lila unificación del derecho civil con el comercial es un hecho

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AMBtTQ JURIOICO
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INVITADO
24 DE SEP-IEMBRE Al]
ríe Ul). contrato e implica el intercambio
entre una propuesta y una aceptación.
También.el te!t~ono es un medio gracias
al cual podemos conc;Iuir un contrato, y
la utilización de redes informáticas no
cambia de manera sensible los términos
del fenómeno.
Las verdadens transformaciones protUndas que han intervenido en la teoria
clásica del conu ato son aquellas que se
refieren al procero contemporáneo de ob·
jetivación de la celación contractual de
intercambio. El c0ntrato, incluso aquellos
concluidos tras intensas negociaciones
entre los contratantes, ha perdido gran
parte de las antiguas connotaciones de voluntariedad y ha tendido a objetivarse.
Á. J.: En Colombia, se discute la
necesidad
de unificar la reglamen.
tación civil y 1" comercial.
Su pais
fue uno de los primeros en unificar el
derecho privada. ¿CUál es su opinión
sobre este tema?
F. G,: La unificación del derecho privado, más allá de la antigua separación
entre derecho civil y derecho comercial,
se realizó, en primer lugar, en el Reino
Unido, con la reforma introducida a principios del siglo XVllJ por Lord Mansfield,
con la unificación de la jurisdicción civil
y comercial.
En la Europa continental
del siglo
XVIII, la corriente de pensamiento estuvo
marcada por la exigencia de separar el
derecho comercial, que se pensaba como
una normativa necesariamente abierta al
"La ausencia de diálogo entre comprador y vendedor es común a todos los contratos
comercio internacional, del derecho civil,
en masa, y no solo a los contratos informáticos: aseguró F,ancesco Galgano.
que se juzgaba fuertemente influenciado
por factores nacionales. Pero existieron
duyen por Internet se ha dicho, de modo
cio juridico, que es solo una abstracción
dos modelos de código de comercio: el moprovocativo, que se trata de contratos
conceptual
carente de referente en el
delo francés, corno código regulador de las
que tienen lugar por fuera del espacio;
mundo real. La suerte del negocio juridico
relaciones entre comerciantes, y el modelo
se ha dicho también que son contratos
ya está echada. La propia globalización
alemán, como r.ódigo regulador también
sin acuerdo. La verdad es que el lugar
exige que las categorias juridicas que se
de las relaciones entre comerciantes y no
de conclusión del contrato, relevante a
utilicen sean aquellas comunes a todos
comerciantes, ,:omo, por ejemplo, entre
y, por consiguiente, acaba imponiendo
los fines de la ley nacional aplicable,
vendedores y consumidores.
se determina también para el contrato
el contrato en todo lugar.
En el siglo XX, la uniñcación obedeció
informático por la Convención de Roma
Á. J.: La forma de contratar en el
a una doble exigencia: en primer lugar,la
de 1980 sobre las obligaciones contracmundo ha cambiado
en los últimos
de
instaurar
la igualdad entre todos los
tuales: el lugar de conclusión es aquel
años, lo que hapermitido
el desarrollo
ciudadanos, segUn el me,jelo anglosajón.
en el cual reside habitualmente
el condel derecho del con.sumldor. ¿Cuáles
Y, en segunde lugar, que el sistema de
sumidor y, por 10 tanto, a ese contrato
son los desafíos a la protección
del
derecho privado fuera coherente con las
se le aplica su derecho nacional. Pero si
conSumidor frente al contrato de adhecaracteristicas asumidas por la economia
el productor o el revendedor tienen su
sión y la contratación
electrónica?
moderna de mercado, que demanda una
sede en Ja Unión Europea, el consumidor,
F. G.: En realidad, solo han cambiado
disciplina de las relaciones entre comeraunque no sea europeo, tiene el derealgunas técnicas de contratación, como
ciantes y no comerciantes y de las que
cho de invocar el derecho nacional del
las relativas a los contratos en masa,
tienen lugar entre no comerciantes que
productor o el revendedor, si le es más
es decir, a los contratos predispuestos
sea compatible con ella. La uniñcación es
favorable. Por consiguiente, al consumipor el emprendedor,
de conformidad
un hecho consumado y no es reversible.
dor no europeo le está permitido invocar
con un modelo uniforme y destinados
En Italia, por derecho civil se entiende
el derecho europeo, que impone toda una
a ser aceptados o rechazados
tanto el derecho comercial
como el derecho privado.
por el consumidor. Pero los
"La suerte del negocio jurídico ya está
otros contratos distintos de
.
Á. J.: La expansión del
los contratos en masa siguen
echada. La propia gIobalización exige que
com~rclo recíproco entre
siendo de fundamental impaíses pertenecientes
a
las
categorías
jurídicas
que
se
utilicen
sean
portancia: son los contratos
distintas tradiciones juríaquellas comunes a todos y, por consiguiente,
que tienen lugar entre condleas ha recortado las dife·
tratantes iguales o de similar
acaba imponiendo el contrato en todo lugar"
rencias entre los sistemas
peso económico, como los
jurídicos, ¿Qué queda de la
contratos de colaboración
distinción entre e! derecho
comercial o los contratos'
continentalfranc~ermá.
serie de obligaciones a la contraparte
traslativos de paquetes accionariales,
nleo y el 'common law'?
del consumidor.
que aún se negocian segUn las técnicas
F. G.: La distinción entre derecho
En cuanto al hecho de que se trataria
tradicionales y no se ven afectados por
continental y common law tiende a dí·
de un contrato sin acuerdo, en el conlos cambios que han intervenido en las
solverse en cuanto a los contenidos nortrato informático no hay menos acuerdo
técnicas de contratación de los contratos
mativos re~pectivos, y de ello es prueba
del que pueda haber en cualquier otro
en masa.
",1dente la eiaboración de los Principios
contrato por adhesión. La ausencia de
Para los contratos en masa, el derediálogo entre comprador y vendedor o
de los contratos comerciales intemacio·
cho ccmunitario ha elaborado en Europa
nales, producto del trabajo conjunto
entre usuario y proveedor es común a
múltiples instrumentos de protección del
de los juristas del derecho continental
todos los contratos en masa, y no solo
consumidor. Ha intervenido en la fase
franco-germánico
y del common }aw.
a los contratos informáticos.
preliminar a la contratación, regulando la
Esa distinción permanece, aunque de
Á. J.: ¿Sigue vigente el estudio de
publicidad comercial, y ha intervenido en
forma progresivamente atenuada, en lo
la teoria clásica del contrato frente
Jafase de contratación, ya sea reprimiendo
que se refiere a las formas respectivas de
a las manifestaciones
de la contra·
las dáusul"s abusivas, es decir, aquellas
creación del Derecho, que son legislatitación contemporánea
(contrato de
!imitadoras de los derechos del consumivas en los paises de derecho continental
adhesión,
contrataclón
electrónica,
dor, ya sea concediendo al consumidor,
y judiciales en los paises de common
contratos
atípicos)?
para los contra:os estipulados puerta a
law. Pero también a este respecto se
F. G.: Las tecnologias de contratación
puerta o a distancia, la posibilidad de una
debe observar que lajurisprudencia
está
han cambiado muchas veces durante
reconsideración, que le permite revocar
asumiendo abiertamente
una función
el transcurso de los siglos, de la invenla aceptación del contrato.
siempre" más creativa enlos paises'de
ción de la imprenta a la invención del
Á. J.: Las nuevas tecnologías
han
derecho continental, mietitras que, en
teléfono o del telégrafo sin hilos y asi
traído una transformación
cultural
los
paises anglosajones, cada vez tiene
sucesivamente. No por ello ha cambiado
de gran importancia
en los últimos
una mayor participación el derecho de
el concepto fundamental
de contrato.
años con consecuencias
en la vida de
creación legislativa.
Hoy se puede hacer circular un contrato
las personas, ¿El derecho a la contrautilizando las redes informáticas mucho
Nota: La entr~.st::lfue traducida del italiano por
tación electrónica obliga a repensar
Carlos F. Morales de Setim Ravina y contó con
más rápido que en el pasado, pero el
la asesori&. de u,,'l grupo de profe$Orrs del Árel'!.de
la teoría general de! contrato?
objeto de la comunicación
electrónica
Derecho Pri\'adfl de la Facultad de Derttho de la
F, G.: De los contratos que se consigue siendo siempre aquello que defiUniveTSidad de lo05 Andes.
Galgano estará en Colombia el11 y 12 de octubre
lila unificación del derecho civil con el comercial
es un hecho consumado y no es reversible"
El jurista italiano Francesco Galgano
es tma de las figuras del derecho comercial más respetadas y reconocidas en
Europa. Es autor de diversos articulas
sobre contratos, sociedades y derecho
mercantil en numerosas revistas internacionales y ha publicado varios libros,
entre los cuales figura Derecho comercial:
el empresario - las sodedades.
Galgano. doctor en Jurisprudencia de
la Univcrsidad de Bologna (Italia), visitará
Colombia el pr6ximo 11 y 12 de octubre,
en el marco dellI Foro de derecho privado,
organizado por la Facultad de Derecho
de la Universidad de Los Andes.
ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son
los principales
desafíos del derecho
civil y comercial ante la globallzación
económica?
France.co Galgano: La globalización
de los mercados exige la formación de
un Derecho uniforme, en el mismo grado
que 1: hacen los mercados globalizados.
Una primera respuesta nos la han dado
los Principios de los Cér:!rntos comerciales
;~temacionales, elaborados por la Unidr "il. Esos principios han modificado la
nueva lex mercatoria. Representan un
nesa.fio, porque imponen un reequilibrio
de las posiciones de fuerza de las partes
contrayentes. Tutelan al contratante más
debil frente al contratante más fuerte,
dúmdiendo en el mundo principios juridicos ntievos, como el gross disparitiy o
~ el hardship. Ese desafio es todavia más
visible cuando se constata que un laudo
2!"b~tralp!"O~h.!dd0~~ ~?lic~dé!"!d~ la le..,,::
mercotoria entre una gran multinacional
yuna pequeña empresa del tercer mundo
puede quitarle la razón a la primera y
dársela a la segunda ..
El desafio está también en el hecho
de que los principios de los contratos
comerciales internacionales que surgen
de la lex mercatoria no reproducen el
derecho nacional de los Estados politica
'Conómicamente más fuertes, Y, en con, decuencia, al poder político y económico
de estos Estaó"s y de sus empresas no
le corresponde un poder e,uivalente de
regulaciónjuridica. ':anto 1:,gross disparity como la hardship son desconocidas
en el derecho vigente en EE UU.
TóT!",'_:ón
es espee',mente significativo
e! r'.•¡ómen de penetración de los principios propic. de la le."C mercatoria, como,
por ejempb, el mencionado hardship en
el Derecho nacional, tal como ocurrió en
la reciente refonna del Código Civil alemán.
Á. J.: La categoria
del negocio
jurídico ha producido no pocas divi·
siones entre los estudiosos
del derecho privado europeo. ¿Cuál seria la
relevanciajuridica
de la distinción
entre contrato y negocio juridlco en
el áerecno privaáo moderno?
F. G,: La distinción afecta solo al ni_ vel de los conceptos juridicos. Se puede
privilegiar la técnica de la abstracción
conceptual y e"contrar
en el negocio
juridico el género comun al contrato, al
matrimonio, al teslamento y a otros actos
unilateTa1es, y que se superpone a las normas comunes, como hizo la codificación
civil alemana de 1900. De esta forma, las
normas sobre negocio jurídico se aplican
al contrato en cuanto son normas sobre
la "declaración de voluntad" y se consideran independientes
de la celación de
intercambio, que es propia de los contrato·s. Se puede, por el c~ntrario, privilegiar
el acto del intercambio y, por lo tanto,
hacer del contrato la categoría ordenadora, añadiendo que las normas sobre
contratos son aplicables, en lo que sean
compatibles, a los actos unilaterales.
El contrato existe en la realidad, mientras que no sucede lo mismo con el nego-
DE OCTUBRE DE 2007
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