Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

LA PREFERENCIA APLICATIVA DEL CONVENIO COLECTIVO DE EMPRESA
Y SUS EFECTOS SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
Por
SALVADOR PERÁN QUESADA
Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Málaga
[email protected]
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 33 (2013)
RESUMEN: La reforma laboral aprobada en el año 2012 ha comportado una reordenación,
integral y coherente, del sistema legal de negociación colectiva, bajo el criterio liberal de dotar a las
empresas de aquellos instrumentos de autotutela, que les permita organizar su actividad de forma
flexible, reduciendo su sujeción a instituciones normativas ajenas a ella. La nueva redacción del ET
va a admitir expresamente la concurrencia afectante entre los convenios colectivos de empresa y
sector, en determinados supuestos y condiciones. Esta norma debilita a la negociación colectiva y
la señala de modo injusto como la causante de determinadas rigideces que han impedido u
originado la inviabilidad económica de muchas empresas. En este texto se va a hacer una lectura
crítica, en la que se entiende que las dificultades económicas por las que el país atraviesa no
justifican ni merecen modificaciones de tal naturaleza.
PALABRAS CLAVE: negociación colectiva; convenio colectivo; concurrencia; reforma laboral
SUMARIO: I. La crisis que todo lo puede.- II. La tendencia a configurar la empresa como
espacio privilegiado de la negociación colectiva.- III. Breve reflexión final.
THE PREFERENCE OF THE COLLECTIVE AGREEMENTS AT COMPANY
LEVEL AND ITS EFFECTS ON THE STRUCTURE OF COLLECTIVE
BARGAINING
ABSTRACT: The labour reform approved in 2012 has meant reorganization, comprehensive
and coherent, of the legal system of collective bargaining, under the liberal criterion of providing
instruments at the companies enabling them to organize their work in a flexible form. The new
wording of the Workers’ Statute permits the concurrence among collective agreements at company
and sector. This rule debilitates the collective bargaining and indicates them as the cause of certain
rigidities that have prevented the economic viability of many companies. This text will make a
critical reading where it is understood that the economic difficulties affecting the country not justify
modifications of this nature.
KEY WORDS: collective bargaining; collective agreement; concurrence; labour reform.
SUMMARY: I The crisis that everything can ii the company like a privileged space of collective
bargaining.- II The company like a privileged space of collective bargaining III. Short final reflection.
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I. LA CRISIS QUE TODO LO PUEDE
Jorge Luís Borges describía la memoria, como “aquel quimérico museo de formas
1
inconstantes, como aquel montón de espejos rotos”
donde reside nuestro ser.
Efectivamente, la memoria es parte de nosotros, y nos ayuda a entender y explicar
nuestro presente, pero no nos debe impedir nuevas perspectivas críticas que nos ayude
a construir un futuro mejor. La actual coyuntura de crisis económica esta incorporando a
la acción política global altas dosis de aquellas recetas económicas que han dominado
los debates políticos desde los años ochenta. Este enganche con aquellas formas de
hacer que nos han llevado hasta la actual situación nos colocan en un escenario difícil
para poder introducir cambios sustanciales que impidan que esta situación se repita.
En este texto no afrontaremos con ingenuidad este continuo retorno a los
posicionamientos liberales. Si en los primeros tiempos de la crisis económica los líderes
2
mundiales hablaban de una necesaria refundación del capitalismo , presionados por la
opinión pública de sus países y en la actualidad se materializa una profunda refundación
de los sistemas públicos del Estado de bienestar, a pesar del enorme rechazo social que
lo acompaña, se debe a que en este periodo ha quedado patente la enorme
concentración de poder económico e influencia política de las élites financieras y
empresariales, capaces de definir e imponer las agendas políticas a las democracias
occidentales.
El imaginario colectivo o la “memoria colectiva” del Derecho del Trabajo ha venido
definida en gran medida durante este periodo por un conjunto de elementos recurrentes
e importantes, como la centralidad de las políticas de empleo y la necesidad de la
adecuación de las condiciones laborales al fin del crecimiento económico y con él a la de
la creación de nuevos puestos de trabajo. El conjunto de reformas laborales operadas en
nuestro sistema legal de relaciones laborales ha sido justificado en todos los casos por la
necesidad de modernizar nuestro sistema de regulación del mercado de trabajo, para
hacerlo capaz de crear “más y mejor” empleo, mayor cohesión social y mayor bienestar y
riqueza en general.
El enorme impacto social, especialmente en la destrucción de empleo, que esta
teniendo la actual situación de crisis económica nos debe servir para repensar la
tendencia política que la legislación laboral esta adoptando en nuestro país. La crisis
económica es un problema real, el desempleo y las nuevas formas de pobreza
1
BORGES, J. L. (1969) Cambridge. Elogio de la sombra.
2
Sarkozy calls for drive to regulate global capitalism, Financial Times, 24 de septiembre de 2008.
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asociadas al mismo son el mayor problema social al que nos enfrentamos, y las políticas
de naturaleza redistributivas deben ser los instrumentos apropiados al fin de conseguir
un mercado de trabajo inclusivo y más productivo.
Pero este, además de ser un tiempo difícil, es un escenario apropiado para
posibilismos y oportunismos. Las severas políticas de austeridad promovidas por el
Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo y la Comisión Europea para
los países del arco mediterráneo, más que un espacio para la recuperación económica
están sirviendo como sustrato de nuevas formas de acumulación de capital en
detrimento de las rentas del trabajo y de los sistemas de bienestar públicos.
Se mire por donde se mire las diferentes medidas y reformas adoptadas en el último
3
año y medio no parecen estar dando los frutos deseados , más bien al contrario, muchas
de las medidas que se están tomando, están empeorando la situación económica. Pero
de lo que no cabe duda es del enorme impacto social de estas políticas de austeridad.
Una crítica recurrente a las mismas señala que el gran descenso en las rentas del
trabajo en los países occidentales desde los años noventa, ha motivado un doble
problema. En el pasado previo a la crisis económica, una enorme expansión del sector
financiero que debiendo reciclar el exceso de beneficios para evitar una caída de la
demanda, favoreció un sobreendeudamiento privado, que ha motivado enormes
inversiones públicas una vez que se han hecho patentes los riesgos sistémicos que la
quiebra de los sistemas bancarios en su conjunto pudiesen producir, y en la actualidad
un enorme problema de escasez de demanda, que está produciendo una paralización en
el crecimiento económico.
De este modo, la socialización de las deudas privadas y el frenazo a la actividad
económica están detrás de los procesos de endeudamiento público que las medidas de
austeridad quieren evitar a consta de reducir el gasto social de los Estados, con el fin de
dar garantías a los mercados de crédito, y poder obtener fondos con los que refinanciar
las economías.
Pero si la paz de los mercados va a justificar importantes retrocesos sociales, esta no
va a ser la más importante causa para adoptar estas medidas, sino más bien la entrega
en “bandeja de plata” de nuevas áreas de inversión en las que refugiar el capital
especulativo - sujeto en la actualidad a elevadas incertidumbres - a través de
privatizaciones de los servicios públicos del Estado del bienestar.
3
La tasa de paro ha superado finalmente la cota simbólica del 25% -en el tercer trimestre de
2012-, y según el Fondo Monetario Internacional los PIBs de las economías europeas no van a
dejar de descender durante 2013 - el español un 1,5%, el italiano un 2,3%, el portugués un 3%, el
griego un 5,2%, el británico un 0,6%, el alemán un 0,9% y el francés un 0,1% -.
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4
En este artículo se va a analizar un aspecto importante de la última reforma laboral ,
en aquello que tiene que ver con la modificación de la estructura de la negociación
colectiva, en especial en lo referente al nuevo régimen de concurrencia de convenios
colectivos.
Estamos ante una reforma laboral integral, coherente e importante, que va a alterar
algunas de las líneas maestras del derecho del trabajo, al menos desde su consideración
clásica como fundamento del Estado social contemporáneo.
Especialmente por que profundiza la tendencia al desplazamiento de la tutela hacia el
exterior del contrato de trabajo, reforzando la primacía del empleo y la empleabilidad
frente al principio de estabilidad en el empleo, y la flexibilización de las condiciones
laborales frente a la función tuitiva clásica del derecho laboral. Mucho se ha debatido por
la doctrina ius laboralista los contenidos y la funciones del principio de flexiseguridad,
sobre el que se soporta cualquier tipo de reforma dirigida a reducir la acción protectora
del derecho laboral.
Las Exposiciones de Motivos, tanto del Real Decreto como de la Ley, señalan
importantes deficiencias que, en efecto, tiene nuestro mercado de trabajo, como son la
dualidad y las intolerables tasas de desempleo - general, juvenil, femenino, etc - que
presenta. Junto a ello, desarrollan un cuadro muy amplio de medidas, que se deberá
definir si son oportunas, apropiadas y necesarias.
Manteniendo la metáfora del inicio del artículo vamos a buscar los reflejos de aquellos
espejos rotos, de aquellos lugares comunes, de aquellas reminiscencias en torno a la
función y posibilidades de la negociación colectiva en las economías capitalistas -y
democráticas- occidentales. Por que sin duda en este ámbito la reforma es importante, y
viene a modificar la estructura clásica de nuestra negociación colectiva, con las
implicaciones que ello comprende.
Una de las acusaciones más injustas a nuestro modelo de negociación colectiva y por
ende a los agentes sociales que la soportan, es aquella que la presenta no solo como un
instrumento inapropiado para adaptar las condiciones laborales a las concretas
5
circunstancias de la empresa, sino además como “un obstáculo” , en especial en lo
referido a la moderación salarial. Se entiende que el empoderamiento sindical tiene un
negativo efecto sobre la cuantificación de los salarios, y que estos no bajan, o no bajan
lo suficiente en periodos de crisis económica. Y, sin lugar a dudas, hacer pivotar la
negociación colectiva sobre el convenio colectivo de empresa va a permitir que la acción
4
Como es sabido operada por el RDL. 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral , y convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reforma del mercado de trabajo .
5
Como hacen las exposiciones de motivos de estas normas.
130
Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la...
6
sindical se debilite y que, por tanto, las condiciones laborales pactadas sean menos
beneficiosas para los trabajadores.
Lo injusto de esta acusación, desde la perspectiva del derecho sindical, viene por el
determinismo del objeto de la concertación social, ajeno a los principios constitucionales
y democráticos sobre los que se fundamenta nuestra libertad sindical. La acción sindical
es un obstáculo a la autoregulación de las condiciones laborales por parte de los
empresarios, reforzada por la tendencia a distanciar progresivamente a la empresa de
7
cualquier fuerza exterior que pueda influirla o condicionarla . Entre otras cosas porque la
tutela de los intereses de los trabajadores sirve también de desincentivo a la destrucción
de empleo y permite un reparto más equilibrado de los costos de las situaciones de
crisis.
De hecho es más apreciable el compromiso de los trabajadores en situaciones de
crisis económica con el mantenimiento y viabilidad de las empresas, que el de éstas con
el mantenimiento de sus empleados. Por tanto, es un error “interesado” identificar la
perspectiva de los trabajadores con la destrucción de empleo o con la imposición de
condiciones que impidan la viabilidad a las empresas -más allá que haya actividades
empresariales absolutamente inviables-, pero sí con una redistribución equilibrada de las
pesadas cargas a soportar.
Otra cuestión importante, que ha suscitado críticas generalizadas es la falta de
consenso político, social y sindical con la que se ha aprobado esta reforma, máxime
cuando esta fue aprobada - en primera instancia - por la vía del Real Decreto, sin ningún
proceso de negociación previo y apenas una semana después de la firma del II Acuerdo
8
para el Empleo y la Negociación Colectiva .
Efectivamente es grave por el mensaje que aporta. En un momento en el que los
agentes sociales están haciendo un esfuerzo por introducir importantes mecanismos de
flexibilización -incluido la moderación salarial y la descentralización de la negociación
colectiva-, se adopta una reforma, que en su contenido, pero también en sus formas,
6
Es evidente que el ámbito de negociación a nivel empresarial -especialmente en las más
pequeñas- es un terreno “fértil para las prácticas de individualización” y que el menor tamaño de
las unidades de negociación “dificultan notablemente la penetración del sindicato” y, con él, las
habituales fórmulas de autotutela colectiva de los intereses de los trabajadores, CRUZ VILLALÓN,
J. (1994): “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social, nº 13.
7
MERINO SEGOVIA, A. (2012): “La Reforma de la Negociación Colectiva en el RDL 3/2012: Las
atribuciones al Convenio de Empresa y novedades en la duración y vigencia de los Convenios
Colectivos”, Revista de derecho Social, nº 57.
8
II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, 2012 - 2014, suscrito el 25 de enero, por
la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española
de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General
de Trabajadores (UGT).
131
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9
pretende poner en crisis la legislación negociada , no solo porque se desentiende de
10
esta, sino porque se adopta en contra precisamente de este consenso social . Lo que
11
representa un debilitamiento -nada novedoso - de la facultad normativa creadora de la
concertación social y coloca a los agentes sociales, especialmente a los sindicatos, ante
una difícil situación y ante un debate necesario, sobre el papel real de la concertación
social y de la acción sindical -como importante expresión de esta- en el desarrollo
normativo del Derecho del Trabajo en España.
II. LA TENDENCIA A CONFIGURAR LA EMPRESA COMO ESPACIO PRIVILEGIADO
DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
1. Particularidades del modelo español de negociación colectiva. Consideraciones
generales
La configuración jurídica de la ordenación de la negociación colectiva en nuestro país
se caracteriza por el principio general de la libertad de elección de los ámbitos de
aplicación - personal, funcional y territorial - de cada convenio colectivo por las partes
negociadoras, lo que implica el reforzamiento del principio de autonomía de la voluntad
de las partes y conlleva, como consecuencia inmediata, la ausencia de una jerarquía
normativa entre convenios colectivos.
Si bien este es un elemento constituyente del derecho constitucional a la negociación
12
colectiva , este principio va a ser condicionado por un conjunto de factores de distinta
naturaleza. Así deberá tenerse en cuenta la capacidad de las propias partes
negociadoras, en cuanto que ninguna puede negociar fuera de su ámbito territorial y
funcional en la que reúnan los requisitos imperativos de legitimación, y respecto a lo que
nos interesa, las peculiaridades de nuestra estructura de la negociación colectiva,
definida a través de la prohibición de concurrencia de convenios colectivos -y sus
particularidades-, las normas sobre vigencia y ultraactividad o las competencias de las
partes para definir la ordenación interna de la negociación colectiva.
9
BLASCO PELLICER, A.; CAMPS RUIZ, J.M; GOERLICH PESET, J.M; ROQUETA BUJ, R.;
SALA FRANCO, T. (2012): La Reforma Laboral en el Real Decreto - Ley 3/2012, Tirant lo Blanch,
Valencia.
10
ALFONSO MELLADO, C. (2012): La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: la
vigencia del convenio y el problema de la ultraactividad, XXV Jornadas de Estudio sobre
Negociación Colectiva. La reforma laboral de 2012, 4 de octubre de 2012, Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos, Madrid.
11
De hecho los dos grandes momentos reformadores -1994 y 2010/12-, se han producido sin
acuerdos sociales previos y rodeados de importantes contestaciones sociales, incluidas huelgas
generales.
12
STC 17/1986, de 4 de febrero .
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El análisis de la estructura de la negociación colectiva va a ser relevante a la hora de
establecer las relaciones existentes entre las distintas unidades de negociación
13
y son
muestra de la propia autonomía colectiva como sistema normativo dinámico, policéntrico
y plural.
De alguna manera, nuestra estructura de negociación colectiva ha actuado como un
viejo -pero cómodo- par de zapatos que ha calzado a la perfección con un tejido
productivo caracterizado por la preeminencia de las pequeñas y medianas empresas
por un alto grado de precariedad laboral
sindicación
16
15
14
y
de una parte, y de otra por un bajo nivel de
17
y por una alta cobertura de la negociación colectiva sectorial .
Esto no significa que deba mantenerse o defenderse una tesis eminentemente
conservadora y mucho menos nostálgica del modelo dejado atrás, las propias partes
sociales han defendido repetidamente la conveniencia de su reforma, como
demostraron, en un claro ejercicio reformista y responsable con el II Acuerdo para el
Empleo y la Negociación Colectiva. Lo que aquí discutiremos en el alcance, contenido y
especialmente los efectos de la última reforma.
No cabe duda, de que, aunque ha evolucionado notablemente en el tiempo, debido a
los avatares de sucesivas reformas laborales, la estructura de la negociación colectiva
ha tendido a reflejar los equilibrios internos a su propia organización
18
y ha servido, para
19
lo bueno y para lo malo, de sustrato de nuestro modelo de cuantificación salarial ,
habiendo contribuido a su vez, de manera destacada, en los procesos de flexibilidad
laboral.
13
MARTÍN VALVERDE, A. (1992): Estructura y proceso de la negociación colectiva, Economía y
sociología del trabajo, nº 18.
14
El 95,2% de las empresas españolas son micro empresas (de entre 0 a 9 trabajadores),
pertenecen al sector servicios (en un 78,1%), y concentran una mayoría de empleo en torno a las
PYMES (63,9%). Fuente: Retrato de las PYMES 2012. Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
15
La tasa de paro alcanzó en el tercer trimestre de 2012 el 25,02%, La tasa de temporalidad el
24,03%. España es el país con mayor tasa de paro de la UE y el segundo con una tasa de
temporalidad más alta. El 44,8% de los contratos temporales celebrados en 2011 tuvieron una
duración menor a un mes. EPA, Eurostat.
16
El 16% de los trabajadores españoles están sindicados. FULTON, L. (2011): Worker
representation in Europe. Labour Research Department and ETUI.
17
La tasa de cobertura de los convenios sectoriales se ha mantenido estable durante los últimos
años en torno al 90%. Estadística de Convenios Colectivos de Trabajo.
18
En el pasado - ver: VALDÉS DAL-RÉ, F. (1996): Relaciones laborales, negociación colectiva y
pluralismo social, MTAS, Madrid; y en el presente.
19
Modelo salarial que ha pretendido conjugar la moderación salarial como norma general - con el
establecimiento de un doble límite entre los que establecer la revalorización de los salarios, de una
parte, la previsión de inflación del Gobierno reforzada por las cláusulas de garantía salarial, como
límite mínimo y de otra, el incremento anual de la productividad por ocupado, como límite máximo-,
con las cláusulas de descuelgue salarial, como norma coyuntural. Con las particularidades,
resistencias y dificultades que la aplicación de estas normas han presentado.
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La descentralización propuesta en torno a elementos estratégicos de la estructura de
la negociación colectiva presupone un claro reduccionismo a la hora de concebir la
compleja dimensión funcional de la negociación colectiva y alcanza un nivel nunca visto,
bajo ese principio político de que la empresa debe regirse así misma y debe por tanto ser
el escenario prioritario donde desarrollar su propia gobernanza. En adelante,
revisaremos la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa frente al de
sector.
Lo novedoso y lo preocupante viene determinado por los primeros efectos que la
reforma laboral esta teniendo sobre la propia negociación colectiva y por aquellos
futuros, que un periodo muy breve de tiempo pueden significar un auténtico
20
desmantelamiento del marco convencional anterior . Como consecuencia más radical
no vamos a encontrar una sustitución equilibrada de los convenios colectivos de sector
por aquellos de empresa, sino una reducción drástica de los niveles de cobertura de la
negociación colectiva y de la renovación y firma de nuevos convenios colectivos. Ello
significa, que las condiciones laborales de un gran número de trabajadores no va a ser
regulado primordialmente por convenios colectivos de empresa, sino por las condiciones
establecidas en su propio contrato de trabajo y subsidiariamente por lo contenido en el
Estatuto de los Trabajadores.
2. La preferencia aplicativa absoluta del convenio colectivo de empresa frente al
sectorial en las materias tasadas legalmente
Como se ha señalado, la arquitectura interna del sistema legal de negociación
colectiva va a ser sustancialmente modificada a través de las importantes innovaciones
incorporadas en el Título III del Estatuto de los Trabajadores en el último proceso
reformador. Modificaciones, que si bien respetan algunos de los principios generales de
nuestro modelo, tales como la prohibición de concurrencia de convenios
21
o la naturaleza
normativa y eficacia general o erga omnes de los mismos, incorporan elementos y
mecanismos que exceptúan o matizan dichos rasgos generales.
Cláusula de prohibición de concurrencia que se ha visto reforzada por el principio
accesorio de la prioridad temporal, a tenor del cuál el convenio que es primero en el
tiempo, no puede verse afectado por lo dispuesto en uno posterior. Dicha prohibición -y
la correspondiente prevalencia del primer convenio en el tiempo- ha sido el principal
20
BAYLOS GRAU, A.; CABEZA PEREIRO, J. (2012): “La lesividad de los convenios de empresa
concurrentes con los de sector al amparo del art. 84.2 ET”, Revista de Derecho Social, nº 59.
21
Por la que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto
en convenios de ámbito distinto”. Prohibición presente desde la inclusión originaria del art. 84 ET
por la reforma de 1994.
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elemento dirigido a dotar a la estructura de la negociación colectiva de una base estable,
que permitiese una articulación y convivencia ordenada de la pluralidad efectiva de
ámbitos de negociación existentes en España, dificultando cambios de niveles de
negociación en ausencia de acuerdo entre las partes y favoreciendo una vinculación real
a los pactos ya alcanzados.
Pero las innovaciones sustanciales en este punto residen en lo referente a la
estructura de la negociación colectiva y en el funcionamiento desigual, que la regla de
concurrencia tiene, según la dimensión del convenio afectado. De este modo,
importantes excepciones van a ser incluidas en esta norma general. Cuadro de
excepciones que va a afectar de igual modo al principio general y complementario de
prioridad aplicativa de la norma más favorable establecido en el art. 3.3 ET.
Desde su redacción inicial en 1994 el art. 84 ET ha incorporado, como se ha señalado
anteriormente, excepciones de doble naturaleza a la aplicación del principio de no
concurrencia. Dispositivas - por la que se permitía, por una parte el pacto en contrario en
el convenio y, por otra, los acuerdos interprofesionales que articulasen la negociación
colectiva en el plano estatal o autonómico, y legales, estableciendo un criterio de
22
beneficio de los convenios de ámbito superior respecto de los de ámbito inferior . Esta
regla permitió, además, que importantes grupos de materias quedaran en manos de la
regulación colectiva en un significativo paso atras del Estado. No cabe duda, de que en
el espíritu y en el fondo de la reforma de 1994 se hallaba también la tendencia al
reconocimiento de nuevas figuras emergentes en la negociación colectiva y la intención
de reforzar los ámbitos de negociación colectiva más reducidos - especialmente el
autonómico - como instrumento descentralizador del sistema de negociación colectiva.
Pero si ha existido un periodo reformador donde esta tendencia descentralizadora se
ha mostrado más radical, este ha sido el comprendido por las reformas laborales de
2010, 2011 y 2012. Todas ellas presentan, como rasgo común, un impulso a la
negociación colectiva a nivel de empresa a través de nuevas reglas de concurrencia
conflictiva, que funcionan como excepciones a la aplicación del principio general - a lo
cual debe añadirse las innovaciones en la regulación de la inaplicación de los convenios
colectivos y la alteración de las normas de ultractividad de los mismos, en los términos
señalados anteriormente -.
22
Se consideraban materias no negociables en ámbitos inferiores el periodo de prueba, las
modificaciones de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa,
los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e
higiene en el trabajo y movilidad geográfica.
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Importante fue, efectivamente, la reforma socialista - RDL 7/2011
23
-, dado que
contenía modificaciones que, en mayor o menor medida, afectaban a elementos básicos
24
del sistema , pero, especialmente porque permitía la ya mencionada afectación de un
convenio colectivo sectorial vigente por otro de empresa posterior para cuestiones
tasadas legalmente y que se consideran estratégicas para una gestión flexible de las
condiciones de trabajo, afectación tolerada hasta ese momento únicamente entre
convenios colectivos sectoriales de distinto ámbito.
El rasgo más importante de esta reforma fue que las reglas contenidas en el art. 84
ET eran en todo caso dispositivas. Es decir, pese a la intención legal de favorecer la
negociación de empresa y la autonómica frente al principio de conservación de la
estructura negocial preexistente que deriva de la aplicación del “prior in tempore”, se
concedía a la propia autonomía colectiva - a través de acuerdos interprofesionales o
convenios de ámbito superior - la posibilidad de inaplicar las reglas legales para
establecer las propias normas sobre concurrencia y articulación de convenios
25
colectivos . Nos hallábamos ante auténticos mandatos supletorios imperativos, con un
26
amplio margen de disposición para la autonomía colectiva .
Esto suponía la posibilidad de desactivar las tendencias flexibilizadoras introducidas
por parte del legislador, ya que para la activación de la cláusula de prioridad aplicativa
del convenio de empresa se requería una participación activa de los interlocutores
sociales. Y esto fue efectivamente lo que sucedió, la medida tuvo una incidencia mínima.
Entre la reforma del año 2011 y la del 2012 pasaron solamente ocho meses, periodo
intenso en el que se han contenido desde importantes cambios políticos - el más
relevante en el propio Gobierno - a reformas estructurales de enorme calado impulsadas en mayor o menor medida por Europa-, fuertes contestaciones sociales y
como caldo de cultivo el empeoramiento de la coyuntura social y económica de nuestro
país.
El gobierno conservador optó por suprimir el inciso inicial del primer párrafo del
apartado segundo del artículo 84 ET
27
y con él el carácter dispositivo del principio de
prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa. Con ello se pretendía,
23
Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la
negociación colectiva .
24
Tales como sujetos, dinámica, objeto y estructura interna.
25
GORELLI HERNÁNDEZ, J. (2012): Las nuevas reglas sobre concurrencia de convenios,
Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Nº 28 .
26
OLARTE ENCABO, S. (2012): El papel de los interlocutores sociales ante la reforma de la
negociación colectiva: retos y opciones, Revista de Derecho Social, nº 58.
27
Amen de incluir una fórmula para que los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el
artículo 83.2 no pudiesen disponer de la prioridad aplicativa prevista en el mencionado apartado.
136
Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la...
obviamente, evitar que los agentes sociales eludiesen o matizasen la efectiva aplicación
28
de la reforma laboral adoptada .
De este modo, la nueva redacción del ET va a admitir expresamente la concurrencia
afectante en determinados supuestos y condiciones. Así, los convenios colectivos de
empresa pueden concurrir con prioridad aplicativa imperativa con los convenios de
29
sector en un grupo cualificado de materias , que podrán ser objeto de regulación en el
ámbito de la empresa - o del grupo o pluralidad de empresas- aunque estuvieran
reguladas con anterioridad por un convenio colectivo de sector aplicable a la empresa - o
al grupo o pluralidad de empresas- de referencia.
En todo caso, el legislador ha manifestado su preferencia, la cual me permito
adjetivar.
A) Es una opción clara. La regulación de estas materias por parte del convenio
de empresa prevalece en todo caso sobre la regulación que pueda proporcionar
un convenio de ámbito superior. Estamos ante una prioridad aplicativa, de carácter
absoluto, de un conjunto de elementos relevantes y que van mucho más allá de
los contenidos meramente salariales o económicos, alcanzando la adaptación al
ámbito de la empresa de determinadas reglas sectoriales, tales como aspectos de
las modalidades de contratación o el sistema de clasificación profesional de los
trabajadores.
B) Es una opción decidida. Y sin duda lo demuestra el redactado de la Ley y el
conflicto jurisdiccional - y la determinada actuación de la Dirección General de
Empleo - en torno al convenio colectivo a nivel nacional del sector de
prefabricados y derivados del cemento, que nos ha permitido una primera
interpretación jurisprudencial de la redacción dada al artículo 84.3 ET por la Ley
3/2012.
28
LLANO SÁNCHEZ, M. (2012): La negociación colectiva, en MONTOYA MELGAR, A.; GARCÍA
MURCIA, J. (Directores): Comentario a la Reforma Laboral 2012, Cívitas Thomson-Reuters.
29
Contenidas en el artículo 84.2 ET:
- La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la
situación y resultados de la empresa.
- El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a
turnos.
- El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación
anual de las vacaciones.
- La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los
trabajadores.
- La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la
presente Ley a los convenios de empresa.
- Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
- Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo
83.2.
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Sin duda la sentencia nº 95 de 10 de septiembre de 2012 de la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional es relevante, no tanto por su contenido de fondo,
que confirma algo poco novedoso, como es que la preferencia aplicativa del
convenio colectivo de empresa frente al de sector es una regla de derecho
necesario absoluto, y por tanto declara nulos aquellos preceptos del convenio
sectorial que establecían para sí prioridad aplicativa sobre los de empresas en
materias contenidas en el art. 84.2 ET - tales como las tablas salariales y su
revisión o el calendario laboral anual -, sino porque reflexiona sobre elementos
accesorios como el de la retroactividad de la norma y, por tanto, el inicio se su
vigencia temporal y su aplicación a convenios colectivos ya vigentes.
Efectivamente, la parte social - patronal y sindicatos - se opusieron a la
impugnación del convenio controvertido bajo el argumento - entre otros- de que en
todo caso, el convenio colectivo impugnado era anterior al 12 de febrero, fecha de
entrada en vigor de la norma, y que, además, el propio convenio colectivo incluía
elementos retroactivos hasta el inicio de su vigencia, anterior a esta fecha.
La Audiencia Nacional en base a una sólida jurisprudencia constitucional
30
viene a establecer que todos los convenios colectivos vigentes quedan vinculados
por el marco expresamente indisponible fijado en el art. 84.2 ET, sin embargo añade - esa vinculación únicamente ha de operar hacia el futuro, es decir, a partir
de la existencia de la citada norma de rango legal, no pudiendo entenderse que su
aplicación deba tener efectos retroactivos. Es claro que la combinación del
principio de jerarquía normativa y el de irretroactividad de las normas rigen para
este caso, lo que nos sitúa ante un doble contenido normativo de este convenio:
para el periodo anterior de entrada en vigor de la norma - uno -; para el periodo
posterior al 12 de febrero - otro, adaptado al nuevo tenor normativo-.
C) Pero es una opción discutible. Más allá de lo que se argumentará en la
breve reflexión final que acompaña este texto, esta norma debilita a la negociación
colectiva y señala de modo injusto a la negociación colectiva vertebrada, como la
causante de determinadas rigideces que han impedido u originado la inviabilidad
económica de muchas empresas. Es de justicia reconocer la labor jugada por los
Acuerdos Interconfederales para que los convenios colectivos de empresa
30
De forma permanente se viene indicando que el Convenio Colectivo debe respetar la ley y
someterse a ella, incluso que los convenios colectivos vigentes pierden su eficacia en aquellos
contenidos que son modificados por la ley, sin que ello suponga un efecto retroactivo de esta, sino
la plasmación de la dinámica legislativa de un Estado social y democrático de Derecho, donde se
instrumentalizan los medios de historicidad del derecho, que no es estático sino que atiende a las
necesidades del colectivo social. - STC 210/1990 de 20 de diciembre .
138
Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la...
jueguen un papel relevante en el proceso de racionalización e innovación de las
estructuras salariales en el actual periodo de crisis.
La negociación colectiva empresarial no tiene porque ser necesariamente menos
inflacionista que la sectorial ni más adecuada para potenciar una reactivación económica
basada en la mejora competitiva - en términos productivos - y en la justicia social, quizás,
más bien, todo lo contrario.
El problema se halla en el determinismo que la doctrina liberal impone a la
negociación colectiva al considerarla como un mero instrumento de gestión flexible de
las relaciones laborales, postergando aquellas otras funciones - política y económica 31
tradicionalmente vinculadas al fenómeno negocial . Una acción política ponderada,
moderada y responsable debe hacerse desde el reconocimiento de los esfuerzos
realizados por cada parte social y desde el respeto a las instituciones participativas y
democráticas.
III. BREVE REFLEXIÓN FINAL
Una primera crítica a la reforma comentada deriva de una cuestión que considero
importante y es, su marcado carácter imperativo e intervencionista. El legislador ha
actuado enérgicamente, ante lo que consideraba una inacción de los agentes sociales en
la ponderación del convenio colectivo de empresa, ante la concurrencia conflictiva con el
de sector.
La profundidad de la crisis económica y su enorme impacto en la destrucción de
empleo y en la reducción de negocio y de actividad económica ha motivado que todos,
sindicatos y empresarios inclusive, rastreen fórmulas que impidan una mayor presión en
el tejido productivo. Es obvio que desde puntos de partida distintos. Cuestión que no ha
impedido espacios para el acuerdo en torno a determinados elementos claves, como la
descentralización ordenada de la negociación colectiva, la moderación salarial y la
flexibilización de las condiciones laborales.
El debilitamiento de las posibilidades de gobernanza de los interlocutores sociales
sobre la estructura de la negociación colectiva a través de la imposición de la prioridad
aplicativa del convenio colectivo de empresa sobre el de sector, junto con las
modificaciones sustanciales en la vigencia de los convenios colectivos vencidos y
denunciados va a producir más que la deseada descentralización de la negociación
colectiva, el desmantelamiento del modelo anterior. Los efectos se van a hacer sentir
especialmente sobre el alto grado de cobertura de nuestra negociación colectiva.
31
CORREA CARRASCO, M. (2012): La ordenación de la estructura de la negociación colectiva
tras las recientes reformas laborales, Revista de Derecho Social, nº 59.
139
RGDTSS 33 (2013) 1-15
Iustel
Sin duda reforzar la posición empresarial, en espacial a la hora de renovar convenios
colectivos de sector o incentivarlos a dejarlos caer, no para ser sustituidos por sus
homólogos
de
empresa
sino
para
sustituirlos
por
las
condiciones
pactadas
individualmente a través de los contratos de trabajo con el único paraguas protector del
Estatuto de los Trabajadores, va a significar, no solo una ventaja estratégica a favor de
los empresarios, sino, lo más importante, un impedimento real a una negociación
verdaderamente libre.
Pero, como iniciaba este último epígrafe, creo que es un error esta vocación
intervencionista, por lo que tiene de enmienda a los agentes sociales. Efectivamente el
RDL 7/2011 , no significó un avance efectivo de la preferencia del ámbito empresarial
como espacio apropiado para la negociación colectiva, a pesar de que los agentes
sociales se habían impuesto el compromiso de avanzar en una descentralización
ordenada de la negociación colectiva. Por algo será.
Entiendo que especialmente por resistencias de distinta naturaleza, que hunden sus
raíces en nuestra tradición de relaciones laborales, hasta este momento no han existido
excesivos problemas a la hora de considerar a la negociación supraempresarial como un
ámbito apropiado, o que tope con obstáculos insalvables, para establecer las
condiciones laborales comunes a empresas de un mismo sector productivo, que por
tanto, reúnen características similares, susceptibles de inclusión en un mismo convenio
colectivo.
La existencia de reglas de juego comunes que estructuren los diversos sectores
productivos es algo que, ante todo, interesa a las propias empresas, y sobre todo a las
más serias. La competencia desleal y la competencia a la baja que va a incorporar esta
reforma en el marco de las relaciones laborales, penaliza injustamente a aquellas
empresas preocupadas por la cualificación, por la estabilidad y por la mejora en las
condiciones laborales. También es cierto que el convenio colectivo sectorial ha sido visto
como un espacio apropiado para que las empresas de referencia irradiasen, al conjunto
del sector, aquellas mejoras laborales pactadas en sus propios convenios colectivos.
Pero esto no es todo, es sabido que los propios caracteres de nuestro tejido
productivo entorpece la negociación colectiva en el ámbito empresarial, no solo porque
los trabajadores de las pequeñas empresas recurren en menor medida a este ámbito
negocial, sino, desde una la perspectiva exclusivamente jurídica, porque es común que,
a causa de las reducidas dimensiones de las empresas, en muchos casos no concurran
32
las circunstancias objetivas básicas para establecer estas negociaciones .
32
De forma paralela debe tenerse en cuenta que los procesos de descentralización productiva y
las nuevas tecnologías, están favorecido un proceso de reajuste en las dimensiones de las
empresas, lo que significa, que la capacidad productiva, su dimensión económica o su situación
140
Perán Quesada - La preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la...
A lo que debe añadirse que una generalización de la descentralización de la
negociación colectiva supondrá una importante proliferación y atomización de convenios
colectivos lo que dificultará la coordinación entre unidades negociales, amen de facilitar
el empeoramiento de las condiciones laborales pactadas. Y es que, debe reafirmarse
con fuerza, para la obtención de un mercado de trabajo eficiente y productivo, lo
importante no solo es el grado de centralización o descentralización de la negociación
colectiva, sino, más bien, su necesaria coordinación en el difícil equilibrio entre
33
regulaciones de empresa y de sector .
Es destacable que el legislador no haya tenido en cuenta ninguno de los factores
anteriormente citados. Es llamativo el silencio sobre los posibles requisitos que debieran
reunir las empresas donde se lleva a cabo la negociación concurrente, ni su naturaleza,
ni su tamaño, ni su capacidad económica han sido tenidas en cuenta.
No olvidemos que lo que aquí se comenta es la norma general, complementada
generosamente por una amplia normativa coyuntural para aquellas empresas con
dificultades -entendido de un modo tan amplio que alcanza el eufemismo-, lo que permite
enormes posibilidades de exceptuar la aplicación convencional.
Y como última reflexión, ésta ha sido una reforma laboral que ha ponderado
enormemente el poder empresarial en las relaciones laborales. Quizás los momentos de
crisis económicas sean periodos apropiados para estas acciones; pero quizás también
sean momentos para iniciativas valientes que pongan la base de sociedades más
prosperas, justas y cohesionadas.
estratégica en el mercado va a depender cada vez en menor medida del número de trabajadores
contratados.
33
Es de reseñar que un conveniente equilibrio en la negociación colectiva va a ser beneficioso
para hacer frente a las perturbaciones económicas de naturaleza coyuntural y para mitigar la
destrucción de empleo en estos periodos. OCDE (2006): Perspectivas del empleo, 2006, Ministerio
de Trabajo e Inmigración; OCDE (2009): Perspectivas del Empleo, 2009. Hacer frente a la crisis
del empleo, Ministerio de Trabajo e Inmigración.
141