Informe en Derecho en relación a la procedencia legal

INFORME EN DERECHO
SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARTÍCULO 93
DE LA LEY Nº 18.045 DE MERCADO DE VALORES
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{262940.DOC v.1}
1. ANTECEDENTES
Se me ha sol icitado informe en relación a la procedencia legal y
jurídica respecto de la formulació n de cargos efectuada a FellerRate Clasificadora de Riesgo Limitada, en relació n a la clasificación
de riesgo a valores de oferta pública emitidos por Empresas La
Polar S.A. y a los patrimo nios separados Nº 10 y 22 de BCI
Securitizadora S.A. desde el año 2008 y hasta junio de 2011.
En efecto , con fecha 11 de noviembre de 2011, mediante Oficio
Reservado Nº 856, la Superintendencia de Valores y Seguros,
formuló a Fel ler-Rate Clasificadora de Riesgo Limitada diversas
observaciones que configurarían el cargo de infracción al deber de
cuidado establecida en el artículo 93 de la Ley Nº 18.045 so bre
Mercado de Valores.
Según lo expresado en el párrafo cuarto de la Sección IV “Cargos
que se Imputan”, página 23 del referi do oficio, “de acuerdo a los
antecedentes expuestos en la Sección II del presente oficio de
cargos, los argumentos presentados por Feller Rate para justificar
el crecimiento sostenido y significativo de la cartera de crédito
reportados en sus diversas reseñas, no sólo resultan insostenibles
a la luz de la información pública y privada a la que podía y debería
haber tenido acceso la clasificadora, con la finalidad de emitir una
opinión fundada de la situació n econó mica de Empresas La Polar,
sino que, además, resultan ser inco nsistentes con las mismas
reseñas de clasificación analizadas por este Organismo.”.
Agrega que Feller Rate no habría dado cumplimiento a cabalidad a
su metodología, tanto en la evaluación de La Polar como de los
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patrimonios separados Nº 10 y Nº 22 de BCI Securitizadora S.A. Si
bien, tanto
la
metodología
de
clasificación
de
instituciones
financieras, utilizada complementariamente a la metodología de
corporaciones para la evaluación de La Polar, como la metodología
de clasificación de bonos de securitización y de originado tes y
administradores requerían la evaluación de aspectos de gobierno
corporativo
y
implementados
superficiales,
de
auditoría
para
por
lo
dicha
que
interna,
evaluació n
su
aplicación
los
procedimientos
fuero n
no
a
lo
permitió
menos
tomar
conocimiento de evidentes y graves problemas en dic has áreas, que
de acuerdo a su metodología podían impactar la categoría de
riesgo asignada. Esto se tradujo en que la evaluación realizada por
Feller Rate no puede considerarse realizada sobre la base de un
análisis apro piado para la emisión de una o pinión fundada.
En síntesis, atendidas las co nsideraciones de hecho expuestas
precedentemente, es dable presumir que Feller Rate, pudiendo
haber dispuesto de informació n que alertaba de las inconsistencias
de sus observacio nes, y teniendo además la clasificadora la
obligación de informarse detalladamente de la situación financiera
de la compañía y de los patrimonios separados, para lo cual la ley
le otorga la facultad de pedir antecedentes de carácter privado, no
ejerció
apropiadamente
dicha
facultad,
no
requiriendo
la
información necesaria, que puede además ser entendida como
básica, que le po dría haber advertido de errores en sus bases de
apreciación, informando indebidamente al Mercado respecto de la
situación de dicho emisor y los patrimonios separados.
Las situaciones descritas dan cuenta que Feller Rate no dio
cumplimiento a su funció n de clasificadora de riesgo en el servicio
que, en tal sentido, prestó po r encargo de Empresas La Polar S.A. y
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BCI Securitizadora en el citado período, l o cual implica una
infracción al deber de cuidado del artículo 93 de la Ley 18.045 en
relación a los artículos 88 y 84 del mismo cuerpo legal. Lo anterio r,
debido a que contando o pudiendo co ntar dicha Clasificadora con
elementos de análisis que estaban disponibles para ella y que
debió
atender
para
realizar
debi damente
sus
informes
de
clasificación, los cuales la habrían alertado de las inconsistencias
en la información financiera de La Polar, no lo requirió a emisor o
lisa
y
llanamente
implementado
presci ndió
procedimientos
de
ellos,
suficientes
y
debiendo
para
una
haber
correcta
aplicación de su metodología de eval uación, aquello no fue hecho.
2.
DE LAS CLASIFICADORAS DE RIESGO
2.1 Normativa reg uladora y su evolució n
Las clasificadoras de riesgo han sido concebidas por el legislador
como
sociedades
de
profesio nales
fiscalizadas
por
la
Superintendencia de Valores y Seguros en el desarrollo de su
objeto
exclusivo:
clasificar
valores
de
oferta
pública
en
consideració n al ri esgo que la inversión en ellos representa.
Estas entidades se encuentran reguladas en el Título XIV de la Ley
Nº 18.045 sobre mercado de valores, entre los artículos 71 a 94. En
este título se establece, entre otras cuestio nes: los requisitos que
deben cumplir las clasificadoras de riesgo para inscribirse en el
Registro correspondiente, la determinación del objeto de las
clasificadoras, lo s requisi tos de constitución, las inhabilidades que
afectan a determinadas personas para participar de la actividad
clasificadora, los casos de conflicto de interés, el deber que recae
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en las entidades certificadoras de revisar en forma continua las
clasificaciones
que
efectúen,
la
prohibició n
de
valerse
de
información reservada, las categorías de clasificación de las deudas
a corto y largo plazo, y, por ultimo, la respo nsabilidad civil que
recae sobre el las en caso de incurrir en actuacione s dolosas o
culpables.
Hasta la consagración de las clasificadoras privadas y la traslación
de este centro normativo a manos de la Superintendencia de
Valores y Seguros, ha existido un largo proceso de modificación
legal que comenzó con la publicación el 20 de octubre de 19 87 de
la ley 18.660 1.
La Ley 18.660 introdujo modificacio nes al Decreto con Fuerza de
Ley 251, de 1931, so bre Compañías de Seguros y a la Ley N° 18.045,
de 22 de octubre de 1981 , agregando lo s títulos II, "De la
Clasificación de instrumentos representativos de re servas técnicas
y de patrimonio de riesgo" y XIV, "De la Clasificación de Riesgo";
además, estableció la obligatoriedad, para lo s emisores de valores,
de someterse a su costo a la clasificació n continua de al menos dos
firmas disti ntas, aunque respecto de las acciones la obligación se
supeditó al cumplimiento de requisitos de presencia bursátil,
desco ncentració n accionaria, naturaleza de sus accionistas u o tros
de
carácter
objetivo
y
general
que
determi nare
la
Superintendencia de Valores y Seguros.
1
Esta ley e nt r ó f or m al m e nt e e n v i g e nc i a el 1 o d e d i c i em b r e d e 1 9 8 7 y ot or g ó
pl a z o h as t a el 1 o d e m ar z o d e 1 9 8 9 p ar a pr es e n t ar l as c l as i f i c ac i o n es
pr i v a d as . P r e vi o a l a e n t r a d a e n v i g e nc i a d ef i n i t i v a d e es e pr ec e p t o l e g a l , er a
l a C om i s i ó n C l as i f i c a d o r a d e R i es g os d el D ec r et o L e y 3. 5 0 0 l a d e g e n er al
a pl i c ac i ó n p ar a el m er c a d o d e v al or e s . C om o v er em os d ur a nt e el d es ar r ol l o d e
es t e t r a b a j o, es t a l e y e s d e s i n g ul ar i m p or t a nc i a e n l a m a t er i a d e a n ál i s i s , y a
q u e f u e es t a n or m at i v a l a q u e i nc or p or ó el a c t u al ar t í c ul o 9 3 d e l a L e y N °
1 8. 0 4 5
5
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2.2. Cont rol de las Clasificadoras
Prescribe el artículo 86 de la Ley de Mercado de Valores, que las
clasificadoras
quedarán
sometidas
a
la
fiscalización
de
la
Superintendencia, con todas las atribuciones y facultades que a
ésta le confieren las leyes, la que, además, podrá requerir
inf ormación o antecedentes relacionados con el cumplimiento de
sus f unciones.
El artículo 87 de la Ley de Mercado de Valores dispo ne que esa
Superintendencia está facultada para suspender o cancelar las
inscripciones de las clasificadoras, habida consideración a la
idoneidad y cumplimiento de sus labores, calificado s por la misma,
aunque no en forma arbitraria, sino que a través de resoluciones
fundadas, previa audiencia de! afectado.
El control permanente que ejerce la Superintendencia no dice
relación tan sólo con normas de organi zació n y requisitos de
existencia, si no que también, a garantizar la independencia de
parte de las clasificadoras y quienes forman parte de ellas.
3.
EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY 18.045
3.1 Historia del precepto leg al
En primer térmi no, cabe hacer presente que esta disposición se
incorporó
a
la
L ey
18.045
sobre
Mercado
Valores,
como
consecuencia de la apro bación de la Ley Nº 18.660, publicada en el
Diario Oficial el 20 de octubre de 19 87, que en die z artículo
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permanentes introdujo mo dificaciones a diversos cuerpos l egales,
entre ellos al Decreto co n Fuerza de Ley Nº 251 de 1931,
denominada Ley Seguros y Valores y la antes referida Ley de
Mercado Valores a través del artículo Segundo.
Durante l a tramitación de la Ley Nº 18.660 que modificó la
legislación sobre seguros y valo res, en la Sesión Conjunta de las
Comisiones Legislativas de la Junta de Gobierno celebrada el 30 de
abril de 1987 , se debatió sobre el sentido y alcance de la norma del
artículo 93 , que en el texto del pro yecto de ley correspo ndía
inicialmente
al
artículo
94.
En
dicha
sesió n
asistieron
los
representantes de las cuatro comisiones legislativas y en calidad de
invitados el Superintendente de Valores y Seguro s, señor Fernando
Al varado , el Intendente de valores señor Richard Büchi; el Fiscal de
la entidad, señor P edro Mattar, el fiscal de Seguros, señor Juan
Eduardo Infante, y l os asesores del Ministerio de Hacienda, señores
Manuel Brito y Rodrigo Costa. Actuaba de Presidente el Almirante
Toledo y de secretaria la señora Maturana.
En efecto, en las páginas 23 y 24 del acta de dicha sesión se
manifestó por los asistentes a ella se manifestó lo siguiente:
Articulo 94
Señora Maturana (Secretaria).- "las personas y entidades
que participen en las clasifi caciones de riesgo deberán
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y responderán s olidariamente de los
perjuicios
caus ados
por
sus
cul pables".
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actuaciones
dolosas
o
Señora Piraces.- ¿Por qué no referirse a las atri buciones del
Código Civil?
Señor Illanes.- Pienso que todas las personas responden de
la culpa leve, por los actos en que haya cul pa o dolo. N o sé
si es necesario este artículo. A mi modo de ver, basta con
decir que s erán responsables de culpa leve.
Señor Mattar.- Si bien es cierto que la respons abilidad a que
se refiere la norma es la culpa leve, el artículo se estableció
por p resen cia para que los clasificadores de riesgo tengan
conocimiento de esta si tuación y, a l a vez, sirva para que
tengan
mayor
cuidado,
por
tratarse
de
una
materia
delicada. No quisimos establecer un grado diferente de
cul pa porque creemos que no corresponde, aun cuando
estimamos conveniente consagrarlo en la forma propuesta.
Otras leyes también lo consignan.
Señor Illanes.- Acepto el espíritu di dáctico. Sugiero agregar
“sin perjuicio de las res ponsabilidades penales que puedan
corresponder”.
Señor Alvarado.- Ahí los asus tamos demasiado.
Señor Mattar.- La norma se refiere al dolo civil solamente.
Señor Zenteno.- El dolo civi l debe producir perjuicio. Es
correlativo al dolo civil y la culpa civil. Para que el
cuasidelito se configure, debe haber perjuicio para acreditar
el perjuicio se debe recurrir a un juicio ordinario, a menos
que se trate de al go muy claro. Pienso que está bien la
norma.
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Señor Illanes.- Creo que está demás.
Señor Lueje.- Queda claro que el objet ivo es didá ctico.
Señor Illanes.- Si el objetivo es di dáctico, el perjuicio es
prácticamente i mposible de determinar.
Señor Lueje (Presidente accidental).- Si hay acuerdo, se
aprueba el artículo 94.
Posteriormente, en Sesión Conjunta de Comisio nes Legislati vas,
celebrada con fecha 16 de junio de 1987, en página 3 se señala que
“el artícu lo 93 correspondiente a l 94, fu e aprobado sin repa ros”.
Finalmente, de la revisión de la Historia de la Ley, destaca el Oficio
Ord. Nº 6583/130/22 de fecha 14 de agosto de 1987, por el cual el
Presidente de la
Primera Comisión Legislativa informa a la
Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno sobre el proyecto
de ley que modifica la legislación sobre seguros y valores. En la
página 131 del informe, al referirse al artículo 93 se indica
textualmente lo siguiente:
“Artículo 94
La norma que se propone -que ha pasado a ser artículo 93-,
expresa que las personas y enti dades que participen en las
clasificaciones de riesgo deberán emplear en el ejercicio de
sus f unciones el cuidado y diligencia que los hombres
emplean
ordinariamente
en
sus
propios
negocios
y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a
terceros por sus actuaciones dolosas o culpables.
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La Comisión Conjunta aprobó esta disposición, que establece
-en la especie- la cu lpa leve, con la int ención de que est e
precepto actúe “po r presencia”.
3.2 Nat uraleza jurídica del precepto
Como se puede apreciar de manera evidente e indudable en los
antecedentes de la Historia fidedigna de la Ley Nº 18.660, el
artículo 93, en virtud del cual la Superintendencia de Valores y
Seguros ha pretendido fo rmular cargos a la Clasificadora de Riesgo
Feller Rate, “el espíritu del legisl ador”, es decir, el senti do y
alcance de la norma fue la de servir o actuar exclusivamente a
modo de “presencia” o “didáctica”.
Se señaló en la brevísima discusión que tuvo lugar en el seno de la
Sesión Conjunta de las Comisio nes Legislativas, de fecha 30 de abril
de 1987 , que la no rma se establecía con el fin de producir un
efecto de simple “presencia”, esto es, sin efecto real alguno. Por lo
demás, esta fue la única di scusió n sobre la norma durante toda la
tramitación de la l ey 18.660. En ella se indicaba por el Fiscal de la
Superintendencia de Valores y Seguros de la época, Pedro Mattar,
que el sentido de su incorporación ni siquiera era el de hacer
efectiva la responsabilidad por culpa leve de las clasificadoras,
sino, únicamente “para que los clasificadores tengan conoci miento
de esta situación”. Es decir, la finalidad de reproducir la norma
original del artículo 2.317 del Código Civil, en este cuerpo legal de
disti nta materia, no era otro que el de servir de norma di dáctica a
los operadores privados de clasificación de riesgo. Así po r lo demás
fue calificada la norma en la mi sma o portunidad.
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Tal es así, que cuando alguno de los participantes de esa discusió n
pretendió agregar responsabilidades penales, la respuesta de
quienes redactaro n la norma fue categóricamente negativa, pues,
ello implicaría asustarlos, se di jo. Incluso respec to de la po sibilidad
de la procedencia de la propia responsabilidad civil po r cuasidelito ,
también se expresó que ello estaba demás, pues para ese efecto
habría que acreditar el perjuicio en un juicio ordinario lo cual “es
prácticamente imposible de determi nar”. Así entonces, se reiteraba
el propósito original meramente didáctico o para ac tuar po r
presencia de introducir la norma en análisis, como se expresó al
aprobar finalmente por parte de la Co misión Conjunta.
3.3. Respo nsabilidad ext racont ractual
En primer lugar, se destaca que se trata de una norma general
relativa a la respo nsabilidad civil, tal como aparece en el Có digo
Civil, y de la cual se deri va eventualmente una responsabilidad po r
culpa leve.
En efecto , esta norma confirma la regla general de los artículos 44
y
2.314
del
Código
Civil,
relativa
a
la
responsabilidad
extraco ntractual, aplicada a la labo r de clasificación de riesgo,
consagrando como parámetro de medición la l lamada culpa leve,
que
es
la
regla
general
en
estas
materias,
aún
siendo
extraco ntractuales, por cuanto importa la invocación de
un
arquetipo social, el buen padre de f amilla, el hombre medio en sus
relaciones sociales.
Así ento nces, el artículo 93 ratifica la aplicación de las reglas
generales al impo ner a las personas y entidades que participen en
las clasificacio nes de riesgo la o bligación de emplear el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
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negocio s, sujetándolos a una responsabilidad soli da ria por dolo o
culpa. De hecho , a hacer operativa esta responsabilidad apuntan
las normas sobre patrimonio mínimo y concentració n del capital en
los socios principales.
De acuerdo a lo anteriormente expresado, de la referida norma no
es posible establecer responsabilidades que pudieren derivar en
sanciones ni de naturaleza penal ni administrati vas, sino, a lo más,
simplemente responsabilidades civiles. El hecho de repro ducir a
modo de referencia o presencia o didáctico, para conocimiento de
las sociedades clasificadoras de riesgo, el deber de cuidado que
deben emplear en sus negocios, normas propias del Código Civil,
que aluden a la responsabilidad de naturaleza civil, ya sea
contractual –en su origen histórico- o extracontractual , evidencia
la intención del legislador de no establecer responsabilidades
penales. De los dos paradigmas que pueden considera rse respecto
del cuidado exigible, el del buen padre de familia o el de la persona
diligente, el legislador en la norma que se analiza , ha optado por el
último.
Asimi smo , teniendo en consideración el hecho que el deber que se
prescribe en esta norma, respecto de las clasificadoras de riesgo,
es el de “emplear
en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios”, la respo nsabili dad extraco ntractual que origine una
eventual obligación indemnizatoria debe derivar del hecho que se
haya incurrido en un comportamiento indebido o negligente. Ahora
bien, respecto de los deberes de cuidado que será necesario
precisar para lo s efectos de determinar si ha habido negligencia o
imprudencia,
corresponde
que
sean
preestablecidos
por
el
legislador, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de las
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potestades
fiscalizadoras
del
Estado
a
través
de
la
Superintendencia respectiva. Pero si esos deberes de cuidado no
han sido precisado s por el legislador, entonces, la determinació n
debe
ser
determinada
judicialmente
con
posterioridad.
En
consideració n a que el legislador de la Ley 18.660 no estableció los
estándares objetivos del debido cuidado, es al juez a quien le
corresponde entonces realizar el juicio de culpabilidad.
4.
PRINCIPIO S Y GARANTÍAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO
4.1 Nat uraleza del derecho administ rativo sancionatorio
El ius puniendi del Estado , se manifestará, por un lado, a través de
la potestad jurisdiccional penal, regulada por el derecho penal, que
puede imponer penas a hechos previamente tipificados por l a ley ,
como crímenes, delitos o faltas y, po r otro lado , a través de la
denominada po testad sancionadora de la Administración estatal y
en
especial
de
la
Administración
fi scali zadora,
que
castiga
infraciones aplicando a los infractores las denominadas sanciones
administrativas.
Esta distinción que pudiera desprenderse de la aplicación de tipos
de sanciones de distinta naturaleza, ha llevado a que se discuta en
doctrina acerca de la diferencia esencial entre el derecho penal y
el derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, la tendencia más uniforme, que ha sido confirmada
por la interpretación emanada de la justicia constitucional y la
propia doctrina administrativista, establece “que en ambos casos
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existen sanciones que afectan a las personas y que, materialmente,
son de idéntica naturaleza”, reiterándose así, “la unidad material
de la naturaleza del ius puniendi estatal” 2 Esto no significa que no
se puedan disti nguir y diferenciar las fo rmas del acto punitivo en
una u o tra expresió n.
Desde ya se puede señalar como una diferencia entre ambas
formas, en la imputabilidad, pues en el derecho penal propiamente
tal, la respo nsabili dad criminal siempre recaerá so bre personas
naturales, en cambio en el derecho administrativo sancionatorio
puede ser objeto de sanción, tanto las personas naturales como las
jurídicas. También se distinguen las sancio nes o pe nas que se
imponen en uno u otro régimen sancionatorio, los órganos con
imperio para ejecutarlas. Así, las penas por crímenes, simples
delitos o faltas son impuestas por los tribunales de justicia, en
cambio, las sanciones administrativas, so n aplicadas por los
órganos de l a Administración del Estado.
De
acuerdo
a
lo
anterior,
la
potestad
sancionado ra
de
la
Administración es una expresión del ius puniendi pe ro sujeta o
sometida al régimen administrativo , es decir, es una rama especial
del derecho administrativo, cuya finalidad será la prevención de
aquellas conductas de los administrados o los ciudadanos que
puedan lesionar los derechos de las demás perso nas o del interés
general de manera indirecta. En este sentido, no es necesario para
el ejercicio de la po testad sancionadora de la Administración que
se verifique la lesión de un derecho o el interés de lo s particulares,
2
A L E J A N D R O V E R G A R A B L A N C O , E s q u em a d e l os pr i nc i pi os d e l
D er ec h o A dm i ni s t r at i v o S a nc i o n a d or , e n R e v i s t a d e D er ec h o, U ni v er s i d a d
C at ól i c a d el N or t e, s e d e C o q ui m b o, a ñ o 1 1 , N º 2 , 2 0 0 4 , p á g. 1 3 7 .
14
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sino, simplemente que no se dé cumplimiento con lo exigi do o
preceptuado por una norma protectora de determi nados bienes.
Más claramente que en el derecho penal propiamente tal , la
potestad sancionato ria de la Administración se ejerce por acción o
por omisión.
Para Cassagne, la disti nción entre el ilícito penal, del civil y del
administrativo,
va
más
allá
de
la
vulneración
del
tipo
de
ordenamiento que se infri nge. Explica aquél que “mientras existe
un tipo de sanción que tiene por objeto la retribución del daño o
perjuici o que se causa al Estado, de naturaleza emi nentemente
patrimonial ,
al
Administración
lado
de
pone
en
ésta
(llamada
marcha
también
mecanismos
civil)
represivos
la
y
preventivos que tienden a sancionar tanto el incumplimiento del
deber de los particulares de
contri buir o colaborar
con la
Administración –del deber que imponen las leyes por razones
concernientes
al
bien
común
o
interés
general-
como
las
inf racci ones al orden público, cuya protección le ley confiere
primariamente a la Administración. Estas últimas constituyen
sanciones penales administrativas, por su evidente sustancia
punitiva y la circunstancia de regirse parcial mente por las normas y
principios del Derecho Administrativo” 3.
Ahora bien, más allá de la discusión sobre las diferencias entre la
sanción
penal y
la
administrativa, en la
actualidad,
se
ha
determinado que ambas tienen su origen y fundamento en el ius
puniendi estatal. Por tanto éste, ya sea en su manifestación penal
o admini strativa debe respetar en su ejercicio lo s principios de
3
J U A N C A R LO S C A S S A G N E ,
B u e n os A i r es , 2 0 0 3 , p á g . 4 3 8
D er ec h o
15
{262940.DOC v.1}
A dm i ni s t r a t i v o ,
Lexis
N e xi s ,
legalidad y ti picidad, así como también o tros principios –en
algunos
casos
con
proporcionalidad.
matices-
Aunque
como
exista
el
una
de
culpabilidad
dualidad
de
y
sistemas
represivos del Estado, respecto de ambos, por su unidad material y
aunque el procedimiento sea distinto, se ha de respetar el
principio de fo ndo: el ius puniendi del Estado.
4.2 Principios de legalidad y tipicidad
Existe
prácticamente
unanimi dad
en
entender
que
tanto
el
principio de tipicidad como de legali dad, establecidos en los dos
últimos incisos del numeral 3º del artículo 19 de la Constitució n,
rigen, por mandato constitucional, la actividad sancionadora de la
administración.
Que
los
incisos
fi nales
del
numeral
tercero
empleen un lenguaje penal, no es óbice para su aplicación en el
ámbito admi nistrativo, pues, el artícul o 19 Nº 3 de la Constitució n
tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no
estricto ni restrictivo. Por lo tanto, los principios inspiradores del
orden penal contemplados en la Constitución Política de la
República
han
de
aplicarse,
por
regla
general ,
al
derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son ma nifestaciones
del ius puniendi propio del Estado.
Dentro de los principios limitadores del ius punien di en materia
penal aplicable al ámbito admi nistrativo, es necesario destacar el
de legalidad y de ti picidad. Estos principios no se identifican, sino
que el segundo tiene un contenido propio como modo de
realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de
los delito s e infracciones y de las sanciones en la ley. La tipicidad,
en cambio, requiere de la precisa definición de la conducta que la
ley
considera
reprochable,
garantizándose
16
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así
el
pr incipio
constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la
exigenci a de una ley previa, la de una ley cierta.
La ti picidad es, pues, la descripción legal de una conducta
específica a la que se conectará una sanción administrati va. La
especificidad de la conducta a ti pificar viene de una doble
exigenci a: del principio general de libertad, sobre el que se
organiza todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas
sancionables
sean
excepción
a
esa
libertad
y,
por
tanto,
exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminació n; y, en
segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad
jurídica, que no se cumpliría si la descripción de lo sancio nable no
permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos
puedan predeci r las consecuencias de sus actos. No caben, por lo
tanto , cláusulas generales o indeterminadas de infracción que
permitieran al órgano sancionador actuar co n excesivo arbitrio. 4
El principio de tipicidad exige que la conducta a la que se atribuye
una sanción, se encuentre sustantivamente descrita en la norma
(de rango legal), de manera que los sujetos imperados por ella
tengan una suficiente noticia ( previa) acerca de la conducta que les
resultará exigible. En tal virtud, solo serán sancio nados aquellas
personas respecto de quienes se pueda presumir que han estado en
situación de conocer cabalmente lo que se descri be como conducta
indebida y sujeta a sanción.
En el caso concreto sobre el que recae este informe, para que se
cumpla con las garantías del artículo 1 9 N° 3 de la Constitució n,
sobre todo lo que liga con el principio de tipicidad, es necesario
4
G A R C Í A D E E N T E R R I A , E d u ar d o / F E R N Á N D E Z R O D R Í G U E Z , T om ás - R am ó n ,
C ur s o d e D er ec h o A d m i ni s t r a t i v o t . I I , 1 0 e d. , A r a z a n di , M a dr i d, E s p a ñ a p p.
1 7 9- 1 8 0
17
{262940.DOC v.1}
que la ley establezca la conducta y lo s deberes precisos a los cuales
se encuentran sujetas las entidades clasificadoras de riesgo , un
deber preestablecido con claridad que permita a dichas entidades
conocer de antemano como desarrollar su actividad. Si se trata de
un deber, este no puede estar establecidos en términos imprecisos
o vagos, tampoco se podría pretender deducirlo de un “contexto
general ”, ni tampoco aplicar analógicamente criterios de normas
que
no
tipifican
infraccio nes
admini strativas,
sino
responsabilidades di versas, como sería la civil 5.
En
concordancia
con
lo
expuesto
precedentemente,
nuestro
Tribunal Co nstituci onal ha señalado que: «los pri ncipios del
artículo 19 Nº 3 de la Cons titución, en la amplitud y generalidad ya
realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de
toda diligencia, trámite o procedimiento, cual quiera sea el órgano
estatal
involucrado,
trátese
de
actuaciones
judiciales,
actos
juris diccionales o decisiones admi nistrativas en que sea, o pueda
ser,
afectado
el
principio
de
legalidad
contemplado
en
la
Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3 de
ella, comenzando con l a igual protección de la ley en el ejerci cio de
los
atributos
fundamentales.
Además
y
de
los
mismos
razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella
disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y
justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de
que
se
trate,
especialmente
incluyendo
cuando se
los
de
ejerce
la
5
índole
administrativa,
potestad sancionadora o
C om o s e a n al i z a r á p os t er i or m e nt e, j us t am e nt e es t e es u n o d e l o s pr o bl em as
q u e pr es e nt a l a f or m u l a c i ó n d e c ar g os r e al i z a d os p or l a S u p er i nt e n d e n c i a. E n
ef ec t o , p r e t e n d e s a nc i o n ar u n a c o n d uc t a q u e s i m pl em e nt e n o es t á t i p i f i c a d a e n
l a l e y. N o e xi s t e u n d e b er t i pi f i c a d o d e ac t u ar di l i g e nt em e nt e y m uc h o m e n os
s u c o n t e ni d o, y c om o s e v er á e n s u m om e nt o, t am p oc o e x i s t e u n d e b er d e
r ev i s ar t o d a d oc um e nt ac i ó n di s p o ni bl e .
18
{262940.DOC v.1}
inf racci onal. Por consiguiente, el legislador ha sido convocado por
el Poder Constituyente a ejercer su función en pleni tud, esto es,
tanto en cuestiones sustantivas como procesales, debiendo en
ambos aspectos respetar siempre lo asegurado por l a Carta
Fundamental en el numeral referido». 6
La aplicación al ámbi to administrativo sancionador de lo s principios
contenidos en los dos úl timos incisos del artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política, también han sido reconocido por la Corte
Suprema. Así, el máximo tribunal ha señalado que: «el principio de
reserva o legalidad, como límite de la potestad punitiva del Estado,
apreciado para los efectos del presente análisis, bajo su vertiente
de la tipicidad, -y de acuerdo con cuyo enunciado, ninguna
conducta puede sancionarse sin que previamente haya sido descrita
en la ley- se encuentra previsto como un derecho fundamental de
las personas en el inciso final del precitado artículo 19 Nº3 de la
Constitución; y su aplicación tiene lugar tanto en el ámbito de la
potestad sancionatoria penal que ejercen los Tribunales de Justicia,
en quienes radica la atribución exclusiva para imponer penas- como
en aquél de la potestad sancionatoria administrativa, que se
reconoce
a
la
Administración
del
Estado
para
sancionar
determinadas conductas infraccionales.” 7.
El principio de tipicidad exige que la conducta a la que se ha
atribuido una sanció n se encuentre sustantivamente descrita en la
norma ( de rango legal), de manera que los sujetos imperados por
ella tengan una suficiente no ticia ( previa) acerca de la conducta
que les resultará exigible. En tal virtud, solo serán sancionados
6
T r i b u n al C o ns t i t uc i o n al , r ol N º 4 3 7 d e 2 1 d e a br i l d e 2 0 0 5 ( c o ns i d er a n d o
d ec i m o s é pt i m o)
7
Cor t e S u pr em a , r ol 4 . 4 0 4- 2 0 0 5 , 8 d e di c i em br e d e 2 0 0 5
19
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aquellas personas respecto de quienes se pueda presumir que han
estado en situación de conocer cabalmente lo que se describe
como conducta indebida y sujeta a sanción. De esa manera, la
Constitución cautela también que no se pro duzcan arbi trariedades
jurídicas o judiciales en la aplicación de esos preceptos y permite
la crítica y el control de las decisio nes que se to man en su virtud.
4.3 Principio de Culpabilidad
A diferencia de los principio s de legalidad y tipicidad, el principio
de culpabilidad aún genera discusión sobre su tota l incorporación
al ámbito administrativo sancionado r. Sin embargo, ya se ha
comenzado a destacar su importancia para el correcto ejercicio de
la potestad sancionadora de la administración.
La
vigencia
de
este
principio
en
materia
sancionatoria
administrativa consiste en exigir como requisito de la infracción
administrativa,
en
todo
caso,
la
concurrencia
del
elemento
subjetivo - culpa o dolo - en el infractor. Por lo mismo, con tal
planteamiento se pone en tela de juicio tanto las hipótesis de
responsabilidad objetiva -o sin culpa- como las presuncio nes de
culpabilidad
que
con
relativa
frecuencia
el
legisla dor
ha
establecido 8.
En las sancio nes administrativas, por constituir parte del poder
puni tivo del Estado, resultan aplicables los principios del orden
penal, entre los que destaca l a necesi dad de demostrar la
participación o responsabilidad subjetiva del presu nto infractor, lo
que supone respetar el pri ncipio de culpabilidad, según el cual, no
hay infracción sin ella, puesto que no se debe sancio nar por lo
8
AGUERREA MELLA, Pedro, Acerca de los límites de la potestad sancionadora de la
administración, Tesis para optar al grado de Magister en Derecho Público Pontificia U. Católica de
Chile, 2005 p. 101.
20
{262940.DOC v.1}
producido
causalmente,
sino
por
lo
que
se
ha
realizado
culpablemente. En consecuencia, el principio de culpabilidad, que
excluye la responsabilidad objetiva, i mplica la necesidad de que
exista un juicio de reproche que pueda formularse al que, pudiendo
comportarse con arreglo a derecho, no lo hace, siendo que sólo
puede ser sancio nado, aquel a quien la acción sancionada le pueda
ser atribuida tanto objetiva como subjeti vamente. En definitiva, no
puede haber responsabilidad por el mero resultado o por la mera
causació n de un resultado , sino que se exige además, que se haya
actuado con dolo o culpa 9.
El princi pio de culpabilidad es, en un Estado de Derecho, una
consecuencia necesaria del concepto de sanción, y por tanto debe
aplicarse aunque no se acepte la importación general de todos los
principios del Derecho penal. De hecho , hay ordenamientos como
el alemán o el comunitario que asumen la existencia de diferencias
sustantivas entre las sanciones penales y las administrativas y pese
a ello aplican a éstas el principio de culpabilidad 10
5.
RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES CLASIFICADO RAS DE
RIESGO
Conforme a lo establecido en la ley de mercado de valores, sea en
el Título XIV como en las demás disposicio nes de la ley y en
especial en el artículo 93 en análisis, se puede señalar que la
actividad
clasificadora
de
riesgo s
puede
generar
diversas
responsabilidades para quienes desarro llan la actividad, las que
serán comentadas a continuació n.
9
Ibíd.
10
HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas, 1° ed., Iustel, Madrid, España, p.
378
21
{262940.DOC v.1}
5.1 Respo nsabilidad administrat iva
Las perso nas o entidades clasificadoras de riesgo se encuentran
sometidas, conforme lo señala el artí culo 55 de la ley , a las
sanciones administrativas que pudiere corresponderle. Además, el
inciso segundo de la disposició n establece que por las personas
jurídicas
respo nderán
civil,
administrativa
y
penalmente
sus
administradores o representantes legales a menos que constare su
falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de
infracción.
Por su parte el artículo 58 inciso primero de la ley 18.045,
establece que: la S uperintendencia aplicará a los infractores de
esta ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y
reglamentos internos que lo rigen y de las resoluciones que dicte
conf orme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos
en su ley orgánica y las administrativas que se es tablecen en la
presente ley. En cuanto a las sanciones y apremios estableci dos en
la ley orgánica, a las personas o entidades calificadoras de riesgo
se les puede aplicar alguna de las sanciones contenidas en el
artículo 28 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
Ahora bien, como se señaló al desarrollar los principios y garantías
aplicables al ámbito administrati vo sancio nador, es menester la
existencia de una infracción debidamente tipificada , que permita
conocer de antemano cuales so n las conductas consideradas como
tales o los deberes que deben cumplir en el ejercicio de sus
funciones y cuyo incumplimiento u omisión puedan generar
responsabilidad administrativa.
22
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Al analizar la normativa de la ley 18.045, en particular el Título XIV
que regula la clasificación de riesgos, se pueden reconocer algunos
deberes que han de ser cumplidos por las Entidades dedicadas a la
actividad, y cuya omisió n podría tener como consecuencia la
imposició n
de
una
sanció n
administrativa.
Con
to do,
debe
señalarse respecto a la responsabilidad de las clasificado ras de
riesgo , que so bre ellas no recae un deber de cuestio narlo todo. Es
más, se podría señalar, incluso, que no está precisado en nuestra
legislación el estándar acerca del preciso alcance de los deberes,
materia absol utamente fundamental y que es menester definirla.
Con todo ,
se puede colegir lo que miden las calificaciones. Los
ratings no miden el riesgo de liquidez o facilidad de venta del bono
en el mercado secundario, sino que so n una opinión acerca del
riesgo de crédito y solo miden las pro babilidades de impago y la
perdida esperada si los títulos se mantienen hasta el vencimiento.
Al estimar la probabilidad de impago , las agencias no llegan a
pronunciar recomendaciones de compra de un activo financiero
concreto , y mucho menos reali zan una predicción del precio de
mercado para dicho activo.
Con la salvedad realizada en el párrafo anterior, se puede señalar
que en el ci tado párrafo XIV se encuentran los siguientes deberes:
1)
Se trata de deberes relacionados con la inscripción de las
entidades clasificadoras en el Registro correspondiente, que se
encuentra regulado el artículo 72. Conforme al i nciso 3° y cuarto
del
citado
precepto,
las
entidades
clasificadoras
deberán
comprobar y mantener permanentemente, un patrimonio igual o
superior al equivalente a 5.000 UF. En caso, de que el capital se
redujere del mínimo exigido, la entidad correspondiente está
23
{262940.DOC v.1}
obligada a enterarlo dentro del plazo de treinta días. La sanci ón de
esta última obligación se traduce en que el incumplimiento se
considerará como causal suficiente para que la Superintendencia
proceda a la cancelar la inscripción de la clasificadora en el
Registro de Entidades Cl asificadoras de Riesgo.
2)
El artículo 76 inciso 3°, establece un segundo deber, que
consiste en que: las enti dades que proporcionen el servicio de
clasificación deberán actualizar y hacer públicas sus clasificaciones
en
la
forma
y
con
la
periodicidad
que
determine
la
Superintendencia.
3)
El artículo 84 inciso 1°, co ntiene el deber que recae sobre
las entidades clasificadoras respecto a la revisión continua de las
clasificaciones que efectúen. Por tratarse de una norma que se
relaciona directamente con la formulación de cargos realizada por
la Superintendencia a la clasificadora Feller Rate, este precepto
será desarrollado en el siguiente apartado.
Deber del artículo 84
El deber se encuentra establecido en el inciso primero del precepto
que señala: las entidades clasif icadoras deberán revisar en forma
continua las clasificaciones que efectúen, de acuerdo con la
inf ormación que el emisor les proporcione en forma voluntaria o
que se encuentre a disposi ción del público.
En
rigor,
el
clasificaciones
deber
radica
realizadas.
en
la
Desde
revisión
luego,
continua
adolece
de
de
las
cierta
indeterminación, pues no establece con precisión la periodicidad
en que debe realizarse dicha revisió n. Luego, en la segunda parte
de la regla, el precepto establece lo s antecedentes que deberá
24
{262940.DOC v.1}
considerar para las revisio nes, estableciendo que esta se hará en
base a la información que voluntariamente le pro porcione el
emisor o con la informació n que tiene carácter de pública y a la
que cualquier persona puede acceder.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 84 establece: “N o
obstante lo anterior, la entidad clasificadora que hubiere sido
contratada por el emisor, podrá requerirle a este, la inf ormación
que no estando a disposición del público sea estrictamente
necesaria para realizar un correcto análisis. Esta información, a
solicitud del emisor, se mantendrá como reservada”.
Si comparamos ambos incisos, po demo s ver que, conforme a la
clasificación primaria de las normas, en el inciso primero estamos
en presencia de una regla de carácter i mperativa u obligatoria, es
decir, de aquellas normas en que la obligación jurídica aparece a
través de una pro posición jurídica como la primera y directa
imputación normativa. Las expresiones que se usan e n estos casos
son: “será”, “está obligado”, “deben” etc. En el caso del inciso 1°,
se establece claramente que “las entidades clasificadoras deberán
revisar […]” lo que la constituye en una regla de carácter
imperativo u obligatorio.
En cambio, el inci so segundo del artículo 84, es de aquellas normas
que, conforme a la clasificación primaria, son conocidas como
permisivas o facultativas. Estas se caracterizan por establecer un
poder o “tener derecho” y porque el beneficiario de las mismas
decide si las ejerce o se abstiene de hacerlas. Las expresiones
utilizadas cotidianamente para este tipo de normas son: “tiene
derecho ”, “pueden”, “podrá” etc. Esta es, sin duda, la naturaleza
del inciso segundo del artículo 84 , al señalar que “la entidad
25
{262940.DOC v.1}
clasificadora que hubiere sido contratada por el emisor, podrá
requerirle a esta[…]”.
Esta aclaració n no es baladí, toda vez que del escrito de
formulación del cargo realizado por la Superintendencia, esta le
objeta a la entidad clasificadora que la verdadera si tuación de
Empresas La Polar po dría haber si do inferida de la información
pública (inciso primero del artículo 84) y privada (inciso segundo
del
artículo
84)
disponible
para
la
clasificadora.
La
Superintendencia señala que: “[…] lo cual resulta especialmente
grave si se considera que Feller Rate, disponiendo de la f acultad
legal
para
ello,
no
busca
sustento
a
sus
conclusiones
en
inf ormación privada de la compañía, a la que no sólo pudo tener
acces o, sino que debió ha ber requerido (el énfasis es nuestro) ya
que se trataba de i nformación necesaria para evaluar la situación
financiera de una empresa de las características de La Polar […]”
además,
la
Superintendencia
argumenta
lo
siguiente:
“
las
situaciones descritas dan cuenta que Feller Rate no dio debido
cumplimiento a su función clasificadora de riesgo e n el servi cio
que, en tal senti do, prestó por encargo de Empresas la Polar S.A y
BCI Securi tizadora en el citado período, lo cual implica una
inf racci ón al deber de cuidado del artícul o 93 de la Ley N° 18.045
en relación a los artículos 88 y 84 del mismo cuerpo legal. Lo
anterior,
debido
a
que
contando
o
pudiendo
contar
dicha
Clasificadora con elementos de análisis que estaban disponibles
para ella y que debió atend er para realizar debidam ente sus
info rmes de clasificación (el énfasis es nuestro), los cuales habrían
alertado de las inconsistencias en la inf ormación financiera de La
Polar, no los requirió al emisor o lisa y llanamente presci ndió de
ellos, y debiendo haber implementado procedimientos suficientes
26
{262940.DOC v.1}
para una correcta aplicación se su metodología de evaluación,
aquello no fue hecho.”.
Como
puede
apreciarse
de
la
transcripción
anterior,
la
Superintendencia no es del todo clara respecto de la verdadera
infracción que imputa, y tiende a confundir los verdaderos deberes
que recaen sobre las empresas clasificadoras. Desde ya, cabe
recordar que la norma del artículo 93 es sin lugar a dudas una regla
de carácter civil (así se señaló expresamente al desarrollar la
historia del precepto) y como veremos en el punto siguiente al
comentar la responsabilidad civil de las entidades certificadoras, la
culpa leve establecida como parámetro , lo es só lo e n función de la
determinación de dicha respo nsabilidad.
Concluir que el artículo 93 es un tipo administrativo que fija un
deber específico para las clasificadoras, y cuya omisión traería
aparejada la aplicación de una sanción administrativa, no sólo es ir
en contra de la naturaleza del citado precepto, sino que además,
sería contrario al princi pio de tipicidad, ya que como infracción
administrativa, la
indeterminación y amplitud del deber
no se
condice con la aplicación de las garantías y principios relacionados
con el ius puniendi estatal que se comentaron en el capítulo
anterior.
En rigor, lo que se le pretende imputar a Feller Rate, es no haber
exigido mayor información o antecedentes de los que eran
públicamente
conocidos.
La
pregunta
que
se
debe
realizar
entonces, es si existe un deber de recabar antecedentes más allá
de lo públicamente entregado por las empresas. Claramente este
deber no existe, y no se puede colegir, en ningún caso, del inciso
segundo del artículo 84 , ya que no puede existir un deber de actuar
27
{262940.DOC v.1}
ahí donde la naturaleza de la regla es facultativa o permisiva, cuya
característica esencial es que sea el pro pio beneficiario quien
decida si ejerce o no la facultad. En este caso, es Feller Rate quien
tiene la facultad de solicitar o no los antecedentes privados con
que cuente la empresa y , en caso de no hacerlo, no incurre e n
ninguna infracción de deber que pueda imputarse.
5.2 Respo nsabilidad civil
La regla fundamental en esta materia lo constituye el artículo 93
de l a Ley N° 18.045. Este precepto señala: “las pers onas y
entidades que participen en las clasificaciones de riesgo deberán
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
res ponderán solidariamente de los perjuicios causados a terceros
por sus actuaci ones dolosas y culpables”.
Como ya se señaló anteriormente al analizar la historia del citado
precepto, el artículo 93 es una norma defini tivamente de carácter
civil que establece dos situaciones. En primer lugar, la culpa leve
como estándar requerido y, en segundo lugar, la responsabilidad
solidaria de las entidades y personas que participe n en las
clasificaciones de riesgo por los perjuicios causados por sus
actuaciones.
Las indemnizaciones civiles en el ámbito administrativo responden
a la lógica de que la comisión de la infracción admi nistrativa debe
ocasionar no só lo la impo sición de una obligació n nueva como sería
el caso de la multa u otro ti po de sanció n para el responsable de la
misma, sino que una to tal revocación de los efectos jurídicos que
28
{262940.DOC v.1}
se materialicen en la causación de daños a terceros, entrando en
juego en este caso la responsabilidad civil. 11
Esta responsabilidad es diversa a la responsabilida d propiamente
sancionadora
materializa
y
no
la
i ndemnización
puede
en
considerarse
que
no rmalmente
como
una
se
sanció n
administrativa en sentido pro pio , lo que trae como consecuencia
que a la responsabilidad ci vil no se le exija los principios y
garantías del Derecho sancionador.
Lo anterior lleva a colegir forzosamente –tal como se señaló al
analizar el artículo 84- que el artículo 93 no puede considerarse
como una norma que contenga una infracción admi nistrativa que
tipifique un deber de cuidado , que de ser infringido, sea o bjeto de
una sanción administrativa, ya que como infracción administrativa,
no cumpliría con las garantías establecidas en los dos últimos
incisos del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, so bre todo,
con el principio de tipicidad.
11
HUERGO LORA, Alejandro, Las sanciones administrativas, 1° ed., Iustel, Madrid, España, pp.
266-267. V.a. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo/FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomas-Ramón
Curso de Derecho Administrativo t.II, 10 ed., Arazandi, Madrid, España pp. 201-204
29
{262940.DOC v.1}
6.
1.
CONCLUSIONES
Del análisis de la historia de la ley y, por lo tanto,
desentrañando la vo luntad expresa del legislador, se aprobó
por unanimidad la disposició n del artículo 93 de la Ley de
Mercado de Valores, con la intención exclusiva de que
actuara “po r presencia”, co n un fin simplemente didáctico.
2.
Más aún, la norma se apro bó descartándose expresa y
categóricamente que de su aplicación pudiese deri varse
responsabilidad penal o por lo mismo, sancionatoria.
3.
Asimismo,
se
descartó
que
de
ella
pudiese
deri varse
responsabilidad civil por cuasideli to.
4.
Teniendo presente que tanto las penas del derecho penal
como las sanciones del derecho admini strativo, emanan del
ius puniendi del Estado , aún cuando tienen por fi nalidad
castigar o reparar infracciones de distinta naturaleza y
entidad, su regulación se guía por lo mismas garantía del
debido proceso, de modo que se deben respetar los
pri ncipios de legalidad, tipicidad y culpabilidad.
5.
El precepto del artículo 93 no constituye una norma
sancionatoria penal o admini strativa, pues carece de un tipo
infraccional o de la determinación precisa de co nductas
ilícitas, así como tampoco de la correlativa sanción que sirva
de advertencia para los sujetos obligados por ella que la
acción u omisió n del tipo será castigado de un modo
también determinado.
30
{262940.DOC v.1}
6.
La naturaleza del artículo 93 es la de una dispo sición legal
que con fines didácticos repro duce la regla general de la
responsabilidad civi l, extracontractual, del Código Civil,
sobre la base del paradigma de la persona diligente en sus
negocios.
7.
Sin perjuicio de lo anterior, precisamente por su carácter
simplemente didáctico, la norma, así como el pro pio cuerpo
legal del forma parte omite precisar los estándares objetivos
del
deber
de
cuidado
y,
por
lo
tanto,
cualquier
determinación de una acción u omisión imprudente o
negligente debe ser realizada judicialmente.
8.
Si la intención de la norma legal hubiese sido disponer una
infracción
sancionable,
obligación
de
cuidado
los
deberes
y
diligencia
que
configuran
requerirí an
la
esta r
señalado s con precisión en la ley , esto es, sustantivamente
descritos, lo cual, sin embargo, no ocurre. La norma carece
de estructura sancionatoria y , por lo tanto, la formulació n
del cargo sin precisión legal o judicial resulta no ilegal y
arbitraria, sino , eventualmente contraria a la Constitución
Política.
9.
Asimismo, cabe tener presente que l a responsabilidad civil
por cul pa o dolo só lo puede provenir accesoriamente de la
existencia de una infracción administrativa objetivamente
descrita y sancionable, de modo que el ejercicio de la
potestad sancionato ria se base en otro principio rector del
ius puniendi , el de culpabilidad, para cuya determinación es
necesario un juicio de reproche respecto de la impr udencia
o negligencia, que la Administración no se encuentra en
31
{262940.DOC v.1}
condiciones de efectuar, sino, exclusivamente la justicia
civil.
10.
La
disposición
del
artículo
93
no
establece
un
tipo
imprudente y, por lo tanto, no cumple con las exigencias de
legalidad, tipici dad ni culpabilidad. La omisión del deber
dispuesto por referencia y presencia en dicho artículo, sin
determinación alguna, no puede servir de fundamento a la
formulación
del
único
cargo
efectuado
por
la
Superintendencia y menos to davía podría derivarse de él
una
sanció n
administrativa,
por
no
encontrarse
expresamente establecida.
Es todo cuanto puedo informar al respecto.
José Ig nacio Vásquez Márquez
Profesor de Derecho Co nstit ucional y Administ rativo
Universidad de Chile
Universidad Católica
Univers idad de Talca
Santiago, 31 de enero de 2012
32
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