CRÍTICA DE LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

CRÍTICA DE LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL
MANUEL OLIVENCIA
Revista Economistas, nº 33,
Madrid, diciembre 2012, pp. 116-121.
Resumen:
La crítica de la Ley de Reforma de la Ley Concursal se basa en
dos motivos. El primero, de política legislativa, denuncia el
error del legislador consistente en dictar normas reguladoras del
concurso en tiempos de crisis, pero con vocación de permanencia.
No se trata, pues, de un Derecho excepcional, urgente y
transitorio, sino de una alteración del Derecho normal promulgado
en 2003.
El segundo motivo es la ruptura del equilibrio de intereses
alcanzado en el sistema concursal de 2003, provocada por la
excesiva protección que la reforma ha otorgado a los créditos
públicos y a las entidades financieras, fundamentalmente a través
de los acuerdos singulares del deudor con la Hacienda Pública y de
los de refinanciación.
I.
INTRODUCCIÓN
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), y la
Ley Orgánica para la Reforma Concursal (LORC), de igual
fecha, han “sufrido” numerosas reformas a lo largo de sus
escasos años de vigencia (desde el 1 de septiembre de
2004). Entrecomillo el participio pasivo del verbo
“sufrir” porque lo empleo en su acepción de “experimentar
un daño”. Adelanto así un primer diagnóstico de las
reformas: en vez de mejorar o perfeccionar el texto
primigenio, el resultado final ha sido el de empeorarlo.
Lo
afirmo
con
todas
las
reservas
de
un
juicio
generalizador, dejando a salvo aquellas normas concretas
que constituyen excepciones a ese pronunciamiento; pero
2
las reformas hay que valorarlas en su conjunto
hacerlo así, la conclusión es claramente negativa.
y, al
Voy a centrar mi crítica en la Ley 38/2011, de 10 de
octubre, de Reforma de la Ley Concursal (LRLC), reforma
que su propio Preámbulo califica de “global” y de
“integral”, aunque no sea “radical” ni “copernicana”, y
que presenta dentro de un proceso “amplio y ambicioso”.
Es cierto que para hacer un balance de las reformas
“sufridas” habría que introducir en el análisis otras
disposiciones, no ya las que sucesivamente han afectado a
la adicional 2ª LC, de deficiente técnica legislativa,
sino, sobre todo, al RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y
concursal ante la evolución de la situación económica, y
a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, sobre implantación
de la Oficina judicial. Otras disposiciones posteriores,
como la Ley 11/2011, de Reforma de la Ley de Arbitraje,
que modifica los arts. 8.4 y 52.1 LC, también quedarán
fuera de este análisis.
Centrada la crítica en la LRLC, voy a limitar
también los argumentos a los dos que creo esenciales: el
primero, de enfoque, el error de política legislativa al
valorar la LC en función de la crisis económica; el
segundo, de resultado, la alteración del equilibrio de
intereses conseguido por la LC.
II.
EL ERROR DE ENFOQUE
El legislador reformista comete un grave error de
política legislativa al ponderar la relación entre
Derecho concursal y crisis económica. El error es doble:
en
primer
lugar,
al
achacar
a
la
LC
resultados
“disfuncionales”
por
haber
sido
elaborada
en
una
situación
anterior
al
“deterioro
de
la
situación
económica” (eufemismo de “crisis”); en segundo lugar, por
3
partir de “la situación económica actual” para adoptar y
valorar las medidas de reforma. El Preámbulo (I y II) de
la LRLC es suficientemente expresivo a este respecto.
El reproche a la LC para justificar su reforma
carece de base. Se equivoca el legislador al creer que
las leyes concursales son instrumentos de política
económica para luchar contra la crisis, error de
apreciación en el que ya incidió el RD-Ley 3/2009, al
imputar a la LC el defecto de haber sido dictada “en un
entorno económico completamente distinto del actual”, y
creer que ahí está el origen de la “inadecuación de
algunas de sus previsiones” a la nueva realidad.
Es cierto que la LC se elaboró en un clima de
bonanza económica, de expansión, de creación de empresas
y de puestos de trabajo, de fluidez del crédito y bajos
tipos de interés; pero ese es precisamente el clima que
favorece la serenidad de juicio con que deben dictarse
las
normas
jurídicas
sobre
el
tratamiento
de
la
insolvencia de las personas. La crisis, por el contrario,
es una situación extraordinaria y transitoria que reclama
un Derecho excepcional, urgente y adecuado a la causa que
lo justifica, al margen de las normas generales. Por eso
su principal fuente es el RD-Ley.
La confusión del legislador le lleva a no dictar
normas excepcionales adecuadas a la urgencia y a la
transitoriedad de la crisis económica, sino disposiciones
de reforma de la LC con vocación de permanencia. De tal
manera que, acosado por la gravedad de la crisis,
introduce en el delicado mecanismo del sistema concursal
normas que lo alteran para el futuro. No dicta un Derecho
excepcional, sino que modifica el Derecho “normal”. En
definitiva, la crisis ha sido una excusa para la reforma
de la LC, no para ajustarla a las exigencias de una
situación económica excepcional y transitoria, sino para
modificar sustancialmente al sistema.
4
Pero
el
legislador
reformista
no
ha
podido
sustraerse al clima de crisis que afecta a la economía
española y, como confiesa en su Preámbulo (II) la ha
tomado como referencia “tanto para la adopción de las
medidas como para la valoración de su implementación”, de
tal manera que disposiciones dictadas en tiempos de
crisis se injertan en el sistema general con aspiración
de continuidad. Un error en la “evaluación económica de
las normas” que el texto legal atribuye al Gobierno
(socialista, a la sazón) y que califica en este caso de
prioritaria.
La
clásica
distinción
Derecho
normal/Derecho
excepcional, caracterizado este último por su carácter
extraordinario y transitorio, se desconoce en este caso,
en detrimento del primero.
III. EL ERROR DE RESULTADO
La consecuencia final de la reforma de la LC es muy
negativa, porque
altera
el delicado
equilibrio de
intereses que hasta los más severos críticos de la LC de
2003 reconocen que esta consiguió.
El concurso es un conjunto de conflictos de
intereses, un “laberinto”, cada vez más intrincado que el
que describió en el siglo XVII nuestro SALGADO DE SOMOZA;
no ya sólo del deudor frente a sus acreedores, sino de
éstos entre sí. La incapacidad del patrimonio del deudor
para satisfacer todas las obligaciones que sobre él pesan
(todas y en su totalidad) abre un conflicto que el
Derecho concursal trata de resolver “ordenando” el
tratamiento de los acreedores, es decir, poniendo orden,
disponiendo de manera apropiada los criterios jerárquicos
de su colocación ante un deudor insolvente. El principio
general es el de la per condicio creditorum, pero en todo
5
sistema concursal ese principio tiene excepciones, de
privilegio, prioridad o preferencia sobre los créditos
que se califican de “ordinarios”; a veces, también, como
nuestro caso, de preterición o subordinación respecto de
éstos.
Por eso, en las “operaciones” del concurso no basta
con saber quiénes (cuántos y en qué cuantía) son los
acreedores del deudor común, sino que es necesario
conocer
a
qué
“clase”
pertenecen
dentro
de
la
“clasificación” que el Derecho establece; en nuestra LC,
“privilegiados, especiales o generales”, “ordinarios” y
“subordinados”. A esas categorías ha de sumarse la de los
“créditos contra la masa”; en principio, los originados
por el concurso o con posterioridad a éste que el Derecho
reconozca como tales (art. 84 LC).
La clasificación no sólo produce efectos en orden al
pago en caso de liquidación (art. 154 a 162 LC), sino, en
general, en el tratamiento concursal de los créditos.
Así, en caso de convenio, la clasificación influye en los
límites de la quita y de la espera, o en las condiciones
de la propuesta (art. 100.1 y 2 LC), o en la presentación
de propuesta anticipada (art. 106.1 y 3), o en la
revocación de la adhesión (art. 108 LC), o en el derecho
de voto (art. 122 LC), o en la fijación de la mayoría
(art. 124 LC), o en la extensión subjetiva de los efectos
del convenio (art. 134 LC), o en su eficacia novatoria
(art. 136 LC).
Como señaló la E. de M. (V) LC, la regulación de
esta materia “constituye una de las innovaciones más
importantes que introduce la Ley”, consistente en reducir
“drásticamente”
los
privilegios
y
preferencias
y
restablecer el “principio de igualdad de tratamiento de
los acreedores” como “regla general del concurso” con
“muy contadas y siempre justificadas” excepciones.
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Para ello, la LC hubo de llevar a cabo una verdadera
“tala” de privilegios reconocidos en el Derecho anterior,
en el que el principio de la “par condicio” había dejado
de ser la regla general para degradarse en una solución
residual del concurso a la que nunca se llegaba en la
práctica porque el conflicto se debatía entre acreedores
de la masa y privilegiados. Y no sólo una “tala”, que es
corte de raíz, sino una “poda”, que es recorte de ramas,
hubo de practicar el legislador de 2003. Me refiero,
concretamente, a la limitación cuantitativa del cincuenta
por ciento para los créditos tributarios y demás de
Derecho público y los de la Seguridad Social (art. 91.4º
LC).
1. El tratamiento de los créditos públicos
La fórmula del Anteproyecto elaborado por la Sección
Especial de la Comisión General de Codificación para la
Reforma Concursal fijaba el límite en un porcentaje del
pasivo (el 10%). El Anteproyecto del Gobierno elevó al
50% ese porcentaje; pero el Proyecto de Ley, si bien
mantuvo el porcentaje, cambió la base al importe de los
créditos. Así lo aprobó el Gobierno, así pasó por las
Cortes y así quedó en la Ley.
Sin entrar en cuestiones de interpretación sobre el
cómputo en la aplicación de la norma, lo
cierto es que
ésta introdujo en nuestro Derecho un recorte de los
privilegios de que gozaban esos créditos públicos,
poniendo así coto a un funesto resultado práctico que
normalmente consistía en que los créditos contra la masa,
los de garantía real y los concursales públicos agotaban
la masa activa del concurso. Más que de un sacrificio, se
trata de una limitación cuantitativa del privilegio de
7
estos créditos en aras de los intereses generales, que
también están presentes en el concurso.
La fórmula del recorte atenúa el rigor del “concurso
sin clases” propio de los derechos germánicos (austriaco
y alemán, Klasenloskonkurs), pero se basa en análoga
justificación: el interés público no siempre coincide con
el general; la satisfacción a ultranza de los créditos
públicos en detrimento de los ordinarios puede producir,
en definitiva, un daño superior para el Fisco, al elevar
las pérdidas de los acreedores con repercusión en sus
obligaciones
tributarias,
poner
en
peligro
la
conservación de empresas y de puestos de trabajo,
aumentar los gastos sociales del desempleo y deteriorar
la economía nacional y las cuentas públicas. Una fórmula
socialista,
introducida
por
el
canciller
austriaco
KREISKY, consistente en que la satisfacción de los
créditos públicos no debe obtenerse a expensas de los
acreedores del concursado, sino mediante un reparto de la
carga de créditos fallidos entre toda la comunidad
(“socialización de las pérdidas”).
La solución española no taló, pero sí podó los
privilegios de los créditos públicos en aras de la
finalidad esencial del concurso: la satisfacción de los
acreedores, aunque se consiga a costa de sacrificios
parciales, en una justicia distributiva de comunidad de
pérdidas.
Pero, también en este caso, la cuestión no es sólo
de pago de los créditos, sino de tratamiento de éstos en
el concurso, en aplicación lógica del principio de par
condicio. Favorecer a los créditos públicos a expensas de
los privados y, en definitiva, del interés del concurso,
es romper esa regla sin razón que justifique la
infracción. El carácter de “público” no supone fundamento
bastante para otorgarle un favor discriminatorio en el
concurso respecto de los créditos que carecen de esa
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condición y que, en definitiva, resultan perjudicados.
Pero es que, además, a la larga, ese tratamiento
favorable a los créditos públicos en la inmediatez de un
concurso produce un efecto bumerán, que se vuelve en
contra de los intereses generales causando daños mucho
más graves que los que hubiese producido el trato
igualatorio de los créditos públicos en un procedimiento.
La miopía de favorecer a ultranza los créditos públicos
en el corto plazo, cualquiera sean su cuantía y el efecto
negativo que se produzca en la solución del concurso, es
incapaz de captar las consecuencias que posteriormente se
derivan de ese trato discriminatorio.
La reforma se ha orientado en esa errónea política
tuteladora en exceso de los créditos públicos, abogando
por su defensa en el concurso y alterando así el
equilibrio estable que había alcanzado la reforma de
2003. Veamos algunos ejemplos:
La reforma del art. 55.1 LC permite la continuación,
durante el concurso de los procedimientos administrativos
de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de
embargo sobre bienes que no resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor. El apartado 2 del mismo artículo no se ha
modificado y sigue disponiendo la paralización de las
actuaciones en tramitación. Pero el 3 ha recibido una
nueva redacción:
“3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan
quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los
apartados anteriores, el juez, a petición de la
administración concursal y previa audiencia de los
acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento
y cancelación de los embargos trabados cuando el
mantenimiento de los mismos dificultara gravemente
la
continuidad
de
la
actividad
profesional
o
empresarial del concursado. El levantamiento y
cancelación no podrá acordarse respecto de los
embargos administrativos”.
9
Es decir, el embargo administrativo, en razón de su
carácter, prevalece no sólo respecto de los trabados por
créditos privados sino aunque dificulte gravemente la
continuidad de actividad profesional o empresarial del
concursado, en contra del principio de conservación que
el Preámbulo de la LRLC (V) dice favorecer. Se sacrifica
la “solución conservativa” a la subsistencia de un
embargo por el hecho de ser administrativo, cualquiera
sea su cuantía. Es cierto que no puede recaer sobre
bienes necesarios para la continuación de la actividad;
pero otra cosa es que pueda dificultarla gravemente.
El interés de la reforma es que, en definitiva, el
procedimiento singular de embargo, sí es administrativo,
prevalezca sobre el universal del concurso. Así resulta
expresamente de la disposición final 11ª de la LRLC, que,
modificando la Ley General Tributaria (art. 164) y la Ley
General de la Seguridad Social (art. 24), otorga
preferencia
al
procedimiento
singular
de
apremio
administrativo sobre el concursal (“universal”) cuando el
embargo sea anterior a la declaración de concurso.
Pero el ejemplo más palmario de protección de los
créditos tributarios que ha introducido la LRLC es el de
la admisión de acuerdos “singulares” suscritos por el
deudor con la Administración, en los términos de la nueva
redacción dada a la disposición final 11ª.4:
“4.
El
carácter
privilegiado
de
los
créditos
tributarios otorga a la Hacienda Pública el derecho
de abstención en los procesos concursales. No
obstante, la Hacienda Pública podrá suscribir en el
curso de estos procesos los acuerdos o convenios
previstos en la legislación concursal, así como
acordar, de conformidad con el deudor y con las
garantías que se estimen oportunas, unas condiciones
singulares de pago, que no pueden ser más favorables
para el deudor que las recogidas en el convenio o
10
acuerdo que ponga fin al proceso judicial. Este
privilegio podrá ejercerse en los términos previstos
en
la
legislación
concursal.
Igualmente
podrá
acordar la compensación de dichos créditos en los
términos previstos en la normativa tributaria”.
En análogos términos, se extiende esta norma a la
Seguridad Social en la modificación de la disposición
final 16ª.2, párrafo segundo, en la que sólo se suprimen
las referencias finales a la compensación de créditos y a
la autorización del órgano competente.
La norma encierra una gravedad que el legislador
parece haber ignorado. Introducir esa posibilidad de
acuerdo sin más referencia al convenio concursal que la
relativa a que las condiciones de aquél no pueden ser más
favorables para el deudor que las de éste, sin regulación
alguna del procedimiento, ni alusiones a la función del
juez del concurso ni a la administración concursal, ni a
la junta de acreedores sino sólo y exclusivamente a la
Administración pública frente al deudor, supone otorgar a
ésta facultades exorbitantes, en contra de los principios
de universalidad del concurso, de unidad de procedimiento
y de jurisdicción exclusiva y excluyente del órgano
judicial, del que se prescinde en absoluto.
Pero esos acuerdos, por “singulares” que sean no
pueden
producirse
espontáneamente
entre
deudor
y
Administración pública, durante el concurso y en contra
del interés de éste, del que siempre habrá de cuidar el
juez. Así, “el establecimiento de las garantías que se
estimen oportunas” no podrá pactarse entre las partes
“libremente”. Además de que cuando no hay igualdad, no
hay libertada, me refiero a la aplicación del art. 43.5
LC que exige la autorización judicial para gravar bienes
de la masa antes de la aprobación del convenio o de la
apertura de la liquidación.
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Los numerosos problemas que puede causar la nueva
norma son previsibles, porque el sistema concursal,
basado en el equilibrio de los intereses afectados, corre
el riesgo de derrumbarse cuando en él se introducen
alteraciones de este tipo.
Considerar a la Administración pública como acreedor
concursal no sólo privilegiado, sino dotada además del
privilegio de acordar por separado con el deudor sus
condiciones de pago, incluso con garantías, supone
consentir un trato de favor en perjuicio de los demás
acreedores.
No es la única muestra, pero sí creo que es la más
expresiva del desequilibrio creado por LRLC en el sistema
concursal para favorecer a los créditos públicos.
El legislador reformista ha cuidado minuciosamente
de la suerte de esos créditos en el concurso a través de
nuevas, numerosas y detalladas normas. Véanse, por
ejemplo, la reforma del art. 58, sobre compensación; el
nuevo art. 59.bis, sobre derecho de retención; el nuevo
apartado 3 del art. 84, que prohíbe la postergación en el
pago de estos créditos contra la masa; la modificación
del art. 86.2 y 3, sobre reconocimiento de créditos; la
del 92.1º, sobre excepciones a la subordinación; la del
art. 97.3.2º, 3º y 4º, sobre modificación del texto
definitivo de la lista de acreedores.
La redacción de este precepto es reveladora de la
forma en que se ha elaborado la reforma y del énfasis que
ha puesto en los créditos públicos:
3. “El texto definitivo de la lista de acreedores,
además de en los demás (sic) supuestos previstos en
esta Ley, podrá modificarse en los casos siguientes:
…
12
2º Cuando después de presentado el informe inicial a
que se refiere el artículo 74 o el texto definitivo
de
la
lista
de
acreedores,
se
inicie
un
procedimiento
administrativo
de
comprobación
o
inspección del que pueda resultar créditos (sic) de
Derecho Público de las Administraciones públicas y
sus organismos públicos” (sic).
La redacción gramatical es un claro índice de la
calidad de las normas; la reiteración de lo público, un
reflejo literal de la insistencia del legislador en su
protección.
2. El tratamiento de las entidades financieras
No es la protección de los créditos públicos en el
concurso
la
única
causa
del
desequilibrio
en
el
tratamiento de los intereses en juego. En la reforma han
pesado decisivamente los de las entidades financieras.
A
mi
juicio,
la
regulación
del
instituto
preconcursal de la “refinanciación”, introducido ya por
el RD-Ley 3/2009 como figura extraña al sistema de la LC
de 2003, tiende más a blindar a las entidades financieras
y a salvar sus créditos en riesgo frente a un futuro
concurso del deudor, en detrimento de otros terceros
acreedores, que a facilitar a éste nuevos créditos. La
novedad de la “homologación”, sobre la base de una
mayoría cualificada (75%) del
pasivo
titulado por
entidades financieras, que se impone a terceros, no deja
de ser una forma de protección de los intereses de ese
sector.
La confianza en estos acuerdos ha llevado, además, a
demorar la solicitud de concurso por el mero hecho de
poner
en
conocimiento
del
Juzgado
el
inicio
de
negociaciones
para alcanzarlos (art. 5 bis), en contra
13
de la finalidad de no retrasar en el tiempo la
declaración de concurso que anuncia el Preámbulo de la
LRLC,
una
medida
contraproducente
y
de
graves
consecuencias.
El favor a las entidades financieras culmina con el
“superprivilegio” y el privilegio general del fresh money
(crédito contra la masa o privilegiado general, al 50%),
que conceden los arts. 84.2.11 y 91.6º, reformados. La
consideración de créditos contra la masa anteriores a la
declaración de concurso era exclusiva a favor de los
salariales, en cuantía limitada y sólo por los últimos
treinta días de trabajo efectivo (art. 84.2.1º LC);
ahora, la excepción se extiende a los de refinanciación
sin más límite relativo que el cincuenta por ciento de su
total importe y sin tope temporal (art. 84.2.11º). El
apartado 3 de este precepto, introducido por la reforma,
no aclara, sin embargo, cuándo se pagan estos créditos si
están vencidos.
Finalmente, veo otra protección desequilibrada a
favor
de
las
entidades
sometidas
a
“supervisión
financiera” en la nueva norma del art. 122.1.2º, que
excluye de la privación del voto a los créditos
adquiridos tras la declaración de concurso cuando la
adquirente tenga esa condición.
Podríamos seguir, para extender la denuncia de trato
de favor a los deportistas (disposición adicional 2ª bis,
cuya
literalidad
podría
llevar
a
conclusiones
de
inconstitucionalidad, por infracción del principio de
jerarquía de las normas); pero el tiempo de juego ha
concluido y lo más importante está ya dicho.