CAPÍTULO XXXII

LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª EDICIÓN.
CAPÍTULO XXX
ELEMENTOS COMUNES
González Carrasco
de Derecho Civil UCLM
Mª
del
Profesora
Carmen
Titular
1. EL ART. 396 CC
a) Concepto y caracteres de los elementos comunes. Los elementos comunes son las
partes del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal que, siendo necesarios o
convenientes para el adecuado uso y disfrute de los diversos pisos y locales del mismo,
pertenecen a todos los propietarios en proporción a sus respectivas cuotas de participación. Son
caracteres comunes a todos los elementos comunes, su finalidad de servicio o accesoriedad en
relación con el correspondiente elemento privativo, su inseparabilidad con respecto al mismo, su
carácter indivisible y su insusceptibilidad de individualización jurídica. Esta última característica
se concreta en la falta de atribución de cuota de participación propia y en la imposibilidad de
apertura de folio registral como finca independiente [arts. 396 II CC, 3.b) II LPH y 8 LH].
La insusceptibilidad de apertura de folio independiente, así como de atribución de cuota
de participación propia, son predicables del régimen de propiedad horizontal regulado
en la actual LPH y referido a la construcción erigida sobre una única finca registral. En
el caso de urbanizaciones privadas, que ante la falta de normativa jurídico- privada se
habían sometido convencional o analógicamente a la normativa de la LPH y hoy se
encuentran parcialmente contempladas en el art. 24 LPH, el elemento perteneciente
como privativo a uno de los edificios independientes puede constituirse en el título
constitutivo de la urbanización como elemento común de la misma; en este caso tendrá
asignada cuota de participación en cuanto al régimen de su edificio, pero carecerá de la
misma en cuanto al conjunto de la urbanización (v. RDGRN 7.1.1994, RA 233).
Además, conforme a la libertad de forma que permite el art. 24 a los complejos
inmobiliarios, los elementos comunes pueden inscribirse en estos regímenes complejos
como finca discontinua con folio registral independiente, donde se inscribirá el régimen
del complejo inmobiliario.
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Pese a que el art. 396 CC se refiere únicamente a los elementos comunes como objeto de
copropiedad en régimen de propiedad horizontal, los mismos caracteres de accesoriedad,
inseparabilidad, indivisibilidad y no individualización son predicables de la cotitularidad
existente sobre las instalaciones y servicios comunes del edificio [art. 3 b) LPH y STS
28.4.1997, RA 3543], tal y como hoy lo demuestra la referencia expresa a la mismas tras la
reforma operada en el mismo por la DA Única Ley 8/1999.
b) Enumeración legal. El actual art. 396 I CC, haciéndose eco de una jurisprudencia
elaborada con motivo de los actos de alteración de elementos comunes por parte de los
propietarios, contiene una enumeración de elementos comunes necesarios para el uso y disfrute
de cada elemento privativo del edificio en la que se caracterizan como tales el suelo, el vuelo, las
cimentaciones, las cubiertas; los elementos estructurales, y entre ellos los pilares, vigas forjados
y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de las terrazas, balcones y
ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y
sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos,
patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros
servicios de instalaciones comunes, incluso aquellas que fuesen de uso privativo; los ascensores
y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y suministro de agua, gas o
electricidad, incluso las de aprovechamiento de la energía solar; las de agua caliente sanitaria,
calefacción, aire acondicionado, ventilación, o evacuación de humos; las de portero electrónico y
otras de seguridad del edificio, así como las antenas colectivas y demás instalaciones para los
servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada del espacio privativo;
las servidumbres. La enumeración era innecesaria desde el momento en que la jurisprudencia
había declarado que el precepto anterior a la reforma contenía un numerus apertus de
elementos comunes (SSTS 31.3.1980, RA 1233; 15.3.1985, RA 1168; 14.10.1991, RA 6916;
10.2.1992, RA 1199; 24.2.1994, RA 1261). Que, pese a lo prolijo de su contenido el art. 396 I
CC actualmente vigente sigue teniendo dicho carácter lo sigue poniendo de manifiesto la
expresión «tales como» que encabeza la enumeración como la frase «o cualesquiera otros
elementos materiales o jurídicos que por su destino resulten indivisibles» con que finaliza. Pero
no existe la misma claridad en torno a la posibilidad de que en el título constitutivo se atribuya
carácter privativo a algunos de los elementos enumerados en el artículo. Queda claro que
algunos de los elementos e instalaciones enumerados pueden ser de destino privativo (como es el
caso de las instalaciones de acceso a los servicios de telecomunicación o energía solar instaladas
con anterioridad a la reforma operada por la Ley 8/1999 en el art. 17 LPH) y de carácter
divisible, como es el caso de los patios con figurados expresamente como anejos privativos (la
atribución en la escritura de don y ph de un jardín a cada vivienda unifamiliar como anejo no
requiere la transmisión por cuotas ni la apertura de folio independiente, RDGRN 31.3.2005, RJ
3530; ni constituye segregación o ni división siendo innecesaria licencia, RDGRN 28.2.2005,
RJ 1801; aunque, v. art. 17.2 LS).
La cláusula de cierre con que finaliza la enumeración de elementos comunes es poco
afortunada. Ha de tenerse en cuenta que los mismos caracteres de destino común y carácter
indivisible son predicables de los elementos procomunales contemplados por el art. 4 LPH, que,
sin embargo, son elementos privativos sometidos a un régimen especial de servicio a la
comunidad. Por otra parte, el art. 396 ha de ponerse en conexión con las especialidades de los
complejos inmobiliarios del art. 24 LPH, ya que los elementos de destino común y carácter
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indivisible pertenecientes a un edificio integrante del complejo no podrán ser considerados
comunes al total del mismo a no ser que así conste expresamente en el título constitutivo del
régimen, al contrario de lo que ocurre con los elementos no descritos expresamente como
privativos en los regímenes ordinarios de PH.
2. CLASIFICACIÓN
a) Elementos comunes por necesidad, necesarios o esenciales. Son aquellos cuya
existencia es físicamente imprescindible para el uso y disfrute de los elementos privativos del
edificio, estando objetivamente adscritos al uso común. La principal consecuencia de su
caracterización como elementos comunes por necesidad es que no podrán perder dicho carácter a
través de un acuerdo comunitario de desafectación (STS 19.12.1997, RA 9109). De los
elementos enumerados en el art. 396 I CC como necesarios, no todos son elementos comunes
por naturaleza; los patios (SAP Madrid 6.2.1996, RA 281), las terrazas a nivel aunque
constituyan la cubierta de una parte del edificio (SSTS 10.2.1992, RA 1199; 31.12.1993, RA
9920; SAP Navarra 18.4.1996, AC 708) y las porterías (RRDGRN 5.5.1970, RA 3459;
13.12.1971, RA 5528; STS 26.2.1996, RA 1262), pueden constituirse como elementos
privativos cuando sean objeto de propiedad singular por ser susceptibles de aprovechamiento
independiente y así se establezca expresamente en el título constitutivo (STS 17.12.1997, RA
8780). También es posible atribuir la propiedad privativa de la planta de cubierta (RDGRN
20.7.2007, RJ 3805). En este caso tendrán atribuida una cuota de participación en el inmueble o
se tendrán en cuenta para determinar la del elemento privativo al que pertenecen. El resto de los
elementos enumerados en el art. 396 I CC son necesariamente comunes, aunque con ciertas
matizaciones.
La jurisprudencia ha reiterado el carácter de elemento común esencial del suelo subyacente a
la construcción (27.3.1984, RA 1438; 30.11.1984, RA 5692; 4.3.1985, RA 1107; 17.6.1988, RA
1233), por lo que la voluntad, declarada en la escritura de obra nueva, de constituir el régimen de
propiedad horizontal en virtud de un derecho de sobreelevación previo, juega como presunción
del carácter no superficiario del derecho de sobreelevación transmitido (STS 31.3. 1980, RA
1233). Pero en la actualidad, además de la previsión concreta establecida en la Ley 432 de la
Compilación de Navarra, también en el ámbito de aplicación del Derecho Común es posible
admitir la constitución del régimen de propiedad horizontal sobre un edificio construido sobre la
base de un derecho de superficie (cfr. Capítulo VIII 2). Fuera de la hipótesis de previa
constitución de un derecho de superficie o sobreelevación superficiaria (art. 16.1º RH), no se
puede pactar en el título constitutivo de la propiedad horizontal que el suelo será elemento
privativo de uno de los propietarios. También en cuanto al suelo es preciso hacer referencia a las
especialidades que presentan los complejos inmobiliarios. El art. 24.2ª) LPH parte de la
existencia de parcelas o edificaciones independientes, lo que supone que no todo el suelo no será
elemento común del complejo en su conjunto, salvo el subyacente a determinados elementos
comunes. Ello sólo será así cuando las edificaciones inscritas como fincas independientes hayan
de asentarse obligatoriamente sobre suelo caracterizado como común a todo el complejo debido
a lo dispuesto en el art. 82 RD 1093/1997 en cuanto a los terrenos declarados indivisibles por la
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normativa urbanística (autonómica) aplicable (sin perjuicio de la necesidad de licencia de
parcelación que exige hoy el art. 17.2 LS).
En cuanto al vuelo, cabe establecer su caracterización de elemento común por necesidad con
las matizaciones introducidas por la posibilidad de una reserva temporal del mismo en favor del
promotor (16.2º RH), de uno de los propietarios o un tercero, concretada en la escritura de
división horizontal (V. Capítulo XXXI), tras cuyo ejercicio el vuelo recupera su condición de
elemento común esencial.
Los muros exteriores son comunes, tanto los de sustentación o carga como los divisorios
entre inmuebles colindantes (SSTS 10.10.1980, RA 3621; 9.5.1983, RA 2676; 22.10.1993, RA
7758), sin que en principio quepa distinguir entre perímetro de cerramiento privado de los
locales sustentados estructuralmente sobre pilares de hormigón y fachada común (STS
10.4.1995, RJ 3248). Sin embargo, la STS 10.10.2007 (RJ 8420) ha entendido que la
determinación de si un elemento es común o privativo o reúne simultáneamente ambos
caracteres ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes derivadas, entre otros
extremos, de la finalidad estatutariamente prevista para los locales privativos, en función de la
utilidad que están llamados a prestar a sus respectivos propietarios, por una parte, y, por otra, la
finalidad que los elementos comunes tienen de hacer posible el adecuado uso y disfrute del
edificio por parte de todos los copropietarios, por lo que la definición de fachada del art. 395 no
puede interpretarse como un concepto puramente arquitectónico, sino que la determinación de
cuáles son los elementos de la fachada que tienen este carácter común debe hacerse ponderando
si son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio (STS de 18.1.2007, RJ 1267),
examinando si forman parte de la estructura del edificio o valorando si afectan a su
configuración externa determinante de su apariencia, tomando en consideración el uso a que
están destinados cada uno de estos elementos y los locales a que afectan, siempre a través de una
interpretación restrictiva cuando se trata de analizar las limitaciones que afectan a la propiedad
individual. No son comunes los tabiques decorativos de división de los distintos espacios
existentes dentro de un elemento privativo, como lo prueba hoy su omisión dentro de la prolija
enumeración del art. 396 CC, lo que se desprendía de la jurisprudencia ya antes de la reforma
operada por la Ley 8/1999 de lo dispuesto en el art. 7 LPH.
En cuanto a las instalaciones de acceso a los servicios audiovisuales y de
telecomunicación, así como las de aprovechamiento de energías térmicas o eléctricas, el
art. 17.2º LPH se limita a declarar el carácter común de las estructuras instaladas ex
novo, sin perjuicio de la eventual obligación de sustituir las instalaciones privativas por
una ICT en los casos previstos en el art. 6 RDLey 1/1998.
La caracterización de un espacio como elemento común por naturaleza o esencial, es
compatible con la posibilidad de que su necesariedad se predique solamente respecto de
determinados elementos privativos, que serán los que hagan uso del mismo. A falta de previsión
específica en la escritura de división horizontal, dicha circunstancia no implica la constitución a
efectos jurídicos y organizativos de una subcomunidad dentro del régimen de propiedad
horizontal (RDGRN 15.11.1984, RA 8897) sino, a lo sumo, la posibilidad de eximir del deber de
contribuir a los gastos de mantenimiento a los propietarios que no tienen acceso al uso del
elemento o instalación, en virtud de la falta de carácter general del gasto ocasionado (STS
10.12.1992, RA 7473; 25.6.1984, RA 3261).
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b) Elementos comunes por destino. Son los elementos calificados como comunes en virtud
de una disposición expresa o tácita del título constitutivo, pero que igualmente podrían haber
sido configurados como privativos, por reunir los requisitos de independencia y delimitación
suficiente necesarios para ello (vgr. patios con salida independiente, pisos o locales no
expresamente determinados como privativos), o formar parte de los mismos. Dos son las
principales consecuencias de tal consideración:
1. El cambio de destino estatutario, la desafectación al uso común y su posterior
enajenación a un propietario o a un tercero, es posible a través de un acuerdo unánime
(SSTS 22.12.1994, RA 10368; 24.7.1997, RA 5767), incluyendo entre éstos los
obtenidos por silencio del propietario ausente de la Junta de propietarios (art. 16.1ª II
LPH). Pero el acuerdo comunitario sobre su enajenación así como la posterior venta sin
intervención de todos los propietarios en la escritura pública sólo será posible cuando el
elemento común no haya sido atribuido como privativo a los propietarios tras la
desafectación (STS 19.4.2007, RJ 3396); en caso contrario, sería necesario el
consentimiento individual de todos ellos y su comparecencia en el otorgamiento de la
escritura pública de venta (STS 6.6.1979, RA 2323; RRDGRN 5.5.1970, RA 3459;
15.6.1973, RA 2758).
2. El título constitutivo o un acuerdo unánime de los propietarios puede atribuir el uso
exclusivo del elemento común por destino a uno de los propietarios de un edificio o a
un tercero, siempre y cuando no se altere la situación de copropiedad sobre el mismo.
La DGRN 25.11.1992 (RA 9494) permitió incluso la inscripción de un arrendamiento
en favor de un tercero sobre el derecho de uso exclusivo de un patio común que le había
sido reservado en el título constitutivo al propietario arrendador. Pero no son válidos los
actos de disposición realizados por el copropietario beneficiado por la reserva que
supongan la transmisión definitiva del derecho de uso exclusivo sobre los elementos
comunes en favor de un tercero, ni el mismo es embargable de forma separada, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 396 CC (SAP Asturias 19.6.1997, AC 1288).
c) Elementos comunes por indeterminación. Desde la STS 11.10.1967 (RA 4479 ) y la
RDGRN 28.2.1968 (RA 3645), todo lo que pertenece a la entidad registral del edificio y no
figura singularmente atribuido a pisos o departamentos determinados ha de entenderse integrado
en los elementos comunes (SSTS 13.3.1981, RA 912; 27.10.1986, RA 6012; 4.5.1989, RA 3585;
6.5.1991, RA 3564; 23.2.1993, RA 1223; 17.12.1997, RA 8780; 4.5.1998, RA 3229; v. contra,
pero limitada en cuanto a su alcance por haber sido consentido ese extremo por los propietarios,
V. STS 1.2.2007, RJ 704. También reconoce la propiedad privativa del promotor sobre el
elemento independiente que no constaba en la d.o.n. pero fue declarado privativo en sentencia
anterior la STS 4.12.2007, RJ 2008, 40). Por lo tanto, son también comunes todos los espacios
no configurados claramente como privativos o anejos en el título constitutivo. A esta doctrina no
obsta el hecho de que el carácter privativo de determinados elementos haya quedado establecido
en las normas reguladoras de la comunidad o Estatutos (STS 25.1.1994, RA 442), porque el
lugar adecuado para crear nuevas fincas independientes en régimen de propiedad horizontal es la
división horizontal, sin perjuicio de que los Estatutos puedan contener disposiciones en torno al
uso o destino de los mismos. Y tampoco es relevante la circunstancia de que se haya atribuido a
un comprador en documento privado una vez constituida la comunidad de propietarios, en cuyo
caso la defensa de aquél residirá en la vía contractual frente al vendedor, sin afectar a los
derechos de la comunidad (STS 27.5.1993, RA 4077).
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La anterior doctrina se ha dirigido principalmente a determinar el carácter del terreno
sobrante de la construcción no segregado de la finca construida y de los sótanos o locales
susceptibles de aprovechamiento independiente resultantes de la construcción que no fueron
previstos por el promotor en el título constitutivo. A diferencia del suelo subyacente, el suelo
circundante al edificio no tiene que ser obligatoriamente elemento común. Pero, a pesar de
alguna decisión contraria (STS 3.12.1991, RA 8906), lo será si no existe reserva de dominio por
parte del promotor, (STS 16.7.1992, RA 6616; RDGRN 12.11.1991, RA 8631),
comprendiéndose única y exclusivamente en la descripción general de la finca.
La misma doctrina es aplicable a los sótanos y locales no previstos en la división horizontal
(SSTS 28.7.1992, RA 6464; 17.7.1997, RA 5515; 22.2.2005, RJ 1688; pero cfr. 16.6.1998, RA
5056, que entiende que si se ejecutan a la vista de la comunidad, sin oposición de ésta, existe
mala fe por parte de ambos y se aplica el régimen de los arts. 364 y 361 CC), aunque antes del
otorgamiento del título se vise en el Colegio de Arquitectos un proyecto de ampliación del
edificio en el que consten los elementos omitidos (STS 18.12.1987, RA 9584). Con ello parecía
haberse dado fin a una jurisprudencia anterior (SSTS 10.5.1965, RA 2521; 5.5.1986, RA 2341;
10.12.1990, RA 9901), que determinaba que los sótanos sólo podían ser elemento común cuando
así se estableciese expresamente en el título constitutivo. Sin embargo, recientemente, la STS
30.6.2003, RA 4608 ha resucitado esta doctrina, al entender que los sótanos (que en el caso
procedían de una ampliación realizada por el promotor y no prevista en la d.o.n.) no son
elementos comunes por naturaleza.
Son varios los argumentos que deberían bastar para dar por zanjada la cuestión. Según el art.
8.4º LH, la finca sobre la que se asienta el edificio, a falta de segregación previa que divida el
suelo construido del espacio sobrante cuando así lo permita la legislación urbanística, ha de
figurar inscrita «a favor de los titulares de todos y cada uno de sus pisos y locales», a no ser que
exista reserva por parte del promotor de la propiedad del terreno sobrante de la construcción en
previsión de futuros cambios en el planeamiento urbanístico; esta última posibilidad ha sido
admitida por la jurisprudencia civil (STS 22.6.1990, RA 4886), pero es poco probable que pueda
seguirse manteniéndose tras lo dispuesto en los arts. 81.2 y 82 RD 1093/1997 que regulan la
constancia registral de la indivisibilidad de los terrenos a causa del agotamiento de la totalidad
del aprovechamiento materializable. Y ello sin perjuicio de los derechos que correspondan al
constructor de buena fe de los inmuebles construidos sobre el terreno en cuestión. En segundo
lugar, para que un elemento construido que no consta en el título -sótanos, entreplantas o
locales-, pueda ser considerado elemento privativo, habrá de tener atribuida una cuota propia de
participación en el título constitutivo (STS 15.3.1985, RA 1168; 6.5.1991, RA 3564). Si no es
así, habrá de ser considerado elemento común, porque las cuotas de los restantes propietarios
son inalterables por un acto unilateral del promotor. En todo caso, la ambigüedad u oscuridad del
título constitutivo respecto del terreno sobrante o los elementos no descritos es imputable al
promotor otorgante, y no puede interpretarse de forma que lo beneficie (art. 1288 CC). Por fin,
es preciso tener en cuenta que no pueden constituirse como elementos susceptibles de
aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra
nueva (art. 53 RD 1093/1997), que a su vez habrá de ajustarse al proyecto para el que se obtuvo
la licencia (arts. 45, 46.2 y 3 RD 1093/1997). Lo anterior no obsta a que, dependiendo de las
circunstancia del caso y de las características del elemento discutido, el mismo pueda
considerarse de uso exclusivo de algún propietario (vgr. de los únicos que tiene acceso al
mismo, SAP Valencia 3.11.2007, JUR 123283).
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Sobre la interpretación restrictiva del art. 53 RD 1093/1997 en las últimas RRDGRN, v.
Capítulo XXXIII 6 a).
3. ELEMENTOS COMUNES DE USO PRIVATIVO
El título constitutivo, o la Junta de propietarios por acuerdo unánime, pueden atribuir el uso
exclusivo de un elemento común a uno o varios de los propietarios (SSTS 23.5.1984, RA 2544;
14.10.1991, RA 6916; 31.12.1993, RA 9920; 28.4.1992, RA 4467), sin que aquél pierda por ello
su carácter, siempre y cuando no se trate de un elemento común por naturaleza o esencial
(RDGRN 17.4.1986, RA 2130). En estos casos, siguen vigentes frente al propietario las
prohibiciones de alteración de elementos comunes y las obligaciones de uso conforme al destino
de la cosa común. Por lo tanto, no puede proceder al cerramiento (salvo que sea por motivos de
seguridad, caso de una barandilla en la terraza, STS 17.4.1998, RA 2493) o a la incorporación a
su propiedad privada de la superficie perteneciente al elemento común (SSTS 3.4.1990, RA
2692; 20.4.1993, RA 3106; 3.2.1994, RA 973), aunque se realice a través de estructuras
metálicas que no requieran obras, porque también tienen carácter estructural (SAP Cádiz,
3.11.2003, AC 2363), ha de permitir el acceso al elemento común para efectuar las reparaciones
necesarias y, en general, para las tareas de reparación y mantenimiento que decida la comunidad
(STS 17.7.1993, RA 1397); ha de permitir la instalación en el mismo de las «servidumbres de
antena» previstas por la legalidad vigente (SSAP Madrid 3.2.1993, AC 681; Tenerife
20.10.1993, AC 2062); y ello sin que en ningún caso pueda el beneficiario adquirir la propiedad
del elemento común cuyo uso tiene atribuido en virtud de usucapión (STS 25.1.1994, RA 442).
Los gastos ordinarios de mantenimiento del elemento común de uso exclusivo corresponden al
propietario beneficiario del mismo, mientras que los de sustitución de los elementos comunes de
uso exclusivo, así como la reparación de defectos que exceden del propio desgaste por su uso
ordinario, corresponden a la comunidad de propietarios (STS 17.2.1993, RA 1239, Burgos
10.10.2002, Act. Civ. 261). Además, el propietario estatutariamente exento de la contribución a
los gastos comunes derivados del mantenimiento de cierto elemento o servicio (generalmente el
ascensor) ha de contribuir a los gastos de sustitución del mismo y a los derivados de las
adaptaciones impuestas para adecuarlo a las exigencias de la normativa vigente, porque dichos
actos provocan un aumento del valor del inmueble y no pueden considerarse de mera
conservación o mantenimiento (SSTS 25.6.1984, RA 3261; 10.12.1992, RA 7374; 17.2.1993,
RA 1239; SAP Zaragoza 21.7.1998, AC 59).
4. ALTERACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES
a) Unanimidad. El art. 12 LPH somete las actuaciones tendentes a la construcción de
nuevas plantas, y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas
comunes, a la exigencia de unanimidad prevista en el art. 17.1ª) LPH, por entender que dichas
alteraciones afectan en todo caso al título constitutivo. Junto a estas alteraciones materiales, las
alteraciones jurídicas de los elementos comunes quedan ya comprendidos entre los acuerdos que
modifican el título constitutivo o los Estatutos, expresamente contemplados en el art. 17.1ª)
LPH. Son nulas las cláusulas contenidas en el título constitutivo por las que se permite que
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algunos propietarios realicen obras que alteren los elementos comunes, incluso en el caso de
que dicha posibilidad de supedite a la consecución de las oportunas licencias administrativas o
vengan impuestas por ellas para realizar determinadas actividades (STS 31.1.1987, RA 10209;
8.10.1993, RA 7315). Son igualmente ineficaces las autorizaciones otorgadas por el Presidente
de la comunidad sin acuerdo de la Junta, al carecer éste de atribuciones para conceder una
autorización que exige unanimidad de los propietarios. No es posible aplicar en este caso la
generalizada doctrina jurisprudencial de la representación por apariencia jurídica del Presidente
(consolidada a partir de la STS 19.6.1965, RA 3666), porque el propietario no puede
considerarse tercero de buena fe con respecto a la organización comunitaria de la que forma
parte (SSTS 30.6.1967, RA 3496; 29.4.1985, RA 1996, SSAP Guadalajara 22.5.1995, AC 1078
y Zaragoza, 22.10.1999, AC 1946). La acción para exigir al propietario la reposición de los
elementos comunes al estado en que se encontraban antes de la alteración está sometida al aplzo
general de prescripción de quince años (STS 1.2.2006, RJ 436).
La aplicación del anterior art. 11 (hoy 12) LPH se ha centrado tradicionalmente en la
alteración objetiva de los elementos comunes, y no en la valoración acerca de efectiva incidencia
de las alteraciones en la descripción llevada a cabo en la escritura de división horizontal, aunque
esta es la verdadera razón por la que el precepto hace referencia a la fijación de nuevas cuotas y
se remite al régimen establecido para las modificaciones de aquélla y no directamente al régimen
de unanimidad. Desde esa equiparación amplia de alteración de elemento común con
modificación del título, se han considerado igualmente sometidas al régimen de unanimidad
cualesquiera modificaciones, por entender que son, en todo caso, alteraciones en «las cosas
comunes», con independencia de la incidencia en la seguridad del edificio (SAP Teruel
27.4.1995, AC 777) de la ubicación interna o externa de la alteración (STS 24.2.1996, RA
1590), de la necesidad de obras o la simple instalación adherida de tuberías o instalaciones para
salidas de humos en paredes de patios interiores ocultos (SSTS 16.3.1987, RA 1482; 26.3.1990,
RA 1730; 24.9.1992, RA 7020; 4.2.1993, RA 798), de la efectiva existencia de un valor estético
que salvaguardar (SSTS 24.5.1991, RA 3832; 28.4.1992, RA 4467; 24.2 1996, RA 1590) o de
que la alteración de la configuración externa del inmueble lo mejore estéticamente (SSTS
14.7.1992, RA 6292; 14.2.1996, RA 1254). Las SSTS 18.1.2007 (RJ 1267) y 10.10.2007 (RJ
8420) parecen haber inaugurado una interpretación del concepto de alteración más acorde con
los intereses en juego [v. infra, sub. e)].
Además, existen límites a la exigencia de unanimidad derivados de la propia LPH. En primer
lugar, si toda variación de los elementos comunes estuviera sometida a dicha regla, quedaría sin
contenido el art. 10 LPH, referido a obras de conservación y mantenimiento necesarias
impuestas por la autoridad administrativa (así, STS 2.11.2004, RJ 6863), así como el art. 11
LPH, referido a acuerdos sobre mejoras y nuevas instalaciones «validamente adoptados» aún
con la existencia de disidentes que no se considerarán obligados a contribuir a los mismos si el
montante de su contribución excede del montante de tres mensualidades ordinarias (v. Capítulo
XXXVI); En segundo lugar, uno de los objetivos de la LPH ha sido, precisamente, suavizar la
exigencia de unanimidad con el fin de permitir la supresión o instalación de determinados
servicios o instalaciones comunes de interés general sustituyendo el anterior criterio por el de
mayorías reforzadas (doble mayoría de 3/5, 17.1ª LPH), que se convierte en mayoría simple
cuando se trata de supresión de barreras en favor de personas con minusvalía (17.1ª III), o
incluso rebajando éstas a la necesidad del voto favorable de 1/3 cuando se trata de la instalación
o adaptación, a petición de cualquier propietario, de la ICT regulada por RDLey 1/1998
(desarrollado por RD 401/2003, que deroga el RD 279/1999), o de suministros energéticos
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colectivos o de aprovechamiento (común o privativo) de energía solar. Pero existen otros límites
que se expondrán en los epígrafes siguientes. Son los derivados del propio significado del
término «alteración», de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho en materia de
propiedad horizontal, así como de la vinculación de la comunidad de propietarios a sus propios
actos de autorización anteriores. Por otra parte, la posibilidad de llevar a cabo determinadas
alteraciones de elementos comunes, es un derecho atribuido ex lege al propietario y al ocupante
cuando concurren determinadas circunstancias (ej. la STS 17.1.2008 [RJ 10] establece la
obligada tolerancia de las modificaciones o instalaciones que, afectando a los elementos
comunes, exija la normativa administrativa para la utilidad de los privativos según su destino).
b) Entidad de las alteraciones. Pese a que el art. 12 LPH hace referencia a «cualquier
alteración en las cosas comunes», es preciso distinguir entre lo que afecta de forma directa y
concreta a la descripción realizada en el título constitutivo y lo que en la Ley queda asimilado a
una alteración de la estructura originaria del inmueble, por lo que la asimilación legal del art. 11
LPH a las modificaciones del título constitutivo ha de interpretarse restrictivamente (STS
14.7.1992, RA 6293); sin embargo, la STS 28.4.1997 (RA 3543) somete a unanimidad la
supresión del rótulo existente en la azotea del edificio que da nombre al mismo, cuya existencia
solamente constaba en el Proyecto y Memoria de la edificación. Cuando las pretendidas
alteraciones se limitan a ligeras modificaciones que no varían el objeto y el uso a que la cosa se
destina, ni causan un perjuicio a la comunidad, ni impiden a los partícipes usarla según su
derecho, han de estar permitidas por tratarse de ejercicio del derecho de cada comunero a usar la
cosa conforme a su destino y no de una alteración en la estructura o fábrica del edificio, por lo
que no puede significar una alteración del título constitutivo (STS 28.12.2001, RA 1649). Es el
caso de la instalación de conductos adheridos a los muros de un patio común interior (SSAP
Albacete, 12.5.1992, Act. Civ. 1992.9; Murcia, 17.1.1995, AC 181; Lérida, 25.4.1995, AC 973,
Jaén, 23.1.2002, AC 1033), la instalación de una verja de cerramiento del perímetro comunitario
cuando no se perjudican los intereses comerciales de los locales (STS 2.4.1993, RA 2984; STS
9.6.2004, RA 4367, SAP Sevilla, 6.5.1996, AC 911), las transformaciones leves de puertas y
ventanas (SAP Cantabria 13.1.1998, AC 9), la apertura de un respiradero para los sótanos en
patio interior (STS 5.5.1989, RA 3589), la instalación de aparatos de aires acondicionado en
fachadas, con la consiguiente necesidad de perforar el muro (STS 17.4.1998, RA 2493), la
elevación del nivel del suelo del local comercial con la única finalidad de facilitar el acceso al
mismo (STS 22.12.2005 RJ 7860) e incluso el cerramiento de plazas de garaje jurídicamente
individualizadas cuando así lo permite un simple reglamento de régimen interior (SAP Sta. Cruz
de Tenerife, 13.2.1998, AC 3287).
En todo caso, es incorrecta la tendencia jurisprudencial a valorar la entidad de la alteración
de la configuración externa del inmueble en función de las molestias que presumiblemente
vayan a ocasionar las actividades que la motivan (cfr. SAP Guadalajara 27.1.1994, AC 171),
cuyo carácter molesto ha de ser discutido posteriormente, cuando se compruebe la existencia de
un perjuicio, y no a través de la oposición a las obras (como lo entiende más correctamente la
SAP Albacete, 13.5.1994, RJCLM 24, 1998).
Las autorizaciones administrativas de las obras no tienen la virtualidad de suplir la
unanimidad para la alteración de elemento común, si ésta es necesaria (STS 30.5.2007, RJ
3436).
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c) Abuso de derecho y alteraciones en elementos comunes. Pese a la aplicación restrictiva
de la teoría del abuso de derecho, hoy plasmada en el art. 7.2 CC, [según el TS, su alegación
requiere derecho reconocido, ausencia total de interés digno de protección en hacerlo valer o
ausencia de causa justa para litigar, y ejercicio en perjuicio de tercero, cuando éste no tiene otra
acción que la derivada del abuso, (SSTS 16.1.1985, RA 178; 14.2.1986, RA 679; 9.10.1986, RA
5505)], este artículo está matizando la regla de la inalterabilidad de los elementos comunes en
PH sin el acuerdo unánime de la Junta. Existe abuso de derecho de la comunidad cuando en los
Estatutos se permite la realización en los locales de todo tipo de actividades, y posteriormente se
deniega la autorización a un propietario para abrir una puerta trasera de emergencia necesaria
para que se le conceda la licencia de apertura (STS 27.4.1994, RA 3081). Puede asimismo ser
abusiva la pretensión de reposición de la fachada común si se plantea reconvencionalmente,
condicionada al supuesto de que la demanda interpuesta contra la demandante reconvencional en
razón de otras alteraciones de distinta entidad prospere, porque demuestra por sí sola la falta de
interés en la pretensión (SAP Guadalajara 22.10.1996, RJCLM 24. 1998, Madrid 23.6.2004,
JUR 235462). Abusa de su derecho el propietario que impugna el acuerdo (mayoritario)
adoptado según el cual se permitía a una empresa de telefonía móvil instalar unas antenas en la
azotea del edificio a cambio de ceder gratuitamente las antenas a todos los propietarios para la
recepción de canales vía satélite, su colocación y mantenimiento, costes y seguros que de ello se
deriven (SAP Segovia 16.2.1998, AC 4114).
La aplicación de la doctrina del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal
encuentra dos límites. En primer lugar, no puede alegar con éxito que la comunidad demandante
acciona abusando de su derecho quien, sabiendo que requería consentimiento de aquélla, no lo
requirió (SSTS 9.5.1983, RA 2676; 24.6.1987, RA 9965; 3.4.1990, RA 2692; 29.7.1996, RA
674; SAP Huesca, 6.10.1992, AC 1389; SAP Pontevedra 3.5.1994, AC 939). En segundo lugar,
según una doctrina carente de justificación, la alteración de la configuración externa del
inmueble impide la estimación de un abuso en el derecho de la comunidad o de cualquiera de sus
miembros a impedirlas, porque justifican por sí solas el interés en litigar (STS 10.4.1995, RA
3248; SAP Toledo, 13.10.1992, AC 1374).
d) Oposición comunitaria y actos propios. El mero conocimiento de la realización de las
obras llevadas a cabo por un copropietario sin autorización de la comunidad no supone
aceptación de las mismas (STS 14.2.1996, RA 1254). Pero independientemente del valor
jurídico como declaración tácita de voluntad que haya de otorgarse al silencio de la comunidad o
de los propietarios en cada caso, la doctrina de los propios actos impide que la comunidad o sus
miembros ejerciten su derecho de oposición a las alteraciones de forma incompatible con una
conducta previamente tolerada. Esta matización de la regla de la unanimidad tiene tres
aplicaciones en el régimen de propiedad horizontal. Por un lado, impide que la comunidad
deniegue una autorización para llevar a cabo obras o cerramientos afectantes a la configuración
externa del edificio (vgr. cerramiento de terrazas) cuando ha autorizado o permitido con
anterioridad tales conductas en idénticas circunstancias (SSTS 31.10.1990, RA 8277; 5.3.1998,
RA 1577; SAP Vizcaya, 30.4.1996, AC 816, Toledo 22.2.2001, JUR 105556). Por otro, veda la
posibilidad de obtener la condena del propietario a la reposición de los elementos comunes al
estado en que se encontraban cuando han transcurrido varios años desde la ejecución de las
mismas sin que la comunidad o el propietario actor haya mostrado una oposición activa (SSTS
16.10. 1992, RA 7829; 28.4.1992, RA 4467; 11.7.1994, RA 6388; 17.11.1997, RA 2572,
3.10.1998; 19.12.2005, RJ 152; 5.10.2007, RJ 6469 SSAP Cuenca 16.3.1996, AC 599;
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Cantabria 15.4.1996, AC 912) y finalmente hace fracasar la impugnación de acuerdos
comunitarios sobre realización de obras o instalaciones por retraso desleal del propietario que
ha asistido al transcurso pacífico de largo período de tiempo sin formular reclamación alguna
(SAP Segovia 16.2.1998, AC 4114), a menudo beneficiándose de la infracción (SAP Granada
8.7.2004, JUR 257214).
e) En especial, la apertura de huecos en fachada. La doctrina de las Audiencias provinciales
ha estado tradicionalmente dividida en cuanto a la necesidad de unanimidad para realizar este
tipo de obras por parte de un copropietario o arrendatario, abundando asimismo los votos
particulares en las decisiones adoptadas (vgr. SAP Madrid -13ª-6.4.2000, AC 2138). Pueden
diferenciarse dos grandes tendencias doctrinales. Una primera, que tendría apoyo legal en la
consideración de las fachadas como elemento común tras la nueva redacción del art 395 CC por
la Ley 8/1999, considera exigible la unanimidad para realizar en elemento común obras tales
como modificar la fachada transformando puerta en ventana o ampliando el hueco de ventanas
preexistentes con in dependencia de que la obra no afecte a la estructura del inmueble SAP
Madrid 26.5.1997, 10.10.1997 y 6.7.1999 (AC 1999, 1484). Otra línea, que cuenta en su favor
con la redacción del art. 3.a LPH, que atribuye al propietario los elementos arquitectónico e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y
sirvan exclusivamente al propietario, y el art. 53 RD 1093/1997, que exime la división de locales
comerciales para crear otros nuevos de la aportación de la licencia exigida por la norma para la
inscripción de más elementos privativos de los que se hicieron constar en la d.o.n, considera que
la apertura inocua y no antiestética de huecos en el cerramiento de ladrillo de los locales
comerciales que no constituye muro de carga y no supera la fachada de su influencia no está
sujeta a unanimidad, tanto más cuanto de lo que se trata es de posibilitar la entrada al propietario
por la calle en la que está situada la finca o la adecuación de los locales a las exigencias de su
finalidad comercial (art. 348 CC y STC 26.3.1987, RTC 37, sobre la función social de la
propiedad). En definitiva, que lo locales comerciales no pueden recibir el mismo tratamiento las
alteraciones que se efectúan en los locales comerciales y las que se efectúan en las viviendas, por
su propia esencia y por la actividad comercial o industrial que han de desarrollar.
Últimamente, el TS se ha enfrentado a esta disyuntiva matizando ambas posturas doctrinales.
Según la STS 10.10.2007 (RJ 8420)la definición de fachada del art. 395 no puede interpretarse
como un concepto puramente arquitectónico, sino que la determinación de cuáles son los
elementos de la fachada que tienen este carácter común debe hacerse ponderando si son
necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio (STS de 18.1.2007, RJ 1267),
examinando si forman parte de la estructura del edificio o valorando si afectan a su
configuración externa determinante de su apariencia, tomando en consideración el uso a que
están destinados cada uno de estos elementos y los locales a que afectan, siempre a través de una
interpretación restrictiva cuando se trata de analizar las limitaciones que afectan a la propiedad
individual. De ahí que a) la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o
en el título de propiedad constituya un elemento relevante en la labor interpretativa conducente a
acotar los elementos comunes llamados esenciales (en el caso de la STS citada, la existencia de
una servidumbre de paso a través de finca vecina llevó a la discutible convicción de que se había
dotado a la apariencia externa de la fachada de una permanencia y resistencia frente a posibles
alteraciones; sin embargo, la STS 13.11.2006, RJ 7191, de propiedad horizontal sobre puestos de
mercado, entendió que la existencia de un pasillo de acceso en el título no impedía a los
propietarios crear otros distintos); b)que se hayan considerado como obras intrascendentes que
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no afectan a los elementos comunes aquellos cerramientos que no son perjudiciales para los
restantes propietarios ni menoscaban o alteran la seguridad del edificio ni su configuración hacia
el exterior (SSTS de 6.4.2006 ,RJ 5321y 25 de mayo de 2007, RJ 3126); y, c) que se estime que
tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras y la necesidad de
presentar una configuración exterior adecuada a su carácter deba considerarse implícita en la
finalidad comercial de los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida
expresamente (v. gr., cuando en los estatutos se prevé la decoración exterior del edificio: STS de
10.4.1995, RJ 3248)
5. OTROS ACTOS AFECTANTES A LOS ELEMENTOS COMUNES
a) Conservación y reparación. Según el art. 11.I LPH, ningún propietario puede exigir
nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y
habilitación del inmueble, según su rango, lo que entendido a sensu contrario, significa que la
conservación del inmueble y las mejoras consideradas necesarias por su naturaleza y
características son exigibles por cada propietario frente a la comunidad (STS 24.2.1996, RA
1590). Ello excluye la regla de la unanimidad en relación con las mismas incluso en el caso de
que su ejecución conlleve la realización de obras que alteren la configuración externa o la
estructura del inmueble (SSAP Navarra 29.6.1995, AC 5929; Barcelona, 10.4.1996, AC 709), e
implica la obligación de contribuir a su pago por parte de todos los propietarios,
independientemente de su cuantía (y con las mismas garantías en favor de la comunidad que los
gastos generales, actual art. 10.4 LPH). Por esta especial caracterización de las obras o
alteraciones de elementos comunes que derivan de reparaciones necesarias es difícilmente
comprensible la necesidad de que en la actual redacción de la LPH, sea la Junta quien conozca y
decida incluso las obras de reparación ordinarias, según los actuales arts. 14 c), en relación con
20 c) y 20 d). Las reparaciones ordinarias se consideraban, con anterioridad a la reforma operada
por Ley 8/1999, competencia autónoma del Administrador o del Administrador-Presidente en
los anteriores arts 12 y 18.3º LPH, mientras que las extraordinarias no asumibles a través del
presupuesto anual, salvo que fueran urgentes (anterior art. 18 LPH), eran competencia de la
Junta (anterior art. 13.3º LPH), que habría de decidir los extremos de las mismas por mayoría y
que, según la SAP Navarra 29.6.1995, AC 5929 ya citada, no podía dejar arbitrariamente sin
efecto el derecho individual del propietario a exigirlas siempre y cuando su coste no supere el
50% del valor de la edificación.
La obligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación
del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de
estanqueidad, habitabilidad y seguridad (V. arts. 7 y 16.1 LOE, y 8.1 CTE, que exige la
inclusión en el Libro del Edificio de las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio
terminado incluyendo un plan de mantenimiento del edificio con la planificación de las
operaciones programadas para el mantenimiento del edificio y de sus instalaciones, reiterados en
la normativa autonómica, vgr. en Valencia, se requiere su individualización por pisos, con
constancia en los libros parciales que exige el art. 11.2 de la Ley 3/2004), se atribuye a las
comunidades de propietarios cuando se trata de un edificio o complejo inmobiliario sujeto al
régimen de PH (art. 10.1 LPH). Se trata de una obligación que anteriormente había que colegir a
sensu contrario del párrafo primero del art. 10 LPH. Con esta norma se reproduce una
jurisprudencia constante que ha reconocido la responsabilidad de la comunidad de propietarios
por los daños causados a sus miembros (STS 9.6.1989, RA 44771.10.2004, que considera en ese
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caso como gasto general la rehabilitación de viviendas privativas), y a terceros ajenos a la
comunidad debidos a la falta de las reparaciones necesarias en los elementos comunes (SSTS de
16.10.1989, RA 6922 y 26.6.1995, RA 5115) sin necesidad de que aquéllos o éstos traigan
también al proceso a los agentes intervinientes en el proceso constructivo (STS 1.7.2000, RA
6876); lo que hay que poner en relación con otra doctrina que entiende que triunfará la demanda
dirigida contra la comunidad exigiendo los daños y perjuicios causados, aún cuando la necesidad
de la reparación no se hubiera puesto en su conocimiento (SAP Tarragona 7.9.1998, AC 1668).
Y que triunfará frente a la comunidad y no frente al Administrador, aun cuando sea éste el
encargado de reparar de forma urgente (SSAP Tarragona 18.7.1997 (AC 1600), Valladolid
22.2.1997 (AC 289), Valencia 27.5.1996 (AC 1020). Siendo así, parece lógico que se permita
conocer ilimitadamente a quien va a responder de igual forma.
La Ley 8/1999 pretende paliar los inconvenientes de su opción con lo dispuesto en el
(actual) art. 10.2 LPH, según el cual «los propietarios que se opongan o demoren
injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la Autoridad competente
responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse (a la comunidad)
en vía administrativa». La norma se refiere tanto a quienes voten en contra del acuerdo
de las mismas en la Junta, bloqueando la posibilidad de llevarlas a cabo, como a los
propietarios que hayan de consentir en su elemento privativo las reparaciones que exija
el servicio del inmueble y permitir la entrada en su piso o local a estos efectos [art. 9.1
c)].
No existe responsabilidad de la comunidad por la inadecuada conservación de los elementos
privativos, sin perjuicio de que ésta pueda exigir el cumplimiento de la obligación de conservar
al propietario si se está perjudicando a la comunidad o a otros propietarios [(art. 9.1.b) LPH] o si
así lo establece el plan de mantenimiento integrante del Libro del Edificio, tal y como está
previsto en el art. 8 CTE. Tampoco por los elementos comunes de uso exclusivo, pero sí por los
daños causados por causas independientes de las de su defectuosa conservación o
mantenimiento, tales como defectos ruinógenos o estructurales (SSAP Lugo 22.3.1994, AC 538;
Toledo 20.6.1996, AC 1228).
b) Reparaciones urgentes. La adopción de medidas urgentes es, con independencia de su
incidencia en los elementos comunes del inmueble, competencia autónoma del Administrador,
sin perjuicio de su obligación de dar cuenta inmediata al Presidente, quien posteriormente lo
pondrá en conocimiento de la Junta, o si ambas funciones coinciden en la misma persona, habrá
de convocar Junta extraordinaria al efecto [v. arts. 20.c) LPH en relación con art. 14 c)]. Según
el art. 7.1 II LPH, la urgencia no legitima al propietario para adoptar medidas en torno a los
elementos comunes del inmueble, debiendo comunicar la necesidad de las mismas a quien
represente a la comunidad. Ello no obstante, la reparación urgente realizada por el propietario
constituye una gestión de negocios con derecho al reintegro de los gastos que la misma le
hubiera ocasionado (art. 1893 II CC), salvo que la comunidad pruebe que la reparación fue más
onerosa de lo necesario (SAP Sevilla 12.7.1978, s.r.). En todo caso, el comunero directamente
perjudicado por la situación de urgencia está legitimado para realizar los actos necesarios en
defensa de su derecho, con obligación de reembolso por parte de la comunidad (SAP Córdoba,
7.5.1996, AC 913).
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c) Innovaciones y mejoras. El art. 11 II LPH demuestra que no toda actuación sobre las
cosas comunes está sometida a unanimidad. Según el mismo, las nuevas instalaciones, servicios
y mejoras no requeridas por la adecuada conservación y habilitación del inmueble según su
naturaleza y características, no son exigibles por los propietarios, pero la comunidad podrá
acordarlas válidamente a través de un acuerdo mayoritario en determinados casos, como
demuestra el hecho de la exención del disidente en relación con los gastos que excedan del
montante de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, independientemente del
aprovechamiento objetivo de la ventaja impuesta [v. Capítulo XXXV 2 c)].
El criterio del «rango» del inmueble (anterior art. 10 LPH, hoy «características» del mismo,
según el art. 11 LPH) convierte la innovación no exigible en acto de conservación exigible, lo
que no impide que su consideración se haga descansar en criterios tanto objetivos como
subjetivos, tales como la situación geográfica del inmueble, la profesión y el nivel económico de
las personas que lo habitan. Ello ha permitido considerar incluidos como innovaciones exigibles
la vigilancia y limpieza del garaje (SAP Madrid 3.4.1993, AC 481), la sustitución de un ascensor
vetusto pero adecuado a las prescripciones reglamentarias (SAP Alicante 25.6.1979, s.r.), la
instalación de portero automático (SAT Madrid 11.2.1985, s.r.), o el adecentamiento del portal
cuando existe proporción entre los materiales originarios y los empleados (SAP Bilbao 3.2.1983,
s.r.), considerándose, por el contrario, incluida en el anterior art. 10 II LPH la decoración del
portal con maderas costosas o mármoles (SAP Madrid 28.1.1976, s.r.).
En cualquier caso, las innovaciones que priven a un propietario de su derecho de uso y
disfrute de algún elemento común del edificio, por devenir éste inservible tras la innovación,
requieren el consentimiento expreso de éste (art. 11.3 LPH), lo que excluye la posibilidad de que
se le pueda tener por sometido a una decisión comunitaria que conlleve estas consecuencias a
través del mecanismo previsto en el art. 17.1ª IV LPH.
La instalación del ascensor, la creación del servicio de portería, portero automático y cuantos
servicios comunes se consideren de interés general, incluso cuando por su entidad o su
imprevisión supongan una modificación del título constitutivo o los estatutos, estarán sometidos
a una doble mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas de participación, salvo si se trata del
establecimiento de un nuevo servicios u obras que tengan por finalidad la supresión de barreras
arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad a personas con minusvalía, en cuyo caso
bastará la doble mayoría simple (art. 17.1ª II y III). Ya antes de la reforma operada por Ley
51/2003 de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad entendíamos que la norma no sólo había relajado las exigencias de
unanimidad y doble mayoría de 3/5 que exigía respectivamente la LPH antes de la reforma
operada por Ley 8/1999, sino que además, alcanzada esta mayoría, (supongan o no alteración
estatutaria o del título), la contribución a los gastos de instalación y mantenimiento sería
obligatoria para todos los propietarios, aún cuando el nuevo servicio de interés general pudiera
considerarse una mejora o servicio no necesario en relación con la naturaleza y características
del inmueble o, (como hoy especifica claramente el nuevo art. 11 LPH) aún cuando la obra
supere el montante de tres mensualidades considerado como límite general de la obligación del
propietario de contribuir a las mejoras no deseadas (3... Cuando se adopten válidamente
acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago
de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos
comunes). La necesidad de coordinar ambas disposiciones y en especial, lo dispuesto en el art.
17.1ª II («aunque impliquen... la modificación... del título») pone de manifiesto que no toda
innovación en las cosas comunes tiene la entidad suficiente como para considerarse
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comprendida en los actos de alteración equiparables a las modificaciones del título constitutivo
(art. 12 LPH).
d) Modificaciones permitidas ex lege y a costa de los interesados. Existen otras normas
que permiten al propietario realizar innovaciones y alteraciones sin necesidad de acuerdo de la
Junta. Los supuestos que siguen se caracterizan porque la norma que los contempla atribuye una
legitimación individual de variable alcance al propietario o propietarios interesados que queda
compensada con la obligación de que los gastos derivados de su instalación y mantenimiento
sean sufragados por los interesados en la instalación y por los que posteriormente deseen
aprovechar la misma.
El art. 2.3 Ley 19/1983 (que, a diferencia de la Ley 49/1966, no ha sido derogado por RDL
1/1998), legitima a los radioaficionados para instalar los receptores necesarios en la cubierta
común del edificio, derecho ex lege que sólo permite a la Junta decidir por mayoría simple el
punto más idóneo para su emplazamiento (SSAP Cantabria 19.3.1993, AC 2164; Asturias,
1.2.1996, AC 382).
Según lo dispuesto en la Ley 15/1995, los titulares, usuarios o trabajadores empleados en
viviendas que sufran minusvalías acreditadas administrativamente, así como las personas
mayores de setenta años con disminución permanente para andar o superar barreras
arquitectónicas (arts. 2 y 1.3), podrán exigir por escrito a la comunidad el permiso para realizar
las obras de adecuación de los elementos comunes a las necesidades impuestas por su
minusvalía (modificación de elementos comunes de paso o instalación de dispositivos de
comunicación con el exterior avaladas por proyecto técnico detallado de las obras a realizar, art.
4.1). La comunidad habrá de comunicar por escrito al solicitante la oposición a las obras, el
consentimiento en relación a las mismas, o las soluciones alternativas que estime oportunas en el
plazo máximo de sesenta días desde la petición (art. 5), transcurrido el cual se entenderán
consentidas de forma tácita e irreversible. Aún cuando no se logre el acuerdo comunitario
pertinente [doble mayoría, ex art. 17.1ª III LPH; v. Capítulo XXXIV 3 c)], el solicitante tendrá
expedita la vía judicial, a través de los trámites del juicio verbal (art. 6.1 Ley 15/1995), que le
reconocerá su derecho si acredita la discapacidad exigida por la Ley y las obras no alteran la
estructura o fábrica del edificio o la resistencia de los materiales y son razonablemente
compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio [art. 3.1.b)],
condiciones éstas que han de ser interpretadas de forma laxa para que la norma en cuestión tenga
algún sentido, si se piensa que la misma tiene como finalidad prescindir del consentimiento de la
Junta que en principio se considera necesario precisamente porque se está ante un acto de
alteración comprendido en el art. 17.1º III LPH. Pero además, ha de tenerse en cuenta que, tras la
reforma operada por la Ley 51/2003 ya citada, se ha añadido un párrafo 2 al art. 10 LPH según el
cual es obligación de la comunidad -y por lo tanto es exigible aún sin el acuerdo mayoritario
exigido como regla general en el art. 17.1ªIII-, la realización de las obras de accesibilidad que
sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la
instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el
exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes. Y
ello a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios
altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, por lo que la
asunción de los gastos por parte del interesado que prevé la ley 15/1995 sólo será necesaria
cuando no habiéndose obtenido la mayoría exigida por el art. 17.1ªIII, las obras superen el
montante indicado. En caso contrario, el propietario podrá exigir a la comunidad la realización
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de la obra y la asunción de su coste como si de una obra de conservación o reparación necesaria
se tratara, con las mismas consecuencias en caso de comportamiento obstativo por parte de algún
propietario (art. 11...3. Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la
ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de
las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa).
La SAP Málaga 8.5.2002, AC 1120, entiende que no es razonablemente compatible con
las características arquitectónicas de una urbanización privada la pretensión de un
minusválido de acceder a su nueva vivienda, situada en una segunda planta, a través de
un puente o pasarela externa.
El RDL 1\1998, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios
de comunicación ha querido facilitar la prestación de nuevos servicios y la introducción de
nuevas tecnologías de telecomunicación en el seno de las comunidades de propietarios,
estableciendo los mecanismos jurídicos necesarios para compatibilizar la necesidad de las
nuevas infraestructura de acceso a los mismos o la adaptación de las ya existentes, con el
régimen de mejoras y alteración de elementos comunes. Para el acuerdo de instalación de la
infraestructura común en edificios ya construidos (o que se finalicen antes de transcurridos ocho
meses desde la entrada en vigor de la norma) será suficiente con que el interesado solicite (se
entiende sin sujeción a los requisitos de convocatoria por parte del Presidente o por la cuarta
parte de los propietarios que el 25% de las cuotas de participación impuestos por la LPH) la
adopción del acuerdo adoptado por un tercio de los propietarios que representen, a su vez, un
tercio de las cuotas de participación (art. 4.1 RDL, hoy incluido en el art. 17.2ª LPH junto con
otros supuestos: instalaciones comunes o privativas de aprovechamiento de energía solar o
infraestructuras de acceso a nuevos suministros energéticos colectivos). Pero en el RDLey, que
sólo ha pasado a formar parte (con ciertas matizaciones) del régimen de PH en lo que se refiere
al régimen de adopción de acuerdos comunitarios, y que sigue manteniendo su plena vigencia a
pesar de la entrada en vigor de la LPH, cualquier propietario o arrendatario tiene derecho a
instalar o adaptar a su costa la infraestructura común inexistente (una aplicación de este derecho
resistente puede encontrarse en la SAP Lugo 20.2.2002, AC 802). El RDL 1\1998 sólo le
impone la carga de comunicarlo previamente al Presidente, quien sólo podrá denegar el permiso
si la comunidad se propone la misma instalación o adaptación en el plazo de tres meses. Pasado
este tiempo sin haberse llevado a cabo, el propietario podrá en todo caso realizar su propósito
(art. 9.2 RDL). Con independencia de lo anterior, la instalación común es obligatoria cuando las
antenas instaladas superen en un tercio al número de viviendas y locales o cuando la
Administración competente considere antiestética o peligrosa la colocación de antenas
individuales en un edificio (art. 6.1). El RDL 1/1998 ha sido desarrollado por RD 401/2003, que
ha derogado el RD 279/1999. El reglamento aprobado por dicha norma aclara el derecho
individual que asiste al propietario al margen del acuerdo comunitario adoptado por la mayoría
de 1/3 prevista por el art. 17 LPH.
Según lo dispuesto en su art. 6.2 RD 401/2003, en el caso de que por no existir, o no
estar prevista, la instalación de una infraestructura común de telecomunicaciones, o no
se adaptase la preexistente, sea necesaria la realización de una instalación individual
para acceder a un servicio de telecomunicación, el promotor de dicha instalación estará
obligado a comunicar por escrito al propietario o, en su caso, a la comunidad de
LA CONSTRUCCION Y LA VIVIENDA. DILEX 2008. 6ª EDICIÓN.
propietarios del edificio su intención, y acompañará a dicha comunicación la
documentación suficiente para describir la instalación que pretende realizar,
acreditación de que ésta reúne los requisitos legales que le sean de aplicación y detalle
del uso pretendido de los elementos comunes del edificio. Asimismo incluirá una
declaración expresa por la que se exima al propietario o, en su caso, a la comunidad de
propietarios de obligación alguna relativa al mantenimiento, seguridad y vigilancia de
la infraestructura que se pretende realizar. El propietario o, en su caso, la comunidad de
propietarios contestará en los plazos previstos en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de
febrero si tiene previsto acometer la realización de una infraestructura común o la
adaptación de la preexistente que proporcione el acceso al servicio de telecomunicación
pretendido y, en caso contrario, su consentimiento a la utilización de los elementos
comunes del edificio para proceder a la realización de la instalación individual, y podrá
proponer soluciones alternativas a las propuestas, siempre y cuando sean viables
técnica y económicamente.
Con anterioridad a esta norma, una interpretación antiformalista del derecho individual
que otorga el art. 9.2 del RDL 1/1998 había llevado a la SAP La Coruña 16.7.1999 (AC
6544) a desestimar la retirada de antena parabólica solicitada por la comunidad porque
aunque los acuerdos autorizatorios de la Junta fueron nulos y sin efecto alguno, era
indudable que, al menos desde esa fecha, el Presidente tenía conocimiento de la
instalación y transcurrieron más de 15 días sin que éste ni la comunidad (a través de
acuerdo adoptado en junta) se opusieran, no existiendo, tampoco, acuerdo de
instalación o adaptación comunitaria, y la misma demanda comunitaria originadora del
pleito, no obstante la rapidez con que se presentó, fue también posterior al plazo legal
de 15 días.
(Sobre la cuestión del reparto de gastos derivados de la instalación V. Cap. XXXV).
6. DEFENSA DE LOS PROPIETARIOS FRENTE A ACTOS DE ALTERACIÓN DE
LOS ELEMENTOS COMUNES
a) Legitimación activa. Las alteraciones de elementos comunes o los actos de apropiación
realizados por un propietario legitiman a la comunidad (STS 5.3.1993, RA 2008), y en defecto
de la acción de ésta, a cualquier comunero (SSTS 9.2.1991, RA 1160; 15.7.1992, RA 6077;
22.9.1992, RA 7017), para poner en marcha todas las acciones pertinentes en defensa de su
estado posesorio, incluidas las acciones interdictales, sin que a ello obste que el demandado sea
también propietario (SSAP Barcelona, 16.6.1993, AC 1328; Cuenca 10.3.1994, RJCLM
24,1998). Sin embargo, se ha reducido la reacción interdictal a los casos en que el propietario o
la comunidad actúan al margen de todo procedimiento de adopción de acuerdos (SSAP Toledo
28.2.1994, AC 238; Ciudad Real, 11.1.1996, AC 36). Basta que haya existido un acto
comunitario dirigido a autorizar las alteraciones de elementos comunes para que fracase la vía
interdictal del propietario, y ello independientemente de que el acto comunitario por el que se
autorizó la alteración se haya adoptado por mayoría, vulnerando la necesidad de unanimidad
(art. 12 LPH). Esta doctrina se encuentra directamente relacionada con la opción mantenida por
la jurisprudencia en relación con el régimen de impugnación de acuerdos comunitarios.
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b) Legitimación pasiva. Existiendo un acuerdo irregular que autorizó las alteraciones en los
elementos comunes, el propietario puede acudir a la vía declarativa de la nulidad del mismo,
bastando para ello que demande a la comunidad en cabeza de su Presidente (SSTS 25.11.1988,
RA 8712; 10.2.1994, RA 846; STS 4.10.1999, RA 7851); pero también puede demandar
únicamente al propietario ejecutante de las obras, sin que exista litisconsorcio pasivo necesario
entre éste y la comunidad, que en todo caso no obligó a realizar las obras, (STS 16.11.1968, RA
5008). Si fuesen demandados tanto la comunidad como el propietario ejecutante de las obras, la
condena a la reposición habrá de establecerse como solidaria (STS 8.3.1991, RA 2201). Si el
propietario ejecutante de las obras no recabó el acuerdo de la Junta, la demanda habrá de
dirigirse únicamente contra él y no contra el resto de los propietarios (SSTS 8.5.1989, RA 3674;
31.10.1990, RA 8277), porque la reposición de los elementos comunes al estado en que se
encontraban antes de los actos ilícitos del propietario infractor no supone alteración de las cosas
comunes.
En la doctrina elaborada en torno a la LPH con anterioridad a la reforma operada por Ley
8/1999, tampoco existía litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario arrendador y el
arrendatario que alteraba elementos comunes (SSTS 18.6.1986, RA 3572; 26.3.1990, RA 1730;
SAP Baleares 8.3.1994, AC 447). Las pretensiones del arrendatario en torno a la realización de
actos afectantes a elementos comunes sólo podían canalizarse a través del propietario, único
legitimado para solicitar los correspondientes permisos de la Junta de Propietarios (STS
24.9.1992, RA 7020), de modo que el arrendatario sólo puede solicitarlos por representación
(art. 15 LPH) conferida por el arrendador para actuar en su nombre ante la Junta de propietarios
(SAP Murcia 23.1.1995, s.r.). Esto sigue siendo así tras la Ley 8/1999. Puede plantearse alguna
duda a este respecto al comprobar que el anterior art. 19 LPH permitía a la comunidad actuar en
sustitución del arrendador contra el arrendatario si éste contravenía los deberes de abstención del
art. 7 LPH sin demandar al arrendador (SSTS 5.3.1990, RA 1666; 18.7.1991, RA 5397)-, lo que
ya no ocurre en el art. 7 .2, que exige que la demanda se dirija contra el propietario y, en su caso,
contra el ocupante de la vivienda o local. Sin embargo, la justificación de esta regla de
legitimación, que se dirige a hacer cesar las actividades prohibidas y, en su caso, la privación del
uso del elemento privativo con extinción de los derechos del arrendatario y su lanzamiento
inmediato, no existe en el caso de que la demanda tienda única y exclusivamente a la condena en
forma específica (o a costa del infractor) a la reposición de los elementos comunes al estado en
que se encontraban antes de la alteración. En este caso se podrá demandar sólo al ocupante, pero
también al propietario, a quien la LAU 29/1994 otorga los mecanismos necesarios para evitar
también las obras no autorizadas en elementos comunes (art. 23 LAU).
BIBLIOGRAFÍA
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doctrina del abuso de derecho en los conflictos de propiedad horizontal, Actualidad Civil, 1993.2 págs.. 2545 y
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