Informe 13/03, de 23 de julio de 2003.

Informe 13/03, de 23 de julio de 2003. “Posibilidad de admisión en los contratos de
cláusulas que permitan el sometimiento del órgano de contratación a tribunales de
justicia de otros países. Improcedencia de la determinación del contenido de los pliegos
por parte los posibles contratistas”.
ANTECEDENTES
El Director General del Organismo autónomo Biblioteca Nacional dirige escrito a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del siguiente tenor literal:
"Nos dirigimos a uds. para elevarles la consulta referente a la nueva situación planteada por la
suscripción de registros bibliográficos "on line" y el procedimiento administrativo a seguir para su
contratación, ya que las licencias están sometidas a tribunales ajenos a los españoles.
Adjuntamos informe explicando la situación así como las traducciones juradas de las licencias
de uso de DOC 6 y PARADOX, y de OCENET.
Igualmente acompañamos informe emitido por la Abogada del Estado - Jefe Cultura, donde
indica que nos dirijamos a esa Junta".
Al escrito acompaña un informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Educación, Cultura
y Deportes sobre la cuestión que plantea en el que en nota separada señala que sería interesante
que se solicitara informe a esta Junta Consultiva sobre la cuestión.
También remite un escrito que contiene un informe justificativo de la aceptación de licencias
de uso de registros bibliográficos que suscribe el Gerente del Organismo autónomo que a
continuación se transcribe, al que se acompaña las traducciones de documentos de inglés a
español que son formularios y contratos de licencia de uso de tales sistemas. El informe que se
considera interesante resaltar se expresa en el siguiente tenor literal:
"INFORME JUSTIFICATIVO DE LA ACEPTACIÓN DE LAS LICENCIAS DE USO DE REGISTROS
BIBLIOGRÁFICOS.
Dada la proliferación de registros bibliográficos "on line" que le son ofrecidos a la BIBLIOTECA
NACIONAL y los que se producirán en un futuro junto a la extraordinaria novedad que constituye la
suscripción de los mismos, así como las condiciones en que deben producirse, exponemos lo
siguiente:
1. OBJETO INICIAL DE LA CONTRATACIÓN
La suscripción de los registros son proporcionados por empresas con sede en alguno de los
estados de Estados Unidos de América y representados en España por empresas españolas.
Entre las ofertas recibidas destacamos las siguientes:
DOC 6. CSA Servicio de base de datos de Internet. Importe: 4.843 euros
DOC6.RLG Contrato de Servicios. Importe: 6.015 euros.
PARADOX. Bowker. Contrato de uso. Importe: 6.015 euros.
OCEANO DIGITAL. Contrato de licencia y suscripción de OCENET Consulta. Importe 7.650
euros.
Acompañamos las traducciones juradas de las licencias de uso citadas.
2. NOVEDADES QUE SE INTRODUCEN
DOC6.CSA. en su punto 10 "Foro competente" establece que el cumplimiento estará sometido
a las leyes de Maryland.
1
DOC6. RLG en su punto 8.3 "Foro competente" dice: "Si la Institución se viera legalmente
obligada a celebrar acuerdos gobernados por la ley del estado en que se encuentran sus oficinas
principales (por ejemplo, si una institución estatal se viera obligada por ley a adoptar las leyes de
su estado), entonces se aplicaron las leyes del estado de la Institución."
PARADOX Bowker. En el párrafo "legislación aplicable" advierte que: "... todos los derechos y
obligaciones correspondientes, estarán gobernados por las leyes de los Estados Unidos de América
y del Estado de Nueva Jersey..." y más adelante "... al estampar su firma al pie del presente
documento, el suscriptor acepta con carácter general e incondicional la jurisdicción de los
susodichos tribunales y renuncia irrevocablemente a cualquier objeción a dicha jurisdicción".
OCEANO DIGITAL. en su apartado 16.0 "Integridad del Acuerdo de Licencia de Uso" dice: 4 4 .
.este contrato.. reemplaza a cualquier acuerdo o contrato y no puede modificarse a no ser que se
haga por escrito mediante un documento firmado por las dos partes."
3. CONCLUSIÓN
A la vista tanto de estas licencias como de las futuras que se presenten y de acuerdo con el
articulo 79.d de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas en concordancia con el art. 59
del mismo texto legal, se eleva a consulta ante esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa
relativa al procedimiento administrativo que permita legalmente, salvaguardando los intereses del
Estado, llevar a cabo la SUSCRIPCIÓN de los registros bibliográficos citados."
Tales documentos comprenden el contenido contractual que el organismo autónomo debe
suscribir para acceder al uso de tales registros bibliográficos.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Antes de entrar en el examen del fondo de la cuestión suscitada - la posibilidad de admisión
en los contratos de cláusulas que permitan el sometimiento a tribunales de justicia de otros países
- conviene realizar algunas precisiones sobre la intervención que se solicita, por vía de informe, de
esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
En principio deberían aplicarse los criterios reiteradamente expuestos por esta Junta Consultiva
en sus informes en el sentido de que no corresponde a la Junta emitir informes en expedientes
concretos de los órganos de contratación, ni sustituir a los órganos consultivos de los mismos en su
función informante, por lo que emitido informe por la Abogacía del Estado del Ministerio de
Educación, Cultura y Deportes, esta circunstancia bastaría para excluir la intervención, también por
vía de informe, de esta Junta Consultiva.
Ahora bien, es el propio informe de la Abogacía del Estado el que señala la conveniencia de
que, sobre la cuestión suscitada, se pronuncie esta Junta Consultiva, por lo que desaparecen los
obstáculos reseñados para su intervención y se justifica el pronunciamiento de la misma sobre el
expediente.
2. En consecuencia con lo anterior, el primer aspecto que debe ser examinado es la exigencia
de la inclusión de cláusulas en los contratos en virtud de la cual las cuestiones que sobre los
mismos puedan surgir se someterán a Tribunales de justicia extranjeros o, en su caso, la
posibilidad de que no se exijan la presentación por el candidato y, consecuentemente por el
adjudicatario cuando sea una empresa extranjera, de una declaración de sometimiento a la
jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establece en su artículo 79.2, letra b), que las
proposiciones que presenten las empresas extranjeras deberán ir acompañadas de una declaración
2
de someterse a los juzgados y tribunales de cualquier orden para todas las incidencias que de
modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero
jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante. Esta exigencia tiene su justificación
en el artículo 60 de la Ley cuando señala que contra todos los acuerdos que pongan fin a la vía
administrativa procederá el recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley
reguladora de la de dicha Jurisdicción. De tal forma el precepto señala de una forma clara y
terminante que todos los actos se someten cuando pongan fin a la vía administrativa a la
jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, la misma Ley cuando regula la actividad de
contratación de la Administración mediante contratos celebrados y ejecutados en el extranjero,
establece en el artículo 117 un régimen diferente del general aplicado a los celebrados en España,
régimen que, entre otros aspectos, respecto de las discrepancias que puedan surgir dispone el
apartado 3 que se procurará la inclusión de cláusulas tendentes a resolver las mismas mediante
formulas sencillas de arbitraje.
De tales disposiciones debemos obtener una conclusión, según la cual el legislador establece
dos sistemas de contratación en función del lugar donde se celebra el contrato, distinguiendo entre
aquellos que se celebran en España y los que se celebran y ejecutan en el extranjero. En los
primeros las empresas se someten a los juzgados y tribunales de justicia españoles y las
controversias que puedan surgir se sustancian conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin que exista ninguna excepción a tal precepto, sino que
por el contrario el legislador asegura su cumplimiento al exigir que cuando concurran empresas
extranjeras estas han de renunciar a su fuero y declarar que se someten a los juzgados y
tribunales de justicia españoles de cualquier orden. En cuanto se refiere a los contratos que se
celebren y ejecuten en el extranjero, matiz que debe ser resaltado al imponer las dos condiciones,
es decir que se han de celebrar en el extranjero y se han de ejecutar también en el extranjero, no
exige tal requisito cuando el contratista sea una empresa extranjera.
El supuesto que plantea el Director de la Biblioteca Nacional está referido a contratos que se
celebran en España y se ejecutan en España en virtud de los cuales el organismo adquiere una
licencia de uso de unos programas informáticos, contrato calificado como de suministro en los
términos establecidos en el artículo 172, letra b), de la Ley, siendo el contratista una empresa
extranjera, lo que conduce sin excepción en que para poder admitir la proposición que la empresa
desee formular esta debe acompañar la declaración expresa establecida en el artículo 79.2, letra
d), sin que pueda ser omitida tal exigencia por la posible aplicación del artículo 117 toda vez que
para ello se han de cumplir, como se comenta dos condiciones, como son que el contrato se
celebre en el extranjero y se ejecute también en el extranjero, requisito que preside la aplicación y
la interpretación de cuantas normas contiene el mismo.
3. Aún cuando no forma parte de la consulta sí resulta de interés destacar un aspecto
importante del expediente recibido acompañando la consulta como es la pretendida determinación
del contenido del contrato por parte los posibles contratistas al establecer su contenido.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su Reglamento General, aprobado por
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, regulan de forma muy detallada la forma y elementos
que integran el expediente de contratación y entre ellos el procedimiento de elaboración,
contenido, informe del Servicio Jurídico y la competencia de aprobación de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas. Así el artículo 67.1 de la Ley determina
que al expediente se incorporarán tales pliegos, que conforme a lo establecido en los artículos
49.2, 51.1 y 69 se aprobarán por el órgano de contratación de forma que una vez convocada la
licitación del contrato la presentación de las proposiciones por los candidatos implica su aceptación
conforme al apartado 1 del artículo 79, especificando el artículo 67 del Reglamento cual será su
contenido, trámite que una vez adjudicado el contrato y constituida la garantía definitiva exige la
3
formalización del contrato en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley y con el
contenido que determina el artículo 71 del Reglamento. Pues bien, en este supuesto nos
encontramos una situación absolutamente contraria a tales preceptos, ya que no es el órgano de
contratación quien aprueba los pliegos sobre los que versarán las propuestas de las empresas
interesadas, sino que son estas las que determinan el contenido del contrato.
CONCLUSIÓN.
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1. Que en los contratos que se celebran en España las discrepancias que puedan surgir como
consecuencia de los acuerdos que adopte el órgano de contratación que agoten la vía
administrativa se someten a la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
2. Que en los contratos que se celebran en España y aquellos que se celebran en el extranjero,
pero que se ejecutan en España, las empresas extranjeras están obligadas a presentar una
declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier
orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con
renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante
3. Que solamente cuando los contratos se celebren y ejecuten en el extranjero con empresas
extranjeras pueden admitirse en el documento contractual cláusulas que permitan el sometimiento
a los tribunales de justicia de los países en los que se celebra y ejecuta.
4