Requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio

Apuntes para un curso de derecho constitucional
Escuela de Derecho
Universidad Marítima de Chile
Docente: Eduardo Aldunate L.
Requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio de las competencias públicas
§ 1.
Concepto
Cómo se ha visto al estudiar el principio de juridicidad, cuando los órganos públicos
actúan, , no basta con que respeten el ámbito de sus atribuciones, y los procedimientos y
aspectos formales que las regulan. El principio de juridicidad excede estos aspectos: no
sólo regula el que un órgano público actúe en su parcela de facultades, siguiendo los
procedimientos y cumpliendo las formalidades señalados por la Constitución y las leyes:
también persigue que el contenido mismo de la actuación, el cómo actúa el órgano
público -supuesto el cumplimiento de todos los demás requisitos de competencia,
procedimientos y formalidades- se adecue a ciertas exigencias. A estas exigencias las
llamaremos requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio de las
competencias públicas o bien, de manera más simple, normas materiales de
competencia. Ellas deben ser respetadas en el ejercicio de las competencias de todos los
órganos públicos, sin perjuicio de que para cada función se puedan manifestar de acuerdo
con las particularidades que son propias a dicha función.
§ 2.
Contenido doctrinario: ¿Valores o normas?
Estas normas materiales de competencia se construyen sobre la base de aquella
parte del texto constitucional que tradicionalmente se ha denominado su contenido
doctrinario o ideológico. Aquí vale una precisión: suele hablarse, en este contexto, de
valores (por ejemplo, la vida, la libertad, la dignidad humana, etc.). Pues bien: sin perjuicio
de que en cada caso efectivamente podamos considerar a los respectivos elementos del
texto como valores, éstos no sirven al derecho, en la medida en que éste trabaja con una
categoría lógica de mayor precisión: normas. Puesto que es una cuestión de interpretación
el que nos quedemos con la idea de que el art. I CPR consagra una serie de valores, o bien
lleguemos a establecer para este texto un contenido normativo, en este curso intentaremos
darle una interpretación jurídica: o sea, haremos lo posible por encontrarles un contenido
normativo que nos oriente hacia un juicio de lo que debe ser -o no debe ser- la actuación
de los órganos constitucionales.
Durante este curso estudiaremos el así denominado “contenido doctrinario” de la
Constitución en tres acápites: Bases de la Institucionalidad, Derechos Constitucionales y
Constitución Económica. No se trata de compartimentos separados sino de una forma de
presentar la materia, por lo tanto lo usual será que para resolver un problema jurídico se
deba recurrir a materias de estos tres tópicos que, desde el punto de vista de la geografía
de la Constitución, se ubican principalmente en los capítulos I y III CPR.
§ 3.
El contenido doctrinario de la Constitución
La Constitución es un texto que pretende cumplir una función normativa en el
sistema político. Esto implica que su función jurídica -la prescripción de una conducta
aparejada a una sanción aplicable en última instancia por coerción en caso de
incumplimiento- se desenvuelve en un contexto político, en cuanto contiene decisiones
sobre los procesos de poder; la forma misma de determinar cuándo se aplicará la fuerza; la
exclusión de la misma, fuera de los casos autorizados, como medio de acción política, y
más allá de esto, el cómo se tomará la decisión sobre esa determinación (uso/prohibición
de la fuerza). En otras palabras, la Constitución no sólo decide, sino que principalmente
establece cómo se decide, sobre el uso de la fuerza legítima, (que en el lenguaje del
constitucionalismo significa, esencialmente, aquella que respalda las normas del sistema
jurídico).
Bases de la institucionalidad Eduardo Aldunate Lizana 2007
2
Aparejada a esta realidad, la Constitución contiene una serie de formulaciones
referidas a opciones que orientan el sentido de los procesos de poder; éstos se dan en un
mundo de creencias, valores y conceptos por los cuales los individuos optan; y en la
Constitución se plasma esa opción a un nivel colectivo; el consenso -o al menos el marco
de referencia- en el cual se dará la dinámica de la toma de decisiones.
Estas opciones, este sentido valórico, puede estar implícitos en una constitución.
Incluso, puede no aparecer claramente o parecer ausente (vid. “constituciones neutras”);
pero al menos algún rastro siempre puede ser encontrado: ej. “democracia representativa”
ya es una opción , versus otras posibles (democracia directa, gobierno autocrático, etc.). O
bien, puede explicitarse: es el caso de nuestra Constitución, la que consagra expresamente
lo que la doctrina denomina un ‘contenido valórico’, ‘ideológico’ o ‘doctrinario’, en su
Capítulo I, al que hay que agregar, por su naturaleza y por expresas referencias del art. I
inciso final y V, inciso 2° i.f., el Capítulo III, a fin de configurar lo que se ha dado en
llamar la parte doctrinaria de la Constitución de 1980.
El hablar del contenido doctrinario de la Constitución, lo que un autor español
llama la filosofía política de la Carta 1, no obsta, sin embargo, al hecho de que la función
normativa de la Constitución deba concretarse en proposiciones jurídicas. Esto hace que,
en todo caso sea, directamente, vinculante, aplicable como derecho vigente (art. 6 i. II
CPR). En este sentido, tienen una función normativa ‘directa’, por denominarla de algún
modo, o bien, ‘función normativa’ a secas.
Como ya se ha dicho en el apunte sobre principio de juridicidad, esto implica
rechazar, para nuestro sistema constitucional, la existencia de las normas denominadas
“programáticas”, esto es, que requieren de un complemento normativo de rango inferior
para poder ser aplicadas. La teoría de las normas programáticas surge para explicar la
razón de la suspensión de la aplicación de parte del texto constitucional, principalmente en
relación a órganos contemplados en la Constitución, pero no establecidos aún por la ley.
El caso más conocido es una disposición de la Constitución de 1925 que señalaba “Habrá
tribunales administrativos formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y
atribuciones son materia de ley”. Esa ley nunca se dictó, y cuando una persona reclamaba ante
los tribunales ordinarios de los actos arbitrarios de las autoridades, se decía: el artículo 87
no rige porque aún no se crean los tribunales que contempla: ‘es una norma programática
y por lo tanto no es admisible , en ausencia de esos tribunales, reclamar por los actos
arbitrarios de la administración ante tribunales ordinarios’. Claramente, la idea de la Carta
era proteger a las personas frente a actos arbitrarios de autoridad; pero al dársele carácter
programático a toda la disposición (no entra a regir el art. 87 mientras no se creen esos
tribunales) los demás tribunales, incluso con competencia común, se negaban a conocer
de los actos de las autoridades administrativas.
Posteriormente se aplica este mismo razonamiento a ciertos elementos del texto
constitucional que se estiman “programas” a cumplir a futuro, como metas óptimas (en
especial, los derechos económicos y sociales cuando se incorporan como derechos
constitucionales). Se argumenta en estos casos que dichas disposiciones dependen del
grado de desarrollo económico y posibilidades económicas del Estado y por lo tanto,
mientras no se den esas circunstancias, la respectiva disposición no se estima imponiendo
deber jurídico alguno.
En definitiva, estimar que una norma es programática implica decir que su valor
como norma queda supeditada a un factor externo que, mientras se encuentre pendiente,
priva de toda posibilidad de incorporar a la norma calificada de programática, dentro de
un razonamiento que pretenda establecer consecuencias jurídicas a partir de ella.
1
Fernández Segado, Francisco, Filosofía Política y Filosofía Jurídica en la Constitución Española de 1978, en
Debate Abierto,Revista de Ciencias Sociales N° 4, 1991, pág. 31 y 55.
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3
Una pregunta distinta es si una norma puede entrar a operar, sin más, en los casos
en que los supuestos que regula, no existen. Así, por ejemplo, las referencias a situaciones
a regularse por leyes aún no dictadas. Se habla aquí de normas no operativas. La diferencia
entre estimar una norma como programática o como norma no operativa es que a esta
última siempre se le reconoce fuerza normativa, al menos en cuanto se puede extraer de
ella la consecuencia jurídica de un deber para los órganos del Estado encargados de
complementarla: ya sea para cumplir este deber, o para enjuiciar la constitucionalidad de
medidas que pudieran apartarse del mismo.
Debe señalarse, en todo caso, que el hecho de que el Cap. I contenga (para
algunos) principalmente definiciones y opciones de valor, no obsta a que el intérprete
siempre tenga que determinar su función normativa. De aquí la posición de este curso,
que entiende el texto constitucional como base de normas operativas. En otras palabras,
en ningún razonamiento jurídico puede prescindirse de ellas, cuando aplicables, bajo el
pretexto de improcedencia en virtud de alguna circunstancia a cumplirse a futuro, o de
constituir simplemente, una finalidad manifestada por la Carta.
§ 4.
Función interpretativa del contenido doctrinario
Pero también, y esto es de especial importancia, para la doctrina dominante hoy,
los valores y principios consagrados en dicho contenido iluminan todo el texto
constitucional, y de acuerdo a la particular naturaleza de éste (norma jurídico-política), son
un elemento clave en su interpretación. No se trata aquí del concepto civilista y algo
artificial del espíritu de la ley, al que se recurre a la falta de un tenor claro en la letra de la
misma, sino, por el contrario, el lente a través del cual se debe observar todo el texto de la
Constitución; la clave para entenderla correctamente. El intérprete que prescinde de la
continua referencia a los pasajes de contenido doctrinario dentro del texto de la
Constitución, elimina uno de los componentes de su carácter político, desvirtuándola.
La función interpretativa que, específicamente tienen los preceptos del Capítulo I
(referidos al art. 1°, en el caso en que se pronunció) ha sido reconocida por el TC en
sentencia de 27 de octubre de 1988, rol N° 19, considerando 9°:
"El artículo 1° es una norma rectora y vital que orienta al intérprete en su misión de declarar el
verdadero sentido y alcance de los demás preceptos de la Constitución".2
Este reconocimiento implica, además, el del especial status de primacía que tienen
las Bases de la Institucionalidad (y el Capítulo III, incluído dentro del contenido
doctrinario de la Constitución) y que hace que sus normas, excediendo la consideración de
la así denominada “interpretación armónica” de los preceptos, deban gozar de preferencia
al momento de determinar y optar por el sentido que ha de darse en alguna materia a la
regulación constitucional.
Normas materiales de competencia (I)
Bases de la Institucionalidad
§ 5.
Concepción de sociedad y de la relación entre individuo y Estado.
La Constitución comienza expresando una determinada concepción del orden
social y de la relación entre el individuo y el Estado. Como una forma de reacción frente al
proyecto socialista de la Unidad Popular, la Constitución, ya en el anteproyecto de la
Comisión de Estudios de una Nueva Constitución, se preocupa por consagrar
normativamente un orden político de carácter liberal, en el sentido clásico del término,
esto es, como preeminencia del individuo por sobre el Estado. La primera
2
(En el mismo sentido el considerando 12 del Rol TC Nº 53, y el considerando 21 del Rol TC Nº 46; en este
último se explicita la función normativa e interpretativa del Cap. I.)
Bases de la institucionalidad Eduardo Aldunate Lizana 2007
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proposición del art. 1° -casi literal transcripción de la primera parte del art. 1° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos- manifiesta esto en dos sentidos:
.- por una parte, en la afirmación de la libertad como condición innata del hombre; aquí se
fundamenta positivamente el principio de libertad que rige para los particulares, como una
libertad amplia, de carácter general, más allá de las específicas que puedan encontrarse en
otra parte de la Constitución;
.- por otra, en la especificación de la concepción de la igualdad humana como referida a la
dignidad humana y a su condición jurídica. Esto último, significa que este concepto de
igualdad se contrapone a otros tipos de igualdades, por ejemplo, la socialista, que aspira a
una igualación de tipo social.
Este primer postulado liberal, que puede parecer individualista, se ve
inmediatamente moderado por la declaración, fuertemente ideológica, del inciso II del art.
1° CPR. 3, y la parte igualmente “expositiva” del inciso III. De esta manera, construido
sobre el valor fundamental de la persona, el concepto de sociedad que asume la
Constitución no es individualista: la sociedad se organiza en asociaciones humanas: a
partir de la familia, en grupos intermedios y llegando a la organización estatal: cada una
con una finalidad propia y con una autonomía para cumplirla.
Surge la pregunta sobre el concepto de grupos intermedios. Una posibilidad, fundada en
la misma Constitución sería, reconocer el carácter de tal a toda asociación con un fin propio,
claramente identificable, de carácter general, en el ámbito social. Ej.: partidos políticos,
asociaciones gremiales, sindicales, deportivas, comunales, como asociaciones “voluntarias”, y la
familia, como agrupación “necesaria” (Jaime Guzman E., acta de la sesión 45 de la CENC). Sin
embargo, aquí nos encontramos ante un concepto cuya precisión pasa necesariamente por la
concretización que en cada caso haga de su contenido la ley; en especial, tomando en cuenta que
la misma Carta comete a la norma legal esta concreción: art. 23 i. fine, art. 85 i. fine 4. La otra
alternativa es considerar como grupos intermedios a aquellos grupos que son necesariamente
constitutivos de las sociedad; en este caso, la definición es mucho más compleja porque, salvo
quizás la familia, en la actualidad es posible discutir el carácter constitutivo de la sociedad de casi
cualquier grupo.
§ 6.
Principio de subsidiariedad
De esta estructura normativa se ha derivado tradicionalmente en nuestro Derecho
Constitucional el principio de subsidiariedad5, en virtud del cual las asociaciones
mayores no deben, con su acción, negar la de las asociaciones menores que las integran,
sino remitirse a su propio ámbito de acción. A su vez, las sociedades menores han de
cumplir sus fines y, en cuanto integrantes de las mayores, contribuir a los de éstas6. Según
buena parte de la doctrina se consagra normativamente respecto del Estado en el inciso
III del art. 1° CPR, en relación con su inciso IV (deber de respeto por la autonomía para
el cumplimiento de sus fines específicos - deber de contribuir al bien común); respecto de
3
Paradigma de un elemento de texto cuyo contenido normativo, por si mismo, es muy pobre: su núcleo valórico
o ideológico, por el contrario, es evidente: es la específica visión de una sociedad la que se consagra, sin que, por
si misma, prescriba conducta alguna. Sólo en concordancia con la parte final del artículo encontramos un deber
del Estado de proteger a la familia. A diferencia del inciso II, el inciso III impone al Estado el deber de amparar a
los grupos intermedios y de garantizarles su autonomía.
4
La ley 18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales separaba las elecciones de carácter gremial de las de
aquellas realizadas en los grupos intermedios con derecho a participar en los Consejos Regionales de Desarrollo
o Consejos de Desarrollo Comunal (desaparecidos tras la ley de reforma constitucional Nº 19.097 de 12.11.
1991). Estos últimos, era regulados por la ley Nº 18605 y una parte de la Ley Orgánica de Municipalidades, en
su tiempo (LOCM Nº ) 18695, que contemplaban entidades que se apartan del sentido genuino de "grupos
intermedios", como por ejemplo, empresas y universidades
5
Este principio adquiere funcionalidad en Europa como forma de organización de la Iglesia Calvinista en el
Sínodo de Emden, de 1571, y lo desarrolla posteriormente Althusius en el siglo XVII; en el pensamiento de la
Iglesia Católica surge con le Encíclica Rerum Novarum en 1891 y se perfila con claridad también en la
Quadragesimo Anno de 1931.
6
Lo que explica que la realización del bien común competa a todos, sin perjuicio de ser finalidad del estado el
promoverlo. Expresión de esto es, por ejemplo, el inciso final del N° 10 del art. 19.
Bases de la institucionalidad Eduardo Aldunate Lizana 2007
5
los demás grupos, en el art. 23. Una parte de la doctrina sostiene que el principio de
subsidiariedad también se deriva del artículo 19 Nº 21 i. II. lo que se examinará al estudiar
el tema Constitución Económica. El deber de actuación del Estado se fundaría en su
deber de contribuir al bien común, art. 1º i. IV CPR. La importancia de aceptar o no que
el principio de subsidiariedad se encuentre consagrado en la Constitución es que
constituye una importante norma de la actuación estatal. Si se llega a la conclusión de que
está consagrado, el Estado no podría, jurídicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad
(económica o no) que pudiesen desarrollar los particulares, sino previa demostración de
que existe una deficiencia en ese campo y que esa deficiencia debe ser paliada por el
Estado. Por el contrario, si se estima que la Carta no recoge el principio de subsidiariedad,
la cuestión de en qué ámbitos interviene el Estado queda entregada a la decisión política
del Ejecutivo y el Legislativo, sin la anterior limitante.
§ 7.
Estado al servicio de la persona
Respecto de la vinculación entre Estado e individuo, la primera frase del inciso IV
de este artículo explicita claramente la relación que define y pretende establecer la
Constitución. En el fondo es este el fundamento de lo anterior: se define una relación
entre el poder político institucionalizado y el ejercicio de sus competencias como criterio
normativo para evaluar que este ejercicio sea legítimo.
Asi, por ejemplo, el principio de servicialidad, vigente en la doctrina nacional del
derecho administrativo, puede fundarse en este postulado. Igualmente la noción de que la
estructura estatal no puede permitir su uso para la prosecución de fines particulares a costa de las
cargas que soportan los individuos como consecuencia de la actividad extractiva del Estado. En
lo mediato, esto sustenta el principio de probidad administrativa, en lo inmediato, que todo lo
que recaba el Estado de su elemento humano debería traducirse en el mayor beneficio posible
para éste. En otras palabras, un requerimiento de eficiencia. (Después de la reforma del año
2005, el principio de probidad ha pasado a consagrarse positivamente en el inciso I del art. 8º)
El Estado, aquí, está tomado en el sentido del aparato estatal, como conjunto de
órganos públicos7; y respecto de la totalidad de la comunidad política, el servicio a la
persona se transforma en finalidad de promover el bien común;este es el fín específico
de la asociación estatal.
§ 8.
Finalidad del Estado: promover el bien común
Sobre la concepción constitucional del individuo, la sociedad y el Estado, la Carta
explicita ciertos deberes. El primero de ellos es la traducción de la finalidad del Estado en
un deber jurídico. Lo que sea el bien común, la Constitución no lo define; la tarea de
realizarlo incumbe a todos los integrantes de la comunidad, aparte el Estado, según el
principio de subsidiariedad antes expresado (y así resulta totalmente coherente que la
Constitución hable de que al Estado le corresponde la “promoción”, y no la completa
“realización” del bien común); pero en el cometido entregado a éste, la Carta especifica un
contenido: la creación de condiciones sociales...etc. Este es del deber de carácter más general e
indeterminado que se expresa respecto del Estado y ampara los demás que la Constitución
explicita, sin agotarse, sin embargo, en ellos. En efecto, esta expresión puede abrir la
discusión8 sobre lo que algunos han estimado, un elemento en la consagración de la idea
de un Estado Social de Derecho9 en nuestro sistema jurídico. En nuestro sistema
7
Comprende, por tanto, todas las potestades contempladas en la Constitución y las creadas por ley; no sólo a la
estructura estatal central
8
Salvo la posición de algunos ultraliberales, parece haber consenso en que la posibilidad del desarrollo humano
depende del cumplimiento por parte del Estado de al menos sus funciones esenciales.
9
El Estado Social de derecho es una noción que tiene su precursor en los postulados políticos de Louis le Blanc,
en la Francia de 1848, y el pensamiento del alemán Lorenz von Stein, en el siglo XIX, y resurge en este siglo en
la década de los '30, con el aporte del alemán Herman Heller. Sostiene que frente a las igualdades y libertades
formales garantizadas por el Estado Liberal de Derecho, el Estado "...debe tener en cuenta las relaciones sociales
de poder, con el fin de nivelar la posición subordinada de los mas débiles..." (ver cita en E.Stein,Derecho
Político,Aguilar Ediciones, Madrid, España,1973, p. 189).El término ha evolucionado. Hoy admite diversos
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6
constitucional la pregunta no se plantea de la misma manera que en su país de origen (Ley
Fundamental de Bonn, Alemania), o en los sistemas que recogen esta fórmula (ej.:
España) ya que nuestra Constitución no contiene una referencia de texto que califique al
Estado como un Estado Social
Este deber se proyecta sobre toda la comunidad nacional y tiene, en última
instancia un destinatario individual: cada uno. Pero la Carta precisa, también, un sentido
colectivo: todos los individuos De aquí nace una tensión que se expresará en que, el
Estado, al servicio de la persona (y no pudiendo por tanto, identificarse una especie de
“interés estatal” ) puede y debe identificar, frente a los intereses particulares del individuo,
sus intereses generales. El interés general no es un interés del Estado, sino de los
individuos en comunidad. De ello se derivan las competencias estatales para limitar las
libertades de los individuos en vistas a regular la convivencia en dicha comunidad.
Desde la perspectiva del individuo, el inciso IV del art.1° CPR implica que la
Constitución ampara las expectativas de su pleno desarrollo10, con la limitante que la parte
final del inciso señala. La misma fue pensada, originalmente, por la CENC, en el sentido
de evitar la posibilidad de amparar pretensiones de los individuos, sobre la base de esta
declaración, que pudieran a su vez ir en contra de los legítimos derechos de otros.
§ 9.
Deberes del Estado
Aparte este deber general, derivado de la finalidad constitucional del Estado, la
Carta presenta un catálogo de deberes, más o menos especificados según el caso (art. 1
inc. III, V; art. 5 inc. II, 2a frase; art. 19 N°s 9 y 10 en distintos incisos,etc). Pueden
entenderse particularizaciones de este deber general las siguientes:
a) Especificaciones del deber general del art. I i. IV
.- el deber de resguardar la seguridad nacional;
.- el deber de dar protección a la población;
.- el deber de promover la integración armónica de todos los sectores de
la nación;
.- el deber de velar por un medio ambiente libre de contaminación y de
tutelar la preservación de la naturaleza
.- el deber de coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud
.- el deber de fomentar la educación, etc..... (19 Nº 10 inc. V) y de velar
por el cumplimiento de los requisitos mínimos de exigencia en la
educación básica y media (19 Nº 11 inc. V)
.- el deber de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social (19 Nº 18 i. final)
b) En la relación con el individuo, los deberes establecidos por la Constitución son:
componentes,aparte la idea inicial de Heller: se acepta la obligación social del Estado, en distintos grados: como
obligación de ayuda a las situaciones mas extremas de necesidad social; la responsabilidad general por las
necesidades de los ciudadanos; y por último la atención a las condiciones generales -en particular las
económicas- de las que depende su satisfacción. Para algunos, la inclusión de derechos económicos y sociales
implica el establecimiento de un Estado Social de Derecho. Otros lo asocian a la idea del welfare state, "estado
de bienestar", que tiende en su gestión a satisfacerlas directamente. Algo confusamente, pero con un excelente
trabajo bibliográfico, trata el tema el Licenciado de nuestra Escuela, Enzo Solari A., en su memoria El Estado
Social y de Derecho y su Recepción en Chile. Se recomienda para conocer los distintos enfoques, más que para
la precisión de su sentido.
10
Dos ideas podrían mencionarse aquí, entre muchas otras, para estimular el análisis. La primera se refiere a la
cercanía del planteamiento aristotélico de autarquía en que se encuentra la expresión "las condiciones que
permitan a........su mayor realización espiritual y material posible". La segunda a al menos dos casos que, en el
constitucionalismo comparado, anteceden en la consagración de un principio semejante, en constituciones
escritas: la Norteamericana, que incorpora dentro de los derechos fundamentales e inalienables del hombre el de
"la busqueda de la felicidad" ("...pursuit of hapiness..."), y la de Alemania Federal (Ley Fundamental de Bonn),
que hace lo propio con "el libre desarrollo de la propia personalidad" (Jeder hat das Recht auf die freie
Entfaltung seiner Persönlichkeit...").
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.- el deber de asegurar el derecho a participar en la vida nacional con igualdad de
oportunidades11;
.- el deber de respetar y promover los derechos... (art. 5 inc.II)
.- los deberes particulares del art. 19:
el deber de proteger el libre e igualitario acceso....Nº 9 i. II;
el deber de garantizar la ejecución de las prestaciones de salud... i IV;
el deber de financiar un sistema gratuito de educación básica...Nº 10 i.IV;
el deber de garantizar el acceso al goce de prestaciones básicas... Nº 18
i. III
Si se observan estos últimos cuatro deberes resulta que no son sino
manifestaciones puntuales de parte de la extensión de la “igualdad de oportunidades” en
su sentido liberal: un mínimo de educación, salud, y previsión social.
c)
...-
En relación con la familia, el Estado debe
darle protección
propender a su fortalecimiento
proteger el derecho de los padres a educar a sus hijos
Para determinar el contenido de este deber se hace necesario elucidar el significado de
"familia", y la regulación constitucional atinente, que se encuentra en el cap. III. El art. 19 en sus
números 4, 5, 10 inc. III, 11 inc. IV otorga un espacio jurídico protegido para su desarrollo; sin
embargo, no permite establecer un único significado posible. Es aceptable concebir, por una
parte, la familia como una comunidad de personas unidas por lazos de sangre , o por vínculos
afectivos; por otro lado, entenderla como un grupo humano basado en la pareja heterosexual y su
prole (familia nuclear) o bien como familia extensa o dispersa, comprendiendo a otros parientes
según vivan o no bajo una misma autoridad; hay criterios institucionales formales para definir la
familia sobre la base del matrimonio, etc. Cada una de estas alternativas no es inocente respecto
del contenido de los deberes estatales que se establezca de acuerdo al concepto por que se opte.
d)) En relación con otros grupos intermedios:
.- el Estado debe ampararlos y velar por su adecuada autonomía.
Como consideración final en esta materia, hay que expresar que estos deberes
impuestos por la Carta al Estado no implican , ni mucho menos, la posibilidad de
exigirlos directamente por sus destinatarios. Se tratan de textos que, en su función
normativa, sólo presentan una relación directa con las competencias estatales, y sólo en los
casos en que ellas puedan ser examinadas se traducen en criterios normativos decisores de
la cuestión sobre si el actuar del Estado se ajusta o no a la Constitución. En otras palabras,
constituyen preceptos jurídicos a cuya luz puede ser evaluada y controlada la actividad
estatal; son intentos de “juridizar” los objetivos de la actividad estatal; constituyen su
teleología constitucional12. En el camino a esta finalidad puede encontrarse a la sociedad y al
Estado; por eso que al expresión "mayor realización....posible" no sólo se refiere a la
potencialidad del individuo: también expresa una referencia al contexto. La concepción
original de esta expresión se refería al desarrollo “dentro de lo posible”, o “en la medida
de las posibilidades reales”, a fin de evitar que jurídicamente se pudiera sostener que no se
cumplía el mandato de actuar el bien común si no se aseguraban por el Estado unas
11
Esta idea ha planteado algunas dificultades a la jurisprudencia. El TC la ha interpretado en el sentido de una
igualdad jurídica, y no material (rol Nº 53, considerandos 12 y 13). En su sentido doctrinario, sin embargo, se
refiere a una concepción filosófica de los individuos con un mínimo común de carácter material para llegar a
desarrollar su libertad, o, en otras palabras, un mínimo que permita a cualquier sujeto esforzado alcanzar sus más
altas metas personales, y los más altos niveles de consideración social, dependiendo de su trabajo. Esto tiene
también como contrapartida que las elecciones individuales no puedan ser alegadas contra este principio, en
cuanto implican opciones de libertad para el individuo, aceptación de una oportunidad y rechazo a las
alternativas no compatibles.
12
Desde un punto de vista jurídico: esta expresión no debe mover al error de considerar a la Constitución como
un proyecto de realidad futura o plan político por realizar.
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condiciones efectivas y materiales para un pleno desarrollo. Sin embargo, esta expresión
no se erige en una excusa para la inactividad del Estado, sobre la base de condiciones
defectuosas: al contrario, podría incluso sostenerse que en estos casos más se requiere de
su promoción.
§ 10.
Forma de Estado
El art. 3 de la Constitución determina la forma de Estado de Chile, como
organización política. Esto significa, según la formula aprendida en I Año, que en el
ámbito de vigencia de la Constitución sólo es posible distinguir una entidad estatal y que
cada función se satisface por un y sólo un nivel de competencias plenas en la estructura
estatal: no existen niveles diferentes al nacional con estructuras propias para cumplir la
plenitud de funciones radicadas en aquél (como por ejemplo, justicia, legislación, potestad
tributaria, poder constituyente, etc.). En otras palabras, todas las funciones que pueda
cumplir el Estado las realizará sobre un principio unitario. Sin embargo, sobre este
principio, pueden existir distintas estructuras y formas de administración (y nótese que se
dice, precisamente, en contraposición a las estructuras legislativas y judiciales).
Pueden asignarse competencias exclusivas en una determinada materia a un
órgano, que tenga personalidad jurídica propia, y sin que tenga que acatar órdenes o
instrucciones para su cumplimiento, por parte de un superior (o sea, desvinculado de una
cadena jerárquica). Esto corresponde a la descentralización de la administración . Si el
criterio para establecer este órgano es únicamente la materia (ej: decidir sobre la
admisibilidad de proyectos mineros en relación a su impacto ambiental), hablamos de
descentralización funcional. Si una misma materia se entrega a distintos órganos en
razón de su competencia territorial, hablamos de descentralización territorial. Ej:
Servicio de Salud Valparaíso -Quillota (ver art. 29 LOCBGAE, DFL Nº 1/19.653).
Pueden radicarse, por otro lado, poderes de decisión al interior de un mismo
órgano de la administración. Respecto de las materias que comprenda, el respectivo nivel
queda desvinculado de la relación jerárquica. Se habla en estos casos de
desconcentración, que puede ser también territorial y funcional. Este último elemento
fue agregado al texto original del art. 3º en 1991, por ley de reforma constitucional 19.097.
El texto original rezaba “El Estado de Chile es unitario. Su territorio se divide en regiones.
La ley propenderá
a que su administración sea funcional y territorialmente
descentralizada”. La reforma (el texto actualmente vigente) fue resistido por quienes
estimaban que, introduciendo la alternativa de desconcentrar, se debilitaba al interior de la
Constitución el mandato de descentralizar Lo cierto es que el resultado fue aún mas
nocivo, ya que el texto de reemplazo se limita a decir que tanto descentralización como
desconcentración serán “en conformidad a la ley”. Luego, el mandato constitucional sólo
establece rango legal para esa normativa13, pero no impone ningún deber al Legislador. En
cambio, el artículo, en su versión original, imponía al Legislador el mandato directo de
propender a una administración descentralizada.
El mismo art. 3 prescribe la división de Chile en regiones, cuyo número tenía
originalmente rango constitucional en el antiguo art. 45. Hoy esta disposición ha
desaparecido y por tanto la variación en el número de regiones es materia de ley. La única
región que aparece constitucionalizada (y por tanto sería discutible su división en dos o
más regiones por ley) es la región Metropolitana.
La reforma de la ley Nº 20050 agregó al art. 3º un inciso II que señalan que los
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país. De
acuerdo a lo estudiado con ocasión del principio de juridicidad.
§ 13. Forma democrática de gobierno
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La técnica legislativa traicionó aquí al poder de revisión. Se pretendió que la forma verbal futuro "será"
siguiera significando un mandato para el Legislador. Pero al finalizar el inciso con "en conformidad a la ley", se
remite a las decisiones de éste, con lo que desaparece el mandato.
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La Constitución de 1980 asume en sus orígenes una forma de gobierno
democrática con ciertas variantes respecto de la tradición constitucional chilena. En
primer lugar, se elimina la expresión “representativa”, lo que estuvo motivado por la
introducción de una institución de democracia semidirecta, el plebiscito, y la existencia de
senadores no representativos, los senadores denominados “designados”, hoy
desaparecidos de la composición del Senado tras la reforma de la Ley Nº 20050. Por otro
lado, se trata de una democracia limitada y militante.
Tras la reformas del año 2005, se puede decir que la nuestra es una democracia
limitada en cuanto contiene excepciones al principio mayoritario por la existencia de las
leyes orgánicas constitucionales que, en materias importantes, requieren de la participación
de la minoría parlamentaria para su decisión; o sea, no basta tener mayoría de
parlamentarios en cada cámara para aprobar una modificación a una ley orgánica
constitucional. Por otro lado, el diseño del sistema electoral, protegido doblemente por
tratarse de materia de una ley orgánica constitucional y además tener un quórum especial
de aprobación de 2/3, es el denominado sistema binominal que otorga el mismo resultado
político a la mayoría que a la minoría electoral, a menos de que la primera duplique a la
segunda. Con ello también se altera la regla de la mayoría. Por último, el diseño otorgado
por LOC al Banco Central fija con ese rango una determinada política monetaria, al
entregarle las atribuciones del artículo 3º de esa ley, siendo que no se desprende de la
fuente constitucional del Banco que la política monetaria deba quedar sustraída a la
decisión mayoritaria.
Es una democracia militante (o combativa) porque contiene una institución que
permite marginar de la vida política a quienes pretendan destruir la democracia desde el
propio sistema. Asociada al artículo 8º en su versión original, hoy esta institución se
encuentra en los incisos VI, VII y VIII del artículo 19 Nº 15.
§ 12. Régimen republicano
La definición constitucional de la forma de estado se completa con la opción por
una régimen republicano. Usualmente esto se define en términos negativos, a saber,
como la ausencia de una monarquía, y aún cuando ella pudiere ser electiva. Sin embargo,
es posible intentar una conceptualización expresable de manera positiva: un régimen es
republicano cuando encuentra a todos sus integrantes sometidos a un estatuto jurídico de
carácter igualitario, y sin excepciones al principio de responsabilidad. En efecto,
jurídicamente la monarquía implica un particular estatuto para el monarca, que no tiene
otra justificación que la de su condición de tal, no basándose en principios de general
aplicación. Su prerrogativa emana de este estatuto, y no lo vincula con una correlativa
responsabilidad (The king can do no wrong). En general esto puede predicarse de toda
situación de tratamiento extraordinario o privilegiado: la forma republicana del Estado es
una opción contra privilegios vinculados a personas concretas: sólo acepta diferencias de
tratamiento de tipo abstracto y vinculadas a cargos, cuando sean funcionales al ejercicio de
dichos cargos (ej.: inmunidades parlamentarias), o a otras situaciones de carácter objetivo.
En este sentido, el Estado puede estructurar su sistema jurídico de forma más o menos
republicana, y de hecho en Chile existen diferentes normas que no son conciliables con
este principio. Por lo mismo, hay que destacar que esta opción constitucional es por si
suficiente para evaluar la constitucionalidad de actos estatales que establezcan privilegios
para individuos concretos, en su calidad de tales, o para cargos públicos, si no dicen
relación con necesidades derivadas de su ejercicio.
§ 13.
Principio de probidad y publicidad
La reforma de la Ley 20050, aprovechando, por asi decirlo, el espacio dejado por la
reforma de 1989 –que derogó el original art. 8º- incorpora en este artículo dos nuevas
bases de la institucionalidad: el deber de probidad y l principio de publicidad de los actos
de los órganos públicos.
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La inclusión de ambos es altamente discutible, ya que su contenido normativo es
pobre. Por definición, la probidad implica un estándar de actuación ética más allá del
derecho: lo que es la actuación pública se sanciona a nivel jurídico, o bien con las
respectivas sanciones, o bien con el reproche político en el caso de las autoridades
electivas. Pero no existe forma de hacer operativa la exigencia de probidad por referirse,
precisamente, a una exigencia de conducta más allá del derecho.
En el caso del principio de publicidad, lo discutible no es su inclusión en la Carta,
sino la forma de su consagración constitucional, ya que si bien establece en principio la
publicidad como carácter de los actos de los órganos del Estado, permite que una ley de
quórum calificado sustraiga determinados actos de este principio y los establezca con
carácter reservado o secreto.
§ 14.
Rechazo al terrorismo
El art. 9 expresa como Base de la Institucionalidad que el terrorismo es por
esencia contrario a los derechos humanos, cometiendo a una ley de quorum calificado el
determinar cuáles serán consideradas conductas terroristas, imponiendo consecuencias
penales (ver art. 9 i.II. i fine) de rango constitucional, suspensivas del derecho de acceso a
cargos públicos y restrictivas de la libertad de trabajo en el ámbito de la enseñanza e
información, y en este último ámbito de la libertad económica; y además, restrictivas del
derecho a asociación. Todo ello por 15 años. De la relevancia de estas sanciones se colige
la necesidad de establecer el concepto constitucional de terrorismo que pudiera contener
el inciso I del art. 9, ya que de lo contrario la difusión de los castigos del inciso II podría
quedar entregada al legislador calificado.
Parece ser que el elemento esencial que hace una acción "terrorista" es la intención
de globalidad de sus efectos, esto es, que se manifiesten sobre la totalidad de un sistema.
Inicialmente, el sistema político, hoy, incluso, el sistema económico. En nuestra
Constitución, además, debe tratarse de una acción que pueda estimarse lesionando
derechos humanos -directa o indirectamente-. Esta hipótesis surge de la constatación que
el terrorismo nace como una forma de acción política, esto es, persigue un efecto sobre el
todo del sistema político; la acción delictual aislada, por cruel y violenta que sea, no es
terrorismo; ni siquiera el delito cometido con fines políticos particulares, como podría ser
el asesinato de un determinado personero político. Lo que el terrorismo persigue es un
daño, daño que debe difundirse en el sistema más allá de la lesión concreta contenida en
su actuar. En el ámbito político, persigue una conmoción en los miembros de la sociedad
con una finalidad de propaganda -para poder mover conciencias en pos de su finalidad,
cuando la tiene y declara- y con una finalidad disolvente del orden político en la medida en
que introduce el miedo como elemento opuesto a la conciencia de legitimidad,
persiguiendo desvincular a un sector de la sociedad de sus autoridades, al menos en cuanto
ineficientes en proporcionarles un mínimos de seguridad. Cuando se logra difundir la
sensación de inseguridad y miedo, la acción del Estado, dentro del marco de un Estado de
Derecho, se puede tornar difícil y en casos, imposible: es aquí donde, difundido el
desorden, y disuelto el requisito de existencia de una sociedad cohesionada, el terrorismo
alcanza su objetivo; ya sea en su efecto disolvente de instituciones, ya sea logrando que, a
fín de combatirlo, el Estado abandone el espectro de la legitimidad del Estado de derecho
y se vuelva, a su vez, un factor de inseguridad y terror. Es por esto que el surgimiento del
terrorismo coincide con el de un mínimo desarrollo de las comunicaciones, y persigue
siempre la máxima publicidad; depende un poco del morbo periodístico, poniendo en
problemas a una sociedad democrática que articula su existencia sobre la libertad de
información. Esta idea del concepto constitucional de terrorismo tiene la ventaja de ser
consistente con las sanciones que se imponen en la Carta a los responsables de delitos de
ese tipo, todas las cuales dicen relación con las facultades de la persona para ejercer una
influencia en la sociedad: a través de la enseñanza, de la información, del liderazgo político
o social. Este criterio, sin embargo, debe reconocerse como problemático a la hora de su
traducción en tipos penales, ya que radica su concreción en elementos subjetivos propios.
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§ 15. Reconocimiento de cierto nacionalismo
El art. 2 señala cuáles son los emblemas nacionales. Resulta extraña su inclusión
como Base de la Institucionalidad, en especial si se toma en cuenta que su diseño queda
entregado a la ley, en el art. 63 Nº 6. Sin embargo, como apreciación preliminar, podría
señalarse que la Carta informa en general el reconocimiento a un cierto grado de
nacionalismo, que plantea problemas en el análisis constitucional. El art. 22 i. I ya vincula
a los habitantes a una obligación indeterminada. ¿Qué significa el “respeto a Chile” como
obligación jurídica? El inciso II de este artículo desarmoniza con el inciso IV del art. I. El
individuo está aquí al servicio del Estado, al menos para honrar el concepto de patria.
Respecto de la defensa de la soberanía y la seguridad nacional no hay mayor problema
desde el momento en que la defensa de un sistema democrático libre se entiende como
defensa de la libertad - y este es el sentido aceptable de la existencia de las Fuerzas
Armadas-. Pero nuevamente encontramos dificultades en la idea de contribuir a preservar
los “valores esenciales de la tradición chilena”. Aún sin entrar a discutir cuáles estos
podrían ser, no queda claro que el Estado pueda imponer esta opción valórica a sus
integrantes concebidos en términos del art. 1, inc. I, y 19 Nº 6 i. I. Por otra parte, se
establece como limitación al pluralismo político, el que no sólo habrá que definir en
términos del art. 19 Nº 15 i. VI, bajo sanción de inconstitucionalidad, sino también en este
deber, como requisito de juridicidad de su actuar, el que se ha plasmado incluso en la
LOCPP, 18.603, que en su art. 2 i. IV señala que los partidos deberán siempre contribuir a
preservar los valores esenciales de la tradición chilena. Si no lo hicieren serán sancionados
de acuerdo al art. 47 de esa ley, sanción que puede llegar hasta la disolución del partido
infractor. La posibilidad de un partido de plantear en su programa un proyecto consciente
de cambio de los valores esenciales de la tradición chilena, o de instituciones que lo implicaren,
queda por tanto excluido. El problema es el manejo que se pueda hacer de dicha
expresión, como forma de excluir a determinadas posiciones políticas.