.
El fiqh pueda ser definido como el conocimiento de la quíntuple repartición sicairítica
de las acciones humanas, en el sentido de:
- actos obligatorios (fard o wagib),
- actos prohibidos (haram, mahzur),
- aconsejables (mandub, mustahabb),
- actos desaconsejables (makruh),
- i actos libres (ga' iz, mubah).
2.2. Repartición del ilm al-fiqh.
Ciencia del derecho, ilm al-fiqh. Partes:
. Las raíces o base de la jurisprudencia o usul al-fiqh,
a otra parte - considerada por los doctores de la ley musulmána derivada de la primera está constituida por las ramas de la jurisprudencia o furu al-fiqh.
. Las prácticas de culto (ibad…t), las formas rituales.
- al-ahkam al-sultaniyya, o reglas para el funcionamiento de la cosa pública, es
decir de - la siyasa shar' iyya
- shari' a.
2.3. Características del fiqh1.
La sacralidad es el más destacado. Otras características a destacar son:
a) La confesionalidad, como consecuencia de la unión entre el fiqh y la šar†’a; de ahí
que quede así justificada la íntima interconexión entre religión, ética, política y
derecho en el mundo islámico.
b) La personalidad, consecuencia a su vez de la confesionalidad; circunstancia que
justifica la irrelevancia del carácter territorial del fiqh.
c) La eticidad, que es una constante en el fiqh y que se extiende a otros campos como
el de la economía y la política.
1
Término árabe derivado de la raíz faqiha cuyo significado es “conocer, comprender, prudens esse” y que
conforme a la doctrina sunni significa el conocimiento de la šar†’a, o ley islámica que compete tan solo a
las acciones (af’…l) del musulmán conminado a observar las obligaciones religiosas en el foro externo,
tanto en sus relaciones con Dios, como con el resto de los hombres y consigo mismo; D’EMILIA, A.,
“Fiqh (Iurisprudentia islamica) en Scritti di Diritto islamico, a cura di…, racolti a cura di Francesco
Castro, Roma, 1976; pp. 65-76.
d) El carácter extraestatutario aún a pesar de algunas posibles ingerencias, a todas
luces irrelevantes, puesto que el califa se ve privado del poder legislativo.
e) La imperatividad, también consecuencia de la estrecha relación entre fiqh y šar†’a;
de manera que la norma šiar† (|ukm šar†’a) es efectivamente un límite (|add)
establecido por All…h a la libertad originaria (ib…|ah) de las acciones (af’…l, um™r9
humanas. cuya observancia es impuesta como una obligación civil y religiosa.
f) La inmutabilidad, aunque esta tiene carácter parcial y teórico si se toma en
consideración la actividad de los fuqah…’, por razón de la realidad social islámica2
2.4. Aspectos sobre los madhahib o escuelas jurídicas.
Los Ma÷…hib o escuelas jurídicas.
Las personas que se dedican al estudio del fiqh reciben la denominación de
fuqaha (sing. Faqih), mientras que los estudiosos de la šar†’a se denominan ul…mas (de
la raíz ilm), y reciben la consideración de doctores y sabios.
Aunque no son considerados miembros de jerarquía eclesiástica alguna, por el
hecho de no existir en el Isl…m, lo cierto es que tanto unos como otros, por el mero
conocimiento de la ley y su capacidad interpretativa sobre el texto coránico y la labor
meritoria a la que se dedican, les hace merecedores de veneración religiosa.
Cuatro son las escuelas que sin imposición ni reconocmieitno oficial agrupan a
los doctores de la ley en lo que podría traducirse como “vías de interpretación jurídica
del texto coránico en materia de derecho”, ma÷…hib3.
1.
2.
3.
4.
Escuela de Medina
Escuela de la Meca
Escuela de Kufa
Escuela de basora
Tanto unas como otras agrupaban tanto a sunniés como ši’ies, si bien con
el paso del tiempo surgieron otras esucelas que aglutinaban a los Ibadíes
y a los Zaydíes, así como a los ši’ies duodecimanos4 en la llamada
escuela ga’farí, o la escuela de los Ismaelíes, seguidores del Agha Khan.
También aquí merece especial mencióin la escuela siriana de al-Awzai
(m.774) que se expandió entre Siria y el Magreb hasta al-Andalus, si vien
apenas sobrevivió a su fundador, que daba nombre a la misma escuela, o
la escuela zahirí, fundada en Irak por Abu Dawud b.Khalaf al-Isfahani
(m.883), y cuya característica era la interpretación literal del texto
2
Estas características son puestas de relieve junto con el antiformalismo y la irracionalidad por
D’EMILIA, “Fiqh”, op.cit., pp. 68/9.
3
S.v. Ma÷h…b en MAÍLLO SALGADO, F., Diccionario de derecho ilámico, Gijón, 2005, pp. 202-204.
Sobre la repercusión de las distintas escuelas en al-Andalus véase LÓPEZ ORTIZ, J., “La Recepción de
la escuela malequí en España “ en Anuario de Historia dle Derecho Español ( en adelante A.H.D.E)., VII,
1930, pp.1-167; SECO DE LUCENA PAREDES, L., "La escuela de juristas granadinos en el siglo XV"
en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, 8-1959, pp.7-28.
4
GARCÍA CRUZ, J.F., Un análisis del Derecho islámico. La escuela duodecimana o ya’far†. Historia del
Pensamiento y la doctrina jurídica y teoría general de la Ley Islámica, Cáceres, 2004.
coránico (zahir), que tan solo tuvo verdadera repercusión en la época del
andalusí Ibn ðazm, autor entre otras, del Collar de la paloma.
Entre las escuelas sunnies reconocidas entre los siglos XI y XII destáquense :
1.
2.
3.
La escuela malekí, fundada por el medinés M…lik ben Anas (m.795),
autor de la más antigua compilación del derecho musulmán, Kit…b alMuwa¥¥a5, o Libro del camino allanado, del que se han elaborado
diversas recensiones entre las que cabe destacar la del hanafí alShaybani. Un textyo que se caracteriza por recoger muchas tradiciones
locales, es decir Sunna de Medina, y que utiliza la sunna y el
razonamiento personal como instrumentos fundamentales para la
comprensión del texto coráncio. Acude también al qiyas o analogía
njurídica así como a otros criterios subsidiarios hermneuticos, como el
išti|s…n y el isti¡l…h Es la escuela más difundida por el Magreb, en
época andalusí en territorio hispano y en Sicilia durante el dominio
musulmán. En la actualidad sobrebive en muchos países africanos, del
sur del Sahara y en Egipto.
La escuela Hanafí debe su nombre a Abu Hanifa, (m.767) de origen
iraní y habitante de Kufa que dedicó su vida a la noble actividad de
tintorero. Tuvo gran predicamenteo y fueron muy conocidos sus
discípulos, com o fue el caso del conocido califa Harum al-Rashid6 y
Muhammad al-Shaybani. Escuela entre cuyas técnicas hermeneuticas
figura el ra’y o razonamiento personal y el qiy…s respecto a las
tradiciones o hadiz.Arragiada esta escuela en Irak, se extendió por la
zona persa, el Kurasan y Transoxiana, imponiéndose como escuela
obligatoria durante el periódo otomano, incluso en el Magreb y Sicilia.
Muhammad al-Mu|ammad al-Šafi’i (m.820) fue el fundador de la
escuela šafi’i. Discípulo de Malik fue capaz de sistematizar
razonadamente la doctrina de los us™l al-fiqh o fuentes del derecho; de
ahí que se le considere el fundador de la ciencia del fiqh, utilizando el
išti|s…n, recurso a la presunción de derecho según la cual cuando
consta la existencia de un estado de hecho en un momento
determinado, se presume que aquel estado perdura hasta prueba en
MƒLIK B. ANAS, Kit…b al- Muwa¥¥a, trad. por Mu|ammad Rahimuddin, Lahore,
1980.
5
6
(Rayy, actual Irán, 766-Tus, id., 809) Quinto califa abasí (786-809). Es uno de los personajes
principales de Las mil y una noches. Durante su reinado se produjo la ascensión y la posterior caída de la
familia de los bamarkíes. Aplicó una política religiosa muy severa con los herejes y favoreció claramente
a los musulmanes, discriminando a cristianos y judíos. El imperio abasí empezó a desmembrarse con él y
su soberanía no fue reconocida por los Aglabíes de Túnez, como tampoco por los Idrisíes de Marruecos y
los Omeyas de España. Entre los años 786 y 794 los Jarayíes ocuparon temporalmente Mosul y
devastaron Armenia y Azerbaiján, y la Transoxiana se alzó contra el propio califa. Murió cuando se
disponía a sofocar una rebelión jarayí en el Jurasán. Desde el punto de vista cultural, su corte fue uno de
los centros más brillantes de su época.
4.
contrario, como principal técnica hemeneutica. Es una escuela vigente
en Bahrayn, y en Yemen tanto del Norte como del Sur, en el
subconbtinente indio, en Indonesia, en Africa oriental y en Egipto.
Por último, la escuala de Ibn ðanbal (m.855), se debe a este Iman
discípulo del anterior y defensor de las tradiciones, recusa el uso del
qiy…s y el ra’y. De gran influencia en el imperio abbasí gracias a la
labor de sus discípulos, a quienes se les debe la creación y difusión de
su propio sistema de derecho, perdió tal consideración con el
advenimiento de los otomanos; en la actualidad se aplica en algunas
regiones del Golfo, en Arabia Saudí especilamente, donde la escuela
habalí-wahabi goza del reconocimiento oficial.
2.5. La obligación religiosa-jurídica.
El concepto general de obligación religiosa se indica mediante la expresión wuÞub
alayhi (wugub lahu, equivale a derecho en sentido subjetivo) o w…Þib.(pl. WuÞub ) pero
también w…Þib o fard es la primera de la quíntuple distinción, al-a|k…m al-akhamsa, de
los actos del mukallaf ( es decir del musulmán púber obligado al cumplicimiento de las
obligaciones jurídico.religiosas), consistente en el acto que deben cumplir con sanción
en caso de inobservancia, o el individuo singularmente o una parte de la comunidad,
contrapuesto al acto que se tiene obligación ( también en este caso con sación en caso de
inobservancia) de no cumplirse (har…m, prohibido) mientras ninguna obligación queda
establecida respecto a las otras tres categorías de actos,
Algunos hanafíes distinguen la obligación en sí considerada desde un punto de vista
abstracto, respecto a la obligación de cumplimiento considerado en su contenido
concreto.
EL SISTEMA DE LOS USUL AL-FIQH.4.1. Los Us™l al-fiqh. Según la definitiva construcción doctrinal de los usul al-fiqh o
"raíces del derecho" son cuatro: Corán, Sunna, iÞm…’ y qiy…s, manteniendo estrecha
relación con la revelación divina, es decir directamente al Corán que es la palabra de
Dios y la Sunna; e indirectamente el iÞm…’ o consenso de la Comunidad y /o de los
Doctores y el qiy…s o razonamiento analógico.
4.2. El Corán. Es el libro que contiene juntamente la revelación que el profeta Mahoma
sostiene haber recibido textualmente en árabe de Dios. Por medio de un mensajero
celeste, identificado con el arcángel Gabriel.
En árabe el nombre es Qur'an, o Corán, vocablo de origen arameo que indica bien la
recitación o lectural salmodiada, bien el complejo fenómeno de la revelación recibida.
Sinónimo de Corán es al-Kit…b, la "Escritura " o "El Libro". En e l Corán el término alKit…b indica los libros sagrados precedentemente revelados a los Hebreos y Cristianos,
es decir las Escrituras (Tawra o Pentateuco, InÞil o Evangelio y Zabur o Libro de
Salmos).
Para la dogmática musulmána el Corán es la palabra textual de Dios, de manera que la
fórmula que precede cada citación coránica es "Dios Altísimo dice".
La doctrina sunní enseña que el Corán, en cuanto palabra divina es uno de los
atributos eternos de Dios, distinto de la sustancia divina, pero , al igual que esta,, no ha
tenido origen en el tiempo ni ha sido creado; de ahí la formula " el Corán es increado".
La comunidad no sunní de los Shii'ies y de los Ibadíes niegan la existencia de los
atributos divinos en el sentido de los Sunníes y consideran, por exceso de rigorismo
monoteístico, que el Corán ha sido creado.
La tradición islámica admite que el Corán fue revelado a Mahoma a fragmentos
aislados, siendo muy breves durante sus más de veinte años de predicación religiosa,
desarrollándose la mitad de esta en Median ( 622-632 d.C.). Estos fragmentos de edad
inmemorial se encontraban escritos en un arquetipo celeste, denominado en el Corán
mismo "El origen de la Escritura" o la "Tabla bien custodiada". Mahoma cuando recibía
las transmisiones las aprendía y guardaba en la memoria, más y tarde la dictaba a sus
secretarios, que la anotaban sobre materiales de la época: cortezas de ramas de palma,
pieles curtidas, y huesos de cordero, etc. Pero Mahoma no pensó, si no de forma
ocasional y rudimentaria, en la recopilación de todo este material, de forma que la
conclusión de este trabajo no tuvo lugar más que con su muerte.
La recogida de los textos de la Revelación deriva en un libro fue obra personal
de algunos de sus Compañeros; la redacción definitiva oficial, aquella que configura al
Corán como se conoce en la actualidad, fue obra del tercer califa Utman (644-656 d.C).
El Corán fue por tanto el primer libro en lengua árabe, y en su compilación los
redactores no siguieron orden lógico ni cronológico alguno, ni por materias. El único
criterio seguido para ordenar los capítulos fue el orden decreciente por su largura.
Los capítulos ( en árabe sura), pl. suwar) son 114, de diversa largura; se dividen en
ayah, lett. "signos de Dios", o versículos m que desde un mínimo de tres (sura CVIII)
van hasta un máximo de 286 (sura II o de la Vaca): cortísimos en las últimas suras,
larguísimos en las primeras. En realidad las suras largas son conglomerados de
revelaciones realizadas en tiempos diversos y sin relación argumental entre ellas, Las
suras breves corresponden al periodo más antiguo ( el mecano) de la misión religiosa de
Mahoma, pero tampoco destacan por su unidad. Para el Islam el Corán es también un
modelo inapreciable de lengua y estilo.
Desde hace muchos siglos el Corán no se escribe en árabe si no con todos los signos de
las vocales y con las demás indicaciones ortográficas. Pero en el momento de la
redacción de Otman, los signos no existían y menos los denominados puntos diacríticos,
que, según el número y posición, distinguen entre todas las letras a aquellas que tienen
igual representación. En similares condiciones la lectura e interpretación era imposible
sin una tradición oral del texto. Los puntos diacríticos y las vocales fueron introducidas
en el segunda mitad del siglo I de la Hégira (osea en la última treintena del siglo VII
d.C.); pero ya era tarde para evitar algunas discrepancias en la lectura de las distintas
escuelas de recitadores del Corán; las variantes propiciaron diversas interpretaciones.
De ahí que se tendiera a la homogeneidad y unicidad de interpretaciones y lecturas
siendo la de Kufa y Medina las únicas legítimas.
Si se exceptúa la primera sura, el Corán esta todo en forma de discurso directo a
Mahoma de Dios. El contenido es bastante variado. En los fragmentos revelados en la
Meca el argumento es todo religioso y moral: bien son textos destinados a la recitación
litúrgica en común; bien son amonestaciones a los incrédulos, amenazas a aquellos que
no se arrepienten y no se conviertes, descripciones vivísimas del territorio del juicio
universal y del infierno, descripciones gozosas del paraíso, advertencias dogmáticas, de
política contra los politeístas, episodios de las persecuciones de los incrédulos a los
profetas mandados por Dios a los pueblos no árabes o a pueblos extinguidos, catástrofes
de pueblos obstinados a no escuchar la voz de los enviados de Dios; bien son consejos
morales, exhortaciones a las prácticas del culto. Sin embargo en los fragmentos
revelados en Median, donde Mahoma se había convertido en jefe político de un Estado
del que el mismo era el fundador, el estilo poético se atenúa o desaparece, la
predicación moral o religiosa pasa a segunda línea y se sustituye por la polémica con los
Hebreos y Cristianos que se resistían a reconocer la misión de Mahoma, como enviado
de Dios.
En la fase medinesa la revelación afronta argumentos profanos: reglas relativas a
materias extrañas al campo religioso.
La materia jurídica aparece en el Corán solo en la revelación del decenio
medines y es escasa en comparación con la mole del libro. Según los exegetas
musulmanes, sobre los poco más de 6200 versículos solo 500 contienen reglas jurídicas.
Estos quinientos versículos se refieren a prácticas de culto, de forma que solo un
centenar se ocupan de cuestiones estrictamente jurídicas en su contenido.
Este centenar de versículos contiene normas jurídicas dictadas directamente por
Dios y representan el núcleo central del derecho islámico y dan el carácter de religioso
al sistema jurídico islámico.
La materia es bastante variada: derecho de familia, sucesión legítima actos de
última voluntad, régimen de la esclavitud, usura; aspectos sobre el valor de la escritura
de los contratos, sobre la compraventa, sobre el préstamo, sobre el crédito, sobre los
testimonios; reglas del derecho de guerra (reparto del botín mueble y del régimen de los
inmuebles apresado a los infieles), situación jurídica de los judíos y de los cristianos;
derecho penal.
Todo diseminado en las suras medinesas y en un modo fragmentario, de forma
que sería imposible reconstruir el sistema sobre la base de los versículos coránicos. Se
encuentran además normas de carácter contradictorio, reveladas en épocas diversas y
que el Corán se encarga de justificar, aseverando que Dios pueda abrogar sus
disposiciones precedentes y sustituirlas por otras nuevas. De aquí la necesidad de
conocer en tales casos, cual es el versículo cronologicamente anterior y cual posterior
derogante, al margen de su posición en el libro. A l carácter fragmentario y a la
oscuridad de algunos vocablos y de algunos versículos, alude incluso la sunna, osea, la
tradición relativa al Profeta Mahoma, correspondiente a las cosas que el dijo o hizo, y
que es considerada el verdadero comentario del Corán. De esta forma es inadmisible
que el juez motiva una sentencia sin referirse a la Sunna y aludiendo tan solo a los
versículos coránicos.
4.3. La Sunna. La sunna es la segunda fuente de conocimiento del fiqh, y se refiere a la
conducta consistente en un dicho (qawl) o en un hecho (fi’l), o silencio (suk™t) de
mahoma, no en su condición de profeta o nab† sino en su condición de hombre ante
circunstancias que se le presentan en su vida; y cuya eficacia normativa se inspira en la
divinidad que le ilumina en aquellas. . Incluso en sentido amplio esta sunna se predica
de los primeros seguidores de mahoma.
Fue Šafi’† que fijó definitivamente la Sunna del Profeta.
La Sunna se basa en los relatos (|ad†Å) o tradiciones que reúnen determinados
requisitos, y que hacen referencia al comportamiento de Mahoma. El |ad†Å se compone
de dos partes:
1. El contenido en sentido estricto que se denomina matn.
2. la cadena transmisora (isn…d), compuesta por las personas transmisoras (
r…w†).
La intervención de distintas personas en la transmisión da lugar a cuestionar la
veracidad de las tradiciones, de manera que se han precisado una serie de requisitos y
características que permiten aceptar las mismas en función a:
1. Cuanto más perfecta es la cadena transmisora (isn…d) más reciente es el hadiz.
2. En época antigua los hadices más fidedignos se atribuyen directamente a Mahoma o a
cualquier otra autoridad próxima al Profeta.
3. la masa de hadices jurídicos pertenecen a la primera mitad del siglo II de la Hégira.
4. No existen un núcleo auténtico de transmisores desde los tiempos de Mahoma y un
núcleo de hadices espúreos relativos a las generaciones sucesivas.
5. Los hadices relativos a mahoma se desarrollan entre el 150 y 250 de la Hégira y
particularmente en la cincuentena entre Šaf’i (m.204/826) y las colecciones clásicas
entre las que destaca la de al-Buh…r†, m. 256/876), autor de los llamados “Seis libros”
considerados sa|i| .
6. Los hadices jurídicos alusivos a mahoma no constituyen la base originaria del Derecho
musulmán, pero si una sucesiva innovación ¿¿??.
Los criterios de clasificación son:
a. Por su veracidad.
En base a la veracidad, autoridad, cantidad de transmisores de estas tradiciones se
clasifican en:
1. ¡a|†| sana, exacta, la tradición más perfecta en la que no falta ningún eslabón de
la cadena transmisora.
2. |a¡an, bella, en la que la perfección es menor, pero posee valor narrativo;
3. da’†f, débil o enferma, por cuanto se adopta con un fin puramente edificativo o
ejemplarizante, pero a la que no se reconoce valor normativo.
b. En atención al número de transmisores:
1. Amplísimamente transmitida, si el número de los que intervienen son
numerosos.
2. Notoria, si son varios
3. Única si solo es uno quien la transmite.
Las recopilaciones de tradiciones se disponen:
- Por materias
- Por transmisores
- Por orden alfabético (o alefático) de la primera palabra del relato.
4.4. El iÞm…’ o consenso abreviatura del iÞm…’ al-uma o " acuerdo de la opinión de la
comunidad, en relación a las creencias religiosas, al fiqh y a la ética: acuerdo que
representa la verdad sobre la cual no está permitido al creyente discutir. Este acuerdo de
la Comunidad, es, en realidad, el acuerdo de los doctores en cuanto representantes
cualificados de la Comunidad en una época sobre un determinado argumento relativo al
ámbito de la shari' a.
El iÞm…’ o consenso. Es la abreviación de la frase “iÞm…’ al umma” o acuerdo
de opiniones de la Comunidad. Acuerdo que representa la verdad desde la cual no es
lícito al creyente oponerse. Este acuerdo de la Comunidad es en realidad el acuerdo de
los doctores, en cuanto representantes cualificados de la misma, en una fecha conforme
a la Sharia.
Para los sunnies, y en sustancia para los Ibadíes, el iÞm…’ es la tercera de las
raíces, colocada después del Corán y la sunna. Tal posiciíon viene justificada a partir de
la frase de Mahoma: Mi Comunidad no se pondrá nunca de acuerdo sobre un error”.
En ocasiones, y en virtud de la interpretación que supone el iÞm…’ puede
aparecer como una fuente por encima del Corán y la sunna., Por ello los tratadistas
jurídicos la consideran un instituto y norma. El Islam es una religión en la que no hay
instituciones docentes ni jerarquía religiosa, y nunca ha conocido los concilios ni
asambleas de doctores, si bien con la infalibilidad del iÞm…’ (consensos doctorum) suple
las lagunas legales. Habida cuenta de las distintas escuelas jurídicas no hay una única
opinión concorde entre las mismas acerca del iÞm…’ y solo convergen en cuanto a
opiniones relativas a los Compañeros del Profeta.
Los šiíes o no admiten el iÞm…’ o bien lo restringen a los descendientes directos
de Mahoma.
4.5. El qiy…s o procedimiento analógico.
El qiy…s o procedimiento analógico. Es la cuarta y última de las fuentes, que
consiste en una comparación de una cosa con otra, una medida; en lógica es un
silogismo. En uso común es también razonamiento de género, En lenguaje técnico
jurídico es la deducción por analogía, osea, la aplicación a un caso o acto nuevo bien
todavía no cualificado (quíntuple clasificación de los actos legales) en una de las cinco,
en base a la comparación con casos o actos que puedan juzgarse y considerarse
análogos.
El presupuesto de la existencia del qiy…s es que entre el caso nuevo y el
originario exista osea de una semejanza indubitable y evidente que permita la lógica
aplicación al caso nuevo.
La legitimidad del qiy…s ha encontrado bastantes opositores. El contraste viene
acentuado por la confusión del procedimiento analógico con el buen sentido individual.
La escuela hanbalí reduce su uso limitadamente, considerando que al mismo resultado
se puede prevenir con un estudio más completo y profundo de las tradiciones.
El problema de la legitimidad de esta fuente ha supuesto no pocos problemas a
la doctrina islámicas.
Finalmente decir que es también admisible la aplicación del procedimiento
analógico a una norma ya deducida por vía analógica, circunstancia admitida por šafiíes,
hanbalíes no rigoristas, pero negada por hanafíes y malikíes.
4.6. La costumbre, urf, adah.
La cienca islámica ha admitido algunas fuentes denominadas secundarias, como
es el caso de la costumbre. Costumbre que puede ser general (‘urf, ‘amm), particular
(khass) o local (mahalli); si bien, aunque no comporta raíz de conocimiento del derecho
la costumbre ha servido de vehículo para la introducción de algunos elementos
extranjeros en el Islam. Para su aceptación como fuentes de conocimiento precisa que
los doctores la declaren no contraria con la šar†’a.
4.7. Criterios y presunciones subsidiarias de argumentación jurídica (is|s…n e isti¡l…h).
Esta fuente es objeto de no pocas controversias y diversidad de opiniones en cuanto a
su admisibilidad7.
Aunque bien pudiera pensarse que la fase de creación del derecho quedó concluída en el
momento de la revelación, otras fuentes con carácter subisdiario han permitido la
adaptación de nuevas situaciones de hecho al sistema jurídico islámico, es este el caso
de:
1.
2.
3.
4.
išti|s…n para los |anafíes, es decir la equidad o justicia equitativa.
el isti¡l…| como fuente que proviene del masla|a o utilidad general
para los malikíes.
el išti|s…n para los šafi’ies, irreconciliable con el carácter revelado
prevalente del fiqh;
y el išti|…b también para los |anbalies, basado en una presunción
según la cual una norma jurídica pervive en su efeicacia hasta
prueba en contrario.
4.8. La "interpretatio prudentium" o esfuerzo interpretativo iÞtih…d.
Según los fuq…ha las acciones humanas han sido establecidas o preestablecidas por
Dios conforme a la cualificación de la šar†’a, una cualificación que precisa de un
esfuerzo interpretativo que recibe la denominación de iÞti|…d, es decir la interpretación
7
D’EMILIA, A., “Shar†’ah” en Scritti di Diritto Islamico, a cura di Francesco Castro, Roma, 1976, pp.
45-64, y sobre la divergencia de opiniones señalada, pp. 53.
de los doctores conforme a un núcleo de normas reveladas directamente de Dios y que
poseen una importancia determinante.
La interpretación de la parte jurídica recibe la denominación de taf¡ir, y se basa
sobre las fuentes de la sunna y a la que se ha llegado previa utilización de medios o
insturmentos diversos como la gramática, la lógica la alegoria, siendo así restrictiva o
extensiva.
Respecto a la sunna el esfuerzo se ha concentrado en verificar la autenticidad de
las tradicones mediante la valoración de la veracidad de los transmisores, estudiando sus
datos histórios y biográficos, mediante lo que se conome como ilm al-rigal. Quienes se
dedican a este esfuerzo inbterpretativo se llaman muÞtahid; mientras que aquellos que
se refieren en ese esfuerzo interpretativo no directamente a las fuentes sino a la doctrina
(taql†d) se denominan muq…llid. A la primera categoría pertenen los fundadores de las
escuelas jurídica,s junto al egipcio Ashhab (m.820), el tunecido Sahnun (m.854) e Ibn
Q…sim (m.806), discípulo de M…lik.
4.9. El amal: práxis y jurisprudencia forense.
La praxis y jurisprudencia forense ha dado lugar e una serie de obras que con caracter
legal gozan de cierto predicamento para conocer el drecho y el modo de actuar los
juristas ante el planteamiento de casos diversos. Se trata de las fatawa reglas y
respuestas de índole diversa, que responde a al uso del ‘amal o práxis /práctica mediante
el cual se manifiesta el magisterio del q…ÿ† o juez, y que combina uso con costumbre y
praxis de la autoriadad local, en su caso.
Se trata de una doctrina que aún fijada por escrito no es considerada como una
“jurisprudencia forense” ya que no se puede acudir directamente a ella para dictaminar
sobre un asunto. La razón se debe a que es fuente de muchas innovaciones respecto a la
normativa islámica o fiqh, lo que ha dado lugar a controversias entre los estudiosos del
Derecho.
Ahora bien, la escuela malekí del Magreb admite que una innovación itroducida
por el ‘amal puede ser seguida y fundada opinión doctrinal de un faqih cualificado,
siempre y cuando pueda acreditarse o demostrarse su uso de forma fidedigna. Aún así
las cosas, la necesidad y utilidad pública seran los requisitos fundamentales para adoptar
una solución de este tipo.
EL SISTEMA DE LOS FURU AL FIQH.
5.1. El método de exposición de los juristas musulmanes.
El método de exposición de los juristas musulmanes es bastantes diverso de aquel
propio de la tradición romana o del derecho de la Common Law, y parece a los ojos del
jurista no musulmán como un sistema extraordinariamente confuso. Pero en realidad, no
es casual la distribución de sus materias.. Hay que considerar una primera división entre
los usul al-fiqh y los fur™ al-fiqh; es decir, las raíces (a las que nosotros llamamos
fuentes) y las ramas, osea igual que los institutos jurídicos donde la imagen de la
materia al completo es la de un árbol, estilizado, porque las ramas están dispuestas
según un cierto orden dado, resultado del desarrollo de las raíces. El estudio de las
raíces no está en el campo usual del jurista en sentido estricto, sino de los usuli, es decir
del experto en metodología del derecho (filosofía del derecho). Junto a el el muhaddith,
es el tradicionista que estudia la veracidad del hadith, la materia prima sobre la que se
constituye la tradición del Profeta.
Los fur™ al-fiqh; son objeto de posteriores divisiones entre la ibadat o reglas de culto,
incluso de naturaleza económica - como es el caso de la zakat o limosna ritual, que no
es más que un verdadero impuesto- es decir las reglas que unen a la criatura al Creador,
y las mu'amalat, es decir las relaciones y afinidades entre la criatura y sus semejantes. El
tratamiento de las mu'amalat comienzan con el matrimonio (nikah) lícito e ilícito, donde
el matrimonio a término o mut'a (reconocido lícito por los shi'ies duodecimanos) esta
prohibido, después se encuentra el derecho patrimonial (huquq maliyya). Este último se
ramifica en los derechos reales y en los derechos obligacionales. Los derechos reales
plantean una distinción fundamental que domina toda la materia, distinción entre
sustancia o raqaba de las cosas, y la utilidad de la misma o manafi, es decir el disfrute o
uso que de ella se puede hacer u obtener.
De ahí la partición entre derechos que tienen por objeto la sustancia de la cosa,
como pueda ser a título de propiedad o posesión, y derechos que se concretan en el
disfrute más o menos ventajoso del que la cosa es capaz: es este el grupo más numeroso
de los derechos sobre la utilidad o huquq al-manafi, es decir algo similar a nuestros iura
in re aliena.
Además la materia de las obligaciones se ordenan según la misma repartición:
1) relaciones obligatorias que afectan a la sustancia en cuanto implican una alienación
o transmisión del dominio o la posesión de un valor patrimonial de un sujeto a otro
2) relaciones obligatorias que consisten en solo el goce temporal de la utilidad o
ventajas que la cosa puede ofrecer.
Respecto a la primera categoría destaca el contrato de compraventa, a la cual se
equiparan otros negocios que consisten en la cesión de un valor mediante un correlativo,
es decir la permuta, la venta a término (salam) la delegación, la transacción, el tasyir o
datio in solutum que juntas forman una misma clase de contratos conmutativos . El
segundo grupo, es decir aquellos negocios en los que el objeto es solo el uso temporal,
tiene como modelo la locatione-conduzione, de cosas, o trabajo, y se relacionan por
analogía con la llamada "colonia parziaria" y con el contrato de transporte. En la
sociedad contractual se revisa un negocio mixto que presenta conjuntamente los
elementos de la venta (alienación de la propiedad) y aquellos de la cesión de un uso,
donde la facultad de disponer de la cosa puesta en común corresponde a los socios, sin
que el socio al quien pertenecía las cosa en sus orígenes pierda el dominio. Destacan
además los negocios de custodia o gestión de bienes de otro (mandato y depósito), que
constituyen una figura especial afín a los contratos de beneficencia, pero que en
cualquier caso puede asumir diversa naturaleza. El grupo de los negocios gratuitos y de
beneficencia son netamente diversos, ya que tienen como causa el ánimo de no obtener
un contraprestación, sino unicamente proporcionar un beneficio a la otra parte. La
donación es el contrato típico, y por analogía forma parte del mutuo o qard, que en
teoría es siempre gratuito, para no contravenir la prohibición de la riba o usura, el
comodato, la fundación pía (waqf o hubus) que en esencia es una donación del
usufructo. Sigue el grupo de los contratos de garantía (prestamo y fideiussione) que por
su naturaleza accesoria se aplica a todas las obligaciones y que son en la sistemática
precedidos de las relaciones obligatorias derivadas de hechos ilíctos.
Con la sucesión, puesto que la muerte señala el fin de toda actividad del hombre, se
completa el sistema. Este orden de los fur™ al-fiqh; es lo que se denomina tartib,
presenta un orden lógico muy distinto a la clasificación romanista.
5.2. Principales instituciones jurídicas.
5.2.1 Capacidad de la persona. Según el derecho islámico, sistema confesional, para la
plena capacidad jurídica o ahliya no es suficiente ser hombre, sino que hay que ser
además musulmán ( de ahí que la apostasía en el Islam sea un grave delito y causa de la
pérdida de capacidad) y libre.
Hoy naturalmente la situación ha cambiado notablemente por la influencia
externa y la atenuación de la confesionalidad. La plena disponibilidad de los bienes
puede tener limitaciones por causa de impubertad, sexo femenino (con relevancia
jurídico incluso para el hermafrodita<) defectos físicos y enfermedad del cuerpo y
mente, estado de insolvencia, conducta eticamente reprobable y enfermedad mortal.
Todas estas son limitaciones a la capacidad jurídica.
En consecuencia de la confesionalidad del sistema, los pertenecientes a la
religión judía y cristiana (los llamados ahl al-kitab) incluso los zoroastrianos e hidúes,
podían disfrutar de una limitada capacidad, con posibilidad de ir incrementándola; en la
relación con los dimníes o protegidos, temporalmente, en aquellos bajo estado de aman,
considerado como estados dentro del Islam. Frente a los politeístas idólatras solo cabe
una relación de naturaleza bélica, llamada gihad o guerra santa.
El esclavo ('abd) era considerado una gracia, y por tanto un objeto de derecho: sin
embargo, el favor libertatis, especialmente si era un esclavo musulmán, atenuaba las
consecuencias lógico-jurídicas, que de ello se derivaban y al esclavo le eran reconocida
una serie de derechos atenuados respecto a los libres. Se era esclavo por nacimiento o
por causa de guerra, pero no era posible la autoventa en esclavitud (obnoxatio romana);
la esclavitud podía cesar por causa voluntaria unilateral, como sucede en caso de
manumisión post mortem; bilateral, reconociendo al esclavo una clase de capacidad
para liberarse mediante autocompra en libertad; o por causas legales. Gozaban de un
estatus particular los esclavos que habían estipulado con el propio patrón el rescate, e
incluso la umm walad o "madre del hijo del patrón", es decir la esclava que había parido
un hijo del patrón; todos eran destinados a ser libres en un determinado momento, y de
ahí la sujección a la disponibilidad del patrón y de sus herederos.
El derecho musulmán desconoce instituciones dotadas de personalidad (como al
universitates personarum), e incluso se duda de la existencia de entes de base
patrimonial como las universitates bonorum. Sin embargo el instituto del waqf o
fundación pía presenta ciertas analogías y semejanzas con las fundaciones pías
bizantinas y el charitable trust del Common Law; se refiere este supuesto a un bien
inmovilizado (el verbo waqafa significa inmovilizar) y deja el beneficio libre para ser
destinado a satisfacer un fin pío de forma efectiva, intereses que pueden tener carácter
hereditario o ir destinados a fines políticos.
5.2.2. El matrimonio. El jefe de la familia musulmána, organismo basado en vínculos de
sangre, tiene una posición preeminente respecto al resto de los miembros (al hombre
siempre se le reserva el derecho coercitivo en la familia sobre la mujer y los hijos). Ver
estudios sobre la simbología femenina.
Consecuencia de esta preeminencia masculina es la admisión por parte de los juristas
musulmanes del matrimonio del musulmán con una no musulmána pero no al contrario,
ya que en tal caso la familia permanece en el ámbito del Islam. También el instituto del
matrimonio presenta una construcción jurídica ex latere viri que solo en algunos
aspectos la doctrina ha tratado de corregir. El matrimonio musulmán, de hecho, es
monandrico poligínico: el hombre, en base al Corán (sura IV,3) puede tener m´s de una
mujer con un máximo de cuatro (según los malikíes también el esclavo, no así piensan
los shi'ies).Por lo que respecta a los sujetos del contrato matrimonial hay una profunda
divergencia entre las escuelas jurídicas: según los shi'ies sujetos son el hombre y el
ascendiente masculino más próximo de la esposa, que hace de curador matrimonial - en
ausencia de estos parientes el curador o wali es nombrado por el juez, mientras que la
mujer es solo sujeto de la relación-; para las demás escuelas es necesaria la presencia
del curador, bajo pena de nulidad, pero la mujer es sujeto del contrato y debe manifestar
su voluntad; según la escuela malikí algunos casos comoportan el derecho de coacción
del padre sobre la hija y puede obligarla a contraer nupcias sin su voluntad, o mejor su
silencia es considerado como consentimiento tácito. El elemento que caracteriza el
matrimonio musulmán es la obligación para el hombre de pagar una suma (mahr o
sadaq) a la mujer misma (mientras que en la Arabia preislamcia revertía sobre la
familia), es un correlato por el disfrute de la mujer, siendo uno de los requisitos
fundamentales del matrimonio (el nikah, lit. cópula). De ahí la asimilación del contrato
matrimonial con un contrato de cambio asimilable en sentido lato a la compraventa;
además no hay que olvidar que el mahr o donativo nupcial puede ser también simbólico.
No obstante el carácter consensual, el matrimonio siente especial relevancia jurídica, de
ahí que el mahr y su validez pueda condicional la validez de sucesivos contratos.
Prohibiciones características en el matrimonio son:
1) Las derivadas del parentesco de leche, asimilables al parentesco de sangre: los bebes
alimentados al menos durante quince días se convierten en reciprocamente
prohibidos.
2) Las derivadas de que las partes hayan disuelto su matrimonio mediante el llamado
triple repudio(a menos que la mujer no haya , en el entretiempo, contraído y
consumado otro matrimonio, que la hace de nuevo lícita).
3) Las derivadas de encontrarse en estado de enfermedad mortal, ya que la prohibición
de contraer matrimonio en articulo mortis solo es válida para la esclava.
4) Del juramento imprecatorio o maldición contra la esposa.
En las relaciones patrimoniales entre los cónyuges prevalece el sistema de la separación
de bienes, por lo que la mujer puede administrar su patrimonio y disponer de el
libremente, con la única limitación que se refiere a los actos de liberalidad donde es
preciso el consentimiento del marido, el cual administra también los bienes conferidos
como donación nupcial. También el régimen de la responsabilidad civil para los actos
realizados por la mujer o por los hijos no compromete directamente al marido o al
padre. En algunos ordenamientos contemporáneos tal responsabilidad ha sido
introducida en los códigos civiles, fruto de esa recepción de modelos romanistas.
La permanencia del vínculo matrimonial es dejada al mero arbitrio del hombre,
que puede rescindirlo ad nutum, de ahí la gran inestabilidad de los matrimonios,
característica de la construcción musulmana.
Hay diversos modos de romper el matrimonio, algunos incluso de origen
preislámica, basados en causas naturales o voluntarias.
Entre las causas voluntarias cabe distinguir entre las unilaterales como el repudio
siempre o triple, el juramento imprecatorio, por el cual la esposa es considerada como
una mujer con la cual está prohibido el matrimonio, o aquellas causas derivadas de la
abstinencia (todas estas formas constituyen la construcción ex latere viri.
Entre las causas bilaterales destaca principalmente el divorcio consensual. Y
entre las causas legales señálese la apostasía en el Islam.
El concubinato, simple relación de hecho, estaba solo consentido entre el patrón
y la esclava, y en este caso tenía relevancia jurídica cuando la esclava tenía algún hijo
del patrón (de ahí la denominación umm walad o esclava madre), el cual nacía libre y la
esclava adquiría la libertad después de muerto el patrón. Cualquier otra forma de
concubinato estaba prohibida y caía bajo la forma de fornicación, delito gravísimo que
comportaba la pena de muerte mediante lapidación.
5.2.3. La filiación.
En cuanto a la filiación existe cierta divergencia entre las escuelas: para los
malikíes y los sahfi’ies se admite la presunción iuris tantum, para los hanafíes iuris et de
iure, el hijo nacido durante el matrimonio es atribuido al marido: según el principio alwalad lil-firash, el hijo pertenece al lecho. Según la opinión prevalente la duración
máxima del embarazo es de diez meses, pero no faltan opiniones aberrantes, en
particular en la escuela malikí que hace prolongar el fenómeno hasta tres o cuatro años
(considerando la teoría del niño dormido en el seno materno).
Entre los institutos de protección de los incapaces característica es la hadana, es
decir el complejo de cura relativa al cuidado de los bebes, correspondiente a la madre,
mientras que la nafaqa, el derecho a los alimentos, pesa sobre el `padre así como la
wilaya, instituto que comprende nuestras tutela, curatela y patria potestad.
5.2.4. La sucesión legítima y los actos de última voluntad.
El derecho musulmán no conoce el instituto del testamento, donde la única
causa de dilación hereditaria es la ley. Para el fiqh la cualidad de heredero es solo y
siempre necesaria; no se admite la desheredación; la adquisición de la herencia
sobreviene ipso iure y no se admite la renuncia. El objeto de la herencia tiene solo
carácter patrimonial y consiste en el residuo activo del patrimonio del difunto; los
herederos no continúan en la persona del difunto y no responden de las deudas
hereditarias, y los dos patrimonios permanecen separados. Dos son las categorías de
herederos legítimos: la primera, constituida por los llamados ahl al-fard, o herederos
obligatorios o coránicos, a quienes les corresponde una cuota fija designada por el
Corán (según los casos ½,1/4, 1/8, 2/3,1/3,1/& de la sucesión), y preferentemente
formada por personas de sexo femenino, lo que parece ser una forma innovada islámica
respecto a la sucesión de tipo agnaticio mitigado preislámico, de la cual las mujeres
estaban excluidas. Esta categoría de los herederos fard limita la segunda categoría de
herederos legítimos llamados los ‘asaba. Esta última categoría, la cual primeramente
esta constituida exclusivamente por la línea masculina, mientras la segunda esta
constituida por las mujeres elevadas al rango de ‘asib provinientes de un pariente
masculino, y en ocasiones también por medio de otra mujer. A los herederos ‘asib de la
primera categoría, si es único y faltan los herederos coránicos u/y otros asaba, puede
corresponderle toda la herencia; mientras si, en ausencia de otros ‘asaba concurren con
herederos coránicos, a el le corresponde el residuo, detraída la cuota fija coránica.
Algunas personales, tales como la madre, el hermano, la hermana uterinos, la
abuela materna y paterna, el viudo y la viuda son siempre herederos coránicos a cuota
fija; otros como los hijos, sobrinos, los hermanos germanos y cosanguíneos, los hijos de
hermanos, los tíos, y sobrinos son siempre y unicamente herederos ‘assaba que pueden
acumular las dos categorías de herederos coránicos y ‘asib.
Dos tercios del patrimonio son indisponibles, del residuo tercero se puede
disponer mediante wasiya o acto de última voluntad, que no esta homologado con el
testamento ya que no es causa de dilación hereditaria; los herederos de ambas categorías
no pueden ser beneficiarios de la wasiya, la cual no puede contener otros legados,
nóminas de tutores y manumisiones de esclavos.
5.2.5. Los derechos reales y la posesión.
En la cosa en sentido jurídico (mal) son claramente distinguibles los elementos
económicos de la raqaba o capital y el rédito o manfa’a, que los fuqaha explican para
diferenciar numerosos institutos afines que que hemos ya explicado anteriormente (v.
5.2.1.), a propósito del waqf, que consiste en la inmovilización de una raqaba con
devolución de la manfa’a para una o fin píos.
En las distinciones de las cosas algunas son peculiares a la ciencia del fiqh, como es el
caso de la distinción entre cosas útiles e inutiles, ocultables y no ocultables, puras e
impuras, mientras que otras son de clara influencia u origen romanistico.
Entre los modos de adquisición de la propiedad, concebida como el derecho no
ilimitado para disfrutar y disponer de la raqaba y de la manfa’a de un mal, se distinguen:
la ocupación o istila, la especificación o fawat, la vivificación de las tierras muertas o
ihya al mawat (en los tres últimos institutos el trabajo es considerado como causa de la
adquisición de la propiedad); la traditio o taslim, el retracto o shuf’a que para los
hanafies es concedido tambien al vecino con la singular analogía con el derecho
bizantino; par los malikíes, finalmente, la usucapion.
En materia de relaciones vecinales, desde la amplia casuística de las fuentes,
resalta explicitamente aclaratorio el criterio seguido de la normalidad del uso. El
consominio es concebido como una propiedad plural parcial. A una determinada
colectividad (pueblos, tribus) o al conjunto de la comunidad islámica puede
corresponderle una propiedad colectiva, En esta materia es frecuente la normativa
sharítica donde permanecen influencias de costumbres locales preislámicas.
Asimilabe a la enfiteusis hay varias instituciones de origen consuetudinario.
Faltan, naturalmente , el concepto general de usufructo de la casuística relativa a
los distintos tipos de milk al-manfa’a se subraya que la manfa’a misma consiste en el
derecho de usar de la cosa y de percibir frutos, dejando inalterada la raqaba; tal disfrute
es temporal, es transmisible el ejercicio pero no así la titularidad, objeto de ello pueden
ser solo cosa inconsumibles, mientras que las consumibles se rigen por una figura
comparable al cuasiusufructo justinianeo.
Figuras distintas son también el uso y la habitación. La superficie o inqad es
concebida como una cotitularidad del área y de la construcción. También sobre las
servidumbres hay diversos tipos, pero falta el concepto general.
Distintos son los vocablos con varios significados, yad, qabd, hiyza, indican la
posesión o un solo elemento constitutivo (inmaterial) o la detentación. Se puede poseer
directamente o indirectamente por medio de un esclavo o de quienes detente la alieno
nomine, como el inquilino/arrendatario o musta’gir, el depositario o muda, el
comodatario o musta’ir. Aquel que tiene limitada la capacidad de razonar como el
mahgur puede poseer por medio de su wali (tutor, padre etc.).
El waqf puede poseer a través de su administrador. Objeto de posesión pueden
ser las cosas corporales o incorporales (servidumbre, usufructo, obras del esclavo). Para
la adquisición de la posesión que puede venir directamete o indirectamete por medio de
personas libres o de esclavos, has diversas figuras en la que es elemento esta
espiritualizado.
La posesión de objetos idóneos, basado en un título justificativo (hawz bil-haqq)
y sobre la buena fe para los malikíes, si sura ininterrumpidamente durante un cierto
tiempo, es causa de adquisición de la propiedad como la usucapión justinianea. En el
derecho malikí hay también un paralelo con la longissime temporis praescrptio. El
derecho musulmán no conoce acciones posesorias autónomas, pero sí la defensa de la
posesión y con características propias en relación con la propiedad.
5.2.6. Las obligaciones y contratos.
Las obligaciones de actos lícitos o iltizam es claramente distinta de la de actos ilícitos o
dhimma. Falta, sin embargo, un vocablo y un concepto correspondiente a obligatio en
sentido técnico. Solo la escuela hanafí mantiene la dicotomía de las fuentes (asbab,
cause) de las obligaciones en tasarruf qawli o declaración de voluntad (unilateral como
la promesa unilateral o bilateral como en el contrato) y tasarruf fi’li o acto (ilícito), que
sustancialmente reclama la dicotomía entre obligaciones de hechos lícitos y de hechos
ilícitos, Algunos estudiosos, como Santillana y Chehata, han recavado de la casuística
de las fuentes los materiales para una exposición de una teoría general de las
obligaciones que no presenta ninguna peculiaridad.
El contrato aqd es concebido como un acuerdo de voluntad. En la fluctuante
clasificación de los contratos tienen notable importancia bien el concepto económico de
cambio, bien la distinción, también económica, entre la raqaba y la manfa’a. En los
contratos de cambio es preminente la posición de la compraventa o bay,
dogmaticamente no muy distinta a la permuta, la cual se tiene por objetos metales
preciosos constituye el contrato de sarf, con naturaleza consensual, pero de eficacia real.
En materia de periculum rei hay sutiles y peculiares diferencias entre las
escuelas: en líneas generales puede decirse que los malikíes y hanbalíes admiten la res
perit emptori; los hanafíes y shafi’ies la res perit venditori.
Bastante desarrollado esta el régimen de los vicios. Algunos tiempos de
compraventa está especialmente elaborados, es el caso del salam que representa una de
las pocas forma lícitas de la emptio rei speratae, es uno de los contratos más antiguos;
sucede igual con la venta con pacto de rescate y la venta reservada de disfrute de la
cosa.
Negocios característicos por particularidades relativas a la fijación del preciso
son las murabaha o reventas de la cosa a premio fijo, de uso frecuente el en sistema
bancario islámico en los últimos treinta años, en cuanto negocio no usurario; la tawliya
o reventa de las cosas a un tercero de una parte de la cosa por el mismo precio de
adquisición; el ashrak o reventa a un tercero de una parte de la cosa por una parte del
precio de adquisición ; la wadi’a o reventa con disminicuón del precio de adquisición.
Contrato commutativo de solo manfa’a, es el arrendamiento o igara en sentido lato, en
la que cabe distinguir la kira o locatio conductio rei, la igara en sentido estricto o locatio
conductio operarum y el gu’l o loctio operis.
Contratos mixtos de cesión, sea de raqaba o sea de manfa’a como la shirka o
musharaka, es decir la sociedad contractual, Este tipo de sociedad es casi desconocida,,
y ha sido sustituida por otros tipos de sociedad sea de personas sea de capitales, de
reglamentación estatutaria modelada sobre las sociedades comerciales de origen
europeo-continental, como es el caso de las company, corporatio o partnership.
Formas híbridas de contratos de asociación de capital y trabajo como el qirad o
mudaraba, que en su forma original presentaba bastantes afinidades con la encomienda
medieval, retornan al uso como negocios plulaterales no usurarios. A esta particular
forma de asociación de capital y trabajo se incorporan figuras típicas de contratos
agrarios y que ya hemos tratado.
Contratos de no intercambio son el mutuo (que es gratuito por la citada
prohibición de los intereses) el comodato, el depósito, el mandato y las donaciones.
Obligaciones de actos ilícitos son aquellas derivados del robo o sariqa, es decir
la apropiación no violenta de la cosa, la usurpación de la cosa sin armas o ghasb, que
algunas escuelas sutilmente distinguen de la usurpación de la cosa en sí o de su disfrute
.
5.2.7. I reati e le pene. Vease artículo de las penas.
5.3. El juez y el proceso. Con el advenimiento del Islam se conserva la figura del árbitro
o hakam, ya conocida en época precedente, función que el mismo Mahoma estaba
llamado a desempeñar en Medina. Con la afirmación de una autoridad superior a las
partes, consecuencia de la cambiante situación política, se afirma la figura del juez o
qadi, el cual enjuicia conforme a la costumbre, al buen sentido común y a la praxis
consolidada, después según la shari’a, por lo cual el qadi es un funcionario de la
administración, que debe tener una particular preparación jurídica.
Este juez se afirma entre el fin del califato omeya y el primer período del califato
abbasí (Sec. VIII d.C) y enjuicia en representación del soberano; vigila el personal
adscrito al tribunal y desarrolla otras varias funciones como la administración de la
herencia yacente, el nombramiento de tutores, etc. El qadi es considerado, además, el
vicario del príncipe que lo ha nombrado.
Jefe del poder judicial es el califa, que no tienen poder legislativo en el ámbito
del fiqh, el cual no solo nombra, con un acto de naturaleza contractual, sino que ha de
poseer una serie de requisitos, así como su formación cultural. Esos requisitos son: ser
musulmán, libre, de sexo masculino, púber, sano de mente, integro fisicamente y moral
mente, capaz intelectualmente, pero puede también delegar la competencia por materias,
territorios e incluso puede ser removido de su cargo. Estos poderes han permitido al
soberano una notable ingerencia en el campo del fiqh. En muchos países y en épocas
diversas junto a la jurisdicción ordinaria del qadi se ha constituido una propia
jurisdicción extra ordinem de los soberanos.
Hoy la situación ha cambiado considerablemente. La administración de justicia
es más compleja gracias a la introducción de varios grados de juicio y de las
magistraturas, que ha sustituido al juez monocrático de la tradición islámica. La
magistratura no hubiese garantizado el esfuerzo de investigación de la verdad que el
juez debe perseguir. También la facultad concedida al juez de retomar el propio juicio
ha dejado puesto a los mecanismos de apelación.
Principios característicos y fundamentales del proceso islámico son: el impulso
procesal corresponde al juez siempre en directo contacto con las partes; la igualdad de
estas últimas en el proceso, el escaso formalismo, la publicidad, la preferente oralidad,
la rapidez del juicio, el carácter meramente instrumental de las pocas normas procesales.
Falta en derecho musulmán un sistema de acciones claramente diferenciadas.
El juicio se inicia con el acto de la citación o sawa, transmitido a cargo del juez.
Tanto el actor como el convenido, al no ser siempre precisa su distinción, deben
comparecer personalmente en juicio, o cuando es admitido, por medio de sus
representantes o wakil (mandatario ad litem). La escuela malikí admite el proceso en
rebeldía.
Previamente hay un acto de conciliación de las partes siendo escluídas las
pruebas cuyo honor compete al actor: es el caso de la confesión o iqrar y el testimonio o
sahada, con eficacia probatoria de la escritura que confirma su contenido. En defecto de
pruebas se admite el recurso a la presunción.
Después de proceder a las interpelaciones finales, el juez, cuando no pueda
juzgar libre y plenamente, debe pronunciar oralmente la sentencia (hukm) conforme a
las pruebas efectuadas y alegadas, sin vínculos a juicios precedentes.
La sentencia es inapelable, pero puede sujetarse, a revisiones y no adquiere
autoridad de cosa enjuiciada.
Una particularidad es la práctica forense correspondiente a los muftí (faqih privado
o de nombramiento público habilitado por la doctrina para emitir fatwa o pareceres
fundamentados).
3. Normativa sobre la aplicación del Derecho islámico a favor de las comunidades
musulmanas.
3.1. La comunidad musulmana o Umma.
La Umma o comunidad de Creyentes comprende a todos los musulmanes y no
comprende a los árabes no-musulmanes, que pueden llegar a constituir minorías
importantes en le Próximo Oriente: los árabes cristianos son unos 6 millones en Egipto;
1 millón en el Líbano, 700.000 en Síria; 600.000 en Sudan y 500.000 en Iraq. Por otro
lado los árabes no representan más quie la cuarta parte del mundo musulmán, pero sin
duda son la parte más representativa cualitativamente por razón de origen del Islam.
Al vínculo de sangre, verdadero o ficticio, fundamento de la tribu árabe
preislámica, el Profeta Mahoma sustituyó, en los primeros años medineses, por el
vínculo de la comunión de fe en el Islam, dando vida, de este modo, a una comunidad
(Umma) que el Corán mismo (sura III, 104-110) considera superior a cualquier otra
comunidad humana formada después de que Mahoma uniese frente a sí a todos los
creyentes. El nuevo vínculo, que debería mantener por siempre unidos a todos los
Creyentes, no logra, sin embargo, erradicar los lazos de naturaleza política Basados
sobre vínculos naturales de sangre. El proceso de formación de esta Umma se adquiere
por grados. En una fase preliminar, caracterizada por un aspecto consensual, que
permanecerá fundamentalmente en la construcción doctrinal del derecho público
islámico, emergen las dos partes del al-Aqaba: el primero llamado "homenaje de las
mujeres" estipulado en el año 621 entre Mahoma y algunos miembros de diversas
tribus, preferentemente medinesa, después siguió el "homenaje de la guerra" con el cual
los convertidos al Islam en Median se empeñaron hasta la efusión de sangre a favor de
Mahoma mismo. Después de la Hégira ( alejamiento - no fuga aunque en el sentido
jurídico de rescisión de los vínculos tribales) el 24 ó 20 de septiembre del 622, en
Median, Muhammad da vida a una organización político social, de la cual la tradición
ha conservado noticia y estructura en un documento históricos llamado la safiha o Carta
de Medina, caracterizada por la heterogeneidad de los elementos sociales que la
componen: las dos categorías de musulmanes: mecanos, emigrados , y medineses o
confederados, los árabes paganos medineses y los hebreos organizados en seis
diferentes tribus. La Comunidad reflejada en la Carta de Median es una mitad entre la
Umma en sentido islámico y el acuerdo confederado entre tribus preislámicas, llamado
hilf o tahaluf.
En trono al 627, después de la expulsión de Medina de algunas tribus hebreas, la
comunidad musulmana, la Umma, adquiere su definitivo carácter, es decir una
organización solo de creyentes que creen en una determinada escritura, sobre cuya base
deben ser enjuiciados (Corán, sura V, 43-51).A los creyentes de pleno derecho de la
comunidad se contraponen los infieles, distinguiendo entre las dos categorías de
seguidores de una escritura (ahl al-kitab) y los idólatras.
Esta unidad política de los Musulmanes en la Umma está historicamente
interconectada con la institución de su máximo representante, es decir el califa o Imam,
el sucesor de Mahoma en la función política, aquella profética con carácter no
hereditario. Este carácter unitario, al menos desde un punto de vista político, después
del período constitutivo, se llevó a término tan solo durante el califato unitario de los
Omeyas y en el primer periodo de los Abbasíes, en los que la soberanía adquirió
carácter sustancialmente unitario, decayendo, considerablemente, con el venir a menos
del carácter unitario de la soberanía. De ahí que se hay intentado la reunificación del
Islam, entre finales del pasado siglo y principios del presente, sobre la base político,
religiosa, pretendiendo, incluso la reconstrucción del califato. Fallida esta
reconstrucción como se reconoció en el congreso panislámico de 1926 por su carácter
inactual. En la actualidad el Corán es un códice de religión moral para el servicio de
Dios y el bien de la Comunidad. Las leyes civiles deben ser dejadas al arbitrio de los
hombres, los cuales tienen libre la vía para el establecimiento de nuevas formas de
gobierno y para la promulgación de leyes adaptadas a las necesidades contingentes.
La bay’a es definida como un acto complejo con peculiaridades a lo largo de la
historia. Así por ejemplo la ceremonia del juramento en época de los ‘Abb…sies tenía
peculiaridades respecto al mismo rito en época de los Omeyas. El escritor andalusí Ibn
‘Abd Rabí señala así dos niveles distintos en cuanto al acceso al trono.
Para los Omeyas alude al termino wal…/waliya con el sentido de “toma del poder” lo
que indica indicio de sucesión en el seno de una misma familia, con la consecución del
consenso de toda la Comunidad. Mientras que para los ¿Abb…sies utiliza el término de
b…ya’a o reconocimiento en forma pasiva, es decir “ser reconocido”. Con ello puede
afirmase que entre los omeyas cordobeses se procedía a una elección interna organizada
entre el cuadro de bayt omeya y entre los clientes de éstos. Si bien los datos
proporcionados por el autor andalusí por escasos no permiten la generalización.
Datos al respecto son los que poseemos de Ibn ðayy…n en la celebración del
acceso al poder del emir ‘Abd All…h (Al-Muqtabis, III, p. 29). La bay’a se celebra en
dos momentos:
- la bay’a privada (bay’a al ²…¡¡a)
- la bay’a popular o pública( bay’a al-‘…mma) (EI2I, p. 1147).
Del mismo modo la Crónica Anónima proporciona datos sobre el advenimiento al
poder de ‘Abd al-Ra|m…n III; tuvo lugar en la gran mezquita de la capital, en presencia
del vizir (sa|ib al-mad†na ), de un q…ÿ†, de los altos mandos de la policía y del perfecto
del mercado (al-zabazoque). Con este fin envío letras a los gobernadores (‘umm…l) de
las distintas coras (provincias) y así conseguir la fidelidad de sus administrados.
Subida al trono que presenta variaciones entre sus sucesores, como fue el caso de
Hiš…m II quien busca la presencia de jurisconsultos e imanes o muftíes en el acto de
homenaje, como medio para obtener garantías jurídicas del acto de la bay’a
3.2.
El
territorio
islámico:
dar
al-Islam
y
dar
al-harb.
http://www.sfusd.k12.ca.us/schwww/sch618/Islam_New_Main.html
Según el Islam como la humanidad está dividida, también con fines jurídicos, en
dos categorías de fieles e infieles, estos últimos a su vez divididos en Gente del libro
(aquellos que creen en una Escritura revelada como son los Hebreos, Cristianos y por
extensión los Zoroastrianos e Hindúes) y aquellos que creen en los ídolos ( o paganos
politeístas), también la tierrra está, según los juristas musulmanes, dividida entre el
territorio islámico (dar al-Islam) y el territorio de guerra (dar al-harb). Este último esta
considerado como originariamente perteneciente al Islam, y por ello en caso de
conquista esta parte viene a ser calificada como una restitución o retorno al Islam. De la
confesionalidad del fiah deriva su personalidad, de ahí que el territorio tenga escasa
relevancia. Desde un punto de vista jurídico islámico el territorio ha tenido relevancia
como límite de la validez del ordenamiento jurídico basado en la šar†’a, en particular
con la sujeción a las normas de la šar†’a de los no musulmanes residentes en territorio
musulmán, en algunas materias no sometidas a la jurisdicción confesional de la singular
comunidad no musulmana. En los orígenes de la conquista se distinguió- y permanece
como regla del derecho musulmán relativo al régimen fiscal y fundiario - entre las
tierras de diezmo pertenecientes a los musulmanes sometidos al pago del diezmo y las
tierras tributarias conquistadas por los musulmanes y sujetos a tributo. Si la conquista se
realizaba mediando violencia, a la comunidad islámica correspondía el dominio
inminente sobre las tierras, denominadas 'anwiyya (lit. conquistadas con violencia),
mientras los antiguos propietarios, convertidos en protegidos, conservaban la
detentación, pagando un canon. Con relación a estas tierras la escuela jurídica maliki
habla de waqf a favor de la comunidad de creyentes; por el contrario, si la tierra era
conquistada de forma pacífica, mediante pacto o tratado, de las tierras llamadas
sulhiyya (de sulh, pacto) los no musulmanes propietarios conservaban la propiedad
pagando un tributo, en origen mixto, sea personal o real, más tarde solo de naturaleza
real, al cual se sumaba un impuesto personal que se convertía para el propietario
singular en un verdadero censo.
El territorio, finalmente, para algunos autores, entre los que destacar al célebre
shafi'i al-Mawardi (m. 1058), autor de "las Reglas del buen gobierno " (Ahkam alSultaniyya), por lo que se refiere al territorio islámico, cabe distinguir entre: el territorio
sagrado (comprende la Meca y Medina); la restante parte del Ihaz (hoy Arabia Saudí) y
el residual territorio islámico, a su vez profusamente subdividido.
4. Evolución histórica de las fuentes del Derecho hasta el siglo XVI.
III. CONFIGURACIÓN DEL MODELO INSTITUCIONAL EN EL AMBITO
HISPANO.3.1. Peculiaridades en el estudio del Derecho Público islámico.
3.2. Principales instituciones de Derecho Público.
3.2.1. El concepto de soberanía.
El concepto de soberanía ha cambiado a lo largo de distintos períodos históricos
en el Islam. La autoridad del Profeta Mahoma, que en el decenio medines (622-632, es
decir desde la Hégira hasta su muerte) gozaba de una autoridad igualmente política
como hemos vista (supra 3-1) con la organización de la Comunidad de los creyentes, era
personal, absoluta, religiosa, teocrática, unitaria y plenamente reconocida por sus
secuaces que mostraban querer renunciar al particularismo tribal, aceptando el Islam y
con ello la autoridad preestablecida por Dios. Esta profunda innovación en la Arabia
del séptimo siglo después de Cristo se correspondía con el enraizamiento formal de un
instituto preislámcio la bay' a u homenaje conservándose posteriromente en la tradición
islámica, incluso contemporánea -besamanos de los monarcas actuales, cítese por caso
el nuevo rey de Marruecos, Mohamed VI- , pero como simple acto de etiqueta. Con los
inmediatos sucesores de Mahoma, sucesores en el marco político, obviamente, el
principio de autoridad o la soberanía, era directa y personal, pero con orígen humano y
contractual, ya que nadie puede acumular la autoridad religiosa que con Mahoma se
instaura. Esto vale para los sucesores inmediatos llamados los "califas bien directos", es
decir "Lugartenientes (khulafa, sing. Khalifa) [del enviado de Dios] y de El bien
directos sobre la recta vía". En este primer período del Islam (del 632 al 661) la bay' a
tiene asimismo una función de homenaje hacia la personal elegida por la Comunidad de
Creyentes o de sus representantes cualificados y también de promesa de obediencia
hacia quien ha sido elegido como Príncipe de los Creyentes.
En época omeya (661-750 d.C.), no obstante las oposiciones se suceden en el
elemento dinástico que sobretodo se acentúan con los sucesivos Abbasíes. La bay' a aún
siendo siempre necesaria, adquiere carácter formal y retorna a ser como en los orígenes
un mero reconocimiento de autoridad.
Con el debilitamiento del poder central y con la consiguiente desmembración del
territorio. Acentuándose sobre el plano sustancial de la autonomía o la delegación del
poder recibido del califa, la soberanía en el Islam, ya cerca del tercer o cuarto siglo de la
Hégira, pierde su carácter unitario, pero conservando aquel carácter personal y absoluto.
Se afirma de este modo par el califa la obligación de no ejercitar su autoridad de modo
despótico, pero en interés de Dios y de la Umma, en defensa, esto es de la religión de
los Musulmanes y de la observancia de la shari'a, a la vez que se subraya la no
ingerencia, como si se tratase de cualquier otro creyente, en materia de dogma y fiqh. La
doctrina jurídica islámica nunca elaboró el principio de que el soberano es legibus
solutus, muy al contrario ha sostenido siempre su obediencia hacia la shari' a.
3.4. El califato o imamato.
Entre los jurista s musulmanes siempre ha existido el acuerdo de opiniones
(igma), sobre la necesidad para la Umma de tener un único jefe, vicario y sucesor de
Mahoma, el Enviado de Dios ( no directamente vicario de Dios), denominado, como se
ha dicho, califa (es decir khalifa) o Imam (praetor, guía). Esta última denominación es
aquella de la literatura bien conocida, pero también la característica de los Musulmanes
non sunnies. Según la doctrina el nombramiento del Califa es un acto obligatorio que
pesa sobre la Comunidad en si misma y no sobre los singulares creyentes.
La muerte de Mahoma supuso un serio revés a la hora de la designación del
sucesor, por cuanto no había derecho de representación alguno que regulase estas
cuestiones. El califa no era profeta, tan solo un jefe de la comunidad, pero que por el
hecho de no ser mensajero no podía erigirse en portavoz de nuevas revelaciones: un
hecho que solo había significado la actuación en vida de Mahoma.Ahora bien, el universalismo de las enseñanzas de Mahoma justificaron que el
liderazgo ejercido por Abu Bakr fuera mucho más amplio, sirviéndose además de la
acción militar (ridda) y la creación de un ejército que le llevó a la ampliación de sus
fronteras en un corto espacio temporal.
Contó para ello con circunstancias singulares como el debilitamiento del
imperio bizantino y el sasánida, afectado por epidemias de peste y guerras sucesivas.
Sirviéndose de una organización militar bien pensada y unos efectivos humanos y
materiales de consideración así como la riqueza de espíritu fortalecida por el
conocimiento de las enseñanzas de Mahoma, el Islam fue ganando adeptos, en Siria, en
Basora y Kufa en Irak, en Fustat en Egipto. Una expansión que tan solo se vio afectada
por las críticas de ciertos grupos de nobles de linaje antiguo y honorable, establecidos
en Medina y que cuestionaron la política gubernativa de Utman ibn Affan (644-656)
quien fue asesinado tras una rebelión medinesa, dando lugar al primer periodo de guerra
civil de la comunidad8.
Según el citado al-Mawardi ( m. 1058), dos son los modos de consecución del
califato: el primero por elección o elección de parte de la Comunidad o mejor de parte
de aquellos que tienen "capacidad de escoger y legar", es decir, de aquellos
representantes de la Comunidad que siendo irreprensibles son también capaces de
reconocer en un individuo la existencia de los requisitos necesarios para ser califa, y por
tanto están en situación de elegir al candidato más idóneo, estipulando con el contrato
de imamato y presentándole homenaje; el segundo modo es la designación del sucesor
por parte del predecesor, método que para evitar el reconocimiento del principio
dinástico , con sucesión no tanto de padre en hijo, cuanto por mayoría o capacidad
demostrada, está rodeado de ciertas cautelas. Para no acentuar demasiado la
discrepancia entre realidad y teoría, la doctrina posterior a al-Mawardi ha reconocido un
tercer modo de adquisición del califato es decir la ocupación del poder, en base al
principio de que ante la anarquía es preferible la tiranía.
Para el nombramiento del califa (a quien incumbe también el título de amir almu'minin), Príncipe o Comendador de los Creyentes, son requeridos algunos requisitos,
8
HOURANI, Albert, La Historia de los Árabes, 1 ed. 2003, trad. Anibal Leal, Barcelona, pp. 45-51.
además de la capacidad jurídica (ser Musulmán y libre) con capacidad de razonar ( ser
puber, integro de cuerpo y de mente, de conducta irreprensible, de sexo masculino)
entre los cuales la pertenencia a la estirpe de los Qurais, es decir la tribu a la que
perteneció Mahoma, y durante un cierto período histórico el ser mugtahid, es decir tener
la doctrina suficiente para la recta interpretación de las fuentes de la Revelación y del
derecho. Frente al califato el contrato de imamato produce como efectos la obligación
de observar y hacer observar la ley religiosa según la tradición, evitando cualquier
innovación reprobable, de proteger la vida, el honor y los bienes de los musulmanes, de
proveer en le administración de justicia, en la defensa militar del Islam y de conducir la
guerra santa contra los infieles, de supervisar la entrada y provisión de los gastos
públicos en conformidad con la ley religiosa, de nominar a las personas idóneas para
diversas funciones; de ahí que su política debe estar en contínua consonancia con la
shari'a, de otro modo comporta la remoción del cargo.
Por lo que respecta a la Umma, en el contrato de imama surge la obligación de
obediencia y de asistencia (musra) al califa para que este no encabece actos contrarios a
la religión, ya que no cabe la obediencia en el pecado; o procurar que no ocasione
circunstancias que no consientan la continuación en el ejercicio del califato,. En los
casos indicados de desobediencia la doctrina habla de verdadera y propia facultad del la
comunidad para resolver el contrato de imamato.
Los poderes del califa pueden ser delegados mediante wilaya y tal delegación
puede ser general o especial, sea por materia sea por territorio u otros motivos. Según
los Ahkam al-sultaniyya de al-Mawardi la delegación puede ser a favor de un ministro,
de emir general de región o de ciudad , de emir para la guerra santa, en particular por lo
que se refiere a administración de justicia, de funcionarios que asumen el calificativo de
qadi o juez, que desde la época abbasí debían ser elegidos entre expertos de la ley o
fuqaha: para el qadi la delegación o niyaba puede ser limitada por materias o por
territorio y comporta, a su vez, la facultad para nombrar a otros delegados.
Hasta aquí se ha descrito la doctrina sunní. La comunidad non sunní de los
shi'ies ( entre los que cabe distinguir a los Zaydíes, los Shiíes duodecimanos o Imamitas
y los Shiíes septimanos o Ismailíes) y de los Kharigíes ( referidos en la actualidad a la
rama moderada de los Ibadíes, habitantes del sultanato de Oman con grupos
minoritarios en Argelia, Tunez y Líbano) han elaborado sus propias doctrinas sobre el
imamato, siendo la escisión política originada en la Umma islámica,, iniciada después
de la muerte del cuarto sucesor de Mahoma, a favor del yerno Ali b.Abi Talib ( m. 661)
(al cual se refieren los shi'ies , de sh'ia , el partido de Ali)el hecho que ha propiciado la
legitimidad de la nueva elección o designación de califa.
Para los Ibadíes el requisito para ser califa de pertenecer a la estirpe quraish'i no
es necesario, ya que cualquier Musulmán, con tal de que sea de conducta irreprensible y
no esté en situación de pecado puede ser elegido, recurriendo a otros requisitos para su
nominación.
Para la Sh'ia, en general, el Imam, al contrario que el califa que puede errar y
pecar, es infalibe ya que goza de una particular prerrogativa , gracias a ser amigo de
Dios , de conocer el secreto de las cosas, A pesar de ello no es portador de nuevas
revelaciones divinas, pero es interprete de la verdad revelada por el Profeta, último,
también para los shiíes, enviado de Dios. Para los Zaydíes la superioridad del Imam
entre los demás creyentes se encuentra en la asistencia de Dios , mientras que para los
Imamitas duodecimanos en la iluminación, o mejor en una verdadera y propia
manifestación de Dios; y finalmente para los Ismailíes, el Iman es una verdadera y
propia encarnación de Dios.
Para los sunníes única interpretación de la sharía es la doctrina, para los shi'ies ,
salvo los Zayd´ñies, el Imam es interprete de la legislación divina. De este modo el
problema es esquisitamente teológico ya que la doctrina que quiere interpretar la ley
divina fue elaborada cuando los Imames infalibles no existían ya fisicamente y por tanto
su pensamiento fue recuperado en la Sunna, es decir en la recogida de hadices que se
refieren a estos imames juntamente con los alusivos al Profeta Mahoma.
3.2.2. La Administración de justicia. Tribunales, Magistraturas y Jurisprudencia: fatwas
y casos de amal.
Uno de los instrumentos más fehacientes para conocer las actividades de los jjuristas
musulmanes son las fatwas: no son dictámentes de un abogado asimilables a los
responsa prudentum del Derecho romano o a los alegatos de un letrado en la actualidad.
En la fatwa se encuentra toda la complejidad del contenido del fiqh, recogiendo la
ortodoxia de una doctrina o de moralidad de conducta; es una discreta dirección de
conciencia, una enseñanza, de forma práctica y concreta de desarrollar una teoría.9
Los dictámenes de los fuqaha que actúan ante el tribunal de qadi se denominan fatwas.
En la práctica no es ya un medio de ilustrar al juez, sino argumento que utilizan los
litigantes para hacer prevalecer suy punto de vista.. En los tribunales marroquíes se
utilia como instrumento de prueba, no, ciertamente, en lo referente al problema de
hecho, sino como argumento a favor de la tesis jurídica de cada parte, y se cotiza el
número de fatwas que exhibe cada litigante.
Las innovaciones especulativas en desacuerdo con la ortodoxia, proclamada a través de
las fatwas se denomina taqlid. A partir del siglo XI se procede a la recopilación de
fatwas, es el caso de Ibn Rusd, Ibn Mugit, Ibn Sahl.o Ibn Salmun, entre otros.
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