Término: LIBERTAD DE EXPRESION Autor: Eduardo Luna

Término: LIBERTAD DE EXPRESION
Autor: Eduardo Luna Cervantes
Fecha de publicación: 2012-09-20 - Última actualización: 2012-10-01 17:57:20
I.
FUENTES. El derecho a la libertad de expresión está recogido en los principales
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Así, figura en el artículo 19 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en el artículo 19, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el artículo IV de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (1948), el artículo 13, inciso 1, de la Convención Americana de
Derechos Humanos (1969), el artículo 10, inciso 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(1950), y en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000).
De igual modo, podemos encontrarlo en la mayoría de los textos constitucionales de Europa [arts. 10
y 11 de la Declaración de Derechos (1789) que integra la Constitución Francesa de 1958; Art. 21 de
la Constitución Italiana (1947); Art. 5.0 de la Constitución Alemana (1949); Art. 20, inciso 1, literal
a y d, incisos 2 a 5, de la Constitución Española; Arts. 37 a 40 de la Constitución de Portugal (1976);
Arts. 5A y 14 de la Constitución Griega (1975); Art. 12 de la Constitución de Finlandia (1999); Art.
7 de la Constitución de los Países Bajos (1983); entre otras] y América [I Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos de América (1787); Art. 14 de la Constitución Argentina (1994);
Art. 21, inciso 5, de la Constitución de Bolivia (2009); Art. 29 de la Constitución de Costa Rica
(1949); Art. 57 de la Constitución de Venezuela (1999); Art. 7 de la Constitución de México (1917);
Art. 2, inciso 4, de la Constitución de Perú (1993); Art. 12 de la Constitución de Chile (1980); Art.
26 de la Constitución de Paraguay (1992); Art. 29 de la Constitución de Uruguay (1967); Art. 5,
inciso IX, de la Constitución de Brasil (1988); Art. 20 de la Constitución de Colombia (1991); entre
otras].
II.
CONTENIDO Y FUNDAMENTO. Se entiende por libertad de expresión al derecho a
manifestarse y comunicar sin trabas el propio pensamiento (Solozábal: 1991, p. 8). Con su
protección se garantiza la libre manifestación de creencias, juicios o valoraciones subjetivas sobre
todo orden de cosas; así como la libre difusión de ideas u opiniones al respecto.
El pensamiento se exterioriza a través de muy variadas formas de comunicación, de manera oral,
escrita, a través de símbolos, del arte, de medios masivos de comunicación (como la radio, la
televisión, la internet, etc.), de ahí que, desde la invención de la imprenta por Gutenberg, la
evolución de este derecho haya sido identificada, primero, con una libertad de imprenta o de prensa,
hasta nuestros días, con una más amplia libertad de la información.
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Por ello se afirma que la libertad de expresión es un derecho plural que comprende o está
relacionado con otros derechos fundamentales como la libertad de información, de opinión, incluso
con la libertad de asociación o de conciencia y religión. Y es que la doctrina oscila entre
considerarlas –singularmente a las libertades de información y de opinión– como distintas
manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación, o como diversas manifestaciones o
facetas de la misma libertad de expresión, donde lo relevante se sitúa en lo específico que las
libertades garantizan (una “concepción dual” que diferencia la libertad de expresión de la libertad de
información. Entre muchos autores, Fernández Segado, Francisco: 1992, p. 318). En el caso
particular de la libertad de información, a las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones
que se reputan veraces, en general, a libertades para revelar o difundir “hechos noticiosos” (o si se
prefiere, protege la preparación, elaboración, selección y difusión de noticias. Solozábal Echavarría,
Juan José: 1991, pp. 226 – 230).
Sea de un modo o de otro, lo cierto es que su independencia o relación género–especie con estos
derechos, dependerá de la autonomía que les confiera cada ordenamiento jurídico en razón del
desarrollo normativo que hayan merecido y de la jurisprudencia constitucional respectiva (en
opinión de Héctor Faúndez (2004, p. 15). La aparición de modernos MEDIOS DE
COMUNICACION –que plantea además importantes problemas de acceso a los mismos–, es lo que
ha conducido, primero, al desarrollo conceptual de la libertad de expresión, que ya no es vista
solamente como una LIBERTAD negativa (libertad frente al poder estatal para que se abstenga de
interferir con su ejercicio), sino como una libertad positiva (entendida como la posibilidad real para
comunicarse o, incluso, como la dotación de la capacidad para hacerlo); y, segundo, al desarrollo
normativo de lo que algunos denominan el derecho a la información, entendida como una rama de la
libertad de expresión que pretende adquirir autonomía normativa.
En el ámbito del DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, es clara la
opción por una regulación conjunta e integrada de la libertad de expresión y la libertad de
información. Así, en el ámbito americano es clara la opción del sistema de protección por considerar
integradas e indesligables la libertad de expresión propiamente dicha y la libertad de información.
Ello puede comprobarse a partir de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en relación a la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana. Así
por ejemplo, con ocasión de la Opinión Consultiva OC-5/85, F.J. 30. La CIDH también ha integrado
estas dos libertades al referirse a la dimensión individual y la dimensión colectiva de la libertad de
expresión. La primera requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; la segunda, implica un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
Cfr. Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 146; Caso La
última tentación de Cristo vs. Chile, sentencia del 05 de febrero de 2001, párr. 64; Caso Herrera vs.
Costa Rica, sentencia del 02 de julio de 2004, párr. 108 y ss.; y, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay,
sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 77 y ss.
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Es de este modo –la libertad de información entendida en la libertad de expresión–, como nos
ocuparemos del derecho bajo comentario; no sin antes ahondar algo más en las diferencias que
presentan ambas libertades.
A diferencia de la libertad de expresión propiamente dicha –donde lo que se difunde en estricto son
ideas u opiniones–, la información que se difunde en el ejercicio de la libertad de información –los
hechos noticiosos– siempre está sujeta a un test de veracidad; veracidad que dependerá de la
diligencia con la que el informador actúa para comprobar la adecuación entre el hecho y el mensaje
difundido. Es decir, se evalúa la diligencia en la actuación no la exactitud de los hechos; si fuera lo
contrario (la exhaustiva comprobación de cada una de las noticias que se difunden), el coste de la
libertad de expresión sería prohibitivo, desalentaría el flujo de información (cfr. la ilustrativa
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso White vs. Suecia del 19 de
septiembre de 2006. En ella se consideró que una información seriamente elaborada y presentada
sobre un asunto de evidente interés público –el asesinato nunca aclarado del político y en ese
entonces Primer Ministro sueco Olof Palme–, estaba protegida por el artículo 10 de la Convención
Europa de Derechos Humanos pese a revelarse luego que la información era falsa).
Ciertamente hay supuestos problemáticos, como aquél en el que se difunde información u opinión de
un sujeto distinto al informante. En estos supuestos, alguna jurisprudencia constitucional y
convencional en Europa y América, desarrollando lo que se conoce como la doctrina del “reportaje
neutral”, ha dado luces en relación a la diligencia que debe guardar el medio de comunicación en la
identificación del informante que revela hechos o difunde opiniones lesivas al honor o reputación de
terceras personas; y, por supuesto, acerca del distanciamiento y neutralidad que debe exhibir el
medio ante la difusión de la noticia. Según lo preceptuado por el Tribunal Constitucional español, la
doctrina del “reportaje neutral” exige cierto distanciamiento, por parte del informador, del sujeto
distinto y ajeno al medio que difunde una noticia o emite una opinión lesiva a la honra o reputación
de una o varias personas (STC 76/2002). Literalmente, señala que la diligencia del medio de
comunicación desaparece cuando se trata de “un reportaje que el medio haya hecho suyo,
desmesurando el tratamiento de las referidas declaraciones y quebrando su neutralidad (…) si se le
otorga unas dimensiones a través de las cuales el medio contradice de hecho la función de mero
transmisor del mensaje” (STC 41/1994). Así también pueden consultarse las sentencias 134/1999 y
22/1995. La sentencia de referencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es Verlagsgruppe
News GmbH vs. Austria, del 14 de diciembre de 2006. Al igual que la emitida en el Caso Jersild vs.
Dinamarca, del 23 de septiembre de 1994, párr. 35, mediante la cual el TEDH señaló que sancionar a
un periodista por asistir en la difusión de declaraciones de un tercero en un reportaje [los
“Greenjackets” (Casacas Verdes) que se expresaban de modo injuriante y despreciativo contra
inmigrantes y grupos étnicos asentados en Dinamarca], obstaculizará gravemente la contribución de
la prensa a la discusión de los problemas de interés general y no podría concebirse sino por razones
particularmente serias. En América, la CIDH ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en el
Caso Herrera vs. Costa Rica, sentencia del 02 de julio de 2004, párr. 131-136, donde el periodista
Mauricio Herrera Ulloa fue condenado en su país, Costa Rica, por reproducir información vertida
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por la prensa belga en la que se relacionaba al diplomático Félix Przedborski, representante del
Estado costarricense ante la Organización de Energía Atómica en Austria, con supuestas actividades
ilícitas.
Desde un punto de vista objetivo, suele afirmarse que la libertad de expresión –ahora sí,
ampliamente entendida– protege como bien jurídico a la opinión pública; pues ésta, constituiría una
condición necesaria para el correcto funcionamiento del sistema democrático. Así lo ha expresado el
Tribunal Constitucional Español (STC 6/1981, 20/1990, 85/1992, etc.) y el propio Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el Caso Handyside vs. Reino Unido, sentencia del 26 de abril de 1976,
párr. 49. No obstante, como bien señala el profesor Díez-Picazo, la libertad de expresión e
información protege también otros valores o bienes jurídicos como la búsqueda de la verdad, que
exige el flujo libre y el contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que
tiene el ser humano para desarrollar su personalidad. Así –anota el profesor–, esta libertad no se
constituye exclusivamente como una condición para la DEMOCRACIA, mas sí, en general, para la
existencia de una sociedad abierta en la que la ciencia, el arte y las demás formas de creatividad
humana puedan desenvolverse sin trabas (Díez-Picazo, Luis María: 2008, p. 332).
Por supuesto que la libertad de expresión también promueve o sustenta otros derechos
fundamentales, todos ellos indispensables para el desarrollo de la personalidad. La LIBERTAD DE
CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA, por ejemplo, su realización o ejercicio, sólo puede
concretarse si se verifica la libertad necesaria para formarse (o cambiar) una opinión o creencia
religiosa, a la par, con la libertad requerida para buscar y recibir información como medio o
instrumento para su realización práctica (estos dos sentidos de la relación entre la libertad de
expresión con la libertad de conciencia y religión fueron destacados en las declaraciones que realizó
José Zalaquett, perito de la CIDH, en el caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otros) vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, párr. 45, letra c), declaraciones que relieva
Héctor Faúndez: 2004, p. 16).
En cuanto a los derechos de ASOCIACION y de REUNION, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha tenido ocasión de relievar el papel que juega la libertad de expresión como principal
medio para asegurar el disfrute efectivo de ambos derechos (cfr. Caso Nilsen y Johnsen vs. Noruega,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, párr. 44). Y es que resulta claro que la libertad de sostener
opiniones y el derecho a recibir y difundir informaciones e ideas, es uno de los objetivos que
persiguen las libertades de reunión y asociación (cfr. Caso Ahmed y otros vs. Reino Unido, sentencia
del 2 de septiembre de 1998, párr. 70).
La justicia convencional y la constitucional han tenido ocasión de pronunciarse acerca de cuáles son
(y cuáles no) las manifestaciones protegidas de este derecho. Así por ejemplo, el Tribunal
Constitucional español ha señalado que la crítica, la libertad de formularla, “aun cuando la misma
sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige” (STC 235/2007), está
protegida por este derecho. Al igual que el derecho a expresar opiniones subjetivas sobre
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determinados hechos históricos, por muy erróneas e infundadas que resulten, siempre que no
supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para la convivencia pacífica
entre todos los ciudadanos (STC 176/1995).
De igual modo están protegidas la parodia y la sátira (la Corte Suprema de los Estados Unidos
consideró desde muy temprano que los mensajes humorísticos, las caricaturas satíricas o las
parodias, pueden ser efectivas para comunicar ideas y opiniones, y, en ese sentido, resultan
susceptibles de la protección que confiere la Primera Enmienda de la Constitución americana. Cfr.
Winters vs. New York, 333 U.S. 507 (1948); Cardtoons, L.C. vs. Major League Baseball Players
Association, 95 F.3d. 959 (10th Cir. 1996); entre otras. Sentencias citadas por Héctor Faúndez: 2004,
p. 135).
También están protegidas las expresiones artísticas (cfr.: STEDH, Caso Karatas vs. Turquía, del 8 de
julio de 1999, párr. 49 y ss.; y, SCIDH, Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros)
vs. Chile, del 5 de febrero de 2001, párr. 61), expresen ideas o meramente sensaciones y
sentimientos del autor (ilustrativa y compartida es, a este respecto, la opinión particular del Juez J.
De Meyer del TEDH en el Caso Müller y otros vs. Suiza, del 24 de mayo de 1988, quien afirma que
“[El]arte, o lo que se considere arte, ciertamente cae dentro de la esfera de la libertad de expresión.
No hay necesidad de verlo como un vehículo para comunicar información o ideas: puede ser así,
pero no necesariamente tiene que serlo. Mientras que el derecho a la libertad de expresión
`incluirá´ o `incluye´ la libertad de `solicitar´, `recibir´ e `impartir´ ´información´ e `ideas´, ésta
puede también incluir otras cosas. La manifestación externa de la personalidad humana puede
tomar formas muy diversas las cuales pueden no encajar dentro de las categorías mencionadas”.
Citado por Betzabé Marciani: 2004, p. 415).
Se protegen también los actos de contenido simbólico (la Corte Suprema de los Estados Unidos es
prolífica en resoluciones amparando el derecho a la libertad de expresión –protegida en la Primera
Enmienda de la Constitución americana– manifestado a través de este tipo de actos simbólicos. Son
representativas de esta llamada doctrina del symbolic speech los casos Stromberg vs. California,
1931 (en el que se declaró contraria a la Primera Enmienda una ley que prohibía enarbolar banderas
rojas); West Virgina State Board of Education vs. Barnette, 1943 (en el que se declaró que los
escolares no podían ser obligados a saludar a la bandera); United States vs. O´Brien, 1968 (en el que
se declaró que una persona tenía derecho a expresarse quemando una cartilla militar); Texas vs.
Johnson, 1989 (o quemando una bandera nacional); entre otros. Citados por Coderch, Pablo: 1993,
pp. 13-14).
Por último, también resultan protegidas por este derecho las expresiones académicas, científicas y
comerciales. Al respecto, ilustrativos son los ejemplos de expresiones de este tipo que recaba Héctor
Faúndez (2004, pp. 142 y ss.). Su fuente jurisprudencial por excelencia es la Corte Suprema de los
Estados Unidos, la cual ha reconocido la especial importancia de la libertad académica como parte
de la garantía constitucional de la libertad de expresión; para ella, el Estado no puede intentar
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controlar o influir en el contenido del discurso académico, ya sea acercándolo o alejándolo de
determinados temas o puntos de vista, mediante la selección de los profesores o por otros medios; no
importa si se trata de instituciones académicas públicas o privadas, pues en ambos casos se estaría
interfiriendo con la libertad de expresión pero, obviamente, esa circunstancia será más evidente en el
caso de las instituciones académicas estatales, en que el Estado sería simultáneamente el orador y el
órgano regulador de lo que se puede leer. Cfr. University of Pennsylvania vs. Equal Employment
Opportunity Commision, 493 U.S. 182 (1990). También: Keyishian vs. Board of Regents of
University of New York, 385 U.S. 589 (1967); Adler vs. Board of Education of City of New York,
342 U.S. 485 (1952); Board of Education vs. Pico, 457 U.S. 853 (1982); y, Tinker vs. Des Moines
Independent Community School District, 393 U.S. 503 (1969). En cuanto a expresiones comerciales,
en el sentido de mensajes de interés económico que promueven la realización de transacciones
comerciales (bienes o servicios), la Corte Suprema americana señaló que éstas están protegidas por
la garantía constitucional de la libertad de expresión. Cfr., especialmente, Bigelow vs. Virgina, 421
U.S. 809 (1975) y Virginia State Bd. Of Pharmacy vs. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976).
En el ámbito convencional europeo son relevantes las sentencias emitidas por el TEDH en los casos
Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann vs. Alemania, del 20 de noviembre de 1989, párr.
26; Jacubowski vs. Alemania, del 26 de mayo de 1994, párr. 25; y Demuth vs. Suiza, del 5 de
noviembre de 2002, párr. 41 y 42 –citados también por H. Faúndez (…), p. 149–; así como las
sentencias en los casos Müller y otros vs. Suiza, del 24 de mayo de 1988, párr. 27; y, Groppera
Radio AG y otros vs. Suiza, del 28 de marzo de 1990, párr. 54-55.
Por otro lado, las manifestaciones que no estarían protegidas serían aquéllas que se hacen notorias a
través de expresiones injuriosas o vejatorias (por ejemplo, llamar gratuitamente “idiota” a un
dirigente político). Así lo consideraron, al menos en dos votos disidentes, los magistrados Matscher
y Thór Vilhjalmsson del TEDH, en el Caso Oberschlick vs. Austria (2), sentencia del 25 de junio de
1997. En sedes nacionales también existen abundantes ejemplos: En los Estados Unidos de América,
en el Caso Chaplinsky vs. New Hampshire (1942), la Corte Suprema sostuvo que el uso de las
palabras agresivas (fighting words), que no son una parte indispensable del discurso, sino armas
arrojadas en un momento de disgusto para infligir daño e invitar a la retaliación, no están protegidas
constitucionalmente. En igual sentido el Tribunal Constitucional español en sentencia 176/1995, del
11 de diciembre. Estas calificaciones dependerán del contexto en las que se emiten –los usos y
costumbres socialmente admitidos en tales–, sabiendo que algunos de ellos son reconocidamente
más flexibles que otros, como es el caso del político (STC Español 39/2005 y STC 9/2007. A nivel
del TEDH dos sentencias relevantes: Caso Lingens vs. Austria, del 8 de julio de 1986, en el que el
Tribunal señaló que “(…) los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político
considerado como tal que cuando se trata de un particular (…), se expone, inevitable y
deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por
la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante” (párr. 42); y Caso
Thorgeirson vs. Islandia, del 25 de junio de 1992. En el ámbito americano puede consultarse la
sentencia de la CIDH, del 31 de agosto de 2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 98).
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La justicia constitucional –también española– y la convencional, tampoco amparan manifestaciones
que provocan violencia (ATC 4/2008, STC 235/2007 y STEDH Vajnai vs. Hungría, del 17 de
septiembre de 2009). A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha considerado admisible
constitucionalmente la prohibición de símbolos asociados a regímenes totalitarios o que se
consideren intimidatorios “porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble, la
producción de algún mal grave a la realización o no realización de determinada conducta por parte
del destinatario” (ATC 4/2008 y STC 136/1999).
Existe, por supuesto, y en el mismo sentido, abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos desamparando manifestaciones que ofendan creencias religiosas, que inciten al
odio racial, a la xenofobia, a la guerra y, en general, a manifestaciones propias de ideologías
antidemocráticas (cfr.: STEDH Caso New Verlags, GmbH & Co. KG vs. Austria, del 11 de enero de
2000, párr. 54; Caso Ibrahim Aksoy vs. Turquía, del 10 de octubre de 2000, párr. 63; Caso Lehideux
e Isorni, del 23 de septiembre de 1998, párr. 53; Caso Jersild vs. Dinamarca, del 23 de septiembre de
1994; Caso Otto Preminger Institut vs. Austria, 20 de septiembre de 1994; entre otros).
Por cierto, que algunos instrumentos internacionales aluden expresamente a estas manifestaciones no
amparadas en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como es el caso del odio racial o
religioso o la apología de la guerra, prohibiéndolas expresamente (art. 20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
De la jurisprudencia y normativa citadas, se desprende la idea de que la libertad de expresión es, en
efecto, una libertad preferida (doctrina originada en la jurisprudencia de la Corte Suprema
norteamericana. Cfr. Caso Thornhill vs. Alabama. 310 U.S. 88, 1940. La libertad de expresión,
según reza esta doctrina, dadas las características otorgadas por las Enmiendas I y XIV de la
Constitución de los Estados Unidos de América, no podía ser restringida por las legislaturas locales);
y que, como tal, las restricciones o interferencias a ella, sólo pueden motivarse en un fundamento
“relevante y necesario” (cfr. TEDH: Caso Sunday Times vs. Reino Unido, 26 de abril de 1979, párr.
65); el cual, debe administrarse –aportarse en un proceso– por el poder público. Es decir, la carga de
la prueba recae necesariamente en el Estado que pretende justificar –por legítima– su afectación.
En síntesis, y atendiendo a la noción amplia que adoptamos para este efecto, la libertad de expresión
protege la libre manifestación de creencias u opiniones, juicios de valor, afirmaciones de hecho, así
como la difusión de hechos noticiosos o de relevancia pública. Pero, a su vez, también protege la
libertad de recibir la información que se propala –ya que sólo de este modo puede gestarse una
auténtica opinión pública-, y el derecho a crear MEDIOS DE COMUNICACION (STC 12/1982,
STC 88/1995).
III.
TITULARES. En cuanto a los elementos subjetivos, es clara la coincidencia de las
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legislaciones iberoamericanas estudiadas de conferir la titularidad de este derecho, en general, a
todas las personas, sean nacionales o EXTRANJEROS, adultos o menores de edad, personas
naturales o PERSONAS JURIDICAS (de derecho privado). Las instituciones públicas o sus órganos
no son titulares de este derecho (STC Español 244/2007).
Ciertamente hay supuestos particulares que merecen una mención especial. La defensa que ejercen
los letrados a favor de sus clientes, es considerada una manifestación especialmente inmune de esta
libertad-derecho, sólo limitada por el debido respeto a la autoridad del Poder Judicial (STC Español
24/2007 y 22/2005).
Los funcionarios públicos son también titulares de este derecho, aunque su ejercicio debe hacerse
con mesura para no vulnerar el respeto a sus superiores –en caso de crítica– o poner en riesgo el
buen funcionamiento o los servicios que brinda la institución (STC Español 6/2000). Por regla
general, las limitaciones a la libertad de expresión de los funcionarios públicos vienen dadas por el
tipo de servicios que brinde la institución, su grado de jerarquización y la disciplina interna del
estamento del que formen parte; en este sentido, es claro que los integrantes de las fuerzas del orden,
policías y militares, estarán previsiblemente más limitados en razón de la disciplina que impera en
sus cuerpos (STC Español 272/2006 y 127/1995).
La libertad de expresión también puede verse limitada en el marco de las relaciones laborales entre
trabajadores y empleadores. Las facultades empresariales de estos últimos, amparados en el derecho
a la PROPIEDAD PRIVADA y a la LIBERTAD DE EMPRESA, y la buena fe laboral que debe
regir el comportamiento de las partes en una relación de este tipo, exigen una modulación en el
ejercicio de esta libertad fundamental (STC 56/2008 y 151/2004).
Los parlamentarios, por ejemplo, resguardados por su inmunidad parlamentaria, no están habilitados
para un ejercicio irrestricto de esta libertad. Sus expresiones están resguardadas en tanto se hagan en
el ejercicio de su función parlamentaria. Esto suele estar explicitado en muchos ordenamientos
constitucionales. Por ejemplo, en el caso de la Constitución peruana, en el Artículo 93: “(…). No son
responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en
el ejercicio de sus funciones”.
Asimismo, los PARTIDOS POLITICOS participan en un ejercicio colectivo de la libertad de
expresión; y, en tanto tal, pueden invocar su protección (en el ámbito convencional europeo, la
protección que se confiere al artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Cfr.
STEDH, Caso Partido de la Libertad y de la Democracia vs. Turquía, del 8 de diciembre de 1999,
párr. 37; y, STEDH, Caso Refah Partisi y otros vs. Turquía, del 31 de julio de 2001, párr. 43). El
límite de su discurso político suele situarse en el respeto a la democracia misma y a su preservación
como forma de gobierno (STEDH, Caso Partido de la Libertad y de la Democracia vs. Turquía, (…),
párr. 41).
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En el ámbito de la administración de justicia el ejercicio de la libertad de expresión puede también
encontrar un límite en el secreto sumarial propio de algunos procesos judiciales. El juez deberá
evaluar si existe o no un riesgo claro e inminente a la independencia judicial (a fin de evitar un error
judicial) por el hecho de que la opinión pública tome conocimiento de determinada información que
la predisponga a un resultado del proceso; ello, como es evidente, puede generar una presión social
sobre el juez avocado a la causa.
Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano, si bien el ejercicio de la libertad de
expresión también debe ser aplicado al ámbito de la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, es posible
admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando en ellas se resguarde la confianza
ciudadana en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial. En términos del propio
Colegiado, el juez tiene derecho a la libertad de expresión, pero cuando actúa como juez, debe tomar
en cuenta los deberes impuestos por su propia investidura (STC Peruano Nº 2465-2004-AA/TC, F.J.
17 y 18).
Por último, los titulares cualificados de este derecho, los periodistas. A ellos, por su condición de
difusores por excelencia de la información de relevancia pública, les asiste dos derechos adicionales.
La cláusula de conciencia que resguarda su autonomía, y el secreto profesional que protege la
identidad de sus fuentes de información. Respecto a la cláusula de conciencia, en España, en virtud
de ella, los periodistas tienen derecho a solicitar la rescisión de su contrato con la empresa de
comunicación en la que laboren cuando se produzca un cambio sustancial de orientación informativa
o línea ideológica, o cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género
o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. Asimismo, en
virtud de ella, el profesional de la información podrá negarse, motivadamente, a participar en la
elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello
pueda suponer sanción o perjuicio.Cfr. Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la
cláusula de conciencia de los profesionales de la información (OBJECION DE CONCIENCIA). Y
en lo que se refiere al secreto profesional que protege la identidad de las fuentes de información, el
Tribunal Constitucional peruano ha declarado que “[e]sta garantía (el derecho a guardar el secreto
profesional) resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el
ejercicio de otras libertades públicas, como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de
información y expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En
estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesiones, de los
periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de información, sus pacientes y
patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no puedan ser objeto de ningún tipo
de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y funcionarios con relación a hechos u
observaciones vinculadas al ejercicio de una determinada profesión u oficio.” Así también, en
cuanto al contenido de lo que debe considerarse secreto para los fines de su protección, el Colegiado
señala que “(…) aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo general puede
establecerse que, se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o
deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan
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sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia
o técnica en general. Están incluidas en la cláusula de protección y, por tanto, también les alcanza
la obligación de mantener el secreto, no sólo los profesionales a quienes se ha confiado
directamente, sino también sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al
servicio del profesional que tuviera acceso directo a tales secretos.” (STC 07811-2005-AA/TC, F.J.
6 y 8). En el Perú este derecho está reconocido en el artículo 2, inciso 18, de su Constitución.
IV.
LÍMITES Y GARANTÍAS. El derecho a la libertad de expresión suele encontrar los límites
para su ejercicio en la promoción de otros bienes jurídicos de relevancia para la sociedad, como es el
caso de otros derechos fundamentales, como el derecho a la INTIMIDAD, al HONOR, a la propia
imagen y a la buena reputación de las personas, así como en bienes como la seguridad nacional o el
orden público.
Ello implica, en principio, que cualquier restricción al mismo debe provenir de una fuente jurídica de
legitimación directa, como lo es una ley (RESERVA DE LEY); perseguir un fin legítimo del
máximo orden –la realización o salvaguarda de los bienes jurídicos–, como lo es el constitucional;
ser idónea y necesaria para alcanzar dicho fin; y, ser proporcional, de tal suerte que no perjudique
sobre manera el ejercicio de dicho derecho (PROPORCIONALIDAD).
Esta necesaria ponderación ha quedado explicitada en los instrumentos internacionales antes
aludidos, al relievar que el ejercicio de la libertad de expresión entraña una serie de deberes y
responsabilidades, entre las que se encuentra, asegurar el respeto a los derechos de los demás
(especialmente, los derechos al honor y a la intimidad de la vida privada) o la salvaguarda de bienes
jurídicos como la seguridad nacional o el orden público (art, 19.3 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
Por regla general, ante el ejercicio desmedido o indebido de la libertad de expresión, no cabe la
censura previa; sólo cabe imputar responsabilidad ulterior por los excesos que su ejercicio pueda
conducir. La censura previa, en los términos como lo expresa el profesor Néstor Pedro Sagüés (1993,
pp. 116-117), consiste en “(…) cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo
(incluyendo la no provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que
tienda a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre
el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad. (…)”. “El
censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de
censura (…) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar
que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una
publicación”. Cabe señalar que esta opinión está respaldada por el parecer de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; la cual, a través de su Informe 11/96, del 3 de mayo de 1996,
Caso 11.230 Chile, numeral 59, señaló que “(…) la decisión de prohibir la entrada, la circulación y
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la distribución del libro "Impunidad diplomática", en Chile [por parte de la Corte de Apelaciones de
Santiago], infringe el derecho a difundir "informaciones e ideas de toda índole" que Chile está
obligado a respetar como Estado Parte en la Convención Americana. Dicho en otros términos, tal
decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante un
acto de censura previa, que no está autorizado por el artículo 13 de la Convención”. Por supuesto,
las responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión “(…) no deben de
modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de
expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.” Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 120. Una excepción explicitada en
instrumentos internacionales es la que prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos en
su artículo 13, numeral 4, que contempla la censura por ley a espectáculos públicos con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia. A
este respecto puede confrontarse también la sentencia de la CIDH en el Caso La última tentación de
Cristo vs. Chile, del 05 de febrero de 2001, F.J. 70 y 71. Por lo demás, como lo hemos manifestado
supra, este instrumento también explicita manifestaciones prohibidas del derecho en el ámbito
americano (Art. 13, inciso 5).
En lo que compete al ámbito europeo, a decir de su convenio de derechos humanos (art. 10.2), la
interdicción de la censura previa no está explicitada en los términos en que lo está en la convención
americana; en su lugar, se explicitan los bienes jurídicos en virtud de los cuales cabe regular las
condiciones y restricciones para el ejercicio de la libertad de expresión; a saber, seguridad nacional,
orden público, integridad territorial, la protección de la salud y moral públicas, entre otras. Así
también, las manifestaciones no amparadas en el ejercicio de este derecho –que denoten odio racial o
religioso, xenofobia, apologicen la guerra o resulten antidemocráticas, etc.– se han ido construyendo
jurisprudencialmente.
Siendo así el régimen general de prohibiciones y restricciones, tenemos que las manifestaciones por
excelencia no amparadas por este derecho, las ya señaladas expresiones injuriosas o difamatorias,
sólo dan pie a la generación de responsabilidades ulteriores y, antes, a la rectificación de
informaciones inexactas. Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos no se refieren de forma alguna a la rectificación, limitándose a la salvaguardia del honor, el
artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sí lo hace.
En el panorama actual las responsabilidades ulteriores son sobre todo de naturaleza penal. A través
de querellas, la persona agraviada en su honra y reputación busca un resarcimiento por los daños
producidos. No obstante, existe una clara corriente contemporánea por despenalizar tipos como el de
injuria, calumnia o difamación, y proteger estos bienes jurídicos a través de sanciones civiles
(cfr. Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y, en igual sentido, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su
Informe Anual 2010, pág. 363). Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha
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considerado que la penalización de inconductas en el ejercicio de este derecho sea per se contraria a
la Convención Americana de Derechos Humanos; mas sí –por la vulneración del principio de
legalidad y la seguridad jurídica– las imprecisiones que pueden contener los tipos penales bajo
cuestión. Textualmente precisa, en el Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008,
párr. 76, 77 y 78: “La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos
de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima
ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida
estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves
que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo
del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección
debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel
derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la
necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves
lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal
de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este
Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana. La Corte no estima contraria a la
Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero
esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad
de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del
daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar,
en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba
debe recaer en quien formula la acusación. (…)”. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Así, en el Caso Castells vs. España, de 23 de abril de 1992, párr. 46,
el Tribunal Europeo afirmó que: “permanece abierta la posibilidad para las autoridades
competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún
penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones
difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”. En un caso más reciente, Caso
Cumpana and Mazare vs. Rumania, de 17 de diciembre de 2004, párr. 115, sostuvo que: “la
imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la
libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la
Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos
fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio
o de incitación a la violencia”.
Por otro lado, para la rectificación de informaciones inexactas, el agraviado puede ejercitar, en tanto
el ordenamiento jurídico que lo ampara así lo prevea, su derecho a la rectificación; y, de esta forma,
obtener del agraviante una rectificación de las informaciones vertidas en forma gratuita, inmediata y
proporcional a las primeras difundidas. En el ámbito americano, a decir del Artículo 14 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, es clara la obligación de los Estados parte de regular
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su ejercicio (cfr. lo señalado por la CIDH en la Opinión Consultiva OC 7/86 del 29 de agosto de
1986, párr. 32). En el ámbito europeo, no son escasos los ordenamientos jurídicos que han previsto
una legislación específica sobre la materia; por ejemplo, en España, la Ley Orgánica 2/1984, de 26
de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación. Por supuesto que la rectificación sólo cabe
respecto a hechos, nunca respecto a opiniones. Aquí se plantea una cuestión: ¿Y si las expresiones
resienten la susceptibilidad religiosa de una persona [frases agraviantes contra la fe católica y la
persona de Jesucristo] al punto que afectan sus más profundas convicciones personales, y así –según
ella– su honra y reputación? ¿La persona está legitimada para accionar en contra de quién vertió
dichas expresiones? Al menos, para la discreta mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, reflejada en sus fallos 315:1492, Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, del
7 de julio de 1992, la respuesta sería que sí; que el derecho de rectificación o respuesta asiste a dicha
persona.
La persistencia en imputar hechos falsos que lesionen el honor de una persona puede generar –como
consecuencia de promover un proceso judicial– responsabilidad penal. La responsabilidad penal se
genera como consecuencia de encontrar que el divulgador haya actuado a sabiendas de la falsedad de
la información o haya tenido un temerario desinterés o desprecio por confrontar la veracidad de la
misma. Es lo que se conoce como la doctrina de la “real malicia” (actual malice), desarrollada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso Sullivan vs. New York Times, en 1964. En
dicha ocasión la Corte Suprema americana estableció que la Primera Enmienda de su Constitución
protegía todo tipo de afirmación, aun aquellas que resulten falsas, en torno al desempeño de
cualquier funcionario público; determinó que la defensa de la libertad de expresión debe prevalecer
en los juicios por difamación incoados contra la prensa por cualquier funcionario en el desempeño de
su trabajo, pues la protección de la reputación personal no debe inhibir o coartar el escrutinio
público. La única excepción sería la de aquellas afirmaciones propaladas maliciosamente, es decir, a
conciencia de su falsedad o con claro desprecio de su veracidad o falsedad (malicia real). El
funcionario público que se sienta agraviado debía probar esto. Esta doctrina fue acogida en el ámbito
europeo por el TEDH en la sentencia recaída en el Caso Lingens vs. Austria. En sedes nacionales,
son relevantes por lo mismo: la Sentencia 6/1988, del 21 de enero, del Tribunal Constitucional
español; el fallo del 12 de mayo de 1987, Caso Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, de la Corte Suprema argentina; las sentencias del 10 de diciembre de 1997 y del 14 de
diciembre de 1998 de la Sexta Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (Perú);
entre otros. Estos últimos extraídos del Informe Nº 48 de la Defensoría del Pueblo de Perú: Situación
de la Libertad de Expresión en el Perú. Setiembre 1996 – setiembre 2000. Lima, 2000.
El otro tipo habitual de manifestaciones no amparadas por el derecho a la libertad de expresión es
aquél constituido por expresiones o informaciones intrusivas con la vida privada y la INTIMIDAD
de las personas (donde la irrelevancia pública es el factor determinante para su desamparo. Cfr. STC
20/1992, F.J. 3). De observarse éstas, y ser juzgadas como tales por un juez, puede generarse
responsabilidades de carácter civil o penal, según sea la pretensión del demandante agraviado; sin
perjuicio de las consecuencias derivadas por el tránsito en la vía constitucional, si lo que se pretende
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es la cesación de la intromisión, su prevención o prohibición para el futuro.
Finalmente, en cuanto a las GARANTIAS o mecanismos de protección para la propia libertad de
expresión, el derecho comparado muestra que la misma se resguarda normalmente, en las sedes
nacionales, en la jurisdicción constitucional (habitualmente en el proceso de AMPARO); y, agotada
ésta, en la jurisdicción convencional (PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES ), en tanto el país
en cuestión se halle sometido a ella como consecuencia de la suscripción de alguno de los convenios
sobre derechos humanos de su región.
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