nuevos instrumentos para la observancia laboral (ii)

NUEVOS INSTRUMENTOS PARA LA OBSERVANCIA LABORAL (II).
Ley N° 20.123. Subcontratación y Suministro.
María Ester Feres*
(*) Directora del Centro de Estudios del Trabajo, Relaciones Laborales y Diálogo Social. Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas. Universidad Central.
EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN
Antecedentes jurídicos a consultar por los sindicatos
Simultáneamente a la entrada en vigencia de la Ley 20.123[1] , se han dictado otras
disposiciones -reglamentos, circulares y dictámenes- estableciendo y fijando los
mecanismos y alcances necesarios para su aplicación.
Los antecedentes -adicionales al nuevo Título VII del Libro I del Código del Trabajo- a
consultar por los sindicatos para acceder a más información son los siguientes[2]:
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DS 319[3]; reglamenta los mecanismos de acreditación del cumplimiento de
obligaciones laborales y previsionales de parte de contratistas y subcontratistas.
DS 76[4]; reglamenta las formas de aplicación de las nuevas normas sobre
gestión de la seguridad y salud en el trabajo en las relaciones de subcontratación
y de suministro de trabajadores.
Circular 148[5] de la DT; establece procedimientos internos para solicitar y
emitir los certificados de contratistas[6].
Circular 2.345 de la SUSESO[7]; define lo que se debe entender por accidentes
del trabajo, graves y fatales, fijando tanto los procedimientos a seguir por los
empleadores como el rol de los organismos administradores de la Ley 16.744[8].
Circular 2.346 de la SUSESO[9]; determina el procedimiento a seguir por los
organismos administradores de la Ley 16.744, cuando la D del T les informe las
infracciones o deficiencias en materia de seguridad e higiene en las empresas
afiliadas, y su obligación de prestar asistencia técnica a las empresas de hasta 25
trabajadores.
Dictamen, ORD. N° 141/05 del 10.01.07 de la D del T, que fija el sentido y
alcance de los artículos 183-A, 183-B, 183-C y 183-D, referidos al “Trabajo en
Régimen de Subcontratación”.
Sin embargo, junto a las disposiciones ya señaladas, se van a requerir nuevos
dictámenes tanto de la DT como de la SUSESO, algunos de tipo general y otros frente a
la necesidad de esclarecer situaciones confusas o de realizar calificaciones específicas.
Ello amplía las tradicionales posibilidades sindicales de solicitar pronunciamientos
jurídicos cada vez que la aplicación de alguna norma les parezca dudosa o poco clara.
¿Cómo determinar si se trata efectivamente de trabajo en régimen de
subcontratación?
Uno de los graves problemas en las relaciones laborales actuales es la identificación del
verdadero empleador -por el extendido uso de palos blancos como contratistasproducto de las anteriores insuficiencias legislativas. Desde enero de este año se cuenta
finalmente con una definición legal “del trabajo en régimen de subcontratación”. Ésta
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integra la de trabajador subcontratado, la de empresa principal y la de empresa
contratista o subcontratista.
Para que los sindicatos puedan distinguir cuando se encuentran frente a empresas
contratistas o subcontratista es esencial tener presente que éstas deben cumplir
determinados requisitos para ser consideradas como tal y, por tanto, para detentar la
calidad de empleadoras del trabajador subcontratado; a saber:
1. Que ésta sea verdaderamente una empresa (persona natural o jurídica); es decir, que
tenga capacidad -por si misma- de ejecutar determinadas obras o de prestar servicios a
terceras empresas (el ideal, a más de una)[10].
2. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, debe hacerlo tanto por su cuenta como
asumiendo el riesgo propio de toda actividad empresarial. Según dictamen de la DT,
esto implica que recaigan en ella “los resultados económicos favorables, menos
favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar
decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras, faenas o servicios
encomendados por la empresa principal”.
3. El vínculo de subordinación y dependencia debe darse en la práctica (principio de la
primacía de la realidad) entre la empresa contratista y sus trabajadores. Este vínculo
se expresa, entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador,
impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad
de ejecutar sus labores, así como en la obligación de éste de obedecerlas.
Por tanto, lo que los sindicatos deben observar es si el contratista efectivamente
imparte las instrucciones al trabajador, lo supervisa y ejerce los controles, “sin que
corresponda a la empresa principal injerencia alguna al respecto”[11].
4. Que exista “un acuerdo contractual” -civil o comercial- con otra empresa (persona
natural o jurídica), en virtud del cual la contratista o subcontratista realiza el trabajo o
presta los servicios. Según dictamen de la DT, “resulta imprescindible para la
existencia de subcontratación la presencia de un acuerdo contractual entre contratista
y empresa principal”.
En cuanto a la “empresa principal”, la ley la define como la persona natural o jurídica
dueña de la obra, empresa o faena en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las
obras contratadas.
La calificación de “dueña” implica, según señala el dictamen de la DT, que las
actividades subcontratadas pertenezcan o se adscriban a la organización de la empresa
principal, siendo de ese modo irrelevante el lugar o espacio físico en que las labores o
servicios se desarrollen.
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Dudas sobre la aplicación y efectos de la violación de la norma.
En caso de dudas sobre la concurrencia de los requisitos anteriores los sindicatos
deben pedir la intervención de la Inspección del Trabajo correspondiente al lugar donde
se desempeñan las labores o, solicitar directamente un pronunciamiento jurídico a la
Dirección Nacional.
Adicionalmente, y como se señala más adelante, existen otros instrumentos públicos de
información que se crean con la nueva normativa.
De comprobarse la no concurrencia de los requisitos o, cuando quien aparece como
contratista se limita a prestar servicios de intermediación o colocación de trabajadores,
sin cumplir con las disposiciones que regulan el régimen de trabajo en empresas de
servicios transitorios, se genera una situación fraudulenta -de suministro ilegal de
trabajadores- caso en el cual, la ley expresamente determina sus efectos: el de
considerar como empleadora a la empresa principal, la que debe respetar el conjunto
de los derechos así como asumir todas las obligaciones laborales y previsionales de los
trabajadores afectados.
¿A quienes se les aplican las normas regulatorias sobre “El trabajo en Régimen de
Subcontratación?
Estas son obligatorias para todos los empleadores y trabajadores del sector privado,
incluyendo lógicamente al sector agrícola y agroindustrial.
De igual modo, le son aplicables a las empresas o instituciones del Estado o de aquellas
que éste tenga aportes, participación o representación, “siempre que sus funcionarios o
trabajadores no se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial, o que estando
sujetos a un estatuto de tal naturaleza, éste no contemple disposiciones que regulen el
trabajo en régimen de subcontratación”.
Según la DT[12], la general aplicación de la normativa incluye a las Concesionarias de
JUNAEB (como prestadoras de servicios en el ámbito público) y a los colegios
particulares subvencionados (en tanto para dar curso a los pagos de las subvenciones, se
requiere legalmente, en forma previa, presentar el respectivo certificado de
cumplimiento
de
obligaciones
laborales
y
previsionales).
Por disposición legal expresa, no se aplican estas regulaciones a “las obras o los
servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica”.
El dictamen citado fija el sentido y alcance de esta excepción, en tres aspectos:
· Si las labores que se deban realizar para la empresa principal implican permanencia,
habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, se deben aplicar las
normas especiales sobre subcontratación.
· Al trabajador de la persona natural o jurídica encargada de realizar una determinada
obra o servicio en forma discontinua o esporádica le asisten todos sus derechos, en
tanto la excepción legal sólo implica que no puede exigirlos de la empresa principal,
pero en caso alguno afecta las obligaciones de su propio empleador.
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· La calificación de si determinadas labores o servicios se encuentran exceptuados debe
efectuarse caso a caso.
Fundamentos socio-económicos de la responsabilidad solidaria.
Como se sabe, las reformas establecen como principio general una “responsabilidad
solidaria” de la empresa principal frente a las deudas laborales y previsionales de los
empleadores contratistas y subcontratistas con sus propios trabajadores.
Las deudas cubiertas por dicha responsabilidad, las obligaciones de la empresa principal
para sustituirla por una responsabilidad subsidiaria, los conocimientos específicos y las
posibilidades de acción de las organizaciones sindicales con el fin de apoyar a los
trabajadores subcontratados en la garantía de sus derechos, se analizarán en la próxima
edición de OLAB.
En forma previa, conviene destacar brevemente otras dimensiones útiles para las
políticas sindicales, que subyacen y que son producto del establecimiento de la
responsabilidad solidaria como norma general. Conviene, eso sí, no olvidar que el
nuevo marco regulatorio comienza separando aguas entre las figuras de simulación y de
fraude a la ley con las del trabajo en régimen de subcontratación, reputándose a la
empresa principal como la empleadora en los casos de situaciones fraudulentas.
La “concepción económica de empresa” que subyace y se recoge con la nueva
normativa es la de los “encadenamientos productivos virtuosos”, considerando sus
eslabones como partes de un solo y determinado proceso productivo, generando –
incluso- un desafío para el mejoramiento de las capacidades de gestión empresarial. Si
se pone como ejemplo la salmonicultura, cabría, de ese modo, considerar como un único
proceso productivo todas las etapas requeridas para el cultivo del salmón, incluyendo la
producción de insumos previos y durante el proceso, a la industria o manufactura, etc.,
hasta el término y la colocación del producto en el mercado final.
Lo anterior se evidencia claramente, por ejemplo, en razonamientos expresados por el
Ministro del Trabajo durante la tramitación de la ley: “Si los mandantes pueden
asegurar una excelente coordinación técnica en las cadenas de subcontratación,
¿porqué no pueden hacer lo mismo en materia de cumplimiento de derechos laborales y
de seguridad en las faenas?” ; Señala también que sería “perfectamente lógico y
técnicamente posible plantearse una gestión con altos estándares en materia de
coordinación técnica y de gestión laboral”. Tal visión, tiene también su concreción legal
en el DS 319, cuando en éste se establece como obligación de las “entidades u
organismos certificadores”[13], en el procedimiento de revisión exigido para certificar
el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de las
empresas contratistas y subcontratistas, que se “deberá abarcar la totalidad de la
cadena de subcontratación”[14].
El acceso y la transparencia de la información es otro aspecto relevante que se
establece con la nueva reglamentación legal. Se crea “un registro público, transparente
y formalizado” de empresas contratistas y subcontratistas, pudiendo -por fin- tanto las
entidades fiscalizadoras, los interlocutores sociales pero, en particular, los trabajadores
y sus organizaciones conocer las empresas existentes[15].
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El art. 13 del DS 319 establece la obligación de las Inspecciones del Trabajo de llevar
un registro público y actualizado de las empresas que solicitan los certificados de
contratistas. En su art. 4°, prescribe la obligación de toda empresa principal de
“elaborar y mantener a disposición de los servicios fiscalizadores la nómina
actualizada de las empresas contratistas y subcontratistas que le presten servicios en
régimen de subcontratación”.
Finalmente, reafirmando esta política de transparencia en la información, se obliga a
los entes certificadores privados a tener disponibles de manera permanente copias de los
certificados emitidos: para el INN[16], las Inspecciones del Trabajo, las entidades de
previsión, los trabajadores subcontratados involucrados en los certificados e informes y
“para las organizaciones sindicales que representen a los trabajadores de las empresas
contratistas y subcontratistas sujetos de la certificación”.
Ambos aspectos aquí destacados, el de una visión de conjunto de la cadena
productiva y el de posibilidades ciertas de acceso a mayor información, son -sin
duda- relevantes para las estrategias organizativas y de acción de los sindicatos.
[1] Publicada en el Diario Oficial (D. O) el 16.10.2006 y que entró en vigencia el 14.01.2007.
[2] Todos los documentos que se señalan, más otros sobre estas materias y que aquí no se detallan, se encuentran en
la Página WEB de la Dirección del Trabajo: www.direcciondeltrabajo.cl
[3] Decreto Supremo N° 319, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (MINTRAB), publicado en el DO de
20.01.2007.
[4] Decreto Supremo N° 76 de MINTRAB, publicado en el DO de 18.01.2007.
[5] Circular de la Dirección del Trabajo (DT) de 20.12.2006.
[6] Estas instrucciones se refieren a dos documentos distintos: el Certificado de Cumplimiento de Obligaciones
Laborales y Previsionales (corresponden a una faena determinada y a un período específico de tiempo) y el
Certificados de Antecedentes Laborales y Previsionales (corresponde al conjunto de las faenas de la contratista o
subcontratista en términos históricos).
[7] Circular de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) de 10.01.2007.
[8] Mutualidades, INP y organismos de administración delegada.
[9] De 10.01.2007.
[10] Si bien la ley no se refiere a ella en forma expresa, en cierto modo lo presume, al acotar las responsabilidades
laborales y previsionales de la empresa principal sólo a aquellos trabajadores de la contratista y por el período
específico de tiempo que le hayan prestado servicios.
[11] ORD. N° 141/05 de la DT.
[12] Circular 148/29.12.06.
[13] Se refiere a entidades privadas autorizadas, de acuerdo a los requisitos y procedimientos prescritos por el DS, de
certificación.
[14] Art. 17 del DS 319.
[15] El DS 79 contiene disposiciones adicionales sobre la materia y que se describirán con posterioridad.
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