Sentencia 01467 de 2015

ACCION DE TUTELA – DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO /
EXAMENES MEDICOS DE RETIRO – Junta médico laboral
En conclusión, la Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del tutelante y, en
consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de
48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las valoraciones
y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de
salud del actor; y una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los
30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique la Junta Médico Laboral de
Retiro al señor (…).
Por otra parte, se observa que el actor solicita que se ordene a la accionada que le preste
los servicios médicos que requiere para tratar sus afecciones salud; al respecto la Sala
advierte que, en aplicación de la normativa transcrita en párrafos anteriores, es evidente
que el actor no es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, no obstante,
debe verificarse si se encuentra cobijado en alguna de las causales de excepción
contempladas jurisprudencialmente para recibir el servicio de salud.
Para la Sala es evidente que el actor ingresó al servicio activo a prestar su servicio militar
obligatorio y que, para tal efecto, fue considerado como apto, es decir, que se encontraba
en óptimas condiciones de salud, y que fue retirado del servicio mediante la Resolución No.
1065 del 29 de junio del 2009 en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado
Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del
2011.
Ahora bien, en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, la regla general en materia
de prestación del servicio de salud a los miembros de la fuerza pública es que el mismo
únicamente se presta al personal en servicio, sin embargo, contempla tres situaciones de
excepción, así: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes
de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del
derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas; (ii) Cuando la lesión o
enfermedad es producida durante la prestación del servicio; y (iii) Cuando la lesión o
enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes
especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento
en que esta fue adquirida, sin embargo, en este caso, ante la omisión de la práctica de la
Junta Médico Laboral por Retiro, no se puede determinar si la situación de salud del actor
se enmarca en algunas de las excepciones antes referenciadas, por lo tanto, no puede
ordenarse a la accionada la inclusión del actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”
Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil quince (2015)
EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2015-01467-00
DEMANDANTE: DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA
DEMANDADOS: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE
SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL
MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA AFANADOR ARMENTA
ACCIÓN DE TUTELA
El señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA, en nombre propio, y de conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, presenta acción de tutela contra el
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO
NACIONAL, para que se garanticen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
salud en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física, al
trabajo y a la dignidad humana.
Impetra las siguientes:
PETICIONES
“PRIMERO: Solicito se protejan mis derechos fundamentales al cual (sic) considero me han
vulnerado los entes accionados, como lo son DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SALUD
EN CONEXIDAD CON LA VIDA, DERECHO A LA PROTECCIÓN SOCIAL, DERECHO A
LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA
DIGNIDAD HUMANA.
SEGUNDO: Solicito que como consecuencia de la protección de mis derechos
fundamentales, se ordene a los entes accionados a realizarme LA JUNTA DE RETIRO.
TERCERO: Solicito me presten todos los servicios médicos requeridos, junto con un
tratamiento de rehabilitación no solo físico sino también psicológica, con el fin de mejorar
mi calidad de vida”.
HECHOS Y FUNDAMENTOS
Como fundamento fáctico de la demanda el accionante manifiesta que fue soldado
profesional hasta el 29 junio del 2012 y que, actualmente, padece de varios problemas de
salud como lo son dolor de espalda, gastritis, pérdida de audición y, además, se siente muy
deprimido debido a su situación económica, jurídica y médica.
Indica que se encuentra privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar del Cantón
de Artillería de Bogotá; que por su situación jurídica está desempleado y no tiene una EPS
para recibir los servicios médicos; y que al momento del retiro de la institución militar tenía
derecho a que le fuera realizada la Junta Médico Laboral por Retiro, no obstante, no ha sido
realizada a pesar de haberla solicitado en varias oportunidades.
Manifiesta que le fue diagnosticado cáncer y que como no cuenta con una EPS, si bien está
recibiendo el servicio de salud, lo cierto es que hay tratamiento y medicamentos que no se
encuentran cubiertos por el mismo.
TRAMITE PROCESAL
Mediante auto del 29 de julio de 2015 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar
por el medio más expedito al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que rindiera
informe, providencia que fue notificada el 5 de agosto de 2015, según consta en el sello
obrante en el oficio #4565-JF, sin que el mencionado funcionario hubiese hecho
manifestación alguna al respecto (fls. 24-25 y 28).
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Sala es competente para conocer de la presente acción en primera instancia, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y el numeral 1°
del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección judicial de los derechos
fundamentales con carácter preferente y sumario cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares en los términos de ley.
Según el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la tutela es improcedente cuando existan
otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También resulta improcedente cuando se
trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, e igualmente cuando la violación
del derecho originó un daño consumado.
PROBLEMAS JURÍDICOS
El primer problema jurídico se centra en determinar si la accionada ha vulnerado los
derechos fundamentales del actor, debido a que no le ha realizado los exámenes médicos
de retiro tendientes a definir su situación médico laboral.
En segundo lugar la Sala analizará si la accionada ha vulnerado los derechos
fundamentales del actor por cuanto no lo ha afiliado al subsistema de salud del Ejército
Nacional, con el fin de dar continuidad al tratamiento médico que requiere para tratar sus
afecciones de salud.
Para resolver, la Sala observa que en el proceso están probados, entre otros, los siguientes
hechos:
El actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional mediante la Resolución No.
1065 del 29 de junio del 2012, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército
Nacional, en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del 2011 (fl. 8).
El 24 de junio del 2013 el actor solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que:
(i) le fuera practicada la Junta Médico Laboral definitiva; y que (ii) le fueran prestados los
servicios médicos que requería (fl. 7).
El actor se encuentra recluido en el Centro de Reclusión Militar –EJART desde el 8 de
octubre del 2011, en virtud del proceso No. 20244 que cursa en su contra ante el Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, según certificación del
27 de marzo del 2015 del Asesor Jurídico de ese Centro de Reclusión (fl. 9).
Al actor le fue diagnosticado adenocarcinoma de apéndice el 5 de julio del 2015 (fls. 10-18
y 20)
Que según consulta realizada por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora en el
Sistema Integral de Información de la Protección Social – Registro Único de Afiliados /
SISPRO: Consultas Ruaf, el actor se encuentra afiliado desde el 1 de agosto del 2008 al
régimen subsidiado de salud a través de la Administradora Cooperativa de Salud
Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta Salud LTDA ESS COMPARTA1.
Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala estudiará lo relativo la obligación
de realización de los exámenes médicos de retiro al personal retirado, posteriormente,
analizará la prestación del servicio de salud al personal retirado de las fuerzas militares y,
finalmente, descenderá al caso concreto.
EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO
El Decreto 1796 de 2000 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y
de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los
miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes
en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las
Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con
anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispuso en sus artículos 8 y 32 lo siguiente:
“ARTICULO 8o. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo
para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses
siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en
todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal
término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía
por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad
sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía,
deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”
“ARTICULO 35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el
presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de
jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de
dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la
Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará
exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se
deriven.”
Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2012, proferida dentro
de la radicación No. 2012-00401, con ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila,
consideró:
“(…) En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela
interpuesta con el objeto de garantizar los derechos fundamentales de personas que
prestaron sus servicios a la Fuerza Pública, específicamente en asuntos relacionados con
el derecho a la salud y los demás que por dicha vía pueden estar involucrados, es
procedente2; en razón a que, por un lado, las personas con algún tipo de discapacidad
física o mental cuentan con la protección derivada de normas nacionales3 e
internacionales4, ingresadas éstas últimas a nuestro ordenamiento por vía del artículo 93
de la Constitución Política5; y que, por el otro, el Estado tiene una obligación especial frente
a personas que son vinculadas a la fuerza pública.
A su turno, a pesar de que en el presente asunto se evidencia que el actor fue retirado del
servicio el 12 de diciembre de 2007, lo cierto es que la afectación que alega es actual - en
tanto no ha definido su situación médico laboral-, por lo cual, bajo dicha consideración y en
atención a que dentro del plenario obra prueba de que el interesado solicitó la práctica de
la Junta Médico Laboral, se concluye que cumple con el requisito de inmediatez.
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Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: (1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
B; de 24 de marzo de 2011; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado No. 2011-00014-01. (2)
3 Artículos 13, 47, 54 y concordantes de la Constitución Política.
4 Tales como la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad, aprobada por la Ley 762 de 2002.
5 Disposiciones que, además vale la pena resaltar, hacen parte del orden jurídico interno, con jerarquía
constitucional y condicionan, a su turno, la interpretación de normas propias de la Constitución Política, en
atención a lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política, respectivamente.
En ese orden de ideas, como quiera que la situación que constituye una supuesta
vulneración de los derechos fundamentales se perpetúa en el tiempo, para la Sala resulta
imperativo hacer un estudio de fondo del asunto.
Al respecto es preciso indicar que, pese a que en el presente asunto el accionante lo que
pretende es la realización de una Junta Médico Laboral, de cara a lo expuesto por la
Dirección de Sanidad en el informe rendido en el proceso, considera la Sala oportuno
pronunciarse, adicionalmente, en relación con el examen de retiro pues, el accionante,
presuntamente, no culminó el trámite de dicho examen y, en ese sentido, no obtuvo todos
los conceptos médicos requeridos para definir su situación militar.
(I)
Examen de retiro y Junta Médico Laboral.
(II.1) Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante solicitó a la Dirección de
Sanidad del Ejército Nacional que valorara su situación médica [examen de retiro], pues
ello no se efectuó al momento de la baja ocurrida el 12 de diciembre de 2007, así como la
realización de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral
como consecuencia, presuntamente, de las secuelas psicofísicas dejadas por el
desempeño de sus funciones mientras estuvo vinculado con el Ejército Nacional.
Al respecto es preciso señalar que el Decreto 1796 de 20006, en su artículo 8 establece los
exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente
tenor literal: (…)
Adviértase que la realización del referido examen es importante, en la medida en que allí
se analizarán las patologías que no hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior
por la autoridad médico laboral; en efecto, los exámenes de retiro son complementarios de
los exámenes de ingreso y los periódicos que realiza la entidad y permiten tener una
trayectoria del estado de salud de un servidor y constituyen el elemento probatorio de las
patologías que lo aquejaron mientras duró la relación laboral. (…)
En este orden de ideas el tutelante, quien fue retirado del servicio activo del Ejército
Nacional, tenía derecho i) a que se le practicara el examen médico de retiro con el fin de
que se establecieran las lesiones y enfermedades que padecía y ii) a ser valorado por una
Junta Médico Laboral, que determinará si hubo o no pérdida de la capacidad psicofísica por
la prestación del servicio para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento
de alguna prestación; Junta que, de cara a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1796
de 2000, es obligatoria en todos los casos, tan es así que su realización debe procurarse
así sea sin la presencia del interesado. (…)
Adviértase que la omisión del examen médico de retiro necesario para definir la situación
médico laboral no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber
de la entidad, en todos los casos, velar porque ello se realice tal y como lo hace en el caso
del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que el estado psicofísico
de los futuros agentes.
En este sentido se manifestó esta Corporación en la Sentencia 3 de febrero de 2011,
Expediente: No. 25000-23-31-000-2010-03448-01, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve:
“De los antecedentes jurisprudenciales antes señalados, se destaca que es obligatorio en
todos los casos la realización de un examen médico laboral al personal retirado de las
Fuerzas Militares, motivo por el cual su omisión impide “alegar prescripción de los derechos
que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo”, de manera que el Ejército
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"Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y
aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía
Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no
uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"
Nacional debe adelantar las gestiones pertinentes para que dicho examen sea practicado,
y no limitarse a trasladar su responsabilidad al personal retirado.
En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la
realización del examen médico - laboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho
que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no
exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos
fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se
definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con
ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que
requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. (…)”.
En atención a las anteriores consideraciones debe la Sala indicar que no le asiste razón a
la entidad accionada al considerar que la omisión en la culminación del examen de retiro y
de la Junta Medico Laboral es atribuible exclusivamente a una conducta del accionante,
máxime cuando no se encuentra demostrado en el proceso que haya requerido al Nelson
Vargas Marín para tales efectos (…)” (Subrayado fuera de texto)
En virtud de lo anterior, la Sala advierte que los exámenes médicos de retiro deben
realizarse a todos los miembros de las fuerzas militares y de policía al momento de su retiro
del servicio activo, pues es a través de éstos que se analizan todas las patologías que no
hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior por la autoridad médico laboral y,
además, porque los mismos complementan los exámenes de ingreso a la institución y los
que se deben realizar de forma periódica durante la prestación del servicio; es decir, que
los exámenes de retiro permiten determinar el estado de salud de la persona que finalizó la
prestación del servicio en atención a los dolencias que se generaron durante su
permanencia en la respectiva institución.
Por lo tanto, la Sala observa que al momento del retiro los miembros de las fuerzas militares
y de policía son acreedores de los siguientes derechos:
i)
A que se les practique el examen médico de retiro para que se establezcan las
lesiones y enfermedades que padecen y que pueden ser consecuencia de la prestación del
servicio.
ii)
A ser valorados por la Junta Médico Laboral para determinar si las lecciones o
afecciones que padezcan generan pérdida de la capacidad laboral y, por ende, impliquen
el reconocimiento de alguna prestación.
En efecto, la realización del examen médico de retiro es un derecho inherente a las
personas que son retiradas del servicio activo en las fuerzas militares o en la policía y un
deber para la institución militar cuando se presente la novedad de retiro del servicio.
Ahora bien, siguiendo la posición jurisprudencial que antecede, se debe tener en cuenta
que los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral se constituyen como
derechos inherentes a las personas que son retiradas del servicio activo en las fuerzas
militares y son de carácter obligatorio, por lo tanto, no puede aplicarse el artículo 47 del
Decreto 1796 de 2000, por medio del cual se regula el término de prescripción de las
prestaciones establecidas por dicho Decreto, pues es claro que las mismas no se pueden
considerar como prestaciones.
PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD AL PERSONAL RETIRADO DE LAS
FUERZAS MILITARES
El Decreto 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional” dispone en sus artículos 23 y 24 lo siguiente:
“ARTICULO 23.- AFILIADOS.- Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:
a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:
1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.
2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de
retiro o pensión.
3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no
uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio
de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993.
4. Los soldados voluntarios.
5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de
pensión.
6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o
vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del
Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la
Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del
presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP.
7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de
las Fuerzas Militares.
8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio
activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del
Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la
Policía Nacional.
b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:
1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a
que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de
1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen, modifiquen
o adicionen, respectivamente.
2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio”.
“ARTICULO 24.- BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del Artículo
23, serán beneficiarios los siguientes:
a)
El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso
del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.
b)
Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a)
permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean
estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
c)
Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan
económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de
edad de cobertura.
d)
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan
económicamente de él.
PARÁGRAFO 1.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del presente Artículo,
se define como invalidez absoluta y permanente, el estado proveniente de lesiones o
afecciones patológicas no susceptibles de recuperación que incapaciten de forma total y
permanente la capacidad laboral a la persona para ejercer un trabajo. Para determinar la
invalidez se creará en cada Subsistema un Comité de valoración, de conformidad con lo
que disponga el CSSMP.
PARÁGRAFO 2.- Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios
respecto de los servicios de salud.
PARÁGRAFO 3.- Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la
expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989
respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan
económicamente del Oficial o Suboficial.
PARÁGRAFO 4.- No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier
otro régimen de salud”.
Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-510 de 2010 precisó:
“La Corte Constitucional ha sido muy clara en señalar que la continuidad en la prestación
de los servicios de salud que se presenten a través del SGSSS y de sus demás
subsistemas, como el de las Fuerzas Militares, es parte esencial del derecho fundamental
a la salud. Es así como, resulta inaceptable, que una persona vea suspendida de manera
repentina la prestación de algún servicio médico que venga recibiendo, con la justificación
de la desaparición o terminación de la relación jurídico-formal de esa persona con la
institución que le presta tales servicios de salud, cuando ello amenaza su derecho a la vida,
a la integridad física o a la salud, comprendiendo ella también “aquellas situaciones en las
cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño
físico y social en condiciones normales”.
Esta regla general también ha sido jurisprudencialmente aplicada por la Corte en el caso
de las Fuerzas Militares, en tanto estas tiene la obligación de asistir médicamente a los
soldados regulares o a quienes estén prestando el servicio militar obligatorio cuando hayan
sufrido menoscabo en su salud, en razón a situación ocurridos (sic) durante el tiempo que
estuvieron prestados servicio a la institución. Sin embargo, esta atención médica, deberá
extenderse, por vía de excepción, más allá del retiro de estos miembros de la institución,
cuando quiera que dicho retiro sea a consecuencia de lesiones o enfermedades que
hubieren disminuido sus capacidades físicas, mentales o sensoriales. Esta atención en
salud encuentra plena justificación en el hecho, de que estas personas deben ser tratadas
por aquellas afecciones (i) producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo
anteriores al servicio y no advertidas a su ingreso, se hayan agravado durante el tiempo
que estuvieron como miembros de las fuerzas militares.
Es importante aclarar que la Corte Constitucional ha advertido, que en la medida en que un
soldado profesional o miembro activo de las fuerzas militares es retirado de la institución, a
consecuencia, precisamente, de una enfermedad profesional ocasionada por la propia
actividad militar o por una lesión sufrida durante el servicio, tales patologías deben seguir
siendo tratadas y atendidas médicamente, con cargo al subsistema de salud de las Fuerzas
Militares, en la medida en que dicho servicio se suspenda pueden comprometer la salud y
hasta la propia vida del ex miembro de las fuerzas militares, lo que “se traduce en el derecho
que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se
logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de
las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.
En sentencia T-516 de 2009, la Corte definió de mejor manera las circunstancias en que
dicha atención médica debe extender a los antiguos miembros de las Fuerzas Militares, aun
cuando estos ya hubiesen sido retirados del servicio activo. En dicha providencia se
establecieron tres grupos de situaciones excepcionales frente a las cuales la atención
integral en salud se debe seguir prestando:
(i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse
a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del derecho a la
integridad física y a la vida en condiciones dignas. En este caso, Sanidad Militar deberá
seguir prestando la atención médica integral que se requiera cuando:
(a) la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de
ingreso, debiendo hacerlo, y
(b) se agravó como consecuencia del servicio militar.
(ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando
ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la
atención médica si la lesión o enfermedad.
(a) es producto directo del servicio;
(b) se generó en razón o con ocasión del mismo; o
(c) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.
(iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes
especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que
esta fue adquirida.
Debe advertirse, tal y como lo hiciera la referida sentencia, que “las situaciones
mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la
materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación
mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del
sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su
vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución” (Subrayado
fuera del texto)
En virtud de lo anterior, se advierte que las personas que deben recibir la atención médica
por parte del sistema de salud de las fuerzas militares se clasifican en afiliados y
beneficiarios, y que en los casos en que la persona no se encuentre en ninguna de esas
situaciones existen tres grupos de situaciones excepcionales frente a las cuales la atención
integral en salud se debe seguir prestando: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida
por la persona desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una
amenaza cierta y actual del derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas;
(ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio; o (iii)
Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de
exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o
el momento en que esta fue adquirida.
CASO CONCRETO
El actor solicita que se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional que le practique
la Junta Médica Laboral por Retiro.
Como quedó probado, el actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional con la
Resolución No. 1065 del 29 de junio del 2012, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano
del Ejército Nacional, en virtud en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado
Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del
2011 (fl. 8).
Además, que el 24 de junio del 2013 el actor solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional que: (i) le fuera practicada la Junta Médico Laboral definitiva; y que (ii) le fueran
prestados los servicios médicos que requería (fl. 7), sin que haya prueba que demuestre
que el Director de Sanidad se haya pronunciado al respecto.
Al respecto, se advierte que la omisión en la culminación del examen de retiro y de la Junta
Medico Laboral no puede ser atribuible a una conducta del accionante, pues la entidad
accionada tiene la obligación de realizarle los exámenes médicos de retiro desde el
momento en que fue retirado de la institución militar, máxime teniendo en cuenta que el
actor se encuentra privado de la libertad y, por ende, no puede exigírsele que acuda
directamente ante la Dirección de Sanidad para solicitar la realización de los mismos, quien,
por lo demás, ha realizado las gestiones a su alcance para tal fin, en uso del derecho de
petición.
Es decir, la responsabilidad de realizar el examen médico laboral no es exclusiva del actor
en su calidad de soldado retirado, y que el hecho que hayan transcurrido más de 3 años
desde la expedición de la Resolución No. 1065 del 29 de junio del 2012, no exime de tal
obligación a la entidad accionada, pues es deber de la entidad, en todos los casos, velar
porque ello se realice como lo hace en el caso del examen de ingreso.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, es
el encargado de pronunciarse en relación con la realización de los exámenes médicos de
retiro del actor, funcionario a quien que se le notificó el 5 de agosto de 2015, a través del
oficio No. 4565-JF, el auto del 29 de julio del 2015, por medio del cual se admitió la acción
constitucional de la referencia.
La notificación denota que el citado funcionario tiene conocimiento de la presente acción de
tutela, no obstante, vencido el término de traslado, no presentó el informe requerido, lo
generará la aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que dispone:
“ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo
que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”
La presunción de veracidad en el presente caso recae en el hecho de que el Director de
Sanidad del Ejército Nacional no ha realizado los exámenes médicos de retiro al actor,
razón por la cual la Sala tutelará su derecho fundamental al debido proceso.
En conclusión, la Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del tutelante y, en
consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de
48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las valoraciones
y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la situación de
salud del actor; y una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos, dentro de los
30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique la Junta Médico Laboral de
Retiro al señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA.
Por otra parte, se observa que el actor solicita que se ordene a la accionada que le preste
los servicios médicos que requiere para tratar sus afecciones salud; al respecto la Sala
advierte que, en aplicación de la normativa transcrita en párrafos anteriores, es evidente
que el actor no es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, no obstante,
debe verificarse si se encuentra cobijado en alguna de las causales de excepción
contempladas jurisprudencialmente para recibir el servicio de salud.
Para la Sala es evidente que el actor ingresó al servicio activo a prestar su servicio militar
obligatorio y que, para tal efecto, fue considerado como apto, es decir, que se encontraba
en óptimas condiciones de salud, y que fue retirado del servicio mediante la Resolución No.
1065 del 29 de junio del 2009 en virtud de la condena que le fue impuesta por el Juzgado
Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar en la sentencia del 22 de julio del
2011.
Ahora bien, en aplicación de la jurisprudencia antes transcrita, la regla general en materia
de prestación del servicio de salud a los miembros de la fuerza pública es que el mismo
únicamente se presta al personal en servicio, sin embargo, contempla tres situaciones de
excepción, así: (i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes
de incorporarse a las fuerzas militares, y ella represente una amenaza cierta y actual del
derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas; (ii) Cuando la lesión o
enfermedad es producida durante la prestación del servicio; y (iii) Cuando la lesión o
enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes
especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento
en que esta fue adquirida, sin embargo, en este caso, ante la omisión de la práctica de la
Junta Médico Laboral por Retiro, no se puede determinar si la situación de salud del actor
se enmarca en algunas de las excepciones antes referenciadas, por lo tanto, no puede
ordenarse a la accionada la inclusión del actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares.
Por lo demás, según la consulta realizada, por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora,
al Sistema Integral de Información de la Protección Social – Registro Único de Afiliados /
SISPRO: Consultas Ruaf, se advierte que el actor está afiliado desde el 1 de agosto del
2008 al régimen subsidiado de salud con la Administradora Cooperativa de Salud
Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta Salud LTDA ESS COMPARTA7, razón
por la cual es evidente que se encuentra recibiendo los servicios médicos necesarios para
tratar la enfermedad que padece, como así se puede confirmar de los hechos narrados en
el libelo de la acción y las pruebas allegadas con el mismo.
En virtud de lo anterior, para la Sala no se vulneran los derechos fundamentales a la salud
en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física y a la dignidad
humana del actor por su no afiliación al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón
por la cual se negará su amparo.
En relación con el derecho a la trabajo, la Sala no encuentra acreditado en el expediente
su amenaza o vulneración por parte de la entidad accionada, por lo que se denegará su
amparo.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-Sección
“A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F ALLA
PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso del señor DARWIN
MOGOLLÓN TUBERQUIA, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído y, en
consecuencia ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a ordenar las
valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la Junta Médico Laboral valore la
situación de salud del actor; una vez emitidos los dictámenes médicos antes referidos,
dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia practique la Junta Médico
Laboral de Retiro al señor DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA.
Dentro del mismo término el obligado informará a esta Corporación sobre el cumplimiento
de las órdenes impartidas.
SEGUNDO: NIÉGASE la acción de tutela en relación con los derechos fundamentales a la
salud en conexidad con la vida, a la protección social, a la vida, a la integridad física, a la
dignidad humana y al trabajo, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Notifíquese a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591
de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnado el presente fallo dentro de los tres días siguientes
a su notificación, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de
conformidad a lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutida y aprobada en Sesión de la fecha.
Las Magistradas,
PATRICIA AFANADOR ARMENTA
GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO