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REGIMEN DEL DESAPODERAMIENTO FALIMENTARIO
Darío J. Graziabile*
I. Introducción
Como instituto y proceso universal destinado a la solución de una afección patrimonial, nadie podrá discutir que los efectos principales de la quiebra son aquellos que recaen directamente sobre el patrimonio, es decir los
patrimoniales. Tampoco puede negarse que todas las demás secuelas de la
falencia, tienen directa relación con estos efectos patrimoniales, existiendo
una concatenación estrecha entre ellos. Podría decirse que como principio,
la quiebra produce efectos patrimoniales, y entendidos ellos en sentido lato,
se abarcaría a todos los demás efectos, pues de una u otra manera son patrimoniales y afectan al patrimonio in malis.
Si tomamos a la quiebra como productora de efectos patrimoniales
debemos concluir que el desapoderamiento es el principal de ellos y la incautación el modo de hacerlo efectivo.
II. Desapoderamiento
Como recaudo necesario del concurso liquidativo, la ley prevé una
especie de patrimonio separado que queda afectado al régimen concursal
desde la sentencia de quiebra hasta la enajenación. El desapoderamiento, como instituto propio del derecho concursal, es el efecto asegurativo
que permite mantener intangible el patrimonio para liquidarlo y distribuir su
producido entre los acreedores. Podríamos decir que el desapoderamiento es el efecto sustancial de la quiebra y la incautación el formal que lo
hace operativo. El desapoderamiento no es más que el spossessamento
del derecho italiano y el dessaisissement francés. Su antecedente remoto
lo encontramos en la missio in possesionem del derecho romano y contrapunto histórico lo representa el arrestprocess o secuestro real del derecho
germánico.
El desapoderamiento no requiere, para lograr operar con plenitud y efi-
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* Secretario del Juzgado en lo Civil y Comercial nº5 de Bahía Blanca.
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cacia, materialización ni exteriorización alguna, sino que es un efecto implícito en la sentencia de quiebra1.
La extensión del desapoderamiento y su dies a quo detalladamente son
previstos por la ley, por un lado dice el art. 106 LCQ que la sentencia de quiebra hace producir el desapoderamiento como efecto falencial y por otro lado,
el art. 107 primera parte LCQ dispone la extensión de dicho desapoderamiento, el cual se produce ipso iure –desde la sentencia- respecto de los bienes
existentes a la fecha del decreto de quiebra y los que adquiera el deudor
hasta el cese de la inhabilitación.
La ejecutoriedad de la sentencia de quiebra existe desde su mismo dictado, en forma inmediata. Claramente para producirse el desapoderamiento
no es necesario que la sentencia de quiebra se encuentre firme y el efecto se
produce independientemente de la publicación edictal que de ella se haga.
Tampoco afecta temporalmente las consecuencias del desapoderamiento, el
hecho de que no se trabe la inhibición general de bienes, pues aquél se produce de pleno derecho. El síndico procederá a la incautación de los bienes
inmediatamente de decretada la quiebra.
1. Efectos y extensión
El efecto patrimonial por excelencia de la quiebra, el desapoderamiento, descansa en las ideas de patrimonio y responsabilidad, en la idea del
patrimonio como prenda común de los acreedores.
El desapoderamiento importa la privación de la legitimación del fallido
para otorgar actos de administración o disposición sobre su patrimonio o
específicamente sobre los bienes que lo componen (art. 107 segunda parte
LCQ). Se reduce el ius abutendi del fallido2, limitándose la legitimación para
actuar sobre su patrimonio, tanto para disponer como para administrarlo,
continuando en la titularidad del dominio de los bienes que componen la universalidad patrimonial.
El desapoderamiento no sólo afecta la transmisión de los bienes sino
también la constitución de gravámenes y en general la celebración de actos
jurídicos que importen directa o indirectamente un desmedro patrimonial3.
Se trataría, como lo explica Pajardi4, de una situación material de aprehensión del patrimonio para su administración, su liquidación y la proporcional distribución del producido.
Arduamente se ha discutido sobre la naturaleza del desapoderamiento,
desarrollándose varias teorías. Tempranamente fueron descartadas aquellas
con fundamentos subjetivos que entendían que la quiebra y el desapoderamiento producían una afección en la capacidad del fallido, atento el carácter
del patrimonio como atributo de la personalidad. Se dividían entre las que
entendían al fallido como incapaz (Masse) y las que lo consideraban un
muerto civil.
Con mayor relevancia actual, podemos sistematizar las tesis objetivas5,
en aquellas que entienden que el fallido pierde la propiedad de sus bienes y
ello traspasa al síndico, los acreedores o el Estado (Rocco) o se constituye
un ente moral transitorio como patrimonio de afectación (Bonelli); y aquellas
que afirman que el fallido conserva la propiedad de su patrimonio, las cuales
se subdividen, en la que entiende que los acreedores adquieren un derecho
real de prenda sobre el patrimonio (Kohler, Thaller, Bolaffio, Navarrini,
Brunetti entre otros); la que considera al desapoderamiento un secuestro ya
sea a través de la teoría de la representación por parte del síndico (Salgado
de Somoza, con gran influencia en el derecho germano) o como consecuencia procesal, semejante al embargo, con el fin de la liquidación (Ferrara,
Carnelutti, Cicu, Satta, Provinciali, entre otros). Otras teorías menos importantes fueron: la que consideró el desapoderamiento como una hipoteca legal
de masa, como un patrimonio de afectación (Candian), pérdida de la legitimación, como una transmisión fiduciaria (Lafaille), entre muchas otras6.
Ninguna de las antiguas tesis satisface a la doctrina moderna, pues no
estamos ante diferentes naturalezas sino frente a diversas consecuencias.
3 QUINTANA FERREYRA, Francisco Concursos t. II, Astrea, Buenos Aires, 1986 p. 247.
4 PAJARDI, Piero Derecho Concursal t. II, Ábaco, Buenos Aires, 1999 p. 101.
1 GARAGUSO, Horacio P., Efectos patrimoniales en la ley de concursos y quiebras nº 24.522.
Desapoderamiento e incautación Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997 p. 129.
2 RIVERA, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2º ed.
5 FERNÁNDEZ, Raymundo L. “Desapoderamiento del fallido, naturaleza jurídica, distintas teorías” LL, 16-119.
6 V. desarrollo en HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal t. III, Ábaco,
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2003 p. 82.
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En realidad, y más allá de la denominación que quiera dársele, el desapoderamiento no afecta la propiedad del fallido sobre sus bienes; lo cierto es
que pierde la disponibilidad jurídica y material de su patrimonio7, poderes que
se transfieren a los órganos de la quiebra8. En tal sentido puede decirse,
siguiendo a Chiovenda, que una cosa es el derecho de propiedad y otra la
facultad de disponer de dicho derecho9. Con ello, concluimos en que el desapoderamiento es una medida cautelar con caracterizaciones concursales
específicas, que tiende a la inmovilización del patrimonio del deudor in malis.
Ello se traduce en una limitación real, cual es la imposibilidad de disponer de
los bienes desapoderados y una limitación personal, que es la de impedir que
el fallido administre dicho bienes10.
El fallido no sólo pierde el ius utendi sino que también el ius fruendi11,
pero no se ve privado de la posesión de sus bienes, sino solamente del corpus, pues el animus domini continúa en el quebrado. El corpus posesorio lo
detenta el síndico con la única finalidad de administrarlo y participar de la ejecución forzada judicial que se haga, pues nunca posee nomine proprio, es un
simple tenedor de los bienes (art. 2462 inc. 2º CC). Pero el síndico tampoco
representa ni al deudor ni a los acreedores en la administración de los bienes sino que lo realiza por mandato legal. La pérdida de la propiedad se produce recién con la realización de los bienes.
Como caracteres del desapoderamiento podemos decir que es legal y
opera ipso iure desde la sentencia de quiebra; en tal sentido es forzoso y no
puede ser limitado ni sustituido judicialmente, y es general pues en principio
7 PAJARDI, Derecho… t. II cit. p. 117.
8 PROVINCIALI, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra t. II, AHR, Barcelona, 1958 p. 17.
9 CHIOVENDA, seguido y explicado en El problema dogmático de la falencia por YADAROLA,
Mauricio L. Homenaje al Dr. Mauricio L. Yadarola t. II, Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba 1963 p. 267, en contra SATANOWSKY Marcos Estudios de Derecho Comercial t. II,
TEA, Buenos Aires, 1950 p. 213.
10 RAMÍREZ, José A Derecho Concursal Español. La quiebra t. II, Bosch, Barcelona, 1959 p.
892 con cita de GARRIGUES.
11 JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de Concursos y Quiebras
comentada t. II, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2003 p. 86.
12 OBARRIO, Manuel Estudio sobre las quiebras t. I, Ecyla, Buenos Aires, 1896, 2º ed 1926 p.
110, RUIZ GUIÑAZÚ, Enrique La quiebra en el Derecho Comercial Argentino Editorial América
Unida, Buenos Aires, 4º ed. 1926 p. 234.
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abarca todo el patrimonio12. Es una situación de derecho que de facto se
concreta a través de la incautación.
Producido el desapoderamiento del fallido y privado de las facultades de
disposición y administración sobre su patrimonio, corresponde al régimen
concursal determinar quien las ejercerá, y como ya lo hemos adelantado, la
función le corresponderá al síndico. Se busca así una unidad de dirección a
los fines de la liquidación.
Resulta desacertado afirmar que dichas facultades serán ejercidas por
la “masa de acreedores”, pues ésta no tiene el carácter de un centro de imputación autónomo de derecho y obligaciones, por lo que siguiendo la tesis de
Pliner13, no es un sujeto de derecho, pues carece de personalidad14.
La administración del patrimonio del fallido pasará a manos del síndico
del concurso y la disposición de los bienes que lo componen, de titularidad
del quebrado, estará a cargo del juez concursal con participación de la sindicatura (art. 109 primer párrafo LCQ). Como bien explica Pajardi, a través de
los poderes legales otorgados al síndico, como consecuencia de la quiebra,
se administra el patrimonio cesante con criterios que tienen en cuenta principalmente intereses ajenos –el de los acreedores-, y le es restituido al fallido,
de residuo y sin relevancia jurídica, el resultado de dicha administración
como si fuese fruto de su voluntad o actividad, de las cuales ha desconfiado
el legislador15.
Heredia16 diferencia una administración conservadora que comprende
la conservación física y valorativa, y la administración strictu sensu tendiente a la rentabilidad de los bienes desapoderados; de una administración alienativa que se endereza a liquidar el patrimonio del fallido. Afirma siguiendo a
Brunetti que no existen actos de disposición o de dominio en la quiebra sino
siempre estamos ante actos de administración, tendientes a la liquidación y
distribución.
En realidad la actividad del funcionario concursal, en cuanto a la admi-
13 PLINER, Adolfo, “La personalidad jurídica de la sucesión, de la masa de acreedores en la
quiebra y de la masa de debenturistas” RDCO, 1968-2-53.
14 Cam. Civ. Com. Bahía Blanca, Sala I (voto Dr. PLINER) ED, 107-315.
15 PAJARDI, Derecho… t. II cit. p. 134.
16 HEREDIA, Tratado… t. III cit. p. 1031.
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nistración estará enderezada a realizar actos de custodia –conservación física-, conservación –conservación valorativa- y productividad –administración
strictu sensu- sobre los bienes afectados al desapoderamiento17.
Y concretamente respecto a los actos de disposición –administración
alineativa-, el síndico participa de la enajenación de los bienes que se realiza por cuenta de la quiebra y bajo la autoridad del juez.
En consecuencia, no existe transferencia de dominio de los bienes
desapoderados al síndico y mucho menos a sus acreedores. La única transferencia que se produciría es la de los poderes de administración y disposición del patrimonio cesante a manos del oficio de la quiebra18.
Cabe aclarar que como el accionar de la sindicatura tiende a la liquidación del patrimonio y a la distribución del producido entre los acreedores,
entre los poderes legales sobre los bienes desapoderados, no podemos
incorporar aquellos que impidan dichos fines (vgr. liberalidades). Por ello, la
administración falimentaria encuentra su razón de ser en la conservación del
patrimonio, ya sea física a través de la custodia o jurídica conservándolos en
especie, valor y percibiendo para el concurso, los frutos de ellos.
La ley se refiere a los actos de administración ordinarios, pues cuando
estemos ante actos extraordinarios de administración, el síndico deberá
requerir autorización judicial previa; la declaración jurisdiccional integrará así,
las facultades de la sindicatura. Podría decirse que los actos de administración extraordinarios se encuentran bajo la órbita del síndico con necesidad
de ser integrados por el magistrado concursal para que aquel pueda realizarlos operativamente19. Si bien la falta de autorización previa, y más allá de las
sanciones correspondientes al funcionario público, podrá producir que el acto
sea anulado, atento su nulidad relativa (arts. 1041 y 1048 CC), y el carácter
integrativo de la autorización judicial, igualmente puede ratificarse judicialmente el acto luego de su configuración. Ello, porque si bien los actos de
administración, en principio, se encuentran dentro de la órbita de la función
judicial, cuando aquellos sean extraordinarios corresponde la actuación juris17 V. RAMÍREZ, Derecho… t. II cit. p. 697.
18 FERNÁNDEZ, “Desapoderamiento…” cit. LL, 16-119.
19 CÁMARA, Héctor El concurso preventivo y la quiebra vol. III, Depalma Buenos Aires, 1982 p.
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diccional quien tiene a su cargo la tutela de los intereses comprometidos en
la falencia20.
Como ya explicamos el desapoderamiento afecta a los bienes componentes del patrimonio insolvente al momento del decreto de quiebra y aquellos que adquiera el fallido hasta su rehabilitación (art. 107 LCQ).
También caen en el desapoderamiento los bienes afectados por acciones de recomposición patrimonial y que como consecuencia de las mismas
ingresen al concurso (art. 124 in fine LCQ). Sin embargo, ello no es tan exacto, como nos advierte Tonón21, pues no existe verdadero desapoderamiento
ante la recomposición patrimonial lograda a través de la inoponibilidad concursal, pues dichos bienes nunca reingresan al patrimonio del fallido, sino
que continúan siendo propiedad de terceros, aunque sí quedarán sujetos a
la ejecución colectiva como integrantes de la masa activa liquidable. En realidad los desapoderados de dichos bienes son los terceros y no como consecuencia de la sentencia de quiebra sino por la sentencia de inoponibilidad.
El desapoderamiento no alcanza a los bienes que no estuviesen bajo el
dominio del fallido, sino que sólo los tuviese en su poder por cualquier título
no tendiente a transmitir la propiedad, es decir que los bienes ajenos no quedan afectados por la quiebra22. El caso referido por los autores que no comparten esta conclusión se refiere a la mal llamada acción de reivindicación en
la quiebra de los arts. 138 y 188 LCQ, pero ésta no tiene como fin la recuperación por el tercero de bienes afectados por el desapoderamiento, pues no
son del fallido, sino a bienes afectados por la incautación, ya que estaban en
poder del fallido.
El desapoderamiento afecta los bienes presentes y futuros del fallido.
Dicho sistema es el seguido por el derecho latino, en cambio en el sistema
germánico, el desapoderamiento solamente se extiende a los bienes que el
fallido tenga a la fecha de la sentencia de quiebra. Ergo, el hecho de que se
haya reducido considerablemente, a partir de 1995, el término por el cual se
20 ARGERI, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales t. II, Editora Platense, La Plata,
1972 p. 170.
21 TONÓN, Antonio Derecho Concursal. Instituciones generales Depalma, Buenos Aires, 1988
p. 127.
22 Conf. QUINTANA FERREYRA, Concursos t. II cit. p. 251, en contra CÁMARA, El concurso…
vol. III cit. p. 2022, GARAGUSO, Efectos… cit. p. 134.
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produce la inhabilitación (un año), nuestra legislación podría quedar incluida
en un sistema intermedio entre el latino o el germano, atento que la extensión del desapoderamiento, luego de la sentencia de quiebra es considerablemente reducida en el tiempo23.
El desapoderamiento recae sobre el patrimonio como universitas iuris y
particularmente sobre los bienes que lo componen, ya sean corporales o
inmateriales, encontrándose comprendidas las cosas y los derechos, acciones, facultades, poderes entre otros (art. 2312 CC).
En particular, y en una enumeración arbitraria e incompleta podemos
decir que quedan alcanzados por el desapoderamiento, el precio de los bienes subastados en una ejecución individual antes de ser pagado el ejecutante, los fondos existentes en cuentas corrientes, caja de ahorro y otras similares a nombre del fallido, los aportes debidos por los socios con responsabilidad limitada de la sociedad fallida, el producto o indemnizaciones de las
acciones de responsabilidad, las indemnizaciones por expropiaciones,
indemnizaciones de la aseguradora, entre muchos otros.
2. Bienes excluidos
Sin embargo, y más allá de lo que ya hemos afirmado, el desapoderamiento no es un efecto absoluto, pues no se aplica sobre todos los bienes
componentes del patrimonio sino solamente sobre aquellos que componen la
prenda común de los acreedores del titular de aquella universalidad.
Respecto de los bienes excluidos del desapoderamiento el fallido conserva
las facultades de disposición y administración. Es por ello, que hemos afirmado que existen patrimonios separados, uno afectado a la quiebra y al desapoderamiento y otro sin afectación falencial.
El deudor en principio responde por sus deudas, con todos sus bienes,
con la excepción de aquellos bienes excluidos por razones humanitarias. Las
exclusiones se fundan en el respecto a la persona humana, y la relación de
los bienes en la esfera moral de la persona o su ingerencia en sus exigencias vitales24.
23 RIVERA, Instituciones… t. II cit. p. 85.
24 PAJARDI, Derecho… t. II cit. p. 123.
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El art. 108 LCQ contiene el catálogo de los bienes excluidos del desapoderamiento, lo que importan las excepciones al principio de universalidad
concursal consagrado en el segundo párrafo del art. 2º LCQ. La enumeración
que hace la norma, como exclusión, debe interpretarse en forma estricta, sin
posibilidades de extensión analógica. En concordancia con la interpretación
restrictiva propuesta, entendemos que la enumeración legal es taxativa25,
aunque no produce un numerus clausus, pues deja abierta la posibilidad de
ampliación por intermedio de otras leyes.
Siguiendo a Brunetti se ha clasificado a los bienes excluidos del desapoderamiento, en bienes indisponibles por su naturaleza (art. 108 inc. 1º, 5º
y 6º LCQ), bienes indisponibles por ser inalienables (art. 108 inc. 3º y 4º
LCQ), bienes indisponibles por ley (art. 108 inc. 2º y 7º LCQ)26.
Para Garaguso27 las excepciones legales se dan por razones cualitativas, cuantitativas o temporales. Son cualitativamente excluidos cuando se
tiene en cuenta el sentido económico, posición del fallido ante sus titulares o
por razones estrictamente humanitarias, en cambio la exclusión es meramente cuantitativa cuando se afecta un determinado porcentaje de los bienes
(salarios, remuneraciones) y finalmente la ingerencia exclusiva del desapoderamiento será temporal, cuando se tiene en cuenta una determinada fecha
para afectarlos o no al desapoderamiento (bien de familia, bienes futuros
posteriores a la rehabilitación, etc.)
Entre los excluidos encontramos los derechos no patrimoniales (inc. 1º
art. 108 LCQ). Los derechos que carecen de contenido patrimonial, son los
que se fundan en relaciones de familia strictu sensu, y los derechos personalísimos como la dignidad de la persona, la intimidad, el honor y la integridad
física, entre otros. También son extrapatrimoniales los derechos políticos.
Estamos ante aquellos derechos inseparables de la persona y que no pueden ser ejercidos por otros (art. 1445 CC y su nota). El art. 498 del Código
25 Conf. CÁMARA, El concurso… vol. III cit. p. 2034, Grispo Jorge D. Tratado sobre la ley de
concursos y quiebras. Ad-Hoc 1999 t. III p. 318, GARAGUSO, Efectos… cit. p. 139, en contra
QUINTANA FERREYRA, Concursos t. II p. 260, HEREDIA, Tratado… t. III cit. p. 994, RIVERA,
Julio C. - ROITMAN, Horacio - VÍTOLO, Daniel R. Ley de concursos y quiebras t. II, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2000 p. 119.
26 HEREDIA, Tratado… t. III cit. p. 994.
27 GARAGUSO, Efectos… cit. p. 133
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Civil se refiere a los derechos inherentes a la persona como aquellos derechos no transmisibles a los herederos.
En realidad la excepción cae en un vacío porque los “bienes no patrimoniales”, atento su naturaleza, no quedan incluidos en la garantía de los acreedores, por el simple hecho de que no son patrimoniales. Por ello es que se
entiende que la norma no se refiere estrictamente a los derechos no patrimoniales, sino a su valor económico, o mejor dicho, a sus consecuencias pecuniarias, es decir derechos patrimoniales, pero estrechamente ligados con la
persona del fallido, de los cuales no podría disponerse sin su consentimiento28. Entendemos que quedan comprendidos en este inciso las acciones
sobre el estado de las personas, acciones referidas a divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, derechos emergentes del ejercicio
de la patria potestad, tutela o curatela, entre otros.
También son intuito personae y carecen de valor económico, estando
fuera del comercio, los derechos reales de uso y habitación, el derecho personal de uso de la cosa dada en comodato y el de uso y goce de la cosa dada
en locación al fallido29.
Son créditos de similar naturaleza y por ello también son excluidos del
desapoderamiento las indemnizaciones por daños a la persona, ya sean
materiales o morales (art. 108 inc. 6º LCQ). En realidad no se trata de bienes
no patrimoniales, sino que aquí sí estamos ante bienes con valor pecuniario,
pero los cuales no pueden ser separados de la persona. Como bien explica
Heredia30, si bien estas acciones son transmisibles, igualmente son inherentes a la persona por su naturaleza y finalidad, ya que tienden a un resarcimiento personal. Nunca la indemnización fue tenida en cuenta por los acreedores como garantía patrimonial de su crédito porque ella importa sólo una
satisfacción o un bienestar para el lesionado.
En dicho orden el fallido no pierde la legitimación procesal para reclamar la indemnización, siendo indiferente que el acto dañoso sea anterior o
posterior a la quiebra, pues no queda afectado por ella y los acreedores no
pueden considerar la indemnización como integrante del patrimonio liquida28 CÁMARA, El concurso… vol. III cit. p. 2038, MAFFÍA, Derecho… t. II cit. p. 521, TONÓN,
Derecho… cit. p. 124.
29 HEREDIA, Tratado… t. III cit. p. 1004.
30 HEREDIA, Tratado… t. III cit. p. 999.
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ble. Tampoco se produce el desapoderamiento cuando por muerte del fallido
dichas indemnizaciones pasan a sus herederos.
Concordantemente con lo expuesto y en referencia a la legitimación
procesal del fallido, en forma general la ley establece que no queda afectada
por el desapoderamiento la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento o cuando la ley específicamente admita su intervención (inc. 5º art. 108 LCQ).
Ello, sin perjuicio de que si lo obtenido por la sentencia es un bien eventualmente desapoderable, lo cobrado por el fallido podrá ser objeto del efecto patrimonial del art. 107 LCQ31. Un ejemplo claro de esto último es el caso
del ejercicio de una acción derivada del régimen de propiedad intelectual,
donde se reclaman derechos morales sobre una obra inédita, como el derecho a su publicación, pero, los derechos patrimoniales que deriven de dicha
acción, como los derechos de autor, entrarán en aquella categoría.
También, y en idéntica solución que en el derecho italiano, se excluye
en el art. 108 inc. 3 al “usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido”. Cabe aclarar que los frutos que le correspondan al fallido por dicho ususfructo, caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas (art. 292
CC).
El fundamento del usufructo radica en la tutela estatal dispensada al
menor, posibilitando que los padres procuren la asistencia de aquel; se trata
de la finalidad misma del usufructo legal originado por el ejercicio de la patria
potestad. Y el fundamento de la exclusión es que se trata de bienes que no
son de propiedad del fallido. La norma concursal implícitamente deroga el art.
301 CC que dispone la pérdida de la administración de los bienes de los hijos
por parte del padre fallido, salvo acuerdo de los acreedores32.
Asimismo quedan excluidos del desapoderamiento los bienes inembargables, aunque nuevamente la previsión es superflua pues la inembargabilidad concebida para la ejecución individual, se extendería, sin más, a la ejecución colectiva. En tal concepto debemos incorporar a los bienes excluidos
31 RIBICHINI, Guillermo E. “Desapoderamiento y acciones personalísimas” LL, 1996-A-333,
MAFFÍA, Osvaldo J. “Un ‘fallito’ que se las trae” ED, 167-370, FASSI, Santiago - GEBHARDT
Marcelo Concursos y quiebras Astrea, Buenos Aires, 8º ed. 2004 p. 326.
32 En contra OBARRIO Estudio… t. II cit. p. 97.
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por otras leyes, pues de otros ordenamientos directamente surgen inembargabilidades de bienes (art. 108 inc. 2º y 7º LCQ). Al respecto cabe hacer una
mención previa y es que tanto las leyes de fondo como los códigos de forma,
disponen de una fórmula generalizada como principio general o directamente determinan bienes específicos como inembargables.
Así el art. 3878 in fine CC, dispone la inembargabilidad del lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable
uso, y los instrumentos indispensables para su profesión, arte u oficio. Y concordantemente con ello el art. 219 inc. 1º CPCCN prevé que en general no
podrá trabarse nunca embargo sobre bienes de indispensable uso para el
deudor y su familia. Jurisprudencialmente se ha entendido que el carácter de
indispensabilidad del bien estará determinado por su destino teniéndose en
cuenta un nivel medio de vida de la población en general, lo que haría excluir
los bienes de lujo. En dicho orden los tribunales han dispuesto la inembargabilidad de la heladera, el lavarropas, cocina, televisor, calefón, modular, mesa
y sillas del comedor entre otros, por entenderse que proporcionan un mínimo
de bienestar; hubo y hay discrepancias respecto de la embargabilidad del
televisor.
Tales reglas entran en concordancia con el art. 177 LCQ, pues esta última norma deja en poder del fallido los bienes imprescindibles para su subsistencia y la de su familia. En ese orden la norma procesal también excluye
del embargo y por ende del desapoderamiento, los bienes indispensables
para el ejercicio de su oficio o profesión. Expresamente los códigos rituales,
haciéndose eco de lo previsto por la ley común, declaran inembargables el
lecho cotidiano, del deudor, cónyuge e hijos y la ropa. Especialmente algunas leyes de forma, además, determinan la inembargabilidad de los sepulcros –salvo crédito por su precio de venta, construcción o materiales-
Especial importancia tiene la inembargabilidad de los inmuebles adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario nacional, mientras mantengan los
caracteres de vivienda familiar única (arts. 20 Dto. Ley 13.128 y 35 ley
22.232), aun luego de cancelada la hipoteca. La ley no tutela sólo al banco,
sino también al adquirente, por razones de interés general, y en atención al
fin tuitivo de la ley. Dicha disposición reconoce como ratio legis el notorio
objetivo social del afianzamiento de la vivienda propia, fruto del esfuerzo de
los componentes del grupo familiar y de la ayuda social por vía estatal. Tal
protección jurídica, concordando con las funciones de fomento de la vivienda
familiar atribuidas a la función del Banco halla su soporte constitucional en el
art. 14 de la ley suprema, en cuanto tiende al afianzamiento de la vivienda,
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fruto del esfuerzo de los integrantes del grupo familiar, y de la ayuda estatal.
En otras leyes encontramos que resultan inembargables, a modo ejemplificativo, las jubilaciones y pensiones, en un 80% los sueldos y salarios
–salvo por obligación alimentaria-, las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso.
También es dable analizar en particular las consecuencias de la quiebra
sobre los bienes afectados al régimen patrimonial de la sociedad conyugal.
Concretamente, el inc. 4º del art. 108 LCQ se refiere, en cuanto a la exclusión del desapoderamiento a “la administración de los bienes propios del
cónyuge”. El régimen patrimonial del matrimonio (art. 1276 CC), diferencia
masas patrimoniales, entre las cuales se reconoce dos que corresponde a
los bienes propios y dos a los bienes gananciales, pues se impone que cada
cónyuge administre los bienes propios y los gananciales que adquiera33.
Entonces podemos decir que los bienes propios y gananciales de titularidad
de cada cónyuge, están sometidos a la gestión de cada uno. En cuanto a los
bienes propios o gananciales en condominio entre los cónyuges, la gestión
corresponde a cada uno de ellos conforme las reglas del condominio. Existirá
gestión conjunta entre los cónyuges cuando el origen de los bienes sea dudoso. La administración de un cónyuge de los bienes propios del otro, que es
la situación prevista en la norma, solamente puede ser llevada a cabo a través de mandato –expreso o tácito- (art. 1276 párr. 3º CC), el cual no cesa con
la quiebra, cuando exista gestión de negocios o sea curador (arts. 1284 y 76
inc. 3º CC), no cesando la curatela por la quiebra.
En tal sentido cabe destacar que los bienes inscriptos bajo el dominio
del fallido, más allá de la ganancialidad que el régimen del matrimonio les
otorga, no estando prevista su exclusión en el art. 108 LCQ por la parte
ganancial indivisa, artículo que por demás es de interpretación restrictiva,
quedan desapoderados en su totalidad. Y la solución es concordante con el
art. 1276 primer párrafo CC, pues, aunque sean gananciales, se encuentran
dentro del régimen de administración y disposición del cónyuge fallido los
bienes adquiridos por éste, durante el matrimonio. Además claramente surge
del art. 5º de la ley 11.357, interpretándolo a contrario sensu, que este tipo de
bienes (gananciales bajo el régimen de administración y disposición de uno
33 V. MÉNDEZ COSTA, María J. (directora) Código Civil Comentado. Derecho de Familia
Patrimonial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004 p. 177.
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de los cónyuges) responden por la totalidad de deudas del cónyuge que lo
tiene inscripto bajo su dominio. En caso de tratarse de bienes muebles, quedarán todos sometidos al desapoderamiento como si se tratasen de bienes
de administración conjunta existiendo condominio entre los cónyuges (doctr.
2412 CC), salvo que el cónyuge del fallido pruebe que sean propios o gananciales bajo su administración, es decir que debe acreditar haberlos adquirido
antes o durante el matrimonio.
La doctrina es casi unánime sobre el tema, al entender que la solución
es consecuencia del régimen separado de gestión de bienes que existe entre
los cónyuges, ya sean bienes propios o gananciales34; quien responde por
las deudas es el cónyuge que las ha contraído pues el acreedor contrató con
una persona y no con la sociedad conyugal35, y así queda afectado a la prenda común de sus acreedores, los bienes propios y los gananciales que administre el fallido. La excepción la configura Esparza36, quien entiende que la
quiebra produce la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, fundándose en el art. 1294 del Código Civil y el cónyuge in bonis tiene derecho
a los bienes gananciales netos, sin esperar el remanente que resta una vez
desinteresados los acreedores del otro cónyuge. Prevalece la primera de las
posiciones expuestas atento que el concurso sólo habilita a pedir la disolución de la sociedad conyugal, pero no la produce ipso iure. Y en caso de que
sea solicitada dicha disolución, en la liquidación de la sociedad conyugal, el
cónyuge in bonis sólo tendrá derecho a la mitad indivisa de los bienes gananciales administrados por el cónyuge fallido, luego de atendidos los acreedores de la quiebra37. Es decir que el crédito del cónyuge no fallido, atento que
la disolución por causa del concurso, es solicitada y se produce luego de la
declaración de quiebra, es de naturaleza posconcursal38. Ello, porque con la
disolución del matrimonio y la consiguiente disolución de la sociedad conyugal, nace claramente para el cónyuge no titular el derecho a participar en la
mitad de los gananciales administrados por el otro, en la medida de que esos
bienes no hayan quedado previamente sujetos a la acción de los acreedores
por deudas anteriores a la cesación de la comunidad39.
Los bienes que no quedan afectados por el desapoderamiento son
aquellos propios y gananciales de titularidad del cónyuge no fallido, cuya
administración y disposición le corresponden y también aquellos gananciales
del cónyuge in bonis, cuya administración corresponda al cónyuge fallido. En
realidad, solamente quedan sometidos a la quiebra los bienes que se
encuentran bajo el dominio del quebrado, incluidos propios y gananciales.
Ergo, cabe hacer mención aquí a la excepción prevista en el art. 6º de
la ley 11.35740, donde se prevé que en caso de obligaciones contraídas por
uno de los cónyuges, para atender las necesidades hogareñas, la educación
de los hijos o para la conservación de los bienes gananciales, el otro cónyuge responde con los frutos de los bienes propios y de los gananciales que
administre, son los denominados onera matrimonii.
34 GUSTAVINO, Elías P. “La quiebra y el cónyuge del fallido” ED, 166-576.
35 RIVERA, Instituciones… t. II cit. p. 91.
36 ESPARZA, Gustavo A. Ley de concursos y sociedad conyugal Depalma, Buenos Aires,
1999 p. 62 y 73.
37 SCJ Mendoza Sala I ED, 160-72.
38 FRAGAPANE, Héctor R. “El matrimonio y la familia en la Ley de Concursos y Quiebras, y el
concurso y la quiebra en el régimen jurídico del matrimonio y la familia” en Derecho Concursal
Aplicado Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003 p. 341.
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39 MACAGNO, Ariel A. G. “La quiebra y el régimen de los bienes en el matrimonio –la cuestión
apreciada desde la óptica jurisprudencial-” RSyC, 33-117.
40 CNCom en pleno LL, 1975-D-70.
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